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miércoles, 29 de febrero de 2012

FIRMA DIGITAL Y CERTIFICADO DIGITAL DE TITULARIDAD

FIRMA DIGITAL Y CERTIFICADO DIGITAL DE TITULARIDAD
Amílcar Adolfo MENDOZA LUNA *
-----------------------------------------------------* Abogado. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. E-mail: amilcaraml@hotmail.comSUMARIO: 1. Soportes documentales.- 1.1. Distinción entre documento y soporte papel.- 1.2. Nuevas alternativas frente al soporte papel.- 1.3. Nociones sobre documento electrónico.- 2. Reconocimiento legal de los documentos electrónicos con firma digital.- 2.1. ¿Los documentos electrónicos son documentos escritos y se pueden firmar?.- 2.2. Desventajas del documento electrónico con respecto del soporte papel.- 2.3. Elementos de una adecuada protección de un documento electrónico.- 2.4. Uso de los documentos electrónicos en la manifestación de la voluntad.- 2.5. La firma digital y el reconocimiento de su validez en la legislación.- 2.5.1. Concepto de firma digital.-2.5.2. Principios de la firma digital.- 2.5.3. Funcionamiento.- 2.5.4. Certificado de firma digital.- 3. Lo que se espera del Indecopi como autoridad administrativa competente.
Es importante que ante la aparición de las nuevas tecnologías, quienes somos operadores en el mundo del Derecho nos dediquemos a examinar las repercusiones de fenómenos como la informática y la aparición del documento electrónico frente a la hegemonía del soporte papel, dentro del mundo del derecho; de esta manera podremos ver las ventajas que nos ofrece la nueva tecnología. En este inicial artículo nos aproximaremos al empleo de la firma digital sobre documentos electrónicos y los certificados de titularidad, para ello expondremos unas ideas preliminares que nos servirán para introducirnos en el tema y aprehenderlo panorámicamente, luego y para concluir nos remitiremos a la Ley Nº 27269, de Firmas Digitales y su recientemente publicado reglamento (18 de mayo del 2002), aprobado mediante D.S. Nº 019-2002-JUS que otorgó al Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI) la calidad de autoridad administrativa competente sobre la materia.
1. SOPORTES DOCUMENTALES
1.1- Distinción entre documento y soporte papel
Desde su origen la humanidad ha necesitado perennizar sus ideas, conocimientos y experiencias; no sólo mediante la tradición oral, también a través de la escritura, la cual reposaba sobre elementos como la piedra, tablillas de arcilla, pergaminos y otros, hasta llegar al papel que todos conocemos. Lo expuesto nos indica que han existido una variedad de soportes para la escritura, pero las ventajas del papel: su liviandad, facilidad de manejo, transporte, almacenamiento y duración lo han convertido en el soporte documental por excelencia.(1)
-------------------------------------(1) CASTELARES AGUILAR, Rolando. Los documentos y títulos valores electrónicos. Su normatividad legal en el Perú. Lima: Mac Editores, 1992. pág. 23. MENDOZA LUNA, Amílcar Adolfo. Desmaterialización de Valores Mobiliarios: Rol de CAVALI ICLV S.A en el mercado de valores. Tesis (PUCP) para optar por el título de Abogado. 1998. págs. 79 a 81.
Según Couture, un documento es un instrumento u objeto normalmente escrito (y que precisamente por ser corpóreo se distingue del testigo) en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos; de lo que podemos concluir que hay documentos escritos y no escritos. (2) La palabra Documento proviene del latín documentum -i “enseñanza, lección”, derivado del verbo doceo, -ere “enseñar”. El sentido actual está documentado en castellano por primera vez en 1786; y se llegó a él probablemente a través de “lo que sirve para enseñar”, luego “escrito que contiene información (para enseñar)” y finalmente “escrito que contiene información fehaciente”.
------------------------------------------(2) COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires: Depalma. 1983. 2da. Reimpresión. pág. 239.
Según Pedro Flores Polo (3), documento es el instrumento u objeto, normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos.
--------------------------------------(3) FLORES POLO, Pedro. Diccionario de Términos Jurídicos. Lima: Marsol Perú Editores. 1987. 2da. Ed. pág. 187.
Para Guillermo Cabanellas (4) el documento es un instrumento, escritura, escrito con que se prueba, confirma o justifica alguna cosa o, al menos, que se aduce con tal propósito.
---------------------------------(4) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Lima: Cultural Cuzco. 1989. págs. 104-105.
Con respecto a esta última definición parecería que Cabanellas tomaría distancias con respecto a los otros autores que tenían una noción más amplia de documento. Sin embargo, Cabanellas presenta otra acepción más amplia: lo que consta por escrito o gráficamente; así lo es tanto un testamento, un contrato firmado, un libro o una carta y también una foto o un plano; sea cualquiera la materia sobre la que se extienda o figure, aunque indudablemente predomine el papel sobre los demás.
Margarita Prieto Acosta opina que según el estado actual de la doctrina:
“Los autores definen el documento como el objeto material donde se ha impreso, esculpido o grabado la representación de alguna actividad síquica del hombre. Se ha otorgado la categoría de documento a cualquier elemento material al que se pueda confiar de manera permanente un mensaje con sentido, de tal modo que alguien pueda consultarlo después. Desde el mismo momento en que sea capaz de recoger un mensaje, de almacenarlo y de revelarlo a quien lo consulte, el medio técnico utilizado no ofrecerá mayores dificultades; pero es preciso romper el tabú que ha creado por siglos el documento escrito”. (5)
------------------------------------(5) PRIETO ACOSTA, María Gabriela. Informática Jurídica: El derecho ante un gran reto. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 1984. pág. 157
A partir de esta noción entendemos que podemos encontrar documentos escritos en soporte papel y otros que no lo están, aunque hay que establecer que el soporte es el elemento material que contiene al documento, además nada obsta para que la información contenida en un documento repose en varios soportes a la vez. Por ejemplo, la piedra Rosetta es un documento encriptado descifrado por Champollion (6), cuyo primer soporte fue la piedra, luego para ser divulgado en su época pasó a un soporte papel, y en nuestros tiempos posiblemente podamos tenerlo a nuestro alcance en Internet, diskette o CD-ROM (soportes lógicos).
---------------------------------(6) Para tener una idea de la labor de descriptación llevada a cabo por Champollion recomendamos ver: MOLINA MATEOS, José María. Seguridad, Información y Poder: una perspectiva conceptual y jurídica de la criptología. Madrid: INCIPT. 1994. págs. 59-60.
La última definición proporcionada por Prieto Acosta contiene varios de los elementos que en nuestra opinión debe tener un documento; además encontramos puntos de contacto con las otras definiciones mencionadas, las cuales mencionaremos a continuación:
a) El documento es un objeto o instrumentob) El documento contiene información sobre algo.c) La información consigna, representa, confirma, niega algún dato de la realidad o de la actividad síquica del hombre.d) Dicha información o dato se dirige al exterior.e) Para que sea conocido por las personas debe plasmarse sobre un medio o soporte.f) El soporte donde se plasma la información no necesariamente tiene que ser el papel: podría ser la piedra, arcilla, cintas magnetofónicas o de video, CD-ROM, diskettes, etc.g) Normalmente está escrito pero puede contener gráficos.
