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sábado, 29 de diciembre de 2007

LOS PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES DEL UNIDROIT (*)

LOS PRINCIPIOS DE LOS CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES DEL UNIDROIT (*)JOSE LEYVA SAAVEDRA * - PERÚ (Lima)
anti sistemi giuridici del mondo». (Michael Joachim Bonell)
SUMARIO: 1. Nota introductoria.- 2. Propósitos de los Principios Unidroit.- 3. Fuentes legislativas de los Principios.- 4. Estructura y presentación de los principios.- 5. Los principios básicos de los principios Unidroit: 5.1. La libertad contractual; 5.2. La libertad de forma; 5.3. El favor contractus; 5.4. La buena fe contractual; 5.5. Los usos y prácticas.- 6. Nota conclusiva.
1. NOTA INTRODUCTORIA
No obstante que la tendencia hacia la uniformización del derecho ha cumplido más de cien años (1), como se desprende, de otro lado, también del hecho que la Conferencia de la Haya para el derecho internacional privado ha celebrado el 100 anniversary de su primera sesión en 1993, ella es la nota caracterizante, el proyecto inmediato o la idea rectora de estas últimas décadas, especialmente de las de los ochenta y noventa.
En lo que respecta a la uniformización del derecho del comercio internacional, esto no sorprende, considerando sobre todo que en estos últimos años la globalización de la economía, tan reconocida y aceptada, está germinando la globalización jurídica y, en efecto, la necesidad de una política legislativa que se ocupe de la reglamentación del comercio internacional (2). Surge, en otras palabras, la necesidad de una disciplina para aquellos contratos que presentan puntos de contacto o conexión con una pluralidad de sistemas jurídicos, verbi gratia, el franchising, y pues una disciplina que reduzca los obstáculos creados por las divergencias de las legislaciones nacionales, toda vez que ellos son límites con los que topa constantemente la velocidad del comercio internacional (3).
El más grande suceso registrable hasta hoy con respecto a la uniformización del derecho, lo constituye, sin duda, la disciplina de la compraventa internacional, contrato comercial por excelencia, contenida en la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de bienes muebles de 1980 (4), en vigencia para cuarenta Estados (5), entre los que no se cuenta, como en muchas otras, al Estado peruano.
Si bien la disciplina de la compraventa internacional atrajo la atención de los juristas y, llegado el momento, fue el centro de los intentos de uniformización del derecho del comercio internacional, esto no significa que se hayan descuidado otras importantes instituciones contractuales. Cabe destacar aquí, entonces, la notable labor del International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT), uno de los más importantes entes internacionales que se ha propuesto promover el comercio internacional a través de la uniformización del derecho (6), que ayer gestó y ahora promueve las convenciones internacionales sobre el leasing y el factoring de Ottawa de 1988, vigentes en tres países desde 1 de mayo de 1995 (7), la convención sobre la protección internacional de los bienes culturales de Roma de 1995 y, especialmente, los .
Los principios UNIDROIT, publicados en junio de 1994 como una aproximación totalmente nueva al derecho de comercio internacional, son el resultado de varios años de intensos estudios e investigaciones de un Grupo de trabajo del Consejo Directivo del Instituto. El Grupo, en el cual estuvieron representados prácticamente todos los principales sistemas jurídicos y socio-económicos del mundo, contó con la participación de los más destacados especialistas en el campo del derecho contractual y del comercio internacional. La mayor parte de ellos son académicos, magistrados y funcionarios, que participaron a título personal, sin representar a sus respectivos gobiernos (8).
Estos principios, de hecho, se apartan de aquellas categorías tradicionales de los instrumentos jurídicos que han sido hasta el momento elaborados a nivel internacional. Ellos no son simples cláusulas modelos, como las , propuesta por la Cámara de comercio internacional, y las de los , sino cláusulas pensadas, concebidas y distinadas a cubrir el área del derecho contractual en su integridad. Estos principios, sin embargo, no asumen la forma de una convención o ley uniforme: ellos, per se, no tienen eficacia vinculante y en la práctica podrán encontrar aplicación sólo gracias a su capacidad de persuasión que puedan lograr (9).
2. PROPÓSITOS DE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT
El derecho comercial internacional, de mucha utilidad en el tráfico jurídico de ayer, en la actualidad ha perdido un poco de presencia. Las relaciones económicas internacionales, en gran parte, vienen siendo reguladas por los derechos nacionales, los cuales no sólo varían considerablemente en sus contenidos, sino que con frecuencia mal se adaptan a las especiales exigencias del comercio internacional. Más aún, existen sistemas jurídicos en los que, como consecuencia del carácter rudimentario de las fuentes y/o de la dificultad de acceso a ellas, puede resultar muy difícil, sino imposible, establecer el tipo de solución a un determinado problema.
La coexistencia de diversos derechos nacionales genera, inevitablemente, un problema de conflicto de leyes, esto es, una disputa entre dos o más derechos internos interesados en regular un contrato internacional. A causa de las diferentes normas de derecho internacional privado existentes en los ordenamientos jurídicos nacionales, las partes corren el riesgo de permanecer en la más completa incertidumbre, pues no conocen el derecho aplicable a su contrato sino hasta cuando se establece el foro aplicable.
