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jueves, 1 de marzo de 2012

ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:

ANALISIS ECONÓMICO DEL DERECHO:
Acercamiento a un nuevo Enfoque
Juan Carlos NOVOA CARRASCO*
Perú

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Abogado. Egresado de la Escuela de Graduados de la Pontificia Universidad Católica del Perú: Estudios de Magister en Derecho con Mención en Derecho Civil. Postgrado en Derecho Civil Patrimonial por la Universidad de Valladolid (España).
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Este trabajo, está referido al desarrollo de los conceptos y principios aplicados por el Análisis Económico del Derecho, dentro del complejo dilema de encontrar soluciones a algunos problemas jurídicos existentes, proporcionando a los aplicadores de la norma, criterios de soluciones encontrados como consecuencia de la aplicación del análisis económico al estudio funcional del ordenamiento jurídico existente.
Son diversas ya, las investigaciones que trabajan dentro de su estructura de solución de conflictos, al Análisis Económico del Derecho, pero se debe indicar que fue en las universidades norteamericanas donde se produce el nacimiento de esta nueva corriente, creando con ello programas de investigación, docencia y aplicación de los conceptos y métodos encerrados dentro de ésta.
En la actualidad, la mayoría (si no la totalidad) de las Escuelas de Leyes existentes en los Estados Unidos de Norteamérica han incluido dentro de sus estructuras curriculares la organización de programas académicos destinados a aplicar los conceptos contenidos en el Análisis Económico del Derecho, modelo que ha sido recogido, en forma muy satisfactoria, por las escuelas de derecho del viejo continente; especialmente las escuelas Británicas, Italianas, Alemanas, Españolas, entre otras.
Se debe indicar, asimismo, que en nuestro país esta nueva corriente de estudio -la misma que tiene su origen en el siglo pasado- ha encontrado una mediana aceptación, que se ha traducido en la inclusión, dentro del esquema de estudios de algunas universidades limeñas, el curso de Análisis Económico del Derecho como un curso obligatorio; mención especial merecen los fondos editoriales de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad de Lima, los mismos que han tenido la brillante idea de publicar algunos libros y ensayos sobre la materia que hoy nos ocupa.
El objetivo del presente trabajo es despertar en sus lectores el ánimo de seguir conociendo la estructura de esta corriente y proporcionarles, a la vez, los conocimientos básicos que se aplican cuando se pretende encontrar la mejor solución a los conflictos que pudieran surgir dentro de la Responsabilidad Civil, Derecho de Propiedad, Derecho de Familia, Actividades Molestas, Problemas de Contaminación, Derecho de Contratos, Derecho Penal, Derecho de Personas, Derecho Procesal Civil, Protección al Consumidor, Responsabilidad del Fabricante, entre otros; temas que serán abordados y desarrollados aplicando el análisis económico del derecho, los mismos que requieren un análisis individualizado y que serán parte de los artículos que pudiéramos publicar en el futuro. En esta oportunidad, nos proponemos otorgarles las herramientas básicas que serán usadas en forma específica al momento de tratar los temas anteriormente señalados. Dentro de estos lineamientos básicos hemos considerado, con la salvedad de no ser los únicos, los siguientes:

1.- EL TEOREMA DE COASE O EL TEOREMA DEL COSTE SOCIAL
Una de las ideas principales del análisis económico del derecho fue la desarrollada por RONALD COASE, en el año 1960, en su artículo "The Problem of Social Cost" el mismo que traducido se denominaría "El Problema de Coste Social"; a esta idea luego se le denominaría "El Teorema del Coste Social o Teorema de Coase", encontrando en la misma el nacimiento del moderno Análisis Económico del Derecho y la explicación más clara del problema de los costes externos y sus posibles soluciones.