A partir de dichos elementos enunciaremos una propuesta de trabajo con respecto a la noción de Documento:El documento es todo aquel instrumento u objeto mediante el cual se puede obtener una información, la cual consigna, representa, confirma, niega algún dato de la realidad o de la actividad síquica del hombre y como medio de difusión se plasma sobre un medio o soporte material, el cual puede ser el papel, pero también una piedra, video, cassette, diskette, CD-ROM, etc., además dicha información puede estar representada por símbolos, gráficos, imágenes o texto escrito y su fin es conservar la información indefinidamente para comunicarla a otras personas o simplemente registrarla para uso personal.1.2- Nuevas alternativas frente al soporte papel
En nuestra rutina diaria no presentamos un trabajo escrito, solicitud, documento oficial u otro escrito sin firma manuscrita. Si un documento está escrito de puño y letra (ológrafo) reconocemos al autor inmediatamente, es decir podríamos evaluar si el documento escrito es auténtico y en caso de serlo, su autor no puede negar que lo hizo. No sólo eso está a nuestro alcance: usualmente encontramos información documental confidencial dentro de un sobre cerrado, entonces comprobamos que la información no haya sido interceptada o violada con sólo examinar si los sellos u otra medida de seguridad no fueron abiertos. También vemos si es íntegro examinando si el documento escrito no está recortado o ha sido objeto de añadidos, enmendaduras o superposiciones.
A pesar de lo expresado, el examen de la autoría, inviolabilidad, integridad que conllevan la imposibilidad de rechazar la autoría del documento no es necesariamente fácil. La certeza que otorga el soporte papel respecto de los aspectos mencionados no siempre es total y conocemos que las falsificaciones de documentos es algo cotidiano, lo cual tiene grandes repercusiones; y es objeto de estudio por varias disciplinas como:
L La Documentología, la cual es una técnica que surgió dentro de la criminalística y permite establecer la autenticidad de un documento y la verificación de su autoría, para lo cual cuenta con el apoyo de otras ciencias. L La criptología, que es una técnica de protección de la información. L La técnica de la grafotecnia, que se limita al análisis de los manuscritos, como podría ser un testamento ológrafo.Hay que tener en cuenta que la compleja realidad siempre cambia y es influenciada por la técnica, para ilustrar lo que decimos basta con fijarse en el escritorio de un abogado. Entre los diversos papeles que encontramos en su escritorio no sólo hay manuscritos, también escritos a máquina de escribir (ya no es tan usual), fotocopias o faxes, todos estos documentos son legibles a primera vista, lo cual ocurre en el mejor de los casos, sabemos que los papeles escritos a mano se pierden o deterioran, las fotocopias pierden nitidez a medida que no procedan directamente del original y que los faxes no se caracterizan por ser muy claros. En resumidas cuentas encontraremos una variedad de documentos que necesitan ser almacenados, conservados, clasificados y ordenados.
Todos estos documentos pueden ser fácilmente falsificados o adulterados, y su propia conservación puede implicar riesgos que deben asumirse contratando pólizas de seguros contra incendios, habilitando espacios seguros y fumigados para evitar hongos, daños por humedad, excesiva exposición al sol, etc.
Los documentos escritos que un abogado conserva suelen ser de gran importancia, como las pruebas que se anexaran a una demanda, copias del expediente judicial, información confidencial de sus clientes, etc. Por esta razón, su acceso está restringido a pocas personas. En resumidas cuentas, una oficina basada en papeles debe cuidarse de recibir documentos falsificados o adulterados, mantener con la mayor seguridad y orden los documentos que recibe y permitir su acceso a unas pocas personas bajo responsabilidad. Un ejemplo de la necesidad de tener en cuenta estas medidas es el correcto funcionamiento de una notaría y la conservación de su acervo documental.
Con la frase “todo lo que no está escrito no existe”queremos indicar que el papel manda en la mayor parte de nuestros actos que realicemos, aún más si tenemos en cuenta que pueden existir actos ad solemnitatem, los cuales no existen si no se cumple la formalidad que consten por escrito y con firma. Por otro lado, aunque sólo se tratasen de actos ad probationem, que no requieren de mayor formalidad que la acordada por las partes, el medio preferido es el documento escrito en papel.
“Quien se arriesga a contratar confiando sólo en la palabra del otro contratante está inerme frente a cualquier contingencia. Para un trámite frente a la administración pública se necesita alguna constancia escrita (cargo) de los trámites iniciados; por ejemplo, a un confiado contribuyente no le convendría perder sus comprobantes de pago antes de 4 años o podría verse expuesto ante SUNAT. ¿Acaso es una exageración decir que un papel puede gobernar nuestras vidas como ciudadanos?. Entonces imaginémonos indocumentados. La falta de un documento de identidad posterga a muchas personas privándolas de un ejercicio completo de sus derechos. Es necesario que presentemos ese documento ante la autoridad y lo usemos en nuestra vida diaria porque ese papel dice quienes somos y sirve para ejecutar diversos actos jurídicos.” (7)
----------------------------(7) MENDOZA LUNA, Amílcar Adolfo. Op. cit. Págs. 81-82.
En nuestro Código Civil podemos encontrar sin mucho esfuerzo varios ejemplos en los que los actos jurídicos deben reposar en un documento escrito en papel: consentimiento escrito para la donación de órganos o tejidos (art. 7), obligación de las Asociaciones de tener un Libro de Registro con formalidades de ley (art. 83), testamento ológrafo (art. 707); etc.
Nuestra dependencia del papel nos obliga a mantener costos innecesarios como por ejemplo las horas hombre perdidas buscando un documento antiguo o de difícil acceso; espacio que se asigna al archivo físico; mobiliario y equipos; gasto en servicios de seguridad, limpieza, fumigación; gasto en reposición de documentos extraviados o en restaurarlos; y para no abundar en detalles que todos conocemos, las pólizas de seguros contra incendio. Estas consideraciones nos llevan a buscar alternativas al soporte papel, las cuales ya existen: diskettes, discos duros, cintas magnéticas, CD ROM, Discos Ópticos, DVD, etc., todos ellos constituyen soportes electrónicos que nos pueden ayudar a prescindir del soporte papel y por tanto desmaterializar documentos (8). Pero la desmaterialización no se restringe a eliminar o prescindir del soporte papel (9), ofrece nuevas ventajas que deben ser tomadas en cuenta, por ejemplo, los formularios que se realizan en computadora son flexibles y pueden soportar añadidos sin tener que ser hechos de nuevo (10), los documentos pueden transitar libremente a través de la red abierta (por ejemplo, Internet) o la red cerrada de una empresa y el control sobre los documentos permanece, pudiéndose restringir el personal que tiene acceso sobre los documentos e incluso limitarlos a solo parte del acervo documental, además las búsquedas se hacen más rápidas y eficientes (11). Una oficina que implemente un archivo virtual reduce sus costos, promueve el acceso concurrente de varias personas a la información, incrementa la productividad del personal, reduce los tiempos de respuesta y convierte la información en un nuevo activo, es decir le otorga un valor económico (12). La tecnología nos presenta ahora un nuevo problema que tenemos que resolver: la creación exponencial y desmesurada de información y como procesarla en conocimiento.