En estos últimos tiempos, los Estados se han adherido a un número creciente de convenciones internacionales, sean éstas de derecho internacional privado como de derecho substancial, con el único propósito de eliminar la incertidumbre generada por la coexistencia de diferentes sistemas jurídicos nacionales. Sin embargo, en tales instrumentos está presente siempre el riesgo de quedar como letra muerta, por efecto, en algunos casos, de su carácter sobre todo fragmentario (10).
Ni valiéndose siquiera de la facultad, reconocida a cada una de las partes contrayentes, de elegir ellas mismas el derecho aplicable, las partes logran alcanzar siempre una solución satisfactoria. Ni la referencia, en la hipótesis de un tribunal arbitral, a los muy citados o a la lex mercatoria como ley regulatoria del contrato, constituyen una válida alternativa de solución (11). En ausencia de una definición suficientemente precisa de la naturaleza y de los contenidos de tales principios generales del derecho o de la hipotética lex mercatoria, una elección del género puede dar lugar a una situación de incerteza e imprevisibilidad de mayor magnitud.
Los principios UNIDROIT, han sido pensados, concebidos y puestos al servicio de los operadores del comercio internacional, con la intención de obviar muchas de las carencias, algunas de las cuales las hemos destacado, que presenta actualmente el derecho del comercio internacional.
3. FUENTES LEGISLATIVAS DE LOS PRINCIPIOS
Los principios del UNIDROIT, señala uno de sus redactores, se propone enunciar un conjunto de normas comunes a la mayor parte de sistemas jurídicos existentes y, al mismo tiempo, aportar las soluciones que mejor parecen corresponder a las particulares exigencias del comercio internacional. Por ende, todas las veces que ha sido necesario elegir entre soluciones contrastantes el criterio seguido no ha sido el meramente aritmético, es decir, el sustentado en el mero dato objetivo, por ejemplo que una regla fuese seguida por un número mayor de ordenamientos jurídicos nacionales, sino aquel que fuese dotada de una mayor capacidad de persuasión y/o apareciese, particularmente, mejor adaptada a las relaciones económicas internacionales (12).
Las codificaciones o legislaciones nacionales que se han tomado en cuenta son, por obvias razones, las más recientes, como el Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de América y el Restatement (second) of the law of Contracts, el nuevo Código civil holandés de 1992, la Ley sobre las relaciones económicas con el exterior de la República popular china de 1985, el nuevo Código civil de Quebec de 1991, por citar algunos ejemplos.
Respecto a la legislación internacional, la Convención de Viena sobre los contratos de compraventa internacional de bienes inmuebles de 1980 ha sido el punto de referencia obligatorio. También han sido tomados en cuenta instrumentos normativos no vinculantes, elaborados por asociaciones profesionales u otros organismos especializados y, particularmente, difundidos en la práctica del comercio internacional, como, por ejemplo, los Incoterms, las Reglas y usos uniformes relativos a los créditos documentarios, las condiciones generales para el suministro y la instalación de los establecimientos industriales de la Comisión económica europea, las condiciones generales de los contratos de construcción de obras civiles, los contratos-tipo llave en mano del UNIDO para la construcción de fábricas para la producción de fertilizantes, la guía legal de transferencia de fondos con medios electrónicos, así como la guía legal para la redacción de contratos internacionales para la construcción de establecimientos industriales y aquella para los contratos de counter-trade, todos del UNCITRAL (13).
4. ESTRUCTURA Y PRESENTACION DE LOS PRINCIPIOS
Estos principios han sido redactados originariamente en inglés, por ser la lengua elegida por el Grupo de trabajo. Con el objeto de facilitar la difusión y el uso en todo el mundo, se decidió, ab initio, que una vez ultimado el texto de los artículos y sus comentarios correspondientes a cada uno de ellos se publiquen en el mayor número de lenguas. En ejecución a este propósito, actualmente están disponibles textos en francés, italiano y español. Al árabe, chino, holandés y ruso solamente se han traducido el texto de los artículos.
En su versión final, el texto de los principios UNIDROIT está compuesto por un preámbulo y 119 artículos, divididos en siete capítulos, a saber:
Capítulo 1 : Disposiciones generales (arts. 1.1. al 1.10);
Capítulo 2 : Formación (arts. 2.1. al 2.22);
Capítulo 3 : Validez (arts. 3.1. al 3.20);
Capítulo 4 : Interpretación (arts. 4.1. al 4.8);
Capítulo 5 : Contenido (arts. 5.1. al 5.8);
Capítulo 6 : Cumplimiento (arts. 6.1.1. al 6.2.2):
Sección 1 : Cumplimiento en general (arts. 6.1.1. al 6.1.17);
Sección 2 : Hardship (arts. 6.2.1. al 6.2.3);
Capítulo 7 : Incumplimiento (arts. 7.1.1. al 7.4.13):
Sección 1 : Incumplimiento en general (arts. 7.1.1. al 7.1.7);
Sección 2 : Derecho al incumplimiento (arts. 7.2.1. al 7.2.5);
Sección 3 : Resolución (arts. 7.3.1. al 7.3.6);
Sección 4 : Resarcimiento de daños (arts. 7.4.1. al 7.4.13).