El Teorema de Coase, que es como lo llamaremos, tiene por finalidad determinar si el resultado de eficiencia puede verse afectado por la asignación de la titularidad de los derechos si no existieran costes de transacción. En estos casos, la respuesta inmediata es que, cualquiera que sea la titularidad de los derechos que las leyes puedan establecer, si no existiera costes de transacción y las partes puedan negociar sin costes, el resultado eficiente se obtendría en cualquier caso.
Hemos enunciado en las líneas precedentes la versión simple del Teorema de Coase, pero debemos indicar que la posible existencia de costes de transacción cero --inexistencia de costes-- es casi irreal; pero no se puede caminar muy alejado de la idea de que aquellas situaciones proporcionarán un método práctico con el cual se puede comenzar a pensar en problemas jurídicos, porque aquí se sugieren los tipos de transacciones que habrían de darse según cada norma jurídica para que esas normas sean realmente eficientes. Una vez determinadas esas transacciones necesarias, sería lógico que, como hipótesis más ajustadas a la realidad sobre los costes de transacción, una norma será, evidentemente, preferible a otra, en atención a la eficiencia de ésta.
Podemos señalar entonces que la versión simple del Teorema de Coase, tiene un valor orientador de las transacciones que se producen en cada sistema legal para ser más eficiente.
Atendiendo a lo antes indicado, podemos aventurarnos a señalar que la versión simple del Teorema de Coase se produce si "Las transacciones pueden realizarse sin ningún coste y las titularidades están claramente establecidas, sea cual fuere la asignación inicial de esos derechos, se producirá una distribución cuyos resultados será la máxima eficiencia".
Como se ha señalado, la hipótesis de los costes de transacción cero es, evidentemente, irreal y su presencia en las situaciones conflictivas es casi imposible. Las partes en conflicto, como mínimo, deberán dedicar, si es el caso, tiempo o dinero (recursos), en búsqueda de la solución al conflicto que los ocupa; esta variante origina la versión complicada del Teorema de Coase, la que tendría como consecuencia la posibilidad de encontrar normas jurídicas que conducirán a una situación más eficiente.
Se puede indicar, que si los costes de transacción son mayores, no todas las normas permiten la consecución del resultado eficiente, sino que sólo algunas lo hacen y la norma preferida será aquélla que haga mínimos los costes de transacción.
La versión más complicada del Teorema de Coase se puede traducir en: "Si hubiese costes de transacción mayores, la solución eficiente no podría producirse con independencia de la norma jurídica elegida. En esta circunstancia, la norma preferible es aquélla que reduce al mínimo los efectos de los costes de transacción. Estos efectos, incluyen la producción real de costes de transacción y las elecciones eficientes probadas por el deseo de evitar costes de transacción".
En estos casos "Si las transacciones implican costes, que impiden la redistribución de derechos, habrá sólo una asignación inicial de los mismos que permitan la máxima eficiencia".
Los enunciados, tanto de la versión simple como de la versión complicada del Teorema de Coase, los podremos entender a cabalidad mediante un ejemplo: Establezcamos que una fábrica de plásticos, como consecuencia de su actividad misma, vierte residuos tóxicos a un río. En el mismo cauce del río, pero kilómetros más abajo, se encuentra instalado un criadero de camarones. Se observa aquí, que la utilización del río está comprendido dentro de los elementos productivos tanto de la fábrica de plásticos como del criadero de camarones; pero una de ellas lo podría utilizar de forma más eficiente que la otra, o lo que es lo mismo, el rendimiento del río sería mayor si lo usa alguna de las dos empresas.
Como el hecho de que la fábrica de plásticos vierta sus residuos impide la utilización del río por parte del criadero de camarones, los derechos de apropiación estarán claramente establecidos si no hay lagunas ni contradicciones jurídicas, es decir, si sólo una de las partes es titular de los derechos. Pero la situación presentada no es tan sencilla y para ello se usa al Teorema de Coase para establecer cuál es la situación más eficiente y la que se debe adoptar. Para ello, podemos observar la siguiente gráfica en la cual se detallan cuatro situaciones en la que se observa la distribución de titularidades necesarias para establecer la más eficiente o las más eficientes.