-------------------------------(8) La desmaterialización en resumidas cuentas es el reemplazo de un objeto físico por signos electrónicos o bits en la memoria de una computadora (MENDOZA LUNA, Amílcar Adolfo. Op. Cit. pág. 110). Para entender de una manera general las implicancias de esta tendencia sugerimos leer el artículo de Fernando de Trazegnies sobre la Desmaterialización del Derecho, en el cual el autor nos dice que en realidad el camino hacia la desmaterialización lo encontramos desde hace mucho tiempo atrás y comenta que un ejemplo es el dinero como símbolo de riqueza: por si mismo no tiene valor pero lo evoca y representa. Lo interesante es que el proceso de pérdida de la materialidad se ha acelerado gracias a la nueva tecnología. (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La desmaterialización del Derecho. Del derecho de pernada al Internet. EN: Themis. Revista de Derecho. Lima: PUCP. 1998. Nº 38. págs. 7-14.) (9) Según Bill Gates para el final del siglo XX un gran porcentaje de documentos ni siquiera son imprimibles sobre papel. Serían algo así como una película o una canción actual en el sentido que aunque podamos ser capaces de imprimir una visión bidimensional de su contenido, tratar de interpretarla “sería como leer una partitura musical en vez de escuchar un disco” (Gates, William H. Camino al futuro. New York: Penguin Books. Traducción de Francisco Ortiz Chaparro. 1995. pág. 113)(10) “Actualmente, cuando dos compañías negocian un contrato, lo más probable es que el primer borrador se teclee en una computadora y después se imprima sobre papel. La posibilidad que existe es enviarlo después por fax a la otra parte, quien lo corrige, enmienda y altera escribiendo sobre el papel o volviendo a introducir el documento modificado en otra computadora a partir de la cual se imprime. Después se devuelve por fax, se incorporan los cambios, se imprime sobre papel un nuevo documento y se vuelve a enviar de nuevo por fax: y así es como el proceso de edición se repite una y otra vez. Durante esta transacción, es difícil saber quien hizo que cambios. La coordinación de todas las alteraciones y transmisiones llevan consigo una buena proporción de trabajo adicional. Los documentos en forma electrónica pueden simplificar este proceso, permitiendo que una versión del contrato se pase una y otra vez con correcciones y anotaciones e indicaciones de quién las hizo y cuando quedaron impresas en el texto original. (Ibid págs. 112-113)(11) Bill Gates explica: “En todo el tiempo en que hemos dispuesto de documentos en papel o de colecciones de documentos, hemos ordenado la información linealmente, con índices, tablas de contenidos y referencias cruzadas de varias clases con el fin de proporcionar medios alternativos de navegación. En la mayor parte de las oficinas, los archivos se organizan por clientes, vendedores o proyectos en orden alfabético, pero a menudo se archiva cronológicamente un fichero duplicado de correspondencia para agilizar el acceso. Los indexadores profesionales añaden valor a un libro al insertar en el un modo alternativo de encontrar información. Y antes de que se informatizaran los catálogos de las bibliotecas, los libros nuevos se insertaban en los catálogos de papel mediante varias cartulinas diferentes, de manera que el lector pudiera encontrar un libro por su título, por cualquiera de sus autores o por su temática. Esta redundancia se debía a la necesidad de hacer que la información se pudiese encontrar más rápidamente.” (Ibid. págs. 115-117)En cambio con el uso del hipertexto podemos saltar de concepto en concepto sin perder de vista el tema central. La lectura ya no es horizontal sino que se convierte en transversal si tenemos en cuenta que atraviesa una gran variedad de documentos a la vez.(12) Según José M. Molina Mateos convertir la información en conocimiento, a través de la selección de los datos adecuados, y conseguir su racional interconexión, constituye la habilidad creadora de nuestra época y la informática permite que la acumulación de información aparentemente irrelevante sobre un mismo hecho, tratada conjuntamente, aporte conocimientos significativos, convirtiéndose en un multiplicador de los efectos del valor de la información, generándose un nuevo valor “la información sobre la información”. (MOLINA MATEOS, José María. Seguridad, Información y Poder: una perspectiva conceptual y jurídica de la criptología. Madrid: Incipt. 1994. págs. 17-20).
El conocimiento humano se acumula a través de los siglos y en estos tiempos ha encontrado niveles de expansión nunca antes sospechados, sobre todo gracias a los avances tecnológicos, por lo que es familiar escuchar distintas opiniones sobre la marea de información a partir de la cual hay que discriminar lo verdaderamente importante. La informática ha tenido mucho que ver en esta explosión de información disponible porque ha propiciado la aparición de herramientas para el manejo masivo de los documentos.
“Dispondremos de gran cantidad de informaciones, pero serán ajenas a nosotros. Será una nueva etapa en una evolución que la escritura y la imprenta marcaron en lejanos tiempos. A Mefisto, a quien se le exhorta a tomar nota de todo lo que le ha sido enseñado en la Facultad, el alumno del Doctor Fausto responde que en efecto “lo que se posee escrito en blanco y negro se puede llevar tranquilamente consigo”.
Fotocopiar una serie de sentencias que se van encontrando al repasar a toda prisa un legajo de precedentes sin haberlas examinado a fondo, sólo porque este procedimiento de reproducción es rápido y fácil, no deja de ser otra forma contemporánea de esa buena conciencia.
Las notas que uno mismo ha tomado, los libros que uno mismo ha elegido y clasificado, los expedientes donde se acumulan textos recopilados con paciencia, tienen todavía un algo de personal que desaparece con la documentación informatizada (...) Hasta ahora, había que estudiar para saber qué buscar y en qué dirección seguir. Pero de ahora en adelante la documentación vendrá a nosotros. Podremos, en un instante y por un instante, saber muchas cosas, pero ¿las vamos a a asimilar?” (13)-------------------------------------------(13) GALLOUEDEC-GENUYS, Francoise & LEMOINE, Philippe. La informatización: riesgos culturales. Barcelona: Mitre. 1986. pág. 12
Las dificultades en el tratamiento de la información contenida en soporte papel, así como las desventajas propias de este soporte, provocan una crisis en el uso del papel, en tanto que durante siglos ha sido el soporte documental más utilizado.