En líneas generales, se puede decir que los principios UNIDROIT están redactados en un estilo más cercano al de las codificaciones continentales, que al de los statutes de los países pertenecientes al sistema del common law, caracterizado, como sabemos, por ser más analítico.
En cuanto a su presentación formal, estos principios se proponen evitar el uso de una terminología peculiar a un determinado sistema jurídico. En tal sentido, algunas oportunidades se ha preferido expresiones de larga utilización en la contratación internacional, verbi gratia, el término Hardship (Sección 2), que se refiere a situaciones conocidas, de diversa manera, al interior de los distintos ordenamientos nacionales como impracticability, frustration of purpose, imprévision, wegfall der geschäftsgrundlage, eccessiva onerosità sopravvenuta, excesiva onerosidad sobreviniente, etc.
En otras ocasiones, se ha decidido incluir conceptos nuevos, cuando menos para la mayor parte de los sistemas jurídicos, a saber: el concepto unitario y suficientemente genérico de performance, utilizado para referirse a toda la fase de cumplimiento del contrato (Capítulo 6, sección 1), y el de non perfomance, que hace alusión a cualquier forma de incumplimiento de la obligación contractual, en sustitución de términos tradicionales como breach, nichtleistung wegen unmöglichkeit, verzogerung der leistung, positive vertragsverletzung, inadempimento, ritardo, impossibilità sopravvenuta, imposibilidad sobreviniente. etc. (Capítulo 7, sección 1). Y, finalmente, cuando, por excepción, como en el caso de force majeure (art. 7.1.7), se han adoptado términos característicos a uno o más ordenamientos jurídicos nacionales, ellos vienen entendidos , esto es, en el ámbito de los principios UNIDROIT en cuanto tales, sin referencia al significado que tradicionalmente es atribuido en los sistemas jurídicos del cual provienen (14).
5. LOS PRINCIPIOS BASICOS DE LOS PRINCIPIOS UNIDROIT
En esta sede, más importante que hacer un comentario al texto de los Principios UNIDROIT en su conjunto, creemos es destacar las vigas maestras, las ideas fundamentales sobre las que se ha edificado todo el entramado jurídico de los enunciados principios. A tal fin, entonces, veamos las primeras.
5.1 la libertad contractual
Uno de los más importantes principios de la contratación moderna y, con ella, de los Principios UNIDROIT es el de la libertad contractual. Tal principio viene afirmado expresamente en el artículo 1.1. (freedom of contract, ), que reza: .
El comentario a este artículo contiene una clara precisión, pues dice que al abierto, competitivo y orientado hacia el libre comercio».
El principio de la libertad contractual puede ser tomado en varias de sus acepciones; pero, en lo fundamental, son dos las que priman: la libertad de contratar y la libertad contractual (15). La primera significa que cada una de las partes está en libertad de elegir cuando y con quién estipular un contrato; la segunda se refiere a la libertad que tienen las partes contrayentes para determinar entre sí, la forma y el contenido del contrato (16).
Como podemos observar, las dos acepciones del principio de libertad contractual están expresamente consideradas en los principios UNIDROIT. Respecto a la segunda acepción, es decir, la libertad de las partes para determinar el contenido del contrato, establecido en el art. 1.1, encuentra posterior conformación en el art. 1.5 (exclusion or modification by the parties, ), que señala: (17).
La autonomía de las partes, sin embargo, en el sistema de los principios UNIDROIT no es ilimitada. Como indica el citado art. 1.5, los mismos principios contienen disposiciones que las partes no pueden derogar. Además de estas reglas no derogables, la libertad de las partes de determinar el contenido del contrato resulta naturalmente limitada por el conjunto de normas imperativas, de alguna forma, aplicables, sean ellas de origen nacional, internacional o supranacional. Atendiendo a su particular naturaleza, los Principios pueden ser, en efecto, sustituidos en cuanto tales por las normas imperativas externas (ius cogens). Esto viene expresamente establecido en el art. 1.4 (mandatory rules, ), según el cual (18).
En los casos en que las partes, expresamente, incorporen los Principios al contrato, su aplicación quedará limitada, primero, por las normas imperativas del derecho aplicable al contrato; segundo, por las normas del foro y, a su turno, por las de un tercer Estado, en los supuestos que éstas sean aplicables independientemente de la ley que regule el contrato.
5.2 La libertad de forma
El derecho moderno, como hemos indicado en otro lugar (19), desecha aquel formalismo ritual y simbólico propio de la primeras civilizaciones, adoptando, a su vez, la libertad de forma como principio general. Las partes tienen, de acuerdo a este principio, libertad para manifestar su libertad del modo que estimen más adecuado para satisfacer sus intereses, pues cualquier manifestación tiene, por lo general, relevancia jurídica, con tal que ella sea naturalmente idónea para hacer conocer la voluntad de contratar. Este principio está contemplado en el art. 1.2 (non form required, ), que dice: .
