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miércoles, 29 de febrero de 2012

APUNTES PARA LA IMPLANTACION DEL SISTEMA DE MORA AUTOMATICA DEL DEUDOR EN LAS OBLIGACIONES A PLAZO

APUNTES PARA LA IMPLANTACION DEL SISTEMA DE MORA AUTOMATICA DEL DEUDOR EN LAS OBLIGACIONES A PLAZO

ALFONSO REBNAZA GONZALEZ(*)

(*)Asistente de Cátedra de Obligaciones en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Autor de diversos artículos de Derecho Civil Patrimonial.

CONTENIDO : Introducción.- 1. Generalidades: Regulación de la mora en el Código Civil.- 1.1. Naturaleza Jurídica de la Mora.- 1.2 Funciones que cumple la Interpelación.- 1.2.1 Pone fin a la tolerancia del acreedor.- 1.2.2 Convierte el simple retardo en mora.- 1.2.3 Priva de excusas absolutorias al deudor.- 1.2.4 Constituye prueba del retardo.- 1.3 Supuestos de Mora del Deudor.- 1.3.1 Mora Legal. Mora Convencional.- 1.3.2 Plazo Esencial.- 1.3.3 Negativa a cumplir la prestación por parte del deudor.- 1.3.4 Intimación imposible por culpa del deudor.- 2. Implantación del sistema de mora automática.- 2.1 Argumentos a favor de la Implantación del Sistema de Mora Automática en el Perú.- 2.2 Argumentos en contra de la Implantación del Sistema de Mora Automática en el Perú.- 3. La otra cara del Principio Favor Debitoris.- 3.1 El deudor como la parte más débil de la relación obligacional.- 3.2 El deudor como la parte más fuerte de la relación obligacional.- 4. Anális económico de la implantación del sistema de mora automática en el Perú.- 4.1 El Teorema de Coase y los Costos de Transacción.- 4.2 Cuando una regla supletoria es mala.- 5. C onclusiones preliminares.

INTRODUCCIÓN

El Código Civil de 1984, en muchas de las instituciones que regula, parte de la premisa de que el deudor es en la mayoría de los casos la parte débil de la relación obligacional. Así, tenemos que el artículo 1401° del Código dispone que las cláusulas generales de contratación se interpretan en caso de duda a favor del deudor; por su parte, el artículo 1346° establece la posibilidad de reducir la cláusula penal a favor del deudor cuando fuera manifiestamente excesiva, sin permitir la posibilidad de aumentarla a favor del acreedor cuando fuera irrisoria, entre otros numerosos ejemplos.

La regulación del tema de la mora no ha sido la excepción a esta tendencia. En efecto, el artículo 1333° de nuestro Código consagra el sistema de constitución en mora por interpelación como regla general, en un abierto y persistente afán por proteger a la que presume la parte débil de la relación obligacional, esto es, el deudor.

La concepción adoptada por el Código responde a la anquilosada tradición jurídica(1) que le sirvió de inspiración; sin embargo, el avance de la ciencia y la tecnología y los significativos cambios económicos de los últimos tiempos han determinado que la premisa de considerar al deudor como la parte más débil de la relación obligacional quede severamente cuestionada. En efecto, una análisis objetivo de la realidad nos demuestra que en la mayoría de los casos, el deudor abandona su posición desprotegida para erigirse en el coloso de la relación obligacional. Así, por ejemplo, tenemos los contratos celebrados con almacenes comerciales, empresas de transportes, agencias de viajes, servicios de limpieza, entidades educativas, en que el acreedor, generalmente representado por el consumidor, se encuentra en una marcada asimetría informativa, económica y jurídica frente a su deudor. En los casos descritos, el deudor, lejos de constituir la parte desprotegida de la relación obligacional, se encuentra en una clara situación de ventaja, lo que le permite someter a sus acreedores a contratos por adhesión celebrados con arreglo a cláusulas generales de contratación, limitaciones de responsabilidad, pactos leoninos, etc.

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(1) Nos referimos a la teoría que postula el principio favor debitoris , la cual parte de la premisa –equivocada, a nuestro criterio- de que el deudor es siempre la parte más débil de la relación obligacional; de ahí que el ordenamiento jurídico deba restablecer este equilibrio concediendo beneficios a su favor. Este principio es desarrollado en los acápites siguientes.

Es a partir de esta comprobación fáctica de la realidad jurídica peruana que encontramos válido plantearnos como hipótesis la posibilidad de modificar el régimen de constitución en mora en el Perú, la cual –a nuestro juicio- debería dejar de ser por intimación, para convertirse en automática (mora ex re).

Ahora bien, nuestro Código Civil ha recogido en su artículo 1333° el sistema de mora por intimación. De acuerdo a este sistema, salvo cuatro excepciones expresamente consignadas, para que el obligado incurra en mora se requiere que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación.

Ello implica que, como el propio artículo 1333° señala, una vez vencido término para la ejecución de la obligación, el acreedor se ve en la necesidad de interperlar a su deudor a efectos de activar el devengamiento de los intereses moratorios y/o la exigibilidad de los daños y perjuicios derivados de la inejecución. De no ser así, nuestro Código Civil, en aplicación del principio “dies non interpelat pro hominem” , entiende que el acreedor ha concedido al deudor una prórroga tácita del plazo para cumplir con la prestación a su cargo, por lo que no corresponde el cómputo de intereses moratorios, en las obligaciones dinerarias, ni de los daños y perjuicios, en los demás casos.

Este temperamento determina la imposición de una carga al acreedor a efectos de que pueda acceder al cobro de los intereses o a la indemnización de los daños y perjuicios que le corresponden como efecto de la demora del deudor en el cumplimiento. Dicho en otros términos, es evidente que el deudor obtiene un provecho como consecuencia del retraso en el cumplimiento de la prestación; asimismo, queda meridianamente claro que el acreedor se perjudica con el cumplimiento tardío, pues lo normal es que si se señaló un plazo para el cumplimiento, este debe presumirse esencial; de ahí que corresponda el pago de intereses o la indemnización, según sea el caso. Finalmente, el retraso en la ejecución de la prestación importa una falta grave al cumplimiento de la palabra empeñada por parte del deudor; lo cual –que duda cabe- debería ser sancionado por el ordenamiento jurídico, en congruencia con la función compulsiva o de intimación inherente a la institución de la mora.

A la luz de estos argumentos, el buen sentido nos indica que existen razones suficientes para establecer que la mora en el ordenamiento jurídico peruano debería ser automática como regla general, y no por intimación como establece el artículo 1333° del Código Civil de 1984. Esta hipótesis constituye el punto de partida de nuestro análisis, el cual tiene como finalidad esbozar de manera preliminar las conveniencias jurídicas, económicas y conceptuales que representaría la adopción del sistema de mora ex re en nuestro Código Civil.