“Hoy se estima que el patrimonio de conocimientos acumulados por la humanidad se duplica cada cuatro años y que para el año 2020 -cuando empezarán a incorporarse al mercado formal de trabajo los niños que están naciendo en estos días- lo hará cada setenta y dos días”. (14)
--------------------------------(14) MANRIQUE, Nelson. La Sociedad Virtual y otros ensayos. Lima: Fondo Editorial PUCP. 1997. pág. 24
Una forma de responder al problema es trasladar los documentos del soporte papel al soporte lógico, mediante el uso de microformas previstas en el numeral 1 del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 861, que regula el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información tanto respecto de la elaborada en forma convencional cuanto la producida por procedimientos informáticos en computadoras.
Antes de proseguir, conviene indicar que solemos designar Información como una comunicación, conocimiento, dato, documento, escrito, mensaje, idea, señal, noticia. Mediante la información podemos emitir un mensaje acerca de la realidad. Según Francisco Eugenio Díaz, la “información es una combinación significativa de señales, en la que interviene un sujeto que emite la información, otro que la recibe, una realidad a la que tal información se refiere, y unas señales o símbolos o signos con que tal realidad se representa”. (15)
----------------------------(15) DIAZ, Francisco Eugenio. Naturaleza Jurídica de la Información. EN: Encuentros sobre Informática y Derecho. 1990-1991, ICADE, Pontificia Universidad de Comillas, Madrid-España, pág. 40. CITADO POR: RONDINEL SOSA, Rocío. Informática Jurídica, De la Teoría a la Práctica. Lima: PREAI SRL. 1995. pág. 33.
Para llegar a tener conocimiento con la marea de información se necesita una ciencia que la sistematice, y le otorgue un valor económico. Es entonces que aparece la Informática.
“La información está conformada generalmente por hechos aislados e inconexos. Sólo cuando la memoria humana asocia tales hechos con alguna estructura de entendimiento preexistente, llegan a formar parte del conocimiento. Por consiguiente, no toda información es susceptible de ser utilizada. Ni toda información “per se” es poder. Incluso en determinadas circunstancias, un exceso de información puede llegar a constituir una amenaza para el conocimiento (...) Convertir la información en conocimiento, a través de la selección de los datos adecuados, y conseguir su racional interconexión, constituye lo que pudiéramos llamar la habilidad creadora de nuestra época.”(16)
---------------------------------(16) MOLINA MATEOS, José María. Seguridad, información y poder: una perspectiva conceptual y jurídica de la criptología. Madrid: INCIPT. 1994. págs. 17-18
Según Mario Losano el término informática tiene tres connotaciones: (17)
---------------------(17) LOSANO, Mario. Curso de Informática Jurídica. Madrid: Tecnos. PÁG. 211 y siguientes. CITADO POR: RONDINEL SOSA, Rocío. Ob. Cit. págs 25-26
1) Informática en sentido amplio2) Informática en sentido propio3) Informática en sentido intermedio
Cuando nos referimos a un sentido amplio, la informática incluye toda actividad de documentación científica, se sirva o no del ordenador. Un ejemplo muy común es llenar fichas de resumen o de lectura. Según esta técnica de investigación científica en un papel de dimensiones normalizadas se apuntan los datos más relevantes respecto de un documento (sea un libro, revista, diario, vídeo u otra fuente de información). Cuando queremos investigar sobre el sentido de un término legal solemos fichar cada una de las fuentes de donde encontramos la información que necesitamos, pero no lo hacemos de forma indiscriminada, por el contrario, se le da un orden a fin de clasificar y almacenar la información de modo que su tratamiento sea más fácil, basta usar distintos colores o subrayar ideas para enfatizar ciertos rasgos de cada información que permita su agrupación.
La informática en un sentido estricto o en sentido propio responde al origen francés del término “informatique” y “automatique”. Es decir, esta disciplina, comprende la búsqueda documental realizada a través del ordenador electrónico.
Por último, respecto al sentido intermedio, se tiene en cuenta las dos connotaciones ya indicadas, es decir, las técnicas tradicionales de tratamiento de documentos y la aplicación de éstos a las máquinas electrónicas mediante técnicas de computación.
Los especialistas tienen sus propias definiciones respecto a la informática, las cuales son citadas por Margarita Prieto Acosta y Rocío Rondinel(18), por ejemplo Antonio Enrique Pérez Luño dice que “la informática es la ciencia que estudia el tratamiento automático de la información” (19), para Fernando Jordán Florez es “la Ciencia que tiene como objeto propio de su conocimiento la información; como método la teoría de sistemas; como instrumento operativo la computación; como ámbito de desarrollo la organización; como objetivo la racionalización; la eficacia y la eficiencia en la acción, a partir del control del proceso de producción y circulación de información; como misión la de contribuir a la libertad del ser humano y a la consolidación de la democracia y como valor, el de un bien económico”,(20) según Felipe Dreyfus es “la técnica de memorización artificial, de elaboración ( o sea de descomposición y recomposición), de transmisión instantánea a distancia incluso muy considerable (en hipótesis teórica ilimitada) de una serie de informaciones en el lenguaje del calculador electrónico” (21), Vittorio Frosini opina que es “Una nueva técnica de producción y distribución de la información como mercancía, por lo cual la información deviene cuantitativamente mensurable y puede recibir un valor económico de mercado” (22).
----------------------------(18) PRIETO ACOSTA, Margarita Gabriela. Informática Jurídica: El Derecho ante un gran reto. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 1984, págs. 20-22 & RONDINEL SOSA, Rocío. Ob. Cit., págs. 25-27.(19) PEREZ LUÑO, Antonio Enrique. Cibernética, Informática y Derecho. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1976, pág. 23.(20) JORDAN FLOREZ, Fernando. Informática Jurídica. Bogotá: Universidad de los Andes. 1983, pág. 20.(21) CITADO POR FROSINI, Vittorio. Cibernética, Derecho y Sociedad. Milán. 4 ed. 1978, pág. 25.(22) FROSINI, Vittorio. Problemas Jurídicos de la Informática y de la Información. Ponencia presentada ante el 1er. Seminario Nacional sobre “Informática Jurídica y Gestión Judicial”, celebrado en Bogotá, julio 27 al 30 de 1982.
Por último la Conferencia Intergubernamental sobre Estrategias y Políticas en materia de Informática en su Documento Principal de Trabajo dispone que “La Informática abarca los campos relacionados con el diseño, la construcción, la evaluación, el empleo y el mantenimiento de los sistemas de tratamiento de la información, incluidos el equipo físico y el soporte lógico y los aspectos de organización y humanos, así como el complejo de su influencia industrial, comercial, administrativa, social y política. Así, la Informática en este sentido incluye lo que con frecuencia se ha denominado ciencia de las computadoras, junto con sus fundamentos tecnológicos y teóricos, así como sus aplicaciones; grandes sectores de la cibernética, de la ciencia de los sistemas y de las ciencias de la información entran dentro de lo que denominamos informática.” (23)
-----------------------------(23) Servicio Central de Informática. Conferencia SPIN 1978. “Conferencia Intergubernamental sobre Estrategias y Políticas en Materia de Informática”. Documentación Informática Nº 21. Serie Blanca Política de la Informática. Torremolinos, España, 1978.