En la primera situación, el funcionamiento del criadero de camarones es lo más eficiente en cuanto al uso del río, aquél tiene el derecho de recibir el agua limpia, por lo que obliga a la fábrica a cerrar o a que resuelva de otras formas el problema de la contaminación, con sus residuos tóxicos, del agua del río.
En la cuarta situación, el funcionamiento de la fábrica de plásticos es la más eficiente y la titular del derecho del uso del río, como ella estimó conveniente, (derecho a contaminar), por lo que podrá continuar con su actividad sin ninguna limitación.
Cuando se produce la segunda situación, el titular del derecho es la fábrica de plásticos. El criadero de camarones utiliza el río de forma más eficiente, eficiencia que se traduce en beneficios de $ 100, mientras que el beneficio de la fábrica de plásticos es de $ 80; en esta situación el criadero de camarones comprará a la fábrica de plásticos su derecho a contaminar por un precio que puede oscilar entre $ 80 y $ 100. Aquí ambas empresas obtendrán un beneficio con la transacción realizada: la fábrica de plásticos obtendrá sin producir, un beneficio superior al que tenía antes de la transacción; el criadero, que tenía el derecho al uso del río limpio y por lo tanto no podía conseguir al principio ningún beneficio, podrá llevar a cabo su actividad quedándose con un beneficio positivo, aunque menos que $ 20.
La tercera situación es asimétrica a la anterior. La fábrica de plásticos, al ser ahora la más eficiente, podrá comprar al criadero de camarones su derecho sobre el río limpio.
Tratando de resumir lo señalado, se puede indicar que sea cual fuere la asignación inicial del uso del río, la actividad que sobre él se desarrolle (fabricar plásticos o criar camarones), será la que lo utilice de forma más eficiente.
La compra de derechos ajenos, es decir, cualquier transacción económica, puede tener costes tan elevados que absorban completamente los beneficios derivados del intercambio. Supongamos que la fábrica de plásticos es más eficiente pero no tiene el derecho y que en vez de negociar con el criadero de camarones, tiene que ponerse de acuerdo con los pescadores de truchas que acostumbran pescar en el mismo río sobre el cual vierte sus desechos: ¿Cómo podrá la fábrica identificar a cada uno de los pescadores de truchas que suelen pescar en ese río? ¿Cómo poder ponerse de acuerdo con cada uno de ellos para poder establecer el monto de la indemnización pretendida por ellos?. Siempre podrán aparecer nuevos individuos, los mismos que pueden señalar que ellos también tenían la intención de ir a pescar a ese río y que, por tanto, quieren ser pasibles de una indemnización. Siempre habrá alguien que, consciente de que puede impedir por sí solo que la fábrica entre en funcionamiento, pedirá para sí una indemnización excesiva.
Tomando lo señalado en el ejemplo anterior, y cuando los costes de transacción eran cero, se daba una diferencia entre los beneficios de ambas partes de 100 - 80 = 20. Si los costes de transacción superan esa diferencia, el intercambio no podrá llevarse a cabo.
Es muy frecuente encontrar situaciones en las cuales las negociaciones entre las partes no pueden conducir a un resultado económicamente aceptable. Muchas empresas contaminantes están perjudicando a un número de personas muy elevado, y además de una forma muy poco eficiente, ya que la suma del valor de los perjuicios causados es muy superior al ahorro que consiguen, vertiendo sus sustancias contaminantes sin filtrarlas previamente. La frecuencia de ese caso se debe tanto a la ausencia del criterio judicial de eficiencia en la asignación de los derechos, como a que los costes de la transacción necesaria para corregir esas situaciones son terriblemente altos.