1. GENERALIDADES. REGULACIÓN DE LA MORA EN EL CÓDIGO CIVIL.

1.1 Naturaleza Jurídica de la Mora.

El carácter potestativo de las obligaciones, ya sea que contengan prestaciones de dar, hacer o no hacer, salvo contadas excepciones(2), colocan siempre al deudor en la posibilidad de cumplir o no con la ejecución de la prestación en el plazo previsto. En el supuesto de que el deudor no cumpliera en el término pactado, y en la medida en que la prestación continúe siendo útil al acreedor, este incumplimiento puede ser parcial, defectuoso o tardío.

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(2) Véase las normas relativas a la transferencia de propiedad de bienes inmuebles en que el sólo nacimiento de la obligación importa por sí misma que la prestación sea ejecutada.

Esta última posibilidad (la del incumplimiento tardío) nos coloca en la necesidad de determinar la naturaleza del retraso en el cumplimiento, una de cuyas sanciones está representada por la mora.

Como es conocido, esta materia puede ser regulada desde básicamente dos puntos de vista, a saber: el sistema de mora automática y el sistema de mora por interpelación.

De acuerdo con el sistema de mora por interpelación a que se acoge nuestro Código Civil, el concepto de mora puede enunciarse como “el estado en que cae el deudor por obra de la manifestación que le formula su acreedor en el sentido de no seguir tolerando su incumplimiento, y en virtud de cuyo estado eventualmente no podrá ejecutar en forma útil la obligación debida”(3).

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(3) PEIRANO FACIO, Jorge. Estructura de la Mora en el Código Civil. Bogotá: Temis, 1983. Pág. 18.

De la definición dada se advierte que la mora es un estado, esto es, que no tiene carácter transitorio, sino permanente; habida cuenta que aquél que incurre en este supuesto permanece en él hasta que se produzca la purgación de la mora.

Bajo esta premisa, es preciso mencionar que existen tres elementos esenciales constitutivos del estado de mora del deudor: el vencimiento del plazo, el incumplimiento imputable al deudor y la interpelación.

En cuanto al primer elemento, cabe advertir que el incumplimiento por parte del deudor debe ser temporal, habida cuenta que de ser definitivo, no se trataría de un estado de mora sino de un incumplimiento simple. En efecto, ¿qué sentido tendría que el acreedor interpele a su deudor, exigiéndole el cumplimiento de la obligación, teniendo la certeza de que tal incumplimiento ya no es posible? De ahí que la constitución en mora signifique que “el acreedor tiene la posibilidad de exigir el cumplimiento de la obligación en la especie pactada y además, la compensación de los daños y perjuicios moratorios. Pero si tal ejecución en especie ya no es posible, entonces no podemos aludir a los daños y perjuicios moratorios, sino a los compensatorios, que abarcarían el concepto de inejecución total”(4) .

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(4) OSTERLING PARODI, Felipe. Mora del Deudor. En: Themis, Revista de Derecho, Nº 8, 1987. Pág. 55.

Para graficar esta idea, resulta oportuno citar el ejemplo del cantante que ha sido contratado para presentar una función entre las nueve y las once de la noche de un día determinado, señalándose que la función sólo podía realizarse en dicho lapso de tiempo. Es el caso que, por causas imputables al cantante, llegadas las once de la noche del día señalado para cumplir la prestación, éste no se presenta en el lugar designado. En el ejemplo propuesto, resultaría poco sensato que, una vez que ha transcurrido el plazo para el cumplimiento de la prestación, la persona que ha contratado al cantante (el acreedor), lo constituya en mora, habida cuenta que, dadas las circunstancias, el cumplimiento de la prestación ya no resulta útil. En efecto, se percibe con claridad que no nos encontramos ante un supuesto de mora, contemplada dentro de la categoría de ejecución tardía de la prestación, sino más bien de inejecución total de obligaciones, lo cual determina que la acción procedente sea una de resolución de contrato por incumplimiento.

De otro lado, no basta con el transcurso del tiempo y la demora en el cumplimiento del deudor, pues ¿qué ocurriría si el deudor prueba que dicho retardo no le es imputable? En este supuesto, resulta sumamente razonable que el estado de mora no se configure, confirmándose como presupuesto esencial, la concurrencia de los dos factores anotados.

Esta salvedad nos permite introducir el concepto de “mora objetiva” referida a una eventual situación de mora sin que sea necesario el requisito de imputabilidad. La mora automática se refiere a una situación de mora sin necesidad de interpelación, lo cual no enerva la exigibilidad de los requisitos de retardo e imputabilidad. La mora objetiva, en cambio, sólo exige la verificación del retardo en el incumplimiento, sin tener en cuenta si éste obedece a causa imputables al deudor o no. Este último tipo de mora sólo podrá se establecido por ley o por pacto entre las partes.

En este orden de ideas, es preciso dejar sentado que “el hecho de que la mora automática se constituya por el vencimiento del plazo, es innegable; pero sólo como un presupuesto necesario a favor del acreedor. Supuesto que surge de la concordancia del principio de puntualidad en el cumplimiento de las obligaciones, que se sigue de otro superior, que es el de la buena fe contractual”(5).

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(5) BIEDMA, Alejandro. Mora Automática. Buenos Aires: Astrea, 1986. Pág. 60.

Queda claro, entonces, que de acuerdo al sistema adoptado por nuestro Código Civil, para que el deudor que no haya cumplido con ejecutar su prestación en el plazo previsto quede constituido en mora se requieren de tres presupuestos: el vencimiento del plazo, la imputabilidad de la demora y, finalmente, la interpelación del acreedor. Este último requisito, es el que, a nuestro juicio, debería ser eliminado, dando paso de este modo a la implantación del sistema de mora automática.

1.2. Funciones que cumple la interpelación

Hemos señalado en el acápite precedente que además del vencimiento del plazo y la imputabilidad de la demora al deudor, la constitución en mora requiere que éste sea interpelado por el acreedor. Este último requisito es el que determina que el sistema vigente sea el de mora por intimación.

La interpelación es una “declaración de voluntad, no formal y recepticia por la que el acreedor puede reclamar categóricamente a su deudor el cumplimiento de la prestación y en cuya virtud la ley determina, como consecuencia jurídica, aunque no haya sido querida por el acreedor, la constitución en mora del deudor. De esta noción es posible extraer sus caracteres: se trata de una declaración de voluntad unilateral, no formal, recepticia, potestativa del acreedor que comporta una exigencia categórica de pago, que determina, en virtud de la ley, la constitución en mora del deudor”(6).