Este artículo, no obstante hacer referencia a la forma escrita, sienta el principio que la perfección, modificación y terminación del contrato no requiere el cumplimiento de ningún requisito de forma, esto es, no necesita de formalidad ad solemnitatem alguna. Aquí observamos, pues, la libertad de forma en su máxima expresión. Esta libertad, como hemos dicho, reconocida en la actualidad por muchos ordenamientos jurídicos, en el contexto de las relaciones del comercio internacional tiene especial significación, toda vez que en ellas, gracias a los sofisticados medios de comunicación, suelen celebrarse con gran rapidez y, en muchos casos, prescindiendo de plasmación documental.
El principio de libertad de forma responde, pues, a exigencias derivadas de la máxima circulación y producción de riqueza. El favor legislatoris es para la celebración de negocios, con la rapidez necesaria, y no para evitar su celebración. La ley quiere que los bienes circulen y que nazcan obligaciones: cuanto más rápidamente circule la riqueza y cuantas más prestaciones sean ejecutadas, tanto mayor será la contribución que aportará al desarrollo económico en su conjunto, y a la prosperidad en general. La forma escrita y, más todavía, la forma solemne constituyen, sin embargo, un estorbo para la conclusión del contrato y un freno que ralenta la rapidez de la contratación (20).
El citado principio está contemplado en el art. 143 del Código civil de 1984, según el cual, . En efecto, si la ley y, por lógica, el pacto previo de las partes nada imponen, ellas pueden utilizar la forma que les parezca conveniente para probar tal declaración y tal contenido y, eventualmente, señalar que el negocio carecerá de valor si no se cumple la forma señalada (21).
Las excepciones a la libertad de forma presentes, cada vez en mayor proporción en los códigos modernos, lo cual ha hecho pensar a algunos que estamos más cerca del formalismo que de la libertad de forma (22), también lo están en los Principios. Por ejemplo, el principio de libertad de forma puede ser dejado de lado, obviamente, en virtud del derecho aplicable; además, el derecho nacional y los tratados internacionales pueden establecer requisitos especiales de forma, bien sea al contrato en su conjunto o a sus cláusulas individualmente, verbi gratia, la cláusula arbitral, la cláusula de la jurisdicción, etc.; por último, las partes pueden acordar la observancia de una forma específica para celebrar, modificar o extinguir la relación contractual. En este sentido, los artículos 2.13 (conclusion of contract dependent on agreement on specific matters or in a specific form, ), 2.17 (merger clauses, ) y 2.18 (writing modification clauses, ).
Como hemos indicado en su oportunidad, el razonamiento utilizado por este sector doctrinario no es correcto; pues el retorno a la exigencia de ciertas formalidades por las codificaciones contemporáneas, verbi gratia, la escritura pública y la inscripción registral para un número cada vez mayor de negocios, de ningún modo significa un retorno a la formalidad de las fuentes romanas (23). La multiplicación de las formalidades en las recientes leyes, acompañadas de una simplificación de las formas exigidas, tienen, entre otros, los siguientes propósitos: llamar la atención del declarante sobre la importancia del acto que realiza y de garantizar la seriedad y madurez de todo lo que él decida hacer sirviéndose del acto en cuestión (24); igualmente, corregir ciertos abusos que se cometen a través de los contratos celebrados por adhesión en protección de los consumidores. En suma, si de reconocer se trata, diremos que hay efectivamente un retorno, aunque indirecto, al formalismo; pero, este formalismo no está pensado para la existencia del acto, sino simplemente para facilitar su prueba (25).
5.3 El favor contractus
Otra de las ideas pilares que están en la base de los Principios es el llamado favor contractus, es decir, el propósito de mantener en vida, en cuanto sea posible, el contrato, limitando rigurosamente los casos en los que es posible poner en discusión su validez o poner fin a su existencia antes de su finalización. La razón de esto está en el reconocimiento del hecho que, no obstante las imperfecciones que se pueden observar en el curso de la formación o de la ejecución del contrato, está normalmente en el interés de las partes hacer todo lo posible por tener en vida el negocio originario, antes que renunciar y ser obligado a comenzar todo de nuevo.
Ejemplos, particularmente significativos de normas inspiradas en el principio de favor contractus, son pues aquellas que atienden el tema de la formación del contrato, artículos 2.1 (Manner of formation, ), 2.11.2 (Modified acceptance, ), 2.12 (Writings in confirmation, ), 2.14 (Contract with terms deliberately left open, ) y 2.22 (Battle of forms, ); las que regulan el tema de la validez, artículos 3.2 (Validity of mere agreement, ) y 3.3 (Initial impossibility, ); las que lo hacen con el tema del Hardship, artículos 6.2.1. (Contract to be observed, ) al 6.2.3 (Effects of hardship, ); y, finalmente, las que se ocupan del tema del incumplimiento, artículos 7.1.4. (Cure by non-performing party, ), 7.3.2. (Notice of termination, ) al 7.3.6., (Restitution, ) (26).
