PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES DERIVADOS DEL SOFTWARE GONZALO FERRERO DIEZ CANSECO - PERÚ (Lima)

PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS INTELECTUALES DERIVADOS DEL SOFTWARE GONZALO FERRERO DIEZ CANSECO - PERÚ (Lima)
Sin lugar a dudas la informática, y más específicamente el software, se han convertido en instrumentos de gran ayuda para el hombre en el cumplimiento de sus quehaceres cotidianos. Para los abogados, en particular, el mundo de la computación ha abierto posibilidades inimaginables hace sólo años atrás, simplificando y mejorando el ejercicio de la profesión.
Estas máquinas, conocidas mundialmente como computadoras, son una de las tantas muestras de la llamada revolución tecnológica que ha logrado un desarrollo impresionante en las últimas décadas, especialmente en los países desarrollados.
Sin embargo, este vendaval tecnológico ha sobrepasado la capacidad del ordenamiento jurídico de adaptarse a las nuevas situaciones existentes, lo que en muchos países (especialmente subdesarrollados) ha traído como consecuencia la existencia de un vacío normativo y legal sumamente peligroso, y que se ha tratado de llenar a través de la aplicación de figuras jurídicas ya existentes, no siendo siempre éstas las más apropiadas.
La informática, y en este caso el software, que es el que nos interesa para efectos de este artículo, han sido protegidos de las siguientes maneras:
1. A través de las patentes.
2. A través del secreto de producción.
3. A través de las leyendas propias de la competencia desleal
4. A través de las leyes de derecho de autor propiamente dichas.
5. Creación de leyes específicas de protección de software.
Mucho se ha discutido en la doctrina sobre la posibilidad de proteger el software (o soporte lógico) a través de un instituto de la propiedad industrial como lo es la patente, aun cuando aquella se pronuncia hoy en día mayoritaria, sino unánimemente, en contra de esta posibilidad. Si bien es cierto que la protección a través de la patente podría ser atractiva en razón de que le daría al propietario no sólo el control sobre el proceso o de vice patentado prohibiendo su uso por parte de terceros, también es cierto que su obtención es mucho más costosa y el tiempo invertido en tal obtención no sería en absoluto deleznable. Aun más, otro inconveniente derivado de la patentabilidad del software estriba en las condiciones que la ley establece para considerar a una creación como invento. Específicamente nos referimos al requisito de nivel inventivo establecido en el artículo 1 de la Decisión 344. En palabras del Dr. Baldo Kresalja(1), el nivel inventivo implica que el invento no debe ser sólo nuevo en relación a lo que se conoce, sino además, ser notablemente diferente, representar un progreso esencial que sólo puede ser resultado de una idea creativa. Ello colisionaría con la esencia misma del software, el cual en muchos casos deriva de otro previamente creado por personas con conocimientos de computación. Así entendido, el software sólo sería la consecuencia de un proceso mecánico y por tanto carecería de una de las características inherentes a los inventos patentables.
Otra de las tantas maneras en que se ha pretendido proteger al soporte lógico se ha dado a través de los denominados secretos de producción, también llamados secretos industriales, los mismos que están contemplados en nuestra legislación a través del Título VII del Decreto Ley N° 26017. Sin embargo su utilización como medio de protección del software acarrea algunos inconvenientes. Uno de ellos deriva del hecho que siendo el secreto de producción un "secreto" no es apropiado para elementos informáticos como el software, una de cuyas finalidades es distribuirlo entre una gran gama de consumidores. La protección se pierde automáticamente una vez que el secreto es revelado, lo que dejaría al software desguarnecido totalmente. Otro gran inconveniente estaría dado por el hecho que este secreto se traduciría inevitablemente en una reducción del flujo de información que los futuros usuarios o consumidores necesitan tener a la mano, a efectos de comparar las ventajas y desventajas que los distintos tipos de software existentes ofrecen, influyendo negativamente en el precio que dicho software podría tener en el mercado desincentivando de esta manera a los potenciales creadores de software a mejorar sus creaciones. Además, es en extremo difícil que pueda impedirse la divulgación del software, aun cuando sean pocas las personas que pudieran tener acceso a él, con lo cual el secreto no será más que un mero enunciado teórico.