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(6) WAYAR, Ernesto. Tratado de la Mora. Buenos Aires: Abaco, 1981. Págs. 374 y 375.

En este sentido, dada nuestra propuesta de implantar el sistema de mora automática en la legislación nacional, se hace necesario eliminar el requisito de interpelación. Para estos efectos, resulta preponderante analizar las funciones que cumple dicho requisito, conforme desarrollamos a continuación(7):

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(7) Ibid. Págs. 411-414.



1.2.1 Pone fin a la tolerancia del acreedor.- Esta función consiste en advertir al deudor que ha cesado la tolerancia del retraso otorgada por el acreedor o que tal liberalidad nunca fue concedida. En este sentido, la interpelación cumple la función de destruir la presunción de tolerabilidad, según la cual si el acreedor no reclama el pago, debe presumirse que concede tácitamente una prórroga a su deudor o que lo autoriza a dilatar el cumplimiento. Se presume, además, que el acreedor no exige el pago porque el retardo no le produce perjuicio alguno.

Esta presunción de que el acreedor tolera el retardo subsiste hasta que se efectúe una declaración en contrario exigiendo el pago: la intimación.

1.2.2 Convierte el simple retardo en mora.- En adición a la función anotada, la interpelación es el instrumento que convierte el simple retardo en una situación jurídicamente relevante. En efecto, existe una diferencia conceptual entre el retardo en el cumplimiento de la prestación y la mora. El simple retardo, se comprende como una situación fáctica que no trae aparejadas consecuencias para el deudor. Así, por ejemplo, el deudor que ha demorado el cumplimiento de la obligación, pero que no ha sido constituido en mora, no responde por los daños y perjuicios que su retardo pudiera irrogar al acreedor. No obstante, una vez concertada la intimación se abre una nueva etapa: la de la responsabilidad del deudor.

1.2.3 Priva de excusas absolutorias al deudor.- De otro lado, la interpelación tiene la finalidad de urgir al deudor para que cumpla la prestación y situar a éste en falta, de modo que se ve privado de todo pretexto o excusa fundada en la negligencia o tolerancia del acreedor. Ello obedece a que, desde el momento de la intimación, ya no será válido para el deudor entender que existe una parcial o total justificación para retrasar o continuar retrasando el cumplimiento, lo que se traduce en una presunción iuris tantum de culpabilidad del deudor(8).

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(8) CANO, José Ignacio. La Mora. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1978. Pág. 28.

1.2.4 Constituye prueba del retardo.- A criterio de Josserand(9), “la mora no es un retardo cualquier; es un retardo oficialmente comprobado e imputable al deudor”. Es a partir de esta idea que se sostiene que la interpelación cumple la función de constatar el retardo del deudor al tiempo que permite acreditar que el acreedor reclamó el cumplimiento.

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(9) Citado en: WAYAR, Ernesto. Op. Cit. Pág. 413.

Estas son las funciones que han sido asignadas al acto interpelatorio dentro del sistema de mora ex persona. No obstante, nótese que sin perjuicio de la aparente utilidad que puede representar el acto interpelatorio dentro de este sistema, la necesidad de cumplir con dicho trámite en verdad constituye una desventaja, en atención a los costos y a la inseguridad que ello representa. Este aspecto es desarrollado en los acápites siguientes.

1.3 Supuestos de Mora del Deudor.-

Si bien el artículo 1333° de nuestro Código consagra el sistema de mora por intimación, establece cuatros supuestos en que, por excepción, la mora puede ser automática. Estos supuestos son desarrollados a continuación:

1.3.1 Mora Legal.- De acuerdo con el artículo 1333°, inciso 1 del Código Civil, la ley puede establecer supuestos en que el deudor quede constituido en mora con el sólo transcurso del tiempo. El supuesto que con mayor frecuencia se verifica es el referido a los contratos comerciales. Así, el artículo 63° del Código de Comercio establece:

“Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles, comenzarán:

• En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la ley, al día siguiente de su vencimiento.

(...)”.

En consecuencia, la mora, cuando así lo establezca la ley, será automática.

1.3.2 Mora Convencional.- La naturaleza dispositiva del artículo 1333° de nuestro Código admite el pacto en contrario. De este modo, en ejercicio de su libertad contractual, las partes pueden pactar que no se requiera de la interpelación para que el deudor quede constituido en mora.

No obstante, es preciso señalar que la posibilidad de pactar la mora automática no soluciona los problemas que presenta un sistema de mora por interpelación. En efecto, conforme desarrollamos más adelante, los costos que conlleva pactar en contra del artículo 1333° son finalmente asumidos por el deudor. De ahí que, en la práctica, el sistema de mora por interpelación que, inspirado en el principio favor debitoris, pretende otorgar equilibrio a la relación contractual, eventualmente termine por instaurar cargas adicionales y no deseadas en contra del deudor.

1.3.3 Plazo esencial.- El supuesto de mora del deudor que probablemente presenta mayores dificultades es el contenido en el inciso 2 del artículo 1333° del Código Civil. Esta norma consagra el supuesto en que “de la naturaleza y circunstancias de la obligación resultare que la designación del tiempo en que había de entregarse el bien, o practicarse el servicio, hubiese sido el motivo determinante para contraer la obligación”. En este supuesto, la intimación no es necesaria para que el deudor quede constituido en mora.

Sobre este particular, la mejor doctrina señala que lo que en verdad ocurre en el caso bajo análisis es que se produce una convención tácita entre el deudor y el acreedor en el sentido de prescindir de la interpelación; puesto que “la ley supone, en efecto, que dada la naturaleza y circunstancias de la obligación, las partes han querido que ella se cumpliese indefectiblemente, sin necesidad de interpelación alguna, dentro del plazo señalado”(10). La razonabilidad de esta disposición se encuentra en que el deudor, en cumplimiento de su deber de actuar de buena fe, ha debido prever que la falta de cumplimiento de su obligación dentro del término señalado le produciría un menoscabo al acreedor. “Esta estipulación tácita se desprende lógicamente de la naturaleza misma de la obligación, de la finalidad perseguida por el acreedor al procurar y obtener que el deudor se obligue a tal o cual prestación y de las circunstancias en que la obligación ha sido contraída”(11). En este supuesto “el plazo deja de ser un mero accidente del acto jurídico para convertirse en un factor esencial”(12), de ahí que se llege a afirmar que la dispensa de interpelación emerge de la propia relación jurídica.


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(10) SALVAT, Raymundo. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones en General. Tomo I. Buenos Aires: TEA, 1952. Pág. 112.