Del análisis del Teorema de Coase se puede deducir que el derecho tiene varias funciones de importancia en la consecución de la eficiencia económica. Es decir, se requiere en cualquier caso que los derechos estén establecidos con claridad, sin lagunas ni contradicciones. Asimismo, si los costes de transacción van a impedir los intercambios, es posible establecer una asignación inicial de derechos que garantice la máxima eficiencia. Y por último, el derecho puede aumentar la eficiencia global del sistema reduciendo los costes de transacción. Y los costes de transacción más altos derivan precisamente de la falta de seguridad jurídica, de la necesidad de prevenir y desalentar el incumplimiento de los contratos.

2.- EFICIENCIA Y EQUIDAD
Una situación puede señalarse eficiente cuando no es posible encontrar otra situación en la que se puede ver su posición mejorada, sin que para ello al menos otra persona vea empeorada la suya; se alude a la relación entre los beneficios totales de la situación y los costes totales de la misma.
Así, se puede establecer que una situación es eficiente cuando lo que puede mejorar a alguien es más de lo que han de empeorar a otras personas para ello.
Podemos entender, así, como equidad a la mejor forma en que se distribuyen los bienes entre las personas.
Existe aquí uno de los primeros acercamientos expresos entre la Economía y el Derecho. Los economistas tiene como finalidad la tarea de ampliar al máximo el tamaño de lo que se pretende distribuir, dejando a los legisladores la tarea de determinar cómo ha de realizarse la tan ansiada distribución.
Pero se debe indicar que suelen presentarse conflictos entre la eficiencia y la equidad. Si se logra conseguir que se distribuya de la manera que se quiere, no se presenta ningún conflicto; si lo que se distribuirá es suficiente, todos quedarán satisfechos de lo que como parte llegaran a obtener. Sin embargo, si con el fin de conseguir una mayor cantidad de lo que se pretende repartir ha de dividirse esto de un modo absolutamente contrario a la equidad, entonces, según lo que constituya una división equitativa, puede muy bien plantearse un conflicto entre eficiencia y equidad. Es preferible aceptar una cantidad más pequeña de lo que se pretende repartir, es decir menos eficiencia, a cambio de una división más justa, es decir mayor equidad.
Un tema de peculiar importancia y determinante para establecer la existencia o no de un conflicto entre eficiencia y equidad son los costes que se pueden originar al momento de distribuir la renta (entiéndase por renta lo que se pretende distribuir). En otras palabras, si la renta no se puede distribuir sin costes, puede plantearse un conflicto entre eficiencia y equidad. En sentido contrario, si la renta se puede redistribuir sin coste, no hay conflicto entre eficiencia y equidad, es decir si la renta se puede redistribuir sin coste, es siempre preferible aumentar al máximo el tamaño de lo que se pretende distribuir, dado que ésto puede repartirse como se pretende.
Llevando el tema de la eficiencia y equidad como criterio de valoración de las normas jurídicas, debemos indicar que en los casos de litigios en los cuales las partes se encuentran en una situación contractual o de mercado, como en el Derecho de Contratos o dentro del ámbito de la Responsabilidad del Fabricante, la eficiencia debería ser normalmente el único criterio, porque es muy difícil, si no imposible, redistribuir la renta.
En los litigios en los que las partes son ajenas a un vínculo contractual, como es el caso de los daños surgidos por la contaminación o los accidentes de tránsito, etc., se puede propiciar la distribución equitativa de la renta a través del sistema jurídico, pero normalmente esto puede lograrse mejor a través del sistema fiscal y el de transferencia. Así se tiene, pues, que la eficiencia debería ser, en general, el criterio primordial para valorar las normas jurídicas.