El tercer camino mencionado como una posible vía de protección del soporte lógico está constituido por la doctrina de la Competencia Desleal, la misma que también está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico a través del Decreto Ley N° 26122. Dicha norma, en su artículo 6 define al acto de Competencia Desleal como aquella conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades económicas y, en general, a las normas de corrección que deben regir las actividades económicas. Siendo esto así, podría sostenerse que la tutela que puede ofrecer esta doctrina al software es bastante extensa, sin embargo ello no es tan cierto en nuestro caso, ya que la ley es (taxativa) en cuanto a que acto es considerado de competencia desleal y qué acto no, y por lo tanto su aplicación estará condicionada a lo que la propia ley disponga (artículo 4°), con lo que podrían quedar al descubierto supuestos de competencia desleal no contemplados y que eventualmente pudieran ser utilizados por terceros para infringir los derechos que los creadores o propietarios pudieran tener sobre determinado software. Asimismo, no existiendo en el Perú abundante jurisprudencia referente a la protección del software y menos a través de la competencia desleal, ello obra en detrimento de su aplicación uniforme en los casos que pudiere presentarse.
Un cuarto modo de resguardar los derechos de propiedad intelectual está dado a través de su custodia por medio de las leyes de derecho de autor propiamente dichas. El derecho de autor tiene como objetivo la protección de los derechos del creador de una obra del ingenio humano, así como de esta última tanto en los dominios de lo literario, artístico como de lo científico.
Las leyes de derecho de autor protegen pues, la forma específica y particular de expresar una idea, más no la idea misma. Ya desde 1978 en que comenzaron a discutirse, en el marco del Convenio de Berna, las disposiciones tipo para la protección del soporte lógico, la gran mayoría de los países se pronunciaba en el sentido que tales disposiciones tipo no debían ser entendidas como que se requería forzosamente la dación de una ley especial (sui géneris), y que tal soporte lógico podía ser perfectamente protegible a través de las leyes sustantivas vigentes sobre derecho de autor.
Sin embargo, tal tendencia parece estar revirtiéndose en algunos países, y hoy en día gran parte de la doctrina especializada opina no sin algo de razón, que la mejor y más eficaz manera de custodiar los programas de ordenador no es a través de las leyes de derecho de autor. Para ello se argumenta entre otros motivos, los siguientes:
- Las leyes de derecho de autor protegen la forma en que una idea es expresada, más no la idea misma. Como consecuencia de ello cuando se habla de tal expresión, se hace referencia a signos dirigidos al ser humano, en el sentido que será el ser humano perceptor, el que entenderá el valor estético, lógico y conceptual de esos signos(2). El software, en cambio, está compuesto en esencia, por una suma de instrucciones orientadas hacia un computador, y que, si bien es cierto que puede ser comprendido por una persona cualquiera, cumplirá su función a cabalidad sólo en tanto y en cuanto esté relacionado y conectado con los equipos y métodos de la informática a los que se encuentra dirigido e íntimamente ligado.
- El objetivo de los programas de ordenador es lograr que el computador (entendido como un sistema de manipulación de datos electrónicos, organizado para aceptar y almacenar datos automáticamente, procesarlos y producir resultados bajo la dirección de un programa almacenado de instrucciones paso a paso)(3), realice una labor u obtenga un resultado definido que no tiene relación alguna con la noción misma de las obras artísticas y literarias.
- Estando los programas de ordenador compuestos usualmente de elementos de subrutina, dichos programas no podrían ser considerados originales si se aplican los parámetros utilizados en los casos de otras obras artísticas o literarias.
- El Convenio de Berna contempla un período de protección que se extiende hasta 50 años después de producida la muerte del autor, siendo este período de protección en extremo extenso para los programas de ordenador, los mismos que pierden su vigencia en menos de 2 años como promedio, siendo probable que en el futuro su desactualización se produzca mucho más tempranamente, debido al avance tecnológico que día a día toma más fuerza.
Así pues, las nada infundadas críticas antes mencionadas han logrado que muchos países adopten leyes especiales de protección del software, o en todo caso incluyan disposiciones específicas referidas al software en sus leyes vigentes, despejando así cualquier duda respecto a la protección que el ordenamiento legal otorga al soporte lógico. Sin embargo, si hemos de ser imparciales, cabría agregar en favor de la protección a través del derecho de autor, que al no ser en la generalidad de los casos dichas leyes en extremos específicas, ellas no corren el peligro de quedar desfasadas como si podrían quedarlo leyes especiales de protección de determinados elementos del software, teniendo en cuenta el vertiginoso avance que experimenta la informática día a día.
