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sábado, 5 de enero de 2008

LA PUBLICIDAD DE OFERTAS, REBAJAS Y PROMOCIONES LA PUBLICIDAD DE OFERTAS, REBAJAS Y PROMOCIONES

LA PUBLICIDAD DE OFERTAS, REBAJAS Y PROMOCIONES JULI GUTIERREZ ZANELLI* - PERÚ
* Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Área de Derecho de la Competencia de Muñiz, Forsyth, Ramírez, Pérez-Taiman & Luna-Victoria Abogados.
SUMARIO: I. Introducción.- II. Legislación Aplicable.- III. Antecedentes Legales.- IV. Finalidad del Artículo 11 del D.S. N°20-94-ITINCI.- V. Interpretacion y Aplicación de las Normas Relativas a la Publicidad de Promociones.- V. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
Uno de los medios frecuentemente utilizados por las empresas para ofrecer sus productos y servicios en el mercado es el anuncio publicitario. A través de él, los anunciantes proporcionan a los consumidores diversa información sobre las características y ventajas de sus productos y servicios, llegando incluso a compararlos con los que son ofrecidos por su competidores.
En los últimos tiempos, sin embargo, en la lucha por la captación de la preferencia de los consumidores, los anunciantes han venido utilizando la publicidad para promocionar descuentos, rebajas, entrega de premios y/o campañas especiales como parte de su estrategia de venta.
La difusión de estos anuncios promocionales han determinado la necesidad de que nuestra legislación establezcan ciertos requisitos que permitan principalmente brindar a los consumidores la información necesaria antes de tomar una decisión de consumo y protegerlos del posible incumplimiento por parte de los anunciantes.
En el presente artículo se pretende justamente informar sobre estos requisitos legales, la interpretación que ha adoptado el INDECOPI en torno a ellas y las consecuencias de su incumplimiento.
II. LEGISLACIÓN APLICABLE
La publicidad comercial se encuentra regulada en nuestro país por el Decreto Legislativo N°691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, y su reglamento, Decreto Supremo N°20-94-ITINCI, así como por el Decreto Legislativo N°807, que contiene algunas modificaciones a las normas antes citadas.
Tales normas tienen por finalidad hacer que la publicidad sea veraz, auténtica, legal y que respete la libre competencia, de manera que el consumidor reciba información suficiente que le permita realizar una elección de consumo adecuada.
En este sentido, el artículo 4° del Decreto Legislativo N°691 establece que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor.
Por su parte, el artículo 15° del Decreto Legislativo N°691 dispone que cualquier ilustración, descripción o afirmación publicitaria sobre el producto anunciado será siempre susceptible de prueba por el anunciante, en cualquier momento y sin dilación.
Por otro lado, al interpretar todo anuncio publicitario, resulta imprescindible tener en cuenta el artículo 2° del Decreto Legislativo N°691, el mismo que especifica que las normas se interpretan de buena fe y los anuncios se juzgan teniendo en cuenta que el consumidor queda influenciado por un examen superficial de los mismos; añadiendo finalmente que las normas se aplican a todo el contenido del anuncio, considerándolo como una unidad.
Sin perjuicio de lo anterior, el Decreto Legislativo N°691 y el Decreto Legislativo N°716, Norma sobre Protección al Consumidor, establecen una serie de requisitos adicionales aplicables a determinados tipos de publicidad comercial.
Así, en el caso concreto de la publicidad de promociones, se requiere incluir información relacionada con la duración de la promoción y el número de unidades disponibles materia de la promoción, tal como se dispone en el artículo 22 del Decreto Legislativo N°716, modificado por el Decreto Legislativo N°8071.
Similar norma se encuentra contenida en el artículo 11 del Decreto Supremo N°20-94-ITINCI2.
III. ANTECEDENTES LEGALES
Antes de entrar al análisis de la forma de interpretación y aplicación de las normas antes citadas, conviene tener en cuenta cómo éstas modificaron las disposiciones anteriormente vigentes.