(11) REZZÓNICO, Luis María. Estudio de las Obligaciones. Volumen 1. Novena Edición. Buenos Aires: Depalma, 1961. Pág. 135. ; OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1999. Pág. 220.

(12) LAFAILLE, Héctor. Tratado de las Obligaciones. Tomo I. Buenos Aires: EDIAR, 1947.Pág. 162.

Conocimiento del deudor.- De otro lado, es preciso determinar si es un requisito esencial o no para que opere la mora automática, que el deudor conozca que la designación del tiempo en que debe cumplirse la obligación fue un motivo determinante del acreedor para contraerla. Este aspecto ha merecido opiniones divididas en la doctrina.

Por un lado, Giorgi(13), Salvat, Busso y la jurisprudencia argentina(14) consideran que es necesario que el deudor conozca este motivo, llegando a afirmar que la razón determinante debe estar expresada en el mismo contrato, en consecuencia ésta debería ser rechazada si el acreedor la hubiere callado para venir a alegarla ulteriormente. Además, cabe tener en cuenta que si el deudor ignora que el plazo señalado fue un motivo determinante por parte del acreedor , no puede decirse que éste haya consentido tácitamente en quedar constituido en mora sin requerimiento alguno(15).

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(13) GIORGI, Giorgio. Teoría de las Obligaciones. Volumen 2. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1909.Pág. 109.

(14) Citados en: REZZÓNICO, Luis María Op. Cit. Pág. 136

(15) SALVAT, Raymundo. Op. Cit. Pág. 113.

La otra posición considera que la interpelación no es necesaria “si en razón de las circunstancias de la prestación el deudor debía saber que la designación del tiempo en que debía cumplirla era esencial y determinante para el acreedor”(16). Esto implica que si de las circunstancias de la celebración y ejecución del contrato se desprende que el deudor podría haber inferido de manera razonable que el plazo era un elemento esencial de la obligación, entonces se estará ante un supuesto de mora automática; en cambio si dicha posibilidad fuese muy remota o no exigible al deudor de acuerdo al principio de buena fe, subsistirá la necesidad del acreedor de interpelar para poder constituir en mora a su deudor.

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(16) REZZÓNICO, Luis María. Ibidem

Por su parte, Luis Moisset de Espanés(17) considera que para que opere el motivo determinante en el plazo deben operar los siguientes requisitos de manera conjuntiva:

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(17) MOISSET DE ESPANES, Luis. Curso de Obligaciones. Córdoba: Advocatus, 1998.Pág. 72.

• Que exista un plazo designado o tiempo pactado en el cual deba cumplirse la obligación.

• Que, vencido el plazo, ya no pueda ejecutarse útilmente la prestación, pues había sido un motivo determinante para contraerla. Teniendo en cuenta la inutilidad de la prestación, puede presumirse que el término en que debía ejecutarse la prestación fue un aspecto tomado en cuenta por las partes como motivo decisivo para contratar.

En cuanto a este último requisito es pertinente citar a Giorgi quien señala que en los supuestos en que el incumplimiento del deudor determine la inutilidad de la prestación, independientemente de la certeza del término, en verdad no se habla de mora, sino de incumplimiento completo e irreparable, que por el hecho de serlo no requiere nunca de interpelación(18).

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(18) GIORGI, Giorgio. Ibidem. ; MOISSET DE ESPANES, Luis. La Mora y el Derecho Transitorio. Trabajo publicado en E.D., T. 53., Pág. 667.

A su vez, Diez-Picazo(19) considera que la mora no elimina por sí misma la posibilidad de cumplir tardíamente, y el deudor podrá cumplir si la prestación es útil al acreedor. En cambio, en los negocios en que el plazo es el motivo determinante, no cabe cumplir vencido el término puesto que la prestación ya no es útil.

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(19) DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen II. Madrid: Tecnos, 1995. Pág.105.

En este mismo sentido se pronuncia Osterling, quien analizando en inciso 2 del artículo 1333º del Código Civil, señala que la esencialidad del plazo tácito no tiene mayores repercusiones, puesto que al ser la prestación imposible o inútil, solo por una incorrección del lenguaje se hablará de mora automática, dado que lo que en verdad procede es una resolución por incumplimiento(20). Este mismo supuesto es contemplado por el artículo 1337º del Código Civil el cual consagra el supuesto en que la mora inutiliza la prestación.

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(20) OSTERLING PARODI, Felipe. Mora del Deudor. Pág.55. ; MOISSET DE ESPANES, Luis. La Mora en el Código Civil de Perú de 1984. Ponencia presentada al congreso celebrado en conmemoración a los diez años de vigencia del Código Civil de peruano de 1984. Lima, Setiembre de 1994.

1.3.4 Negativa a cumplir la prestación por parte del deudor.- Resulta evidente que la manifestación del deudor en el sentido de negarse a cumplir con la prestación debida, origina que la intimación devenga innecesaria. En efecto, ¿qué sentido tendría requerir el pago al deudor cuando éste ya ha manifestado con anterioridad su reticencia a ejecutar la prestación debida? De ahí que, siendo evidente que la interpelación resulta innecesaria, la ley ha decidido ahorrar este trámite al acreedor.

Es por ello que, con buen criterio, nuestro legislador ha incluido este supuesto dentro de las excepciones al principio de mora por intimación.

1.3.5 Intimación imposible por culpa del deudor.- En estrecha relación con el supuesto anterior, el legislador ha considerado que la imposibilidad para realizar la interpelación por causas imputables al deudor, no deben generar perjuicios para el acreedor. De este modo, se establece con acierto que, en el supuesto descrito, la mora del deudor es automática.

2. IMPLANTACIÓN DEL SISTEMA DE MORA AUTOMÁTICA



2.1 Argumentos a favor de la Implantación del Sistema de Mora Automática en el Perú



La instauración de la mora automática se funda en el principio romano dies interpellat pro hominem , en virtud del cual, si para el cumplimiento de una obligación se había estipulado un plazo, su sólo vencimiento bastaba para precipitar, sin más, el estado de mora del deudor. De acuerdo a esta tesis, el mero transcurso del tiempo basta para interpelar al deudor, sin que sea necesaria la participación del acreedor.

Esta teoría encuentra sustento en los siguientes pasajes del Corpus Iuris Civilis :

Así, Justiniano(21) señala que “si alguno hubiere prometido que en cierto tiempo hará o dará alguna cosa al estipulante, y hubiere añadido que, si en el tiempo prefijado no se hubieren ejecutado estas cosas, pagará cierta pena, sepa que de ninguna manera puede alegar para evitar esta pena que nadie le avisó”.