De acuerdo a Prieto Acosta y Rondinel Sosa, las características de la Informática son (24):
---------------------------(24) RONDINEL SOSA, Rocío. Op. Cit., págs. 27-28 y PRIETO ACOSTA, Margarita Gabriela. Ob. Cit., pág. 23.
a) Es una técnica de procesamiento de información de cualquier disciplina del conocimiento humano, que tiene por objeto prestar un servicio eficaz y eficiente en el almacenamiento y recuperación de información necesaria para el usuario.b) La informática no es una disciplina autónoma, sino que utiliza los conocimientos de diversas materias como la lógica, matemáticas, lingüística, cibernética, etc.c) Como actividad técnica no sólo desarrolla programas aplicativos para satisfacer determinados servicios relacionados a procesos administrativos para la mejor obtención de la información; sino que también presta colaboración a actividades intelectuales de alto nivel.
Margarita Prieto Acosta (25) menciona que la informática se remonta a varios siglos atrás en que aparecieron ingeniosas máquinas dotadas de una cierta capacidad de cálculo, sin embargo añade que ha sido en el transcurso de la mitad del siglo XX cuando ha experimentado un formidable auge y se ha hecho popular. La capacidad actual de los ordenadores para procesar información crece constantemente de manera tal que la tecnología pronto queda obsoleta ante la aparición de nuevos avances.
-------------------------------(25) PRIETO ACOSTA, Margarita Gabriela. Op. Cit., pág. 22
Es natural que la técnica informática ofrezca al abogado novedosas y poderosas herramientas para realizar su labor. La disciplina que estudia dichas manifestaciones es llamada Informática Jurídica (26), la cual aporta técnicas para la automatización de los datos jurídicos (27).
---------------------------------(26) Aunque pueda prestarse a confusión, hay que aclarar que no se trata del Derecho Informático, el cual está relacionado con la problemática jurídica que la Informática plantea; si se quiere decir de esta manera, el Derecho Informático estudia todas las consecuencias jurídicas de la nueva tecnología, en cambio la Informática Jurídica se refiere a la aplicación de las nuevas técnicas al servicio del Derecho. (27) DEL POZO, Luz María & HERNÁNDEZ, Ricardo. Informática en Derecho. México: Trillas. 1992, pág. 133 y ss.
La Informática se puede usar en el proceso de información jurídica documentaria y de gestión. En el primer caso, para construir sistemas de documentación jurídica automatizada acerca de las fuentes formales del derecho positivo (tenemos varios casos para citar como el SPIJ del Ministerio de Justicia, el Data Legal, el banco de datos del Congreso Peruano disponible en Internet, y otras iniciativas de compilación normativa y jurisprudencial), las ventajas de este sistema son conocidas, una mayor facilidad y rapidez en obtener información.
En el segundo caso se trata de sistemas de gestión jurídica que apoyan la administración del sistema vigente, existen varios ejemplos: la mesa de partes automatizada del Poder Judicial, el Registro de Condenas, el sistema de fiscalización de SUNAT o el Sistema Automatizado de Despacho de Aduanas, etc.
Para sustituir el soporte papel por otro soporte aparecen las microformas, previstas en el Decreto Legislativo Nº 681 y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 009-92-JUS, los cuales como ya se ha dicho, norman el uso de tecnologías avanzadas en materia de archivo de documentos e información tanto respecto a la elaborada en “forma convencional” cuanto la producida por procedimientos informáticos en computadoras. Estas normas regulan el valor probatorio y los efectos legales tanto del microfilm como del documento informático incluidos ambos en el concepto de microforma, como se puede observar. (28) Este aspecto está vinculado a la denominada “Informática de gestión”.
------------------------------(28) Según el art. 1 inc. 1) del Decreto Legislativo Nº 681 la microforma “es la imagen reducida y condensada (o compactada) de un documento, que se encuentra grabada en un medio físico totalmente idóneo, que le sirve de soporte material portador, mediante un proceso fotoquímico, electrónico o que emplee alguna otra tecnología de efectos equivalentes, de modo que tal imagen se conserve y pueda ser vista y leída con la ayuda de equipos visores, pantallas de video o métodos análogos, y pueda ser reproducida en copias impresas, esencialmente iguales al documento original.” (subrayado es nuestro).
En el art. 5 del D. Leg. 681 advertimos que dichas microformas deben garantizar que:
a) Reproducen los documentos originales con absoluta fidelidad e integridad.b) Poseen cualidades de durabilidad, inalterabilidad y fijeza superiores o al menos similares a los documentos originales.c) Son reproducciones de contenido exactamente igual a las microformas originales y con similares características.d) A partir de ellas y de los microduplicados pueden recuperarse, en papel u otro material similar, copias fieles y exactas del documento original que se halla micrograbado en aquellas.e) Que las microformas bajo la modalidad de documentos producidos por procedimientos informáticos y medios similares tengan sistemas de seguridad de datos e información que aseguren su inalterabilidad e integridad. Asimismo, cuando esta modalidad de microforma se incluya signatura o firma informática, ésta deberá ser inalterable, fija durable y comprobable su autenticidad en forma indubitable; esta comprobación deberá realizarse por medios técnicos idóneos.(29)
------------------------------(29) Inciso añadido por el artículo 3 de la Ley Nº 26612 publicada el 21.05.96 y es de suma importancia para nuestro trabajo.
Este artículo nos indica que dentro de la gama de documentos electrónicos incluidos dentro de las microformas encontramos una variedad de documentos muy especial: aquellos firmados con un sistema de seguridad especial denominada “Firma Digital”, que en realidad no tiene ninguna relación con la firma manuscrita pero cumple sus funciones. Es decir, que la variedad de documentos creados con relevancia para el derecho se amplía y existe una normatividad que los contempla (arts. 9 al 13 del Decreto Legislativo Nº 681) y les atribuye efectos jurídicos de acuerdo a Julio Núñez Ponce (30):
---------------------------(30) NÚÑEZ PONCE, Julio. Derecho Empresarial Informático en Internet y el uso de la Microforma Digital. EN: Derecho e Informática. Hacia el Inicio de un nuevo Milenio. Ponencia del VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática (Universidad de Lima) Lima: Editora Perú S.A., págs. 489 a 490.
“i) Pueden ser utilizados en procesos judiciales o fuera de ellos. En el caso de utilizarse firmas digitales, deberá ser comprobable su autenticidad en forma indubitable. (...) ii) Las copias autenticadas de las microformas de instrumentos privados son idóneas para el reconocimiento judicial de su contenido y firma, con los mismos procedimientos y alcances que los documentos originales. Lo que implica que las firmas digitales pueden ser reconocidas en un proceso judicial. iii) Las copias autenticadas no sustituyen a los títulos valores para el efecto de despachar ejecución o de exigir la prestación incorporada en el título. En caso de pérdida, extravío, deterioro o destrucción del original, una vez cumplidos los trámites legales para la obtención del duplicado, el juez toma en cuenta la copia autenticada de la microforma del título, para establecer el contenido del duplicado que se expida.”