3.- RIESGO Y SEGURO
Si nos ponemos por un momento a analizar las actividades cotidianas que realiza una persona en el desarrollo de su vida, es sencillo establecer que éstas, muchas veces, se comportan neutrales de los llamados riesgos, es decir, estas personas, están únicamente interesadas en el valor esperado de un suceso y no del menor o mayor riesgo que pudiera acarrear la obtención de ese mismo suceso: aquí nos encontramos frente a personas que son indiferentes al riesgo. La cara opuesta de esta moneda la representan los individuos que demuestran, durante la toma de sus decisiones, aversión al riesgo, especialmente cuando los valores que están en juego son importantes (cada persona valoriza diferente el mismo suceso), es así que se arriesga toda la riqueza o ingreso que uno pueda tener, por más que las probabilidades de producción de tal suceso sean bajas, las personas no son indiferentes, al menos cuando lo que está en juego son grandes riesgos. Si hay aversión al riesgo, los sujetos están dispuestos a pagar cantidades superiores al valor esperado (si éste es desagradable) o aceptar retribuciones inferiores al valor esperado (si éste es agradable) a cambio de la seguridad, es decir, de la eliminación del riesgo.
Las personas que tienen aversión al riesgo a diferencia de las personas indiferentes al mismo, no sólo se preocupan del valor esperado de una situación de riesgo, sino además de la magnitud absoluta del riesgo. Un ejemplo sencillo pudiera ilustrar en forma más clara el comportamiento diferenciado de personas con aversión al riesgo y de personas indiferentes al mismo: Imaginemos una persona que dentro de sus actividades ha demostrado que tiene aversión al riego, frente a una persona indiferente al mismo, no se mostrará indiferente a la seguridad de ganar un automóvil Toyota valorizado en $ 30,000 y la posibilidad de un 50% de probabilidades de ganar un automóvil BMW, valorizado en $ 60,000. Las personas que demuestran aversión al riego preferirán sin duda la seguridad de ganar un automóvil Toyota de $ 30,000 y no correr ningún riesgo.
Imaginemos ahora a un joven abogado, recién egresado de la Facultad de Derecho, que es reclutado por un estudio de abogados para dedicarse a trabajar en un caso determinado, para lo cual se le dará un plazo de un año y del que obtendrá como remuneración la cantidad de $ 200,000 en el caso de ganar y nada en el caso de perderlo. Debido a la preparación del joven abogado, éste, del estudio previo del caso a trabajar, ha determinado el 50% de probabilidad de ganar, el valor esperado del suceso es entonces de $ 100,000. El joven abogado, el mismo que tiene aversión al riesgo, decide comprar seguridad por un precio menor a los $ 100,000 y deja el riesgo del suceso a otro (asegurador), aceptando por ejemplo $ 90,000, los mismos que tendrá la seguridad de recibir. En este supuesto, la parte que asume el riesgo del suceso obtendrá unos ingresos de $ 10,000 y aquél ha conseguido rehuir el riesgo derivado de lo incierto del resultado. Es necesario señalar que la aversión al riesgo no sólo significa que entre ganar $ 200,000 con una probabilidad del 50% y ganar $ 100,000 con una probabilidad del 100%, se decidirá, por quien tenga aversión al riesgo, la segunda opción, sino que además, esta persona podría estar dispuesta a dejar de obtener algo a cambio de la certeza en su obtención y, lo que es lo mismo, que entre obtener $ 200,000 con 50% de probabilidades y $ 100,000 con 90%, se escogerá esta última, por más que su valor esperado ($ 90,000) sea menor a aquél ($ 100,000).
La existencia de los riesgos, definitivamente, será determinante al momento de establecer la eficiencia o no de la actividad que se pretende desarrollar, el hecho de soportar riesgos se verá traducido en costes, los mismos que para su eliminación darán origen a los denominados seguros. Los seguros, a su vez, dan origen a las denominadas pólizas, las cuales serán consideradas como ideales si logran cubrir todos los riesgos indeseados por la persona que los contratan, y que cubren plenamente los daños o limitaciones que pudiera sufrir, es decir, el asegurado paga una cantidad de dinero con seguridad y recibe a cambio una indemnización si se produce el suceso indeseado por el cual decidió contratar un seguro. Pero existe otro tipo de seguro que es el que se puede observar en el ejemplo propuesto del joven abogado. En este caso, la persona asegurada recibe cierta cantidad de dinero con seguridad, a cambio de permitir que algún otro se beneficie del resultado deseable si es que éste se produce.