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(21) Código, VIII, 38, 12. Es preciso mencionar que los partidarios del sistema de mora por interpelación sostienen que la presente cita del Código se refiere a la exigibilidad de la cláusula penal, más no al supuesto de mora. De ahí que, de acuerdo a los detractores de esta tesis, fundar la vigencia de la mora automática en el derecho romano no resulte un argumento plausible.

Ulpiano(22), por su parte, refiere que “si el árbitro hubiere mandado que se dé alguna cosa dentro de las calendas de septiembre, y no se hubiere dado, aunque se ofrezca después, sin embargo, no desaparece la pena del compromiso una vez que en ella se haya incurrido, porque siempre es verdad que no se dio dentro de las calendas”.

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(22) ULPIANO, Digesto, IV, 8, 23.

Finalmente, Africano(23) respondió a una consulta en que se reclamaba el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero sosteniendo que "se podía pedir la pena también del tiempo durante el cual no se le hubiese reclamado; aun más, aunque nunca se le hubiese reclamado ...”.

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(23) AFRICANO, Digesto, XLIV, 7, 23.

Los textos citados han servido de base para configurar diversos argumentos en defensa del sistema de mora automática. Estos fundamentos son esbozados a continuación(24):

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(24) WAYAR, Ernesto. Op. Cit. Págs. 213-215.

a) El rechazo de la mora automática es duro e inequitativo para el acreedor, pues a partir de aquella expiración, los riesgos de perecimiento del objeto debido debían quedar, prácticamente, a su cargo. En efecto, bajo el sistema de mora por intimación, el deudor no responde si la ejecución de la prestación debida deviene imposible por caso fortuito o fuerza mayor.

b) De otro lado, se sostiene que la finalidad de la interpelación radica en fijar un término a la obligación que inicialmente no lo tenía. Dicho de otro modo, en toda obligación pura y simple, la interpelación es un acto necesario para poner un límite final a la obligación que de otro modo sería de duración indefinida. En consecuencia, si la finalidad de la interpelación es convertir en obligación a plazo la que por su origen era pura y simple, resulta lógico colegir que en las obligaciones con plazo definido, la interpelación resulta inútil porque carece de objeto.

c) Asimismo, se pretende aplicar por analogía el principio que rige la exigibilidad de la cláusula penal. De este modo, cuando un deudor hace una promesa acepta que se estipule en el contrato que en caso de no cumplir en el tiempo debido pagará una pena o multa, debe guardar en su memoria la promesa hecha y no dejar pasar el día señalado, pues luego no podrá alegar en su favor que el acreedor no le recordó que debía cumplir la obligación.

2.2 Argumentos en contra de la Implantación del Sistema de Mora Automática en el Perú



Los argumentos en contra de la mora automática se centran básicamente en que “el mero vencimiento del término no tenía suficiente virtualidad para provocar la mora solvendi ; sólo daba lugar a un simple retardo que necesitaba de la interpellatio para transformarse en situación de mora” (25).



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(25) Ibid. Pág. 207. La tesis anotada pretende encontrar sustento en los principales textos del derecho romano:



Así, Marciano(26) señalaba que “se entiende que se causa la mora no por la cosa sino por la persona, esto es, si interpelado el deudor no hubiera pagado en lugar oportuno”

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(26) MARCIANO, Digesto, XXII, 1, 32, principio.

Scaevola(27) por su parte establece la máxima de que “se entiende que no se causa morosidad alguna allí donde no haya ninguna petición” .



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(27) SCAEVOLA, Digesto, XLV, 1, 127.

Finalmente, se hace referencia a Paulo(28) en cuanto señala que “se entiende que hay mora cuando al que reclama los fideicomisos y legados no se le entrega”.



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(28) PAULO, Sentencias, III, 8, 5.

Sobre la base de la interpretación de los textos de derecho romano citados se han construido argumentos a favor de la tesis de la mora por interpelación. Dichas razones pueden quedar resumidas del siguiente modo(29):

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(29) Ver: WAYAR, Ernesto. Op. Cit. Págs. 210 y 211.

a) Si para el cumplimiento de una obligación se ha estipulado un plazo, vencido dicho término, la obligación se hace exigible. En consecuencia, si el acreedor no exige el pago es porque consiente en diferir la ejecución de la prestación. Ello obedece a que la ley no exige que el deudor ejecute espontáneamente y sin ser requerido ningún sacrificio, aunque obligatorio, a favor del acreedor; asimismo, en aplicación del principio favor debitoris , se debe tener en cuenta que el plazo se presume regularmente establecido a favor del deudor.



b) La constitución en mora requiere de tres elementos: retardo, culpa e intimación. Faltando este último requisito no hay mora sino simple retardo.





3. LA OTRA CARA DEL PRINCIPIO FAVOR DEBITORIS

El argumento que con mayor frecuencia se ensaya a favor del sistema de mora por intimación se sustenta en que el deudor es la parte más débil de la relación contractual. En consecuencia, en atención al principio de equidad, el ordenamiento jurídico debe restaurar el equilibrio entre las partes.

Uno de los mecanismo que este sistema ha ideado para restaurar el equilibrio contractual radica en conceder al deudor el beneficio del plazo para cumplir con su prestación. En tal virtud, cuando entre el nacimiento de la obligación y su exigibilidad medie un lapso de tiempo, el plazo debe presumirse pactado a favor del deudor. Sobre esta base, se ha optado por imponer al acreedor la carga de requerir el pago a efectos de que el deudor quede constituido en mora, lo cual constituye la base del sistema de mora intimación.

La premisa de la que parte este principio resulta por demás errónea, pues no se requiere más que observar con atención las relaciones contractuales que se dan a diario en la sociedad a efectos de advertir que el principio enunciado no tiene el menor asidero en la realidad. En efecto, baste como botón de muestra hacer referencia al caso en que el empleado reclama su remuneración al empleador incurso en mora; cuando el acreedor es un pequeño ahorrista que reclama su dinero a una institución financiera deudora; cuando una madre de familia reclama a la Compañía de Seguros deudora el monto de la póliza que le corresponde por el fallecimiento de su marido; cuando un empleado público reclama al Estado el pago de los beneficios sociales que le adeuda, entre otros.

Los supuestos destacados, frecuentemente verificados en las transacciones comerciales, ponen en evidencia la poca vigencia del principio bajo análisis, convirtiendo su aplicación en una disposición arbitraria que, lejos de amenguar los costos propios de la contratación, actúa en perjuicio de las partes de la relación obligacional, aumentándolos.

Sin perjuicio de lo expuesto, el principio bajo análisis, además de no tener asidero en la realidad, tiene efectos paradójicos, pues, lejos de beneficiar al deudor, termina perjudicándolo.