Nos interesa examinar el caso de los documentos electrónicos con firma digital, por lo que no abarcaremos más que una parcela del universo de microformas digitales.
1.3- Noción sobre Documento electrónico
Una vez disociado el concepto de documento con el soporte (físico o lógico) que lo contiene, y habiendo aceptado que el documento es cualquier cosa que contenga información nos interesa presentar una noción de documento electrónico.
Ettore Giannantonio distingue entre los documentos electrónicos en sentido amplio y en sentido estricto (31). Los primeros son percibibles para el hombre sin necesidad que intervenga una máquina traductora, su creación puede ser por intervención del hombre a través de una computadora o con la ayuda de una máquina como un lector óptico o scanner.(32) Un ejemplo de ello sería una factura realizada por computadora o una foto obtenida a través de un scanner que ha sido impresa. En cambio, los segundos, son creados y memorizados en forma digital y no pueden ser leídos sino con la intervención de una máquina traductora que hacen perceptibles y legibles las señales digitales. Un ejemplo de ello son los archivos que se encuentran en un diskette o el correo electrónico que recibimos vía internet.
-----------------------------(31) GIANNANTONIO, Ettore. El valor jurídico del documento electrónico. EN: ALTMARK, Daniel Ricardo (Director) Informática y Derecho. Aportes de Doctrina Internacional. Buenos Aires: Depalma. Vol I., 1987, págs. 94-95.(32) Respecto a esta idea debemos aclarar que no se tratarían de documentos creados digitalmente sino que serían digitalizados, es decir serían la copia de un documento impreso residente en un soporte lógico. Al respecto examinaremos más adelante el D. Leg. 681 y su tratamiento respecto a las microformas.
Nos parece que este tipo de clasificación adolece de un problema, el cual es que enfatiza demasiado el aspecto que si un documento electrónico puede ser leído o no a través de un hardware. Es cierto que es un aspecto importante, pero descuidamos otros aspectos como la flexibilidad de su uso, la lectura relacional (o transversal que nos permite hacer), la posibilidades de alteración que tiene, la movilidad que tiene de un soporte a otro, concurrencia de varios lectores a la vez, el riesgo de daño a la totalidad del archivo convirtiéndolo en inútil si es afectado por elementos como el magnetismo, humedad extrema entre otros.
En nuestra opinión el documento electrónico es aquel documento que es producido y leído a través de medios informáticos, que por si mismo puede constituir un original y que goza de características especiales que lo hace distinto a los documentos que residen en soporte papel.
Un archivo de texto creado en computadora puede estar destinado a ser leído en un soporte papel, pero eso no significa que el documento tangible sea el original, sino el que reside en un soporte lógico; en otras palabras, el documento principal se encuentra en un soporte lógico del cual se imprimen copias en soporte papel.
Una de las características más relevantes del documento electrónico es la dificultad de precisar cual es el documento original entre un archivo y otro porque resultan ser exactamente iguales. Otra característica es la posibilidad que varios usuarios accedan a la vez al mismo documento pudiendo alterarlo (por ejemplo para realizar un contrato).(33) el documento puede ser leído por varias personas a la vez, quienes sólo tendrían que estar conectadas en línea, además es de rápido acceso a quienes tienen la autorización para poder usarlo. Algunos ejemplos de documento electrónico son las cookies, los bancos de datos, los certificados de titularidad de firma digital, las anotaciones en cuenta entre otros.(34)
------------------------(33) Según Prieto Acosta “es indiferente que sea la cinta o el casette el que pueda reputarse como documento electrónico. Los autores definen el documento como el objeto material donde se ha impreso, esculpido o grabado la representación de alguna actividad síquica del hombre. Se ha otorgado la categoría de documento a cualquier elemento material al que se pueda confiar de manera permanente un mensaje con sentido, de tal modo que alguien pueda consultarlo después. Desde el mismo momento en que sea capaz de recoger un mensaje, de almacenarlo y de revelarlo a quien lo consulte, el medio técnico utilizado no ofrecerá mayores dificultades; pero es preciso romper el tabú que ha creado por siglos el documentos escrito” (PRIETO ACOSTA, Margarita Gabriela. Informática Jurídica: El derecho ante un gran reto. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. 1984, pág. 157. ) Por otro lado, cabe complementar dicha idea con lo que expone Bill Gates: “Lo principal de los documentos electrónicos no es que se puedan leer en dispositivos de hardware. El cambio del libro de papel al libro electrónico es precisamente la etapa final de un proceso que ya está en marcha. El aspecto más excitante de la documentación digital es la redefinición del documento mismo” (Gates, William H. Op. cit., pág. 110)(34) Invitamos al lector a familiarizarse con este tema revisando MENDOZA LUNA, Amílcar. Desmaterialización de valores mobiliarios: algunas reflexiones a propósito de la inclusión de este término en la Ley de Títulos Valores. EN: Revista Jurídica del Perú. Lima: Normas Legales. Octubre 2001. Año LI. Nº 27, págs. 143-151; Derecho a la intimidad y los riesgos del uso de la Internet: técnicas para obtener información privada sin consentimiento del usuario y propuestas para evitarlo a partir del Derecho. EN: Actualidad Jurídica. Lima: Gaceta Jurídica. Octubre 2001. Tomo 95, págs. 25-40; Titularidad sobre acciones representadas mediante anotaciones en cuenta. EN: Revista Jurídica del Perú. Lima: Normas Legales. Junio 2001. Año LI. N° 2, págs. 107-125.
2. RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS CON FIRMA DIGITAL
Nos interesa examinar si los documentos electrónicos ofrecen suficiente certeza respecto de su reconocimiento legal a sus usuarios de modo que, entre otras cosas, sean eficaces vehículos de la manifestación de voluntad, tengan valor probatorio en caso de surgir conflictos entre ellos y no haya posibilidad que el autor del documento niegue su autoría del documento o cuestione el contenido del mismo (35). Consideramos que un documento electrónico, así como en el caso de un documento residente en soporte papel, ofrece mayores garantías entre los contratantes o para emitir declaraciones de voluntad, si es que va acompañado de una firma. En el caso del documento electrónico, la firma digital tendrá características especiales que serán vistas a continuación.----------------------------------------(35) El Dr. Julio Núñez Ponce aborda el tema de la igualdad de efectos entre documentos en soporte papel e informáticos mediante el concepto ”Principio de Equivalencia Funcional”. NÚÑEZ PONCE, Julio. Actos y contratos electrónicos en Internet, Derecho Informático y principio aplicable. EN: Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Abril 2002. Año MMII, Nº1, págs.125-134.
2.1- ¿Los documentos electrónicos son documentos escritos y se pueden firmar?
Como ya hemos mencionado, durante mucho tiempo el soporte papel ha constituido para muchas personas en el documento por excelencia, las ventajas son varias, pero nos interesa indicar que en un documento escrito sobre papel podemos encontrar a primera vista la firma del autor, lo cual nos da certeza sobre la autenticidad del contenido y sobre la identidad del creador del documento.