Inicialmente, el artículo 22 del Decreto Legislativo N°716 establecía que, tratándose de publicidad relativa a rebajas de precios, se debería indicar el número de las unidades disponibles para la venta o señalar que se trata de una oferta limitada. En este sentido, el anunciante podía optar por incluir en el anuncio el número de unidades disponibles o en su defecto, señalar que se trataba de una oferta limitada, con lo que se cumplía el requisito legal de suministrar información suficiente al consumidor.
El artículo 18 del Decreto Legislativo N°807, modificó al citado artículo 22, introduciendo principalmente los siguientes cambios:
-Se amplía el supuesto comprendido bajo dicho artículo, incluyéndose dentro del mismo la publicidad relativa a “ofertas, rebajas de precios y promociones” y no únicamente la relativa a rebaja de precios.
·Se elimina la posibilidad de incluir en el anuncio la frase “oferta limitada”, estableciéndose expresamente la exigencia de indicar (i) la duración de la oferta, rebaja o promoción y (ii) el número de unidades a ofertar.
Al respecto, la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N°807, señalaba que la referida modificación buscaba darle mayor coherencia a la legislación vigente, concordando el citado artículo 22 con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto Supremo N°20-94-ITINCI, añadiendo que con ello se perseguía evitar que el consumidor sea inducido a error por una publicidad realizada por el proveedor, aún a sabiendas de que no podría cumplir con surtir todas las demandas del producto que reciba.
III. FINALIDAD DEL ARTICULO 11 DEL D.S. N°20-94-ITINCI
Las exigencias requeridas en la publicidad relativa a las ofertas, rebajas y promociones tiene por finalidad proteger a los consumidores de la asimetría de información a que se ven expuestos en el mercado en relación a los proveedores de bienes y servicios.
La asimetría de información es la situación de desventaja en cuanto a la información y el acceso a la información en que se encuentran los consumidores frente a los proveedores, quienes gracias a las actividades desarrolladas en el mercado, a su organización y experiencia comercial, cuentan y utilizan la información relevante de mejor manera que los primeros3.
En este sentido, la exigencia relativa a la consignación del número de unidades ofertadas y de la vigencia de la promoción en los anuncios publicitarios, busca evitar crear falsas expectativas a los consumidores al publicitarse determinados productos cuyo stock podría resultar limitado.
La inclusión de dicha información permitirá brindar la mayor cantidad de información posible al consumidor, a efectos de que éste tome la decisión de consumo más adecuada para la satisfacción de sus intereses, ya que dicha información constituye un elemento importante tomado en cuenta por los consumidores al momento de comparar entre las diferentes alternativas existentes en el mercado.
Al respecto, resulta ilustrativo lo señalado por la Resolución N°019-1998/CCD-INDECOPI:
“En el caso de la obligación de incluir el número de unidades disponibles, la Comisión considera que los anunciantes están en la posibilidad de informar ya sea acerca del número mínimo o del máximo de unidades disponibles de las ofertas que promocionen; en tanto el propósito de dicha norma es establecer una limitación cuantitativa de las distintas ofertas que se difunden en el mercado.”
Adicionalmente, en relación al plazo de duración de la oferta, rebaja o promoción, la citada Resolución establece lo siguiente:
“... la finalidad de la norma es establecer una limitación temporal a la oferta, a fin de que el consumidor pueda tomar las precauciones necesarias para poder beneficiarse de la misma. En este orden de ideas, conviene recordar que la legislación anterior señalaba que en el caso de publicidad de ofertas, rebajas y promociones, el anunciante debía indicar el número de unidades disponibles para la venta o señalar que se trataba de una oferta limitada, por el contrario, la legislación actual considera que esta limitación temporal debe ser establecida en base a una fecha cierta; es decir, debe darse la posibilidad al consumidor de conocer exactamente el momento de conclusión de la promoción”.
IV. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS RELATIVAS A LA PUBLICIDAD DE PROMOCIONES
Como se desprende de lo señalado en los numerales anteriores, las disposiciones relativas a la publicidad de promociones son muy precisas, exigiendo la inclusión la siguiente información:
a. Duración de la promoción
b. Número de unidades disponibles sujetas a la promoción
En caso no se consigne dicha información en la difusión de una promoción, el anunciante se encontrará obligado a proporcionar a aquellos consumidores que así lo soliciten, los productos o servicios materia de promoción, aún cuando ésta hubiera finalizado o el número de unidades disponibles se hubiera agotado.