5.4 La buena fe contractual
Los principios UNIDROIT le reconoce a la buena fe el rol significativo, su lugar importante en la contratación internacional. No es casual que la referencia a la buena fe figure entre las general provisions, es decir, entre las normas de carácter general que preceden la disciplina regulatoria de los aspectos particulares del contrato, esto es, formación, contenido, validez, interpretación, ejecución y cumplimiento. La regla de good faith (art. 1.7) sigue a aquella de la interpretación e integración de los principios (art. 1.6) y precede a la de los usos (art. 1.8).
El principio de buena fe, entendido en sentido objetivo, es universalmente aceptado tanto por la literatura jurídica como por la jurisprudencia de los sistemas continentales (27), especialmente en estas últimas décadas se ha extendido a numerosas relaciones jurídicas. La elección hecha por el Unidroit es muy importante, porque la buena fe, codificada como principio general, viene a constituir un valor universal (28). Este principio está en forma explícita establecido en el art. 1.7. (good faith and fair dealing, ) y de manera implícita en numerosas disposiciones de los Principios (29). El citado artículo prescribe que: .
Esto significa que el comportamiento de las partes debe ser conforme a la buena fe durante el íntegro iter contractual, esto es, en la fase de preparación, celebración y ejecución del contrato. Bajo este perfil, los Principios UNIDROIT tienen un acercamiento familiar a la generalidad de los sistemas de civil law, más que a los sistemas del common law, los cuales admiten la buena fe, pero circunscripta a la fase de ejecución del contrato.
En los Principios, como podemos observar, la regla de buena fe viene acompañada del fair dealing en el comercio internacional. Se trata, pues, de una compañía calificante que, de un lado, impide que a la buena fe se le dé una connotación doméstica o nacional, y de otro, destaca que ella debe observar los standards de comportamiento devenidos comunes a varios sistemas legales. El intérprete, reconoce Di Majo, puede ser tentado a atribuir una mejor especificación a la referencia al comercio internacional. Ella está también presente en la Convención de Viena (art. 7); pero, mientras en ésta la referencia al comercio internacional está exclusivamente en la sede de la interpretación de las normas de la Convención, en los Principios prevalece el método de atender al comercio internacional en los diversos momentos significativos de la vida del contrato, es decir, formación, interpretación, ejecución y cumplimiento. , concluye el citado maestro (30).
La dupla good faith and fair dealing hace recordar el Secondo Restatement, parágrafo 205, del derecho de los Estados Unidos, donde se subraya la obligación de cada uno de los contratantes de respetar la good faith and fair dealing en la ejecución del contrato. El Uniform Comercial code de este mismo país, en una definición de carácter general (Sección 1-201), por buena fe entiende , en tanto que en otro lugar (Sección 2-103), aplicables a los contratos de compraventa, buena fe indica no solo honesty in fact, sino también la observancia of reasonable commercial standars of fair dealing in the trade (31).
El texto de los Principios no contiene una definición de buena fe; no obstante, el hecho que en la versión inglesa la expresión venga asociada a fair dealing evidencia que ella viene entendida en sentido objetivo, es decir, como sinónimo de (32).
El deber de en el comercio internacional, que las partes no pueden excluirlo ni limitarlo (art. 1.7., inc. 2), tiene el propósito de precisar, en primer lugar, que en el ámbito de los principios UNIDROIT, estos dos conceptos no se aplican según los parámetros normalmente adoptados al interior de los diferentes sistemas jurídicos nacionales. Tales parámetros nacionales, se dice en el Comentario, pueden ser tomados en consideración única y exclusivamente cuando resulten generalmente aceptados en los diversos sistemas jurídicos nacionales.
En segundo lugar, la fórmula de la buena fe y la lealtad negocial debe ser interpretada a la luz de las circunstancias especiales del comercio internacional. Los modelos de prácticas comerciales, en realidad, pueden variar sustancialmente entre las diferentes ramas de la actividad, e incluso dentro de una misma rama dichas prácticas pueden ser observadas con diferente regularidad e intensidad, dependiendo del contexto social y económico dentro del cual opera una determinada empresa, o bien conforme a su tamaño, desarrollo tecnológico, etc.
En definitiva, resulta innegable que los contratos comerciales internacionales demuestran, en razón a su naturaleza y carácter, una marcada vocación a ser investidos por el deber de good faith and fair dealing. Su naturaleza elástica y flexible de tal deber lo hace particularmente apropiado para ser fuente de deberes integrativos y para modular la ejecución de aquellos previstos por las partes en el contrato (33).
5.5 Los usos y prácticas
Una característica esencial de los Principios es su pronunciada apertura hacia los usos desarrollados en la práctica comercial por obra de los sujetos profesionales. La razón de esto reside en el hecho que uno de los objetivos fundamentales de los Principios es aquel de asegurar una disciplina suficientemente flexible para que se pueda adaptar a las siempre mutables condiciones técnicas y económicas del tráfico internacional (34).
La destacada función de los usos y de las prácticas comerciales en el sistema de los Principios está enunciada, en términos generales, en el artículo 1.8, según el cual tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable (párrafo 2)».