El artículo 234 del Código Procesal Civil menciona las clases de documentos: públicos y privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas, magnetofónicas y otras reproducciones de audio y video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado. Además el artículo 252 del Código Adjetivo dice que los documentos no escritos referidos en el artículo 234 deben ser reconocidos por sus autores o responsables.
En otras palabras si un documento tiene la característica de no ser escrito podría ser repudiado (es decir, no reconocido) por sus autores. Esta norma es de importancia para los documentos electrónicos porque si se considera que no son escritos, entonces deberán ser reconocidos por sus autores o responsables, siendo cuestionable su valor probatorio.
Hay que tener en cuenta que existe la inclinación de identificar el documento escrito con aquel documento elaborado en soporte papel y refrendado con firma, el cual se distinguiría de los documentos “no escritos”.
Cabe aclarar que si bien los documentos electrónicos pueden estar contenidos en un CD ROM, diskette u otro soporte lógico, pueden ser impresos con la ayuda de un ordenador si es necesario. El hecho que no sean legibles en el lenguaje natural sin la ayuda de una computadora (u ordenador si se prefiere) no significa que el documento electrónico sea incapaz de transmitir la información, si se permite la comparación un miope no puede leer a simple vista un papel escrito y por tanto necesita lentes, pero eso no hace menos útil un documento; asimismo un documento escrito en otro idioma o encriptado no es menos útil, pero necesita alguien que traduzca o una máquina traductora que descifre el escrito.
Calificar a un documento como escrito porque es manuscrito y legible a primera vista en nuestra opinión es inconveniente ya que es posible escribir a través de un teclado de computadora así como con un lapicero. El soporte papel no tiene que ser la única clase de documento escrito. Tampoco podría condicionarse la validez de un documento escrito a la existencia de una firma manuscrita, para sustentar lo que decimos hay que entender que:
“(...) la firma se puede componer del nombre y apellidos de la persona y, eventualmente, de su rúbrica, o bien puede consistir en otro trazado gráfico, o en iniciales, o en grafismos ilegibles. Lo que se requiere es la nota de habitualidad, como elemento vinculante de esa grafía o signo de su autor. Normalmente la firma tiene que ser siempre autógrafa u ológrafa, es decir, puesta de puño y letra por el firmante”.(36)
----------------------------------(36) ROUANET MOSCARDO, Jaime. Valor Probatorio Procesal del Documento Electrónico. EN: CARRASCOSA LOPEZ, Valentín. Informática y Derecho. Mérida: Universidad Nacional de Educación a distancia, pág. 170
Podemos decir que la firma tiene como consecuencias jurídicas que identifica al autor de un documento; además, mediante ella el autor asume el contenido íntegro del documento, sobre todo cuando se trata de perfeccionar un contrato luego de múltiples tratativas, lo cual involucra una declaración de conformidad sobre la totalidad del contenido y en base a la buena fe no se podrá luego rechazar la autoría o el contenido del mismo, y si fuese el caso, el documento firmado servirá como elemento probatorio de la autoría y contenido.
Según José Cuervo Alvarez podemos distinguir los elementos de la firma en formales y funcionales.(37)
-------------------------------(37) CUERVO ALVAREZ, José. La firma digital. (15 de mayo de 1997) http://www.geocities.com/SiliconValley/Horizon/42299/doc_4.html
Los Elementos Formales son aquellos elementos materiales de la firma que están en relación con los procedimientos utilizados para firmar y el grafismo mismo de la firma.a. La firma como signo personal: la firma se presenta como un signo distintivo y personal, ya que debe ser puesta de puño y letra del firmante.
b. El animus signandi: es el elemento intencional o intelectual de la firma. Consiste en la voluntad de asumir el contenido de un documento, que no debe confundirse con la voluntad de contratar.
Los Elementos Funcionales:a) Función identificadora: se asegura la relación jurídica entre el acto firmado y la persona que firma, esto es importante a fin de atribuir los derechos y obligaciones correspondientes a la persona indicada.
b) Función autenticadora: el autor del acto expresa su consentimiento y hace propio el mensaje.
Si la firma es entendida como un trazado gráfico, existen mecanismos que a pesar de no tratarse de firmas autógrafas constituyen trazados gráficos e indican autoría. Nos referimos a claves, códigos, signos o sellos.(38) Existen documentos públicos con pleno valor probatorio y sin firma autógrafa como los billetes de curso legal (que tienen forma facsimilar y otros elementos que prueban su autenticidad) y los recibos de pagos de tributos (llevan números, códigos y sellos de la dependencia o entidad donde fueron abonados). En el ámbito privado un boleto aéreo sólo tiene números y claves y no tiene firmas manuscritas pero acredita que existe un contrato de transporte.
-----------------------(38) De acuerdo al artículo 6 inc. 6.1) de la Ley Nº 27287 (publicado el 19 de junio del 2000) en los títulos valores, además de la firma autógrafa, pueden usarse medios gráficos, mecánicos o electrónicos de seguridad, para su emisión, aceptación, garantía o transferencia. Es decir que la denominada “Firma Digital” tiene iguales efectos que la manuscrita para los títulos valores.
Al respecto nos remitimos a las “Observaciones artículo por artículo” de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico (39):
----------------------(39) Ley Modelo sobre Comercio Electrónico con la Guía para su aprobación por el Derecho Interno aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional a través de la Resolución 51/162 del 16 de diciembre de 1996. (http://www.un.or.at/uncitral).
“Artículo 7. Firma:54. Cabe observar que, junto con la firma manuscrita tradicional, existen varios tipos de procedimientos (por ejemplo, estampillado, perforado), a veces denominados también “firmas”, que brindan distintos grados de certeza. Por ejemplo, en algunos países existe el requisito general de que los contratos de compraventa de mercaderías por encima de cierto monto estén firmados para ser exigibles. Sin embargo, el concepto de firma adoptado en este contexto es tal que un sello, un perforado o incluso una firma mecanografiada o un membrete puede considerarse suficiente para satisfacer el requisito de la firma. En el otro extremo del espectro, existen requisitos que combinan la firma manuscrita tradicional con procedimientos de seguridad adicionales como la confirmación de la firma por testigos.”
Abundando en detalles, para la validez y certeza de transferencias y giros cablegráficos, telefónicos, radiales y electrónicos, se usan claves y códigos en vez de firmas.
“En consecuencia, aunque, al igual que en el caso de los documentos comunes, puede haber documentos electrónicos sin firma, el documento electrónico es firmable, en el sentido de que el requisito de la firma autógrafa o equivalente puede venir sustituido, por el lado de la criptografía, por medio de cifras, signos, códigos o claves que permitan asegurar la procedencia y veracidad de tales pruebas”.(40)
-----------------------------(40) ROUANET MOSCARDO, Jaime. Op. cit., pág. 171.