Asimismo, la no inclusión de dicha información constituiría una infracción a la normativa publicitaria y eventualmente, podría ser objeto de una sanción.
A efectos de determinar la aplicación de las disposiciones antes señaladas, es necesario evaluar, en primer lugar, si el anuncio observado contiene información relativa a una promoción.
Para tal efecto, resulta conveniente tener en cuenta lo expuesto en la Resolución N°074-95-C.P.C.D., publicada en el Diario Oficial “El Peruano”, con fecha 1 de diciembre de 1995, donde se señala que:
“debe entenderse que la publicidad de promociones, ofertas o rebajas de precios, por su propia naturaleza, no debe ser indefinida ni formar parte de una política de precios estable, por cuanto supone en sí misma una situación de carácter excepcional, ajena a las condiciones habituales en las que la empresa realiza sus ventas”.
Teniendo en cuenta ello, se encontrarán sujetos a la obligación de incluir la información relativa al número de unidades disponibles y la duración de la oferta, aquellos anuncios en que se publiciten situaciones de carácter excepcional, diferentes a las condiciones normales en las que la empresa realiza sus ventas.
Sin embargo, a pesar de la precisión de las normas antes señaladas, existen determinadas situaciones en las que, teniendo en cuenta la naturaleza de los productos o servicios materia de la promoción, no resulta fácil consignar la información relativa al número de unidades disponibles y a la duración de la oferta.
a. Información relativa al número de unidades ofertadas.
La inclusión de esta información puede efectuarse de diferentes formas, sin embargo, consideramos que los supuestos desarrollados a continuación, son los que podrían presentarse con mayor frecuencia:
(i) Inclusión del número de unidades materia de la promoción
Este supuesto recoge lo dispuesto por las normas antes señaladas, por lo que no presentaría mayores problemas en tanto cumplan con los requisitos establecidos para la publicidad comercial en general.
(ii) No inclusión del número de unidades materia de la promoción
Si bien el Decreto Legislativo N°716 y el Decreto Supremo N°20-94-ITINCI establecen la obligación de consignar el número de unidades disponibles, consideramos que existen situaciones excepcionales que imposibilitan el cumplimiento de la misma.
En efecto, imaginemos el siguiente supuesto: una empresa de comestibles decide promocionar la venta de sus hamburguesas, rebajando el precio de la mismas durante un período de tiempo determinado. Como es evidente, la naturaleza de la promoción impide prever el número de hamburguesas a ser consumidas durante la vigencia de la promoción.
Entendemos que en estos casos bastaría con incluir la duración de la promoción, entendiéndose que el número de unidades disponibles es ilimitado, pudiendo en consecuencia, ser satisfechas todas las demandas de los consumidores durante la vigencia de la oferta.
Considerando ello, en caso no se consigne información relativa al número de unidades disponibles, se entenderá que dicho número es ilimitado, debiendo el anunciante cumplir con proporcionar a los consumidores que así lo requieran, el producto materia de promoción.
(iii) Inclusión del número “máximo” o “mínimo” de unidades disponibles
Un tercer supuesto en relación a la información relativa al número de unidades disponibles, se presenta cuando el anuncio relativo a promociones consigna un número máximo o mínimo de unidades ofertadas.
Imaginemos que un supermercado promociona un nuevo producto, rebajando el precio del mismo, sin embargo, en el anuncio referido a dicha promoción se señala “Stock mínimo: 100 unidades”.
Como se puede apreciar esta información no cumpliría en principio con lo dispuesto por las normas bajo comentario, toda vez que no señala un número determinado de unidades disponibles, sino que se limita a indicar el número mínimo de unidades disponibles.