Hemos tratado en los párrafos precedentes del nacimiento de los seguros como mecanismos de eliminación de los costes de soportar los riesgos, y la aparición de las pólizas de seguros como consecuencia de contratar seguros, pero aquí nos detendremos a analizar la existencia del problema de las pólizas de seguros, que tienen como función eliminar completamente el riesgo. Éstas, pueden originar un efecto secundario poco deseable, es así que las personas que contratan un seguro pudieran caer en el descuido o pérdida de incentivos a prestar el cuidado o diligencia posible, por lo que se pueden aumentar las probabilidades de producción del suceso.
En el ejemplo del abogado, definitivamente, éste perderá el incentivo o la motivación de poner en práctica todos sus conocimientos o habilidades para ganar el caso asignado, debido a que el resultado (gane o pierda) no influirá en la remuneración a recibir al final del año: se presenta aquí un problema de pérdida de incentivos. En los casos más comunes, las personas que contratan seguros con la finalidad de proteger algunos de sus objetos ante la posibilidad de sufrir un robo, se observa que si la póliza cubre el valor total del bien asegurado, los propietarios de éstos no dedicarán tiempo ni esfuerzo en colocar el mismo dentro de un lugar seguro y poder evitar así que el robo tenga más probabilidades que suceda.
Los dos ejemplos anteriormente señalados, nos dan una ilustración sobre un problema más general: La existencia del seguro puede aumentar la probabilidad de una pérdida, o la cuantía de éstas, porque la persona asegurada tendrá menos incentivos para tomar las precauciones necesarias. Este fenómeno es ya conocido como el problema del azar moral (moral hazart).
La existencia del problema del azar moral, puede encontrar una solución si se ajusta la prima del seguro de modo que refleje el aumento de la pérdida esperada, derivado del hecho de que la persona asegurada tenga menos cuidado. Un ejemplo podría explicar mejor lo antes señalado: así tenemos que una persona posee un objeto de un valor determinado (un auto de $ 10,000) y que si lo guarda en una playa de estacionamiento eliminará, con este accionar, la posibilidad de un robo; mientras que si lo deja en la vía pública, existe la probabilidad de uno en cien de que el robo suceda. En otras palabras, si se deja el automóvil en la vía pública produce una pérdida esperada de $ 100. Si la prima del seguro aumentase en $ 100, si se dejara el automóvil habitualmente en la vía pública, el asegurado sólo la dejaría allí si valiera menos de $ 100 hacerlo. Ahora, puede que valga dejar el automóvil en la vía pública o puede que no. Por ejemplo, si el propietario es una persona que esperó veinte años de continuas restricciones para lograr reunir el dinero para adquirir su automóvil, probablemente merecerá la pena pagar $ 100 más por la cobertura adicional, mientras que para una persona que tiene 6 automóviles en su garaje y que cada año renueva su modelo, la cobertura añadida no valdría tanto. En cualquier caso, al verse forzado a pagar más debido al aumento de la pérdida esperada, el asegurado tendrá un incentivo adecuado para tomar precauciones. En este sentido, el problema del azar moral puede eliminarse si la prima se basa en las precauciones que observa el asegurado.