Este aspecto debe ser analizado desde los siguientes puntos de vista:

3.1 Primer Supuesto: El deudor como la parte más débil de la relación obligacional

En el supuesto –no siempre verificado- de que el deudor ostentara una posición de inferioridad frente al acreedor, cabe tener en cuenta que la instauración del principio favor debitoris , lejos de cumplir con su finalidad de favorecer al deudor, termina colocándolo en situación de experimentar perjuicios aún mayores a los que hubiera sufrido si la mora fuese automática. En efecto, la carga de interpelar al deudor para constituirlo en mora, genera costos de transacción elevados los cuales en apariencia son asumidos por el acreedor. Entre éstos, en caso que la intimación se haga extrajudicialmente, puede destacarse los gastos notariales, el plazo prudente de espera que generalmente se otorga en beneficio del deudor, los gastos de abogado, etc. Por su parte, en caso que se opte por la intimación judicial, debe tenerse en cuenta los gastos judiciales, honorarios de abogados, tasas, aranceles, entre otros.

Estos costos deberían ser en principio asumidos por el acreedor. No obstante, una análisis objetivo del tema nos permite advertir que en la mayoría de los casos, el acreedor no asume los gastos señalados, habida cuenta que el acreedor –quien supuestamente ostenta una posición de dominio- terminará trasladando al deudor los costos que demande la intimación. De este modo, es lógico esperar que los créditos –sobre todo los bancarios- incorporarán a su estructura de costos, los gastos que conlleva la constitución en mora del deudor, ya sea judicial o extrajudicialmente. Como se puede advertir, en la práctica, la intención del Código de proteger al deudor en desventaja termina volviéndose en su contra, pues dicho propósito, lejos de materializarse, se convierte en un perjuicio adicional .

Sin perjuicio de lo expuesto, debe tenerse presente que, consciente de los costos de transacción que importa la intimación, el acreedor tratará siempre de pactar mora automática. El deudor, por su parte, consciente de que el sistema de mora por intimación repercutirá finalmente en su contra, probablemente aceptará este pacto. De este modo, la mora automática que nuestro Código ha optado por considerar excepcional, en la práctica termina convirtiéndose en la regla general. Pero no se piense que los inconvenientes que genera el sistema de mora por interpelación quedan solucionados mediante el pacto de la mora automática. En efecto, para que deudor y acreedor se pongan de acuerdo en pactar en contra de la mora por intimación, será inevitable un proceso de negociación, el cual suele tornarse complejo y sumamente largo. Como es de suponerse, y aceptando la falaz premisa de que el acreedor esta siempre en condiciones de aprovecharse del deudor, los costos que la negociación conducente al pacto de la mora automática conlleve serán indefectiblemente asumidos por el deudor.

Este temperamento determina que la opción por el sistema de mora por interpelación adoptado por nuestro Código, lejos de favorecer al deudor, en verdad termina perjudicándolo, al trasladarle la carga de asumir todos los costos de transacción. Como si no fuera poco, el Código le corta las salidas al deudor, pues, ya sea bajo el sistema de mora automática o bajo el sistema de mora por interpelación el deudor se verá obligado a asumir, además del pago de la deuda principal, los costos adicionales que importa la constitución en mora.

En virtud de las razones expuestas es que, poniéndonos en el lugar de un deudor sensato, no habríamos dudado en solicitar que el Código Civil se mantenga al margen. Preferimos, sin duda, asumir los perjuicios –por demás justos- de incurrir en mora automática una vez vencido el plazo, a enfrentarnos a los costos que nos plantea el sistema vigente.

3.2 Segundo Supuesto: El deudor como la parte más fuerte de la relación obligacional

De otro lado, en el supuesto de que el acreedor ostentara una posición de inferioridad frente a su deudor, la desnaturalización del principio bajo análisis se hace aún más evidente. En efecto, la finalidad que persigue el principio favor debitoris radica en favorecer al deudor que se encuentra en desventaja frente a su acreedor. En el caso bajo análisis, el supuesto de hecho para la aplicación del acotado principio ni siquiera se habría verificado. De ahí que resulte una grave injusticia otorgar privilegios al deudor que se encuentra en situación de dominio.

En adición a lo expuesto, nótese que el acreedor –la parte más débil- deberá asumir los costos en que normalmente se incurre para efectuar la interpelación. Estos costos, dada la posición de inferioridad del acreedor, no podrán se trasladados al deudor, pues a diferencia del supuesto anterior, esta vez es la parte más débil de la relación obligacional.

Este temperamento determina que en el supuesto bajo análisis la aplicación del principio bajo comentario, lejos de cumplir con su objetivo de restablecer el equilibrio en la relación obligacional contribuye a enarbolar la injusticia y a legitimar la demora en el cumplimiento de los contratos.

4. ANÁLIS ECONÓMICO DE LA IMPLANTACIÓN DEL SISTEMA DE MORA AUTOMÁTICA EN EL PERÚ

4.1 El Teorema de Coase y los Costos de Transacción

Ronaldo Coase(30), premio Nobel de Economía en 1991, mereció tal galardón como resultado del aporte que significó la sistematización y desarrollo del concepto de costos de transacción, el cual constituye el punto medular de su teoría.

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(30) COASE, Ronald. El Problema del Costo Social. En: Hacienda Pública Española, N° 68, 1981. Págs. 245-278.

Este concepto parte de una premisa muy sencilla: “celebrar un contrato cuesta” . En efecto, “para llevar a cabo transacciones de mercado es necesario descubrir con quién deseamos transar, informar a la gente qué deseamos intercambiar y en qué términos, conducir negociaciones que lleven a un convenio, a redactar un contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para asegurarnos de que los términos del contrato se observan y demás. Estas operaciones son, a menudo, muy costosas, suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevarían a cabo en un mundo en que el sistema de precios funcionase sin costos”(31). Asimismo, en ciertas circunstancias los costos de transacción llegan a ser tan altos que podrían evitar que se perfeccione el acuerdo, o llevar a que éste se perfeccione en términos ineficientes, es decir, de modo que resulte poco beneficioso para las partes.



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(31) Ibid. Pag. 254.