Como señalamos anteriormente, la inclusión del número de unidades disponibles tiene por objeto limitar cuantitativamente, las distintas rebajas, ofertas o promociones difundidas en el mercado. En tal sentido, el señalar un número mínimo o máximo de unidades disponibles permitirá al consumidor razonable contar con información relevante, evitando que se cree falsas expectativas en relación al número de unidades disponibles, toda vez que la información proporcionada permite delimitar el margen de productos ofertados.
En este sentido, si retomamos el ejemplo antes citado, la afirmación “stock mínimo: 100 unidades”, permitirá al consumidor razonable suponer que el anunciante al menos cuenta con 100 unidades del producto promocionado. Lo mismo ocurriría en caso se anuncie un stock máximo, pues ello permitiría al consumidor razonable suponer que el número de productos promocionados no supera las 100 unidades.
Cabe advertir que mediante la Resolución N°019-1998/CCD-INDECOPI, la Comisión de la Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI ya se ha pronunciado respecto a este supuesto. Si bien dicha resolución no constituye un precedente de observancia obligatoria, nos brinda algunas pautas de interpretación tomadas por la Comisión al evaluar este tipo de información.
En dicha oportunidad se permitió publicitar una promoción señalando un número “mínimo” de unidades disponibles, toda vez que dicha información sí constituye una limitación cuantitativa. Teniendo en cuenta ello, la citada resolución establecía que:
“... será el anunciante el que decida qué tipo de información va a incluir en sus anuncios – esto es, el máximo o el mínimo de las unidades disponibles – de acuerdo a lo que mejor convenga a sus intereses; teniendo en consideración que la información que se incluya debe ser veraz”.
b. Información relativa a la vigencia de la promoción.
Al igual que en el literal anterior, la información relativa a la vigencia de la promoción puede ser vinculada a diferentes supuestos:
(i) Inclusión de la información relativa a la vigencia de la promoción
En este supuesto, el anunciante cumple con indicar la vigencia o duración exacta de la promoción, por lo que no generaría mayores problemas en tanto cumpla con los demás requisitos de la publicidad comercial.
Cabe advertir que esta información puede presentarse a través de diferentes modalidades, ya sea indicando la fecha exacta de la promoción o algunos elementos que permitan su determinación.
En efecto, existen anuncios en los que se hace referencia a la vigencia de la promoción a través de frases como: “sólo por fiestas patrias ...”, “por el mes de la madre ....”, campaña de verano ....”, “estas Navidades ...”, “en agosto el gerente se fue de vacaciones”, entre otras. Dichas frases no contienen fechas exactas, sin embargo, sí presentan elementos relacionados al tiempo que permitirían identificar un periodo determinado.
En efecto, los elementos presentados en dichas frases, permitirán al consumidor determinar un período de tiempo, así al hablar de “fiestas patrias” entenderá que se trata del mes de julio.
Considerando ello, la afirmaciones que presentan una serie de elementos adicionales vinculados al factor tiempo, que permiten al consumidor razonable determinar la duración de la promoción, es entendida como una forma de dar cumplimiento al requisito de incluir en el anuncio la información relativa a la duración de la promoción.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos advertir que en estos casos la determinación del tiempo y duración de la promoción quedará a criterio e interpretación de la Comisión, la misma que dará parámetros amplios en beneficio del consumidor. En este sentido, frente a un anuncio que señale “promoción por campaña navideña”, la Comisión podría entender que ésta se encontrará vigente durante todo el mes de diciembre y no sólo hasta la Navidad.
(iii) No inclusión de información relativa a la duración de la promoción

Es evidente que este supuesto contraviene directamente con lo dispuesto tanto por el Decreto Legislativo N°716 y el D.S. N°20-94-ITINCI, por lo que podría encontrarse sujeto a observaciones y, eventualmente, a alguna sanción por parte de la Comisión.
No obstante ello, esta conclusión presenta algunos reparos. En efecto, si bien las citadas normas exigen la inclusión de información relativa a “la vigencia de la promoción”, debemos advertir la existencia de algunos supuestos en los que no es posible contar con una limitación de este tipo.