PROTECCIÓN DEL SOFTWARE EN EL PERÚ
En lo concerniente al Perú, específicamente, los programas de ordenador están debidamente protegidos por Ley N° 13714 o Ley de Derecho de Autor. Sin embargo, tales programas no son expresamente mencionados entre las obras que el artículo 7° enumera como obras objeto de protección legal. Aun así, la protección que dicho artículo 7° otorga al software es innegable y se desprende de su última parte al establecer que la enumeración a que hiciéramos mención es tan sólo enunciativa más no limitativa, así como del hecho que la Ley N° 13714 está destinada a proteger toda producción, derivada del ingenio humano, en los campos literario, científico y artístico, y que duda cabe, el software es producto del ingenio humano.
Por otro lado, dicha tendencia de considerar al software como uno de los tipos de creaciones protegidas por el derecho de autor, se ve fortalecido por lo estipulado en el artículo 17° del Reglamento de Inscripciones en el Registro Nacional de Derechos de Autor, el mismo que señala al soporte lógico como obra registrable.
Ahora bien, cabe recalcar que la tutela de los derechos de autor no tiene su origen en el registro de la obra, sino más bien en el acto mismo de la creación. Siendo éste un principio reconocido a nivel mundial, y estipulado en el Convenio de Berna, el cumplimento de una formalidad (léase registro) tiene sólo un carácter informativo.
A nivel constitucional, la recientemente aprobada Carta Magna de 1993, en su artículo 2° inciso 8 reconoce al derecho de autor como uno de los derechos fundamentales e inherentes a la persona, aun cuando la constitución de 1979 ya se pronunciaba por la protección de los derechos de autor en su artículo 129°. Asimismo, es saludable que la nueva Carta Magna no se haya pronunciado sobre los derechos de autor en el capítulo referente a la propiedad, como si lo hacía erróneamente en nuestro concepto, la Constitución de 1979. Ello en razón de que el derecho de propiedad y el derecho de autor son sustancialmente distintos, ya que mientras en este último, el autor o creador se encuentra vinculado a su obra en razón de una relación jurídica de paternidad intelectual, en el primero, el nexo de relación jurídica entre el propietario y la cosa es de absoluto dominio(4).
También el derecho penal peruano, a través del novísimo código promulgado en 1991, contempla en su Título VII capítulo I severas sanciones para todos aquellos que incurran en los denominados delitos contra los derechos intelectuales, otorgando de esta manera una protección adicional a las creaciones intelectuales que como el software fueron y son el blanco preferido de los bien llamados por el Dr. Rubén Ugarteche, piratas.
Sin embargo, la norma que a nuestro juicio ha venido a llenar alguno de los vacíos existentes, es la Decisión 351, de aplicación supranacional en el Pacto Andino, y vigente desde el mes de diciembre de 1993, la cual fija el régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos conexos en la región. La referida norma, en su capítulo VIII, extiende para los programas de ordenador, la misma protección otorgada a las obras literarias. Es menester recalcar que la Decisión 351 tiene el enorme mérito de referirse textualmente a los programas de ordenador, con lo que se facilita su protección al no tener que asimilar dicha figura a la de otras instituciones jurídicas como los derechos de autor o las patentes, por tanto se deja de lado la protección por extensión para asumir una protección específica.
LEGISLACIÓN COMPARADA
1. Gran Bretaña
La llamada Copyright en Designs and Patent Act (Ley de derecho de autor, dibujos industriales y patentes) está vigente desde 1988 en el Reino Unido. Es de destacar que tal ley es la primera ley de índole nacional que incluye disposiciones específicas sobre lo que en ella misma se denomina "obras generadas mediante ordenador", en su artículo 178. Aun cuando esta ley no define aquello que considera como un programa de computación, si contempla los dos parámetros que todo autor debe satisfacer a efectos de invocar la protección de la ley, esto es, fijación de la expresión en forma permanente (a través de una grabación, por escrito o de cualquier otra forma) y originalidad. Esta Ley de 1988 otorga protección para los programas de computadora por un período de 50 años contados desde el año de su creación.
2. España
La Ley de Propiedad Intelectual del 11 de noviembre de 1987, protege en su artículo 10,1, los programas de ordenador. Sin embargo según algunos autores, la obra informática siempre estuvo protegida en España si se otorgaba un contenido amplio al artículo 1 de la Ley de Propiedad Intelectual de 1879 y su Reglamento(5). La ley española además, define al programa de ordenador en su artículo 96, 1 como "toda secuencia de instrucciones e indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación". La ley española no exige ningún tipo de formalidad para otorgar protección al software, e inclusive considera el posible registro del mismo como opcional.