La importancia de este artículo está en que reconoce, expresamente, que los usos pueden encontrar aplicación no solamente en cuanto ellos vengan aceptados por las partes contractuales, sino también a falta de un acuerdo en tal sentido, cuando se han cumplido determinados requisitos objetivos, como ser .
Los usos vienen de manera explícita o implícita también indicados como posible alternativa a las mismas normas enunciadas en los Principios. En este sentido, los artículos 2.6.3, 2.7, referidos al modo y al término para la aceptación, 6.1.1 y 6.1.4, relativos al término y al orden de cumplimiento de las prestaciones. En otras oportunidades, se echa mano a los usos para precisar o calificar mejor las soluciones adoptadas por los Principios. Es el caso, por ejemplo, de los artículos 5.6, 5.7.1, vinculados a la determinación de la calidad de la prestación y del precio, 6.1.7.1, 6.1.8.1, que regulan el pago mediante cheque u otro medio de pago y mediante transferencia de fondos, y del art. 7.1.4, que contempla el derecho a la corrección de la prestación defectuosa por obra de la misma parte incumpliente.
Sin embargo, apunta BONELL, más importantes son las referencias a los usos contenidas en los artículos 4.3 y 5.2. En efecto, el primero señala que los usos son uno de los instrumentos para la interpretación de cada una de las declaraciones, del comportamiento de una parte o del contrato en su conjunto, en el sentido que ellos se deben tener en cuenta para determinar la común intención de las partes o el significado que una persona razonable del mismo tipo de las partes atribuiría a la declaración, al comportamiento o al contrato en cuestión. La segunda norma, al considerar a los usos como posible fuente de obligaciones implícitas, hace más evidente esto que ya se devela del art. 1.8, es decir, que en el sistema de los Principios los derechos y las obligaciones de las partes se determinan, entre otros, en base a los usos cada vez aplicables (35).
6. NOTA CONCLUSIVA
A manera de cenit de este breve comentario, debemos decir que los principios UNIDROIT están pensados para responder satisfactoriamente a una serie de finalidades, entre las que se encuentran, por ejemplo, el de servir a los legisladores nacionales como fuente de inspiración para la preparación de nuevas leyes en el campo del derecho de los contratos en general, o de tipos contractuales en especial; a los jueces y a los árbitros como normas y criterios para la interpretación e integración de las convenciones internacionales existentes; y a las partes de un contrato que pertenezcan a sistemas jurídicos diferentes y/o que hablen lenguas diversas como una guía o modelo para la redacción de sus propios contratos.
Los mismos árbitros pueden encontrar conveniente, especialmente si son llamados a decidir como amiables compositeurs o sobre la base de un mejor conocimiento de usos de comercio internacional o de la enigmática lex mercatoria, recurrir a un complejo de normas que son el fruto o resultado de una intensa labor de investigación y de una larga reflexión, antes que ser motivados a elaborar cada vez soluciones ad hoc.
En suma, los Principios, que por su propia naturaleza carecen de eficacia normativa vinculante, podrán imponerse en la práctica sólo en la medida que sigan el ritmo y la dinámica de las siempre mutables condiciones del comercio internacional. El futuro, augura BONELL, dirá hasta qué punto estos ambiciosos objetivos podrán ser alcanzados (36); pero, no debemos olvidar que así como construimos la base de nuestro futuro con la ayuda de nuestros padres, los Principios alcanzarán pronto tales objetivos con el apoyo constante que reciban de sus, ayer, redactores y, ahora, divulgadores. El resto vendrá tout court por añadidura.
Lima, primavera de 1996.
NOTAS
(*) Este artículo ha sido redactado sobre la base del Capítulo V, , numeral 34, de mi Libro Contratos de empresa, en Tratado de derecho privado, Lima, 1996, vol. II, t. 1 (en prensa).
(1) La aspiración a la unidad del derecho, recuerda MENGONI, tiene una larga tradición en la cultura europea, no solo jurídica: basta pensar en Montaigne, en Pascal o en Voltaire, que en sus constantes viajes recriminaba el pasar de un régimen jurídico a otro en cada cambio de caballos (L'europa dei codice o un codice per l'europa, en centro di studi e ricerche di diritto comparato e straniero: saggi, conferenze e seminari, Roma, 1993, núm. 7, p. 13).
(2) Cfr. GALGANO, Il diritto privato fra codice e costituzione, Bologna, 1980, p. 47.
(3) Como bien dice el profesor GALGANO, colocan mercaderías en Estados diversos, teniendo cada uno un diverso derecho» (Il diritto uniforme: la vendita internazionale, en Atlante di diritto privato comparato, a cura di GALGANO, Bologna, 1992, p. 21).
(4) La literatura jurídica dedicada a la Convención de Viena es numerosa, por lo que citaremos un par de obras con la intención que allí se observe la bibliografía sobre el tema: GARRO - ZUPPI, Compraventa internacional de mercaderías, Buenos Aires, 1990; FERRARI, La vendita internazionale. Ambito di applicazione. Disposizioni generali, en Commentari al codice civile, Scialoja-Branca, diretto da GALGANO, Bologna, 1994.