Estos supuestos, aparentemente, no habrían sido contemplados por las normas bajo análisis, a pesar de que la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N°807, al referirse a las modificaciones al Decreto Legislativo N°716, establecía lo siguiente:
“La nueva norma precisa que – en todo caso – debe indicarse la duración en el tiempo de la promoción (si es que hubiera limitación de este tipo).”
Teniendo en cuenta ello, la obligación de consignarse la vigencia de la promoción únicamente será exigible en caso existiera limitación respecto a la duración de la promoción, en caso contrario, de no existir dicha limitación, el anunciante no se encontraría obligado a incluir la vigencia o duración de la promoción.
Asimismo, ello permite concluir que aquellas promociones que no incluyan información alguna sobre la vigencia de la misma, deberán entenderse como promociones sin limitaciones de este tipo, es decir, vigentes por tiempo indefinido.
Ahora bien, ¿es posible imaginar una promoción sin limitaciones de tiempo?. Una promoción indefinida que dure años, sin duda, ha dejado de ser promoción. Sin embargo, el supuesto puede darse en el caso de una promoción que inicialmente sea indefinida y que luego de unos días, las posteriores piezas publicitarias precisen su duración: “sólo quedan 3 días...”.
(iv) Inclusión de información relativa a la vigencia de la oferta a través de indicaciones relacionadas a factores externos diferentes al tiempo
Finalmente existen supuestos en los que si bien se incluye información relativa a la vigencia o duración de la promoción, ésta se encuentra sujeta a factores externos.
Tal es el caso de aquellos anuncios en que se sujeta la duración de la promoción únicamente a la posibilidad de que se agote el stock, utilizando para ello frases como “Oferta válida hasta agotar el stock”.
Este tipo de afirmaciones no brindan a los consumidores una idea exacta del momento en que llegará a su fin la promoción, por el contrario sujeta la duración al conocimiento de una información a la que difícilmente podrá acceder.
Teniendo en cuenta ello, se considera que la información proporcionada a través de este tipo de afirmaciones no cumple con los requisitos legales y en consecuencia, constituye una infracción a las normas antes citadas.
Al respecto, la Resolución N°019-1998/CCD-INDECOPI, señala lo siguiente:
“ (...) que sólo mediante la indicación de una fecha limite claramente establecida y no a través de indicaciones de tiempo que impiden al consumidor formarse una idea exacta del momento de conclusión de la oferta se va a brindar a éste información exacta acerca de las distintas ofertas que se difunden en el mercado (...)”.
“ (...) en relación a la obligación de incluir información acerca del plazo de duración de la oferta, la Comisión es de la opinión que la denunciada tampoco ha cumplido con dicha obligación, por cuanto la frase "ofertas válidas hasta agotar stock” no le permite al consumidor establecer el momento exacto del tiempo en el cual va a concluir la oferta; ya que la frase señalada anteriormente hace que la oferta esté sujeta a factores ajenos al transcurso del tiempo, tales como la mayor o menor aceptación que puede tener la misma entre los consumidores, el stock que pueda haber en un local determinado, entre otros”.
c. Sanciones por el incumplimiento de las normas relativas a la publicidad de ofertas, rebajas y promociones
Como lo señaláramos anteriormente, la inexistencia de información relativa al número de unidades disponibles y/o duración de la promoción, permitía suponer que se trataba de una promoción ilimitada y en consecuencia, generaba en el anunciante la obligación de proporcionar al consumidor que así lo solicitara, los productos o servicios materia de la promoción, en las condiciones ofertadas.
En este sentido, el artículo 22 del Decreto Legislativo N°716, modificado por el Decreto Legislativo N°807, establece que en caso no se consigne dicha información:
“Artículo 22.- (...) el proveedor estará obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en las condiciones señaladas."
No obstante ello, si bien la norma establece las consecuencias del incumplimiento de alguno de los dos requisitos relativos a la publicidad de promociones, existe la posibilidad de que dicho incumplimiento sea considerado una infracción a las normas vigentes, por lo que también podría ser objeto de sanción adicional por parte de la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI (cese, amonestación, multa, etc.).