Para graficar esta idea, Bullard(32) nos cita el ejemplo en que “si yo quiero comprar una casa debo identificar la casa que quiero comprar y quien es su propietario. Ello implica invertir una serie de recursos (tiempo y dinero) en buscar casas, compararlas, informarme de sus precios y elegir la que finalmente me gusta. Pero luego tengo que negociar con el probable vendedor que también deberá invertir recursos en ubicarme y en averiguar quién soy. Esta negociación puede consumir también una cantidad importante de recursos. Mientras nos ponemos de acuerdo puedo perder oportunidades de celebrar otros contratos, perder mi tiempo en discusiones interminables, invertir recursos en negociar y en tratar de convencer a la otra parte con mi propuesta. Luego tenemos que contratar un abogado que también invertirá tiempo y dinero en redactar un contrato y en hacer el estudio de los títulos correspondiente para asegurar mi adquisición. Si mi deseo por una casa nueva y el del vencedor de recibir dinero lo justifica, estaremos dispuesto a incurrir en esta serie de costos, que pueden llegar a ser importantes, para perfeccionar la transferencia de la propiedad de la casa y el pago del precio. Estos costos son lo que Coase llamó costos de transacción. Como podemos apreciar, esta constatación de que contratar cuesta y el hecho de que el mercado no es otra cosa que un inmenso conglomerado de transacciones (contractuales), nos lleva a considerar que utilizar el mercado puede ser costoso”.



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(32) BULLARD, Alfredo. Ronald Coase y el Sistema Jurídico: A Propósito del Premio Nobel de Economía. En Prensa. ; BULLARD, Alfredo. Estudios de Análisis Económico del Derecho. Lima: ARA, 1996. Págs. 123-135.

El ejemplo referido permite advertir que los costos de transacción son básicamente costos de intercambio, los cuales pueden ser entendidos en tres facetas, a saber:

a) Costos de Información.- Primero, debe localizarse una contraparte para el intercambio, lo cual implica encontrar a alguien que desee comprar lo que se quiere vender, o vender lo que se quiere comprar. En efecto, “para celebrar un contrato tenemos que obtener información sobre las condiciones del mercado, las ofertas que se nos hacen, los precios existentes, quiénes son y qué cualidades tienen las personas con las que queremos contratar, etc. Así, por ejemplo, el consumidor que desee leer un libro de aventuras tendrá que identificar el autor y la obra que llenen sus expectativas. Esto lo llevará a comprar folletos o periódicos donde se comente o sumillen libros. Si llega a identificar el libro tendrá que encontrar la librería en que lo venden y quizás comparar precios entre varias tiendas para ver donde lo venden más barato. Obtener toda esta información tiene un costo evidente en tiempo y dinero ”(33) (resaltado agregado).

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(33) BULLARD, Alfredo. ¡Firme Primero, Lea Después! La Contratación Masiva y la Defensa del Consumidor. En: Estudios de Análisis Económico del Derecho. Lima: ARA, 1996. Pág. 19.

b)Costos de Negociación.- Asimismo, deberá llegarse a un arreglo entre las partes que intercambian. Estos costos se derivan del tiempo y recursos que los interesados tendrán que invertir en la negociación de los términos del contrato. Así, “tendremos que leer proyectos y anteproyectos, redactar y volver a redactar cláusulas, discutir y muchas veces romper negociaciones por la dura posición de alguna de las partes”(34).

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(34) Ibidem.

Adicionalmente, la demora para celebrar un contrato genera costos de oportunidad de los recursos involucrados, los mismos que quedan sujetos a una suerte de inmobilismo durante la negociación y que implica una pérdida del rendimiento potencial de los mismos. Así, si mi intención es comprar un automóvil para dedicarme al transporte público, durante el tiempo que duren las negociación el adquirente no podrá disponer del vehículo, lo cual lo priva de los ingresos que podría haber percibido mediante su explotación.

Un costo adicional se encuentra representado por los honorarios de los abogados que probablemente tendrán que contratar las partes para que estudien la redacción más adecuada del contrato dentro del marco legal existente.

Esta negociación, como es evidente, consume recursos valiosos de los contratantes.

c)Costos de Ejecución.- Finalmente, una vez celebrado un acuerdo, éste deberá ejecutarse. La ejecución implica monitorear el cumplimiento de las partes y castigar las violaciones al acuerdo. En este sentido, es deseable que los mecanismo de contratación que regulan la ejecución de los contratos traten de reducir este tipo de costos al máximo.

Estos son lo que Coase denominó costos de transacción. El peligro que este concepto representa es que si los costos descritos son muy elevados, los contratos podrían llegar a celebrarse en términos ineficientes; es decir, que la utilidad que la celebración del acuerdo debería normalmente generar a las partes, haya sido consumida para cubrir dichos costos. Este temperamento podría determinar que si los costos llegaran a ser excesivamente elevados, el contrato jamás llegue a celebrarse, aún cuando, de no haber incurrido en ellos, el acuerdo habría sido beneficioso para ambas partes.

4.2 Cuando una regla supletoria es mala

Ante el alarmante panorama que presenta la proliferación de costos de transacción excesivos, uno de los mecanismos que el derecho ha desarrollado para reducirlos son las normas dispositivas de los Códigos Civiles. En el caso peruano, el artículo 1353° del Código Civil establece que “ todos lo contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en estas sección, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares de cada contrato ”. A su vez, el artículo 1356° señala que “ las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo las imperativas ”.

La finalidad de estas normas es, al momento de negociar un contrato, ahorrar a las partes la necesidad de ponerse de acuerdo sobre todas las posibles contingencias que pudiesen surgir a lo largo de la relación contractual, pues en lo que no hayan acordado se aplican las normas del Código Civil que son supletorias al acuerdo de voluntades. En efecto, el buen sentido nos indica que las partes no pueden redactar contratos enciclopédicos que les permita colocarse en todos los supuestos que podrían presentarse a lo lago del iter contractual, desde la negociación hasta la ejecución del contrato; pues ello significaría incurrir en costos de transacción excesivos que harían inviable el contrato. En este sentido, resulta sumamente útil apoyarse en las normas supletorias del Código, pues ello reduce de manera significativa los aspectos sobre los que se debe negociar el contrato.

Así, por ejemplo, de no existir normas supletorias, las partes tendrían que, en primer orden, ponerse de acuerdo respecto a cuál de las teorías del consentimiento se acogen, así como al momento en que debe entenderse celebrado el contrato. Asimismo, siempre en la etapa de negociaciones, las partes tendrían que pactar cómo opera la transmisión del riesgo, en caso de compraventa, así como las modalidades, condiciones y plazos de entrega del bien. Igualmente, tendría que pactarse los sistemas de responsabilidad y sus consecuencias en caso de inejecución o de ejecución parcial, tardía o defectuosa. Tendría que pactarse, además, las formalidades y los sistemas de oponibilidad que se pretende dar a los derechos trasmitidos, sin perjuicios del sistema de garantías que asegure el cumplimiento del deudor, entre otros.

En suma, de no existir las normas supletorias, las partes prácticamente tendrían que redactar su propio Código en el contrato que pretenden celebrar, lo cual sin duda resulta por demás oneroso y lento, poniendo en riesgo la eficiencia del acuerdo y la celebración del contrato mismo.