(5) Entre los últimos Estados que han ratificado y, por lo tanto, rige para ellos la Convención de Viena están la República Checa (desde el 1 de enero de 1993), Ecuador (desde el 1 de febrero de 1993) y Uganda (desde el 1 de marzo de 1993). Cfr. FERRARI, L'àmbito di applicazione internazionale della convenzione di ottawa sul factoring internazionale, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, Milano, 1996, núm. 1, p. 197 y ss.
(6) El instituto internacional para la unificación del derecho privado, conocido como UNIDROIT, con sede en Roma, fue fundado en setiembre de 1926, por medio de un decreto del gobierno italiano de entonces.
(7) Según el art. 16, párrafo 1o, de la Convención sobre el leasing y el art. 14, párrafo 1o, de la convención sobre el factoring, . Los Estados que han ratificado las convenciones son: Francia, con reservas, el 23/9/91; Italia, el 29/11/93; y Nigeria, el 25/10/94. En efecto, las convenciones están vigentes para esos tres Estados desde el 1o de mayo de 1995, y lo estará también para Hungría desde el 1o de diciembre de 1996, pues éste se ha adherido a la convención el 1o de mayo de 1995. Cfr. BERAUDO, Le nouveau droit du crédit-bail international et de l'affacturage international, en Juris classeur periodique, Paris, 1995, núm. 17, p. 185 al 191; MARIANI, L'entrata in vigore delle due convenzioni unidroit sul leasing internazionale e sul factoring internazionale, en Rivista di diritto internazionale privato e processuale, Padova, 1995, núm. 2, p. 563 al 571.
(8) El grupo de trabajo ha estado conformado por M.J. Bonell, como presidente (Roma), P. Brazil (Canberra), P. Crepau (Montreal), S. Date-Bah (Londres), A. Di Majo (Roma), U. Drobnig (Hamburgo), E. Farnsworth (New York), M. Fontaine (Lovaine-La Neuve), M. Furmston (Bristol), A. Garro (Buenos Aires), A. Hartkamp (La Haya), H. Hirose (Tokio),D, Huang (Pekín), A. Komarov (Rusia), O. Lando (Copenhagen), D, Maskow (Berlín) y D. Tallon (Paris). Integraron también el grupo en su origen, M. Bianca (Roma), J. Rajski (Varsovia), T. Wade (La Haya) y Wang Zhenpu (Pekín).
(9) Cfr. BONELL, I principi unidroit dei contratti commerciali internazionali: origini, natura e finalità, en Diritto del commercio internazionale, Milano, 1995, núm. 9.1., p. 3 y ss.
(10) Cfr. BONELL, I principi unidroit, cit., p. 4 y ss.
(11) La lex mercatoria, descrita en abstracto como un sistema normativo compuesto, además de los denominados usos internacionales, por los principios generales del derecho universalmente reconocidos, ha recibido fuertes críticas por su incapacidad para resolver muchos de los problemas del actual comercio internacional, al punto de decirse que ésta existiría solamente en la fantasía de sus ideadores y, cuando más, en el halls de los albergues ginebrinos frecuentados por un cierto tipo de árbitros internacionales. Cfr. HIEGHET, The enigma of the lex mercatoria, in 63 Tulane law review, 1989, p. 618; citado por BONELL, La moderna lex mercatoria tra mito e realtà, en Diritto del commercio internazionale, Milano, 1992, núm. 6.2., p. 329.
(12) Cfr. BONELL, I principi unidroit, cit., p. 8.
(13) Cfr. BONELL, I principi unidroit, cit., p. 9.
(14) Cfr. BONELL, I principi unidroit, cit., p. 7 y ss.
(15) La libertad o autonomía contractual, escribe GALGANO, se manifiesta bajo un doble aspecto: negativo el primero, positivo el segundo. En sentido negativo, libertad contractual significa que nadie puede ser privado de sus propios bienes o ser constreñido a ejecutar prestaciones a favor de otros, contra o independientemente de su propia voluntad. Cada uno no obedece, en principio, más que a su propia voluntad; no puede ser vinculado, si la ley no lo permite, por la voluntad de otro. En sentido positivo, la libertad contractual significa que las partes pueden, a su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales; es decir, éstas pueden disponer de sus bienes u obligarse a ejecutar prestaciones en favor de otros (El negocio jurídico, Valencia, 1992 p. 66 y ss).
(16) Cfr. MESSINEO, Doctrina general del contrato, Buenos Aires, 1986, t. I, p. 16 y ss; DE LA PUENTE, Estudios del contrato privado, Lima, 1983, t. I, p. 53 y ss; WEILL - TERRE, Droit civil. Les obligations, Paris, 1986, p. 53.
(17) Comentando el enunciado general de la libertad contractual dentro de los principios Unidroit, ALPA apunta que la primera impresión es que el área de la libertad contractual sea circunscripta, respecto a la amplitud que en cada ordenamiento se le asigna, sea con respecto a la elección del contrayente, sea con respecto a la elección del tipo, sea con respecto a la forma (La protezione della parte debole, en Ponencia presentada al coloquium , celebrado en Roma el 6 y 7 de octubre de 1995, p. 7).