Cabe advertir que la Comisión ha actuado de diferentes formas frente al incumplimiento de dichas normas. En principio, ante tal incumplimiento, la Comisión podría solicitar al anunciante cumpla con adecuar su publicidad a las exigencias establecidas por la normativa vigente. Dicha comunicación constituye simplemente una solicitud de adecuación, por lo que el anunciante no se encuentra obligado a presentar descargo alguno, en cuyo caso la Comisión entenderá que se trata de una promoción de carácter ilimitado, ya sea en cuanto al número de unidades ofertadas o en cuanto a la duración de la promoción.
Teniendo en cuenta ello, la empresa anunciante se encontrará obligada a proporcionar al consumidor los productos o servicios anunciados, en las condiciones promocionadas.
En caso el anunciante no cumpla con ello y el consumidor perjudicado comunique este hecho al INDECOPI, la Comisión podrá iniciar una investigación y eventualmente un procedimiento contra el anunciante, el mismo que podría culminar con la interposición de una sanción consistente en una amonestación o una multa, dependiendo de la gravedad de cada caso.
Cabe advertir que, si bien no existe obligación de contestar el requerimiento de adecuación antes señalado, consideramos importante que el anunciante presente algún descargo, explicando los alcances de la promoción y las razones por las que no se incluyó la información legalmente requerida.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que el incumplimiento de las disposiciones antes señaladas transgrede las normas vigentes, existe la posibilidad de que la Comisión inicie de oficio una investigación o un procedimiento a efectos de sancionar al anunciante que no cumpla con consignar dicha información, no requiriendo en tales casos, de la existencia de un reclamo por parte de algún consumidor.
V. CONCLUSIONES
1. El Decreto Legislativo N°716 y el D.S. N°20-94-ITINCI, establecen la obligación de consignar en toda publicidad comercial relativa a ofertas, rebajas y promociones, (i) el número de unidades ofertadas disponibles y (ii) la duración de la oferta, rebaja o promoción.
2. De no incluir dicha información, se entiende que se trata de una promoción de carácter ilimitado, ya sea en cuanto a las unidades ofertadas o a la duración de la promoción. Sin embargo, siempre debe incluirse al menos una de las dos indicaciones.
3. Las normas citadas establecen que, en caso el anunciante no incluya dicha información, éste queda obligado a proporcionar a los consumidores que así lo requieran, los productos o servicios ofertados, en las condiciones publicitadas.
4. Es posible indicar el número de unidades ofertadas, indicando el número máximo o mínimo de unidades disponibles materia de la promoción.
5. La información relativa a la duración de la promoción no debe depender de factores externos diferentes al tiempo; debe tratarse de una fecha límite o un período de tiempo claramente establecidos.
6. Por costumbre, en caso no se incluya alguna de las informaciones antes detalladas, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal del INDECOPI normalmente requiere que se cumpla con adecuar la publicidad a las exigencias legales.
7. A efectos de evitar tal requerimiento, en caso alguno de los extremos de la promoción tenga el carácter ilimitado es conveniente incluir dicha información en la publicidad.
8. Usualmente, en caso no se incluya tal información, la Comisión únicamente acostumbra iniciar un procedimiento ante la queja presentada por algún consumidor, en el sentido de que tratándose de una promoción ilimitada no se le ha proporcionado el producto o servicio ofertado en las condiciones publicitadas.
9. Finalmente, si bien técnicamente las normas bajo análisis contienen la sanción aplicable ante su incumplimiento, el no incluir dicha información constituye una infracción a la normativa publicitaria per se, por lo que no existe impedimento alguno para que la Comisión inicie un procedimiento de oficio, aún cuando se hubiera satisfecho el requerimiento del consumidor.
Notas:
1 “Artículo 22.- La publicidad relativa a ofertas, rebajas de precios y promociones deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades a ofertar. En caso contrario, el proveedor estará obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los productos o servicios ofertados, en las condiciones señaladas."
2 “Artículo 11.- La publicidad de ofertas, rebajas y promociones deberá indicar la duración de las mismas y el número de unidades disponibles”.
3 Lineamientos Sobre publicidad Comercial. Publicado el 6 de junio de 2000 en el Diario oficial El Peruano. P. 187639.