Otro mecanismo que podría solucionar, en parte, el tema del azar moral, es el establecimiento de primas o precios de las pólizas o mediante la limitación de la cobertura. En el primer caso, o sea cuando se establecen las primas o precios de las pólizas, se incluye una exoneración de responsabilidad a los aseguradores, en todo o en parte, cuando el asegurado no observa una conducta preestablecida, es decir, al momento de contratar se establecen exigencias obligatorias preestablecidas por el asegurador, dando su incumplimiento lugar a que el asegurador no esté obligado a cubrir los daños que puedan originarse. Mediante este sistema, se obliga al asegurado a tomar precauciones. En cuanto a la limitación de la responsabilidad del asegurador a un porcentaje del valor asegurado o la no cobertura, sino a partir de cierto valor de los daños.
Hay otras alternativas mediante las cuales se puede controlar la conducta del asegurado y ajustar la prima correspondiente. Estas alternativas entrañan proporcionar al asegurado solamente un seguro parcial, lo que induciría al asegurado a tomar las medidas necesarias para no internalizar el porcentaje que le correspondería si se produjera la situación indeseada. Otra posibilidad es la del exceso obligatorio para el asegurado, es decir, el asegurado está obligado a pagar un porcentaje del monto total y si el monto del daño causado excede a una cantidad determinada, se le aplicará al asegurado un porcentaje adicional. Otro mecanismo es el del porcentaje similar al coaseguro, en donde la persona asegurada tiene que pagar obligatoriamente un porcentaje total del daño valorizado.
En cualquiera de los casos antes planteados, se deja una cierta parte del riesgo a la persona con aversión al mismo y, en general, no se resuelve completamente el problema del azar moral; pero definitivamente, este seguro parcial es mucho más eficiente a no contar con ningún tipo de seguro, ya que se dejaría la mayoría del riesgo a personas con aversión al mismo, o a contar con seguro total, porque se perderían con ello los incentivos para tomar las precauciones necesarias o incluso no se tomaría ninguna precaución.

4.- EL PROBLEMA DE LA VALORIZACIÓN
El problema más difícil en la aplicación del Análisis Económico del Derecho a la política legislativa y a las normas, es la asignación de valores monetarios a los costes y beneficios relevantes. El establecer los valores monetarios debería ser una actividad realizada por los individuos afectados; esta determinación sería sencilla si el bien no es único y está estandarizado en el mercado, puesto que su valor podrá venir establecido por éste: es el caso de un artículo que es de múltiple comercialización y que cuenta con un gran mercado; la persona podrá conseguirlo sin desarrollar mucho esfuerzo, pagando por él lo que el mercado ha establecido, cantidad que no variaría significativamente. Aquí el comprador sólo compraría nuevamente el producto, agregando tan sólo el tiempo perdido.
Hemos analizado la situación más sencilla de la cuestión planteada. Cuando el bien está estandarizado, no existe más problema que dejarse llevar por el mercado. El conflicto surge cuando lo que se pierde o se gana es un bien que no es fácilmente substituible. Supongamos que, como consecuencia de la contaminación producida por una fábrica, una persona tiene que obligatoriamente mudarse a otra casa. Sería sencillo indicar que el mercado ha estandarizado ya el precio de las casas, atendiendo a la zona en la que se encuentra y las características de las mismas, pero debe tenerse en consideración que el valor establecido en el mercado no encierra el significado afectivo que la referida casa tiene para la persona que hoy debe abandonarla.
En situaciones en que las pérdidas o ganancias se refieren a bienes no comercializados, se podría preguntar en principio al individuo afectado, en cuánto valora él la pérdida o la ganancia. Pero este enfoque se ve obstaculizado por el problema evidente de que los perjuicios pueden tener un incentivo para exagerar sus pérdidas.
Además, hacer la pregunta al individuo, que es quien supuestamente tiene todos los mecanismos para determinar una valoración más cercana a la real, daría paso a la aparición de una ambigüedad ulterior. Si se pregunta ¿Cuánto estaría usted dispuesto a pagar para evitar la pérdida?, no tendría el mismo resultado que ¿Cuánto habría de pagarle para que usted permitiese esa pérdida?. Si analizamos las dos preguntas antes planteadas, en forma cuantitativa, podemos deducir que casi siempre la primera cantidad será menor a la segunda. Los economistas han llamado a estas ambigüedades "efecto riqueza", manifestado en situaciones en que un individuo asigna un elevado valor, en relación con su fortuna, a la pérdida o ganancia en cuestión.