(18) Cfr. UNIDROIT, Principios sobre los contratos comerciales internacionales, Roma, 1995, p. 7 y ss; BONELL, I principi unidroit, cit., p. 12.
(19) LEYVA SAAVEDRA, El contrato de leasing, Lima, 1995, p. 238; ID., La forma de los negocios jurídicos y del leasing, en Revista de derecho y ciencia política, Lima, 1994-95, vol. 51/2, núm. 1, p. 47.
(20) Cfr. GALGANO, El negocio, cit., p. 139.
(21) De este parecer es LOHMANN, El negocio jurídico, Lima, 1995, p. 135.
(22) La noción voluntarista del contrato, opina LOPEZ SANTA MARIA, es una proclamación muchas veces desmentida por la práctica contemporánea. Así lo deja intuir el vasto sistema actual de formalidades que deben vestir a las convenciones, entre las que se destacan las formalidades objetivas o ad solemnitatem, las formalidades ad probationem, las formalidades habilitantes y las de publicidad (Algunas consideraciones sobre el contrato, formuladas a propósito de los artículos 1351 y 1352 del nuevo Código Civil del Perú, en El Código Civil Peruano y el Sistema Jurídico Latinoamericano, Lima, 1986, p. 378).
(23) Cfr. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, Paris, 1938, t. I, p. 101; PLANIOL - RIPERT, Tratado teórico práctico de derecho civil francés, La Habana, 1946, t. XI, p. 126; LARENZ, Derecho civil. Parte general, Madrid, 1978, cit., p. 556.
(24) Cfr. MESSINEO, Manual, cit., p. 383; URIA, Derecho mercantil, Madrid, 1990, p. 531. En la actualidad, las formalidades responden a la necesidad de garantizar tanto el hecho mismo de la declaración como el correspondiente contenido preceptivo, pues el negocio no es sólo una voluntad de querer, sino una voluntad de un querer determinado y conscientemente dirigido, en conjunción con los otros elementos del negocio, a un resultado previsto que se quiere alcanzar. En este sentido, dispuesta convencional o legalmente una formalidad concreta, pueden estar afectos a la formalidad tanto la exteriorización de la declaración, que así queda garantizada, como el contenido básico y típico de la misma en las estipulaciones relevantes que distinguen una especie negocial de otra (LOHMANN, El negocio, cit., p. 137).
(25) Cfr. WEILL - TERRE, Droit civil, cit., p. 123; GHESTIN, Traité, cit., p. 340.
(26) Cfr. BONELL, I principi unidroit, cit., p. 14; ALPA, La protezione, cit., p. 12.
(27) Según el profesor DI MAJO, existen dos modelos de buena fe: uno del Civil law y otro del Common law; pero, dentro de cada uno de ellos se advierten variantes: el primero, conoce la variante francesa y alemana, el segundo, aquella inglesa y estadounidense (L'osservanza della buona fede nei principi unidroit sui contratti commerciali internazionali, ponencia presentada al coloquium (28) Cfr. BONELL, An international restatement of contract law, Irvington, N.Y., 1994, p. 80 y ss.
(29) Los principios del Unidroit hacen referencia a la buena fe en los artículos 1.7, 2.3.2.b, 2.15, 2.16, 2.18, 2.20, 3.5, 3.8, 3.10, 4.1.2, 4.2.2, 4.6, 4.8, 5.2, 5.3, 5.8, 6.1.3, 6.1.5, 6.1.16.2, 6.1.17.1, 6.2.3.3.4, 7.1.2, 7.1.7, 7.2.2.b.c, 7.4.8 y 7.4.13. En el derecho uniforme sobre la compraventa internacional de bienes muebles, la buena fe no aparece como regla de comportamiento de las partes contractuales, sino como regla de interpretación de las normas de derecho uniforme (Convención de Viena de 1980, artículo 7). Cfr. DI MAJO, L'osservanza della buona fede, cit., p. 1; ALPA, La protezione, cit., p. 12.
(30) L'osservanza della buona fede, cit., p. 8.
(31) Cfr. DI MAJO, L'osservanza della buona fede, cit., p. 1.
(32) Cfr. BONELL, I principi unidroit, cit., p. 15. En orden a la formación del contrato, señala DI MAJO, en los Principios el uso de la buena fe tiene una connotación prevalentemente subjetiva, mientras que la buena fe prevista en las general provisions tiene una connotación objetiva, lo que induce a negar que el deber de buena fe pueda tener aquella portada general que se intenta, por el contrario, afirmar (L'osservanza della buona fede, cit., p. 12 y ss.).
(33) Cfr. DI MAJO, L'osservanza della buona fede, cit., p. 13.
(34) Cfr. BONELL, An international restatement, cit., p. 61; ID., I principi unidroit, cit., p. 13; FERRI, Il ruolo dell'autonomia delle parti e la rilevanza degli usi, Ponencia presentada al coloquium (35) I principi unidroit, cit., p. 13. Un importante comentario a los citados dispositivos realiza FERRI, Il ruolo dell'autonomia, cit., p. 12 y ss.
(36) I principi unidroit, cit., p. 22.