3. Bélgica
La ley belga de Derecho de Autor 1886, modificada en 1958, rige todo lo relativo a la protección de obras literarias y artísticas. Sin embargo, esta Ley no menciona específicamente al software como obra protegible.
4. Italia
En este país mediterráneo, la ley que se ocupa de los asuntos relativos al derecho de autor, es la Ley N° 633 de 1941, más conocida como la Ley de Protección de los Derechos de Autor y Derechos Conexos, la misma que fuera modificada en 1981. Esta Ley no menciona a los programas de computación como obras protegibles. A pesar de ello, se les ha brindado protección a través de la jurisprudencia, pues las cortes italianas han optado por proteger al software por analogía, considerándolo como una obra el ingenio humano aun cuando no se le mencione específicamente en la ley.
5. Suiza
Hasta 1993 regía en Suiza la Ley de Derecho de Autor de 1922, la cual no contenía provisión alguna referente a la protección de los programas de ordenador. No obstan te, y a partir de entonces, el parlamento Suizo promulga la Ley de Derecho de Autor, en cuyo artículo 2 (3) se establece que los programas de ordenador están considerados como obras protegidas por la ley. Sin embargo, habida cuenta del rápido cambio que el software experimenta día a día, la ley, con muy buen criterio, se abstiene de definir lo que entiende por programas de ordenador, dejando tal definición a las cortes.
6. Estados Unidos
A pesar de contar con una Ley de Derecho de Autor desde 1909, en 1976, el Congreso de los Estados Unidos decidió crear una comisión especial (National Commission on New Technological Use of Copyrigted Works, conocida por sus siglas en inglés como CONTU), cuya función primordial era analizar el impacto originado por la computación y otras tecnologías, para de acuerdo a ello aconsejar un posible camino a tomar, esto es, la adopción de una legislación especial, o, por el contrario, la simple asimilación de estas nuevas tecnologías a los ya existentes institutos protegidos por el Derecho de Autor. Finalmente, el informe elaborado por el CONTU recomendó que los programas de ordenador debían recibir el mismo tratamiento que cualquier otra obra literaria, asimilándolos a los principios ya existentes. La CONTU consideró así, que los principios vertebrales del Derecho de Autor eran los suficientemente flexibles y amplios como para que no fuera necesario crear un marco legal especial o protección de tipo "sui géneris". Por tanto, la consecuencia de tal proceder fue el dejar en manos de las cortes la responsabilidad de elaborar a través de sus fallos, los parámetros bajo los cuales se protegería el software. Por ello surgió toda una corriente de opinión en los EE.UU. que consideró que sería un error el crear un marco legislativo y una nueva estructura legal para el software, pues considera que la aplicación de los existentes principios de Derecho de Autor producirá mejores resultados(6).
CONCLUSIONES
Aun cuando es evidente que las 2 posiciones predominantes en cuanto a la protección del software tienen sólidos fundamentos legales para asumir uno u otro sistema, nosotros nos inclinamos por la protección del soporte lógico a través de una ley sui géneris. La razón principal para adoptar tal posición, estriba en el hecho de que la investigación en el área de la informática requiere de la inversión de ingentes cantidades de recursos humanos y económicos, por tanto, creemos que debe otorgarse una protección especial acorde con dicho nivel, pues obrar en sentido contrario podría desincentivar la investigación seria y profunda en el área. Si bien es cierto que dicha legislación sui géneris podría quedar desactualizada al poco tiempo, debido al notable e incesante avance de la tecnología informática, también es cierto que el mismo principio de desactualización podría ser de aplicación a otras leyes, que no por tal motivo dejaron de promulgarse.
(1) "La Decisión 313" en Thémis N° 23-1992.
(2) "Protección Jurídica de los Elementos Informáticos". (G. Gabanellas), p. 112 En Derechos Intelectuales N° 5.
(3) "Nociones Básicas de Informática" p. 1 (Seminario Práctico de Inf. Jurídica).
(4) "Derecho de Autor", p. 21. Edmundo Pizarro Dávila, Editores Importadores S.A., 1986.
(5) "Derecho de Autor" de José Antonio Vega.
(6) Ver: A. Miller "Copyright Protection For Computer Programs, Databases and Computer Generated Works: is any thing new sin contu?" Hardvard Law Review.