Si continuamos con el planteamiento de las dos preguntas señaladas en el párrafo precedente, se supone que en la primera pregunta (¿Cuánto estaría usted dispuesto a pagar para evitar la pérdida?), de no pagar el individuo sufrirá el daño --la pérdida--; mientras que en la segunda pregunta (¿Cuánto habría de pagarle para que usted permitiese esa pérdida?), sucede lo contrario. Se supone que si no estás de acuerdo no sufrirás la pérdida. El sujeto que podría verse afectado en el primer supuesto es más pobre que el del segundo, pero si las dos cantidades son iguales podemos señalar que estamos frente a un "efecto riqueza" nulo.
Un problema que pretende solucionarse atendiendo a las valorizaciones, es la de asignación de valores a bienes tan altos como la vida, la integridad física, etc. En teoría, todo individuo estaría dispuesto a entregar toda la fortuna que posee por la posibilidad de evitar que terminen con su vida; situación similar se produciría si hablamos de evitar que sucedan daños contra la integridad física. Así, podría parecer que el Análisis Económico del Derecho no sirve en situaciones que afectan a la vida o a la integridad física. Si esto fuere así, limitaría notablemente el Análisis Económico del Derecho, dado que muchos litigios jurídicos afectan a la vida o a la integridad física.
Sin embargo, no debemos apartarnos de la realidad y no olvidarnos que las preguntas de ¿cuánto valoras un miembro o la vida misma? no son relevantes sino por ejemplo ¿cuánto estarías dispuesto a pagar por reducir la probabilidad de que se produzca un suceso que pueda consistir en la pérdida de la vida o de algún miembro? o ¿por cuánto estaría dispuesto a aceptar un aumento en la probabilidad de que se produzca un hecho indeseado?.
Tales decisiones, aunque sea difícil creerlo, se dan todos los días. Uno toma la decisión de viajar en automóviles y no en motocicletas por ser más seguros y rápidos; asimismo hay personas que prefieren ir a trabajar a zonas poco accesibles y de condiciones deplorables, con la finalidad de obtener un mayor ingreso.
Atendiendo a lo antes señalado, no debemos cerrar los ojos ante la existencia de problemas de asignación de valores a los costes y beneficios en juego. Estos problemas o limitaciones son típicos del Análisis Económico y se manifiestan como más problemáticos, en algunas de sus extensiones, a otros campos como el jurídico, aunque sólo sea por la frecuencia como se plantean.

A MODO DE REFLEXIÓN FINAL
Creemos que los conceptos, principios o ejemplos generales que forman parte del presente trabajo, son --desde nuestro modesto punto de vista-- herramientas básicas para poder desarrollar una interrelación del Análisis Económico y las ciencias jurídicas. Así, podremos usar al Análisis Económico como importante herramienta para el propio ejercicio profesional del Derecho, en la posibilidad que pueda permitir al abogado promedio enfrentar el problema jurídico desde otra perspectiva; y partiendo de ello, encontrar nuevas soluciones e interpretaciones a las situaciones dadas, exigiendo el acercamiento del razonamiento jurídico a la realidad, es decir, que nuestras instituciones del Derecho bajen al llano, que se pongan al nivel del individuo promedio y que sean así útiles para la comunidad en su conjunto.
Sabemos que el estudio en detalle de instituciones jurídicas, aplicando el Análisis Económico del Derecho, exigirá la presencia de nuevos principios y conceptos, pero ellos serán desarrollados a profundidad cuando abordemos temas en específico, como son los problemas de contaminación, Responsabilidad Civil, problemas originados por productos defectuosos, Derecho Contractual, entre muchos otros.