Afortunadamente, la mayoría de aspectos de la relación contractual se encuentran regulados por el Código Civil, lo cual ahorra a las partes la necesidad de entrar en tratativas sobre estos temas.

Este temperamento determina que, al momento de fijar normas supletorias, el legislador debe ser sumamente cuidadoso, buscando siempre recoger los principios que las partes habrían pactado en la mayoría de veces, en caso de que hubieran negociado sobre ese aspecto del contrato. De ser el caso, nos encontremos ante una buena norma supletoria, habida cuenta que, al limitar la necesidad de negociar, dicho dispositivo cumpliría con su función de reducir los costos de transacción.

Así, por ejemplo, en el tratamiento que nuestra legislación da a la transferencia del riesgo en la compraventa se establece que, una vez entregado el bien, el riesgo se transmite al comprador. En este caso, nos encontramos ante una buena norma supletoria, pues lo normal es que las partes pacten que el riesgo se transmita con la entrega del bien. Aún cuando se pueda pactar en contrario, sería absurdo que el comprador siga asumiendo el riesgo por la pérdida de un bien que ya ha sido entregado. Ello permite que la norma descrita, al establecer lo que las partes pactarían en condiciones normales, ahorre la necesidad de negociar sobre la transferencia del riesgo, con la consecuente reducción de los costos de transacción que ello implica.

No obstante, existen normas supletorias que lejos de reducir los costos de transacción, contribuyen a incrementarlos. Nos referimos al caso de las normas supletorias que ya sea por haber sido mal elegidas, o por haber sido redactadas en un contexto que ha quedado desfasado por el tiempo, regulan aspectos en sentido distinto al interés de las partes. En estos supuestos, las partes, al caer en cuenta que la regulación supletoria del Código establece reglas contrarías a las que en la mayoría de los casos pactarían, no solamente rechazan acogerse a la regulación supletoria, sino que, adicionalmente, se ven en la necesidad de pactar en contra de dichas normas para regular su relación contractual en los términos más adecuados a sus intereses.

En este orden de ideas, los perjuicios que irrogan las malas normas supletorias son generados desde dos frentes: no cumpliendo con su función de reducir los costos de transacción y, además, generando costos de transacción adicionales. El primero, en cuanto, al no limitar la necesidad de negociar los contratos, no cumplen con su función de reducir los costos de transacción. Sin embargo, éste no es el único perjuicio para los contratantes, sino que, adicionalmente, al fijar reglas contrarías a lo que en la mayoría de los casos es la voluntad de las partes, las malas normas supletorias crean la necesidad de pactar en contra de ellos, con el consecuente incremento en los costos de transacción que ello significa.

Este es el caso de la regulación que se ha dado a la mora en nuestro Código Civil. En efecto, el Código establece como regla general que la constitución en mora debe hacerse por interpelación (sistema de mora ex persona ), señalando algunas excepciones específicas en que la mora puede ser automática, conforme hemos desarrollado en la sección correspondiente.

La deficiente regulación que se ha dado a la mora en nuestro Código Civil ha generado que las partes pacten en la mayoría de los casos en contra del artículo 1333°, sometiéndose en virtud de dicho pacto al sistema de mora automática. La reiterancia de este tipo de pactos ha determinado que, en la práctica, la mora automática se haya convertido en la regla general; mientras que la mora por interpelación, consagrada legislativamente como regla, haya pasado a ser la excepción.

Esto ya ha sido expresado por Borda(35) quien argumentando a favor de la implantación de la mora automática en la legislación argentina señaló que durante la vigencia del sistema de mora por interpelación “se pactaba la mora automática en la mayor parte de los contratos, tanto en los de gran importancia como en los de menor cuantía”.

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(35) BIEDMA, Alejandro. Op. Cit. Pág. 36.

Ello encuentra su explicación en la tendencia natural de las partes a ahorrar los costos que importa constituir en mora al deudor. Esta ventaja se presenta tanto a nivel del acreedor como del deudor. En el primer caso, el acreedor buscará que la mora sea automática para ahorrar los costos que importan la interpelación; pues aún cuando éstos sean susceptibles de ser trasladados al deudor, ello constituye un riesgo para el acreedor, en la medida en que dichos costos podrían no ser trasladados en su integridad, en cuyo caso, el acreedor terminaría asumiendo al menos parte de los gastos que significa la intimación. De otro lado, esta misma tendencia se manifiesta en la conducta del deudor, habida cuenta que, si bien no asume de manera directa los costos que importa la interpelación, ello si ocurre indirectamente, ya que el acreedor encontrará incentivos poderosos para trasladar los costos a su contraparte.

Lo propio ocurre cuando el acreedor es la parte más débil, pues –aunque cueste trabajo conseguirlo- éste tratará por todos los medios de ahorrarse los costos (no reembolsables) de interpelar a su deudor para constituirlo en mora.

5. CONCLUSIONES PRELIMINARES

A partir de esta breve aproximación a los argumentos que determinan la instauración del sistema de mora automática en las obligaciones a plazo, hemos podido arribar a las siguientes conclusiones:

• El principio favor debitoris que sirve de sustento al sistema de mora por interpelación se halla desnaturalizado, tanto por que no encuentra correlato en la realidad (el deudor no siempre es la parte más débil de la relación obligacional); como porque en la práctica no cumple con su finalidad de proteger a la parte más débil.

• En el caso en que el acreedor sea la parte más fuerte, los costos que conlleve la constitución en mora serán fácilmente trasladados al deudor, quien, pese a ser la parte a la que se supone que el ordenamiento debe proteger, terminará asumiendo los gastos de la interpelación.

• En caso en que el deudor sea la parte más fuerte, el acreedor deberá incurrir en los costos de interpelación. Dichos costos, dada la asimetría de las partes, no podrán ser trasladados al deudor. De este modo, el sistema de mora por interpelación, lejos de proteger a la parte más débil, en concordancia con el principio que lo inspira, termina perjudicándola, una vez más.

• De otro lado, el sistema de mora por interpelación incrementa los costos de transacción en la celebración de los contratos. Ello conlleva a que muchas veces los contratos no lleguen a celebrase, o que se celebren en términos ineficientes.

• Finalmente, desde la óptica del análisis económico del derecho, el artículo 1333° del Código Civil es una mala norma, en la medida en que recoge como regla general lo que en la práctica se ha convertido en la excepción. Ello determina que las partes se vean en la necesidad de negociar a efectos de pactar la mora automática, lo cual importa una pérdida sustancial de tiempo y recursos, poniendo en riesgo la celebración del contrato mismo.