Nótese que los documentos pueden recibir una mayor medida de protección dependiendo si reúnen determinados requisitos técnicos o no. Para evitar que se niegue validez jurídica a un mensaje que deba autenticarse por el mero hecho de que no está autenticado en la forma característica de los documentos que residen en soporte papel se puede apelar a las alternativas que nos ofrece la técnica. En el momento actual, el mejor método al que se puede recurrir es la firma digital y pronto explicaremos las razones por la que se le considera así y que han movido al legislador a considerarla al momento de establecer normas de seguridad para los documentos electrónicos.2.2- Desventajas del documento electrónico con respecto del soporte papel
No es nuestra intención insinuar que el soporte papel debe ser reemplazado inmediatamente por los documentos informáticos. La labor de establecer las mismas garantías entre un soporte y otro apenas se empieza a discutir a un nivel mayor de unos técnicos expertos en la materia. Ahora sabemos que es una necesidad que impone la propia realidad cotidiana a los abogados.
Por esta razón cabe preguntarse si el documento informático por sí mismo ofrece certeza sobre su autenticidad, inalterabilidad, autor, entre otras características.
La respuesta es que no. Un documento electrónico por si mismo no puede garantizarnos quien es su autor, porque una computadora a pesar de tener un único número de identificación, puede ser usada por varios usuarios que tengan acceso a ella, además la hora en que fue realizado el documento no tiene que ser necesariamente cierta y es posible alterar este datos con el propósito de originar incertidumbre con respecto a la fecha de envío de un archivo a través de la red. Este aspecto reviste particular importancia para las tratativas de contratos y vigencia de las ofertas, sin mencionar otros aspectos que podrían tener problemas si dependen de la informática, como por ejemplo las notificaciones judiciales por correo electrónico.
La aparición de Internet y el continuo flujo de la información nos obliga a tener en cuenta que un documento electrónico puede ser interferido en su camino al destinatario y posiblemente alterado en su contenido, lo cual puede llevar a que su autor posteriormente pueda repudiar su contenido por considerar espúreo el documento. Siendo tal el caso, existen problemas para que se evidencie una alteración del documento (41). En épocas anteriores las cartas estaban selladas con cera derretida donde se imprimía el símbolo del autor, eso cumplía con la ventaja de ser absolutamente legible y verificable a primera vista. Un documento electrónico por su propia naturaleza no es tangible ni permitía ser verificado en su contenido a primera vista.
-----------------------------(41) VIEGA RODRÍGUEZ, María José. La influencia de la informática en la actividad probatoria y su regulación en Uruguay. EN: Derecho e Informática. Hacia el inicio de un nuevo milenio. Ponencia del VII Congreso Iberoamericano de Derecho e Informática. (Universidad de Lima) Lima: Editora Perú S.A., págs. 219-220
“La Tecnología de Avanzada ha creado oportunidades sin precedentes para el intercambio global de voluminosas cantidades de información y datos de una manera casi instantánea. Empero, la creciente bibliografía sobre computadoras y la creciente falta de control sobre las redes empresariales crean una abierta invitación al fraude, decepción, robo en escala mundial a través de la manipulación de archivos corporativos (...) a diferencia de los documentos escritos sobre papel, donde tenemos maneras de descubrir alteraciones, los documentos electrónicos son susceptibles de cambiarse en su contenido o fecha de creación.”(Traducción libre) (42)
----------------------(42) SURETY TECNOLOGIES INC. Digital Notary Authentication Service. http://www.surety.com/whatis.html, en el original dice: “Advancing technology has created unprecedented opportunities for the near-instantaneous, global exchange of voluminous amounts of information and data. However, increased computer literacy and lack of control over enterprise networks create an open, global invitation to fraud, deception, and theft on a worldwide scale through the manipulation of corporate records (…) unlike paper records, where we have a strong set of tools to detect tampering, electronic records are wide open to change either the contents, or the time of creation.”
Un documento electrónico por sí sólo no ofrece tanta certeza sobre su contenido y firma como un papel escrito y firmado, aunque estaría en igualdad de condiciones en relación a un escrito sin firma. La razón es que en ambos casos se necesitaran peritajes para descubrir la autoría e integridad del documento. Usualmente las técnicas de la documentología no son fáciles de aplicar por los quienes no tienen conocimientos sólidos sobre el tema.
No tendría sentido hablar de validez jurídica del documento electrónico si sólo se trata de un cambio de soporte. Como se recordará, los inconvenientes creados por la necesidad de conservar la información (en muchos de los casos propiciados por la misma normatividad, por ejemplo los organismos administrativos como SUNAT, ADUANAS, CONASEV, etc. exigen a sus entidades supervisadas que mantengan sus archivos durante un determinado período) hace que las empresas, organismos públicos y diversas instituciones se vean obligadas a destinar gran parte de sus recursos a mantener un significativo y costoso espacio de archivo en sus oficinas haciendo lento, difícil y costoso acceder a dicha información. El cambio a soporte lógico ayuda a reducir espacios y eliminar costos pero debe ofrecer garantías mínimas de seguridad sobre su autoría, inalterabilidad e integridad del contenido.
Otro problema que aparece con los documentos electrónicos es la dificultad de discriminar cual es el original de la copia. Por la naturaleza de los documentos electrónicos una copia de un archivo es similar al original, sin manera de detectar la diferencia entre soportes lógicos.
Por último, existe el problema que cuando ocurre un problema (incendio, inundación, etc.) aunque sea afectado parcialmente un escrito puede recuperarse la información; en cambio, si ocurre algún problema con el soporte lógico (por ejemplo, pasa cerca de un imán o se expone al magnetismo) todo el archivo es afectado y no se puede recuperar.
Una notable diferencia entre el documento electrónico y el documento escrito en soporte papel es que desaparece la diferencia entre la copia y el original, no siendo posible distinguir entre un documento electrónico original y su copia. Cuando consultamos un documento escrito, es relativamente fácil descubrir si procede del original (es una fotocopia) o es el mismo original que ha recibido la conformidad de las partes. En cambio, encontramos que un documento electrónico no sólo tiene el inconveniente de no indicar si es original o copia sino que también podría ser susceptible de ser alterado en cualquier momento, lo cual perturbaría aún más la situación del documento electrónico porque no se sabría si lo que se modifica es el original definitivo o aún es uno de los borradores de las tratativas.
Nuestro mundo sumido en la adicción al papel funciona en base a original y copia autorizadas para determinados actos jurídicos. Este concepto se distorsiona con el documento electrónico, el cual es generado en una computadora y se envía directamente a la otra parte, sin firmas manuscritas ni sellos visibles; sin embargo, no es una copia de un documento en papel y pasa a tener la misma naturaleza que un original. Puede proponerse que para un acto jurídico, las partes acuerden entender que se considera original al documento respecto al cual se tiene una razonable seguridad que la información se ha mantenido íntegra desde el momento en que fue generada en su forma definitiva, sea como documento electrónico o de otra manera.
Según Oliver Hance:“Para que una copia tenga el mismo peso que un original debe tener la firma de todas las partes del contrato y la de las partes contra las cuales se utiliza el escrito. Además cuando los contratos crean obligaciones y derechos en nombre de varias partes (lo cual es casi siempre el caso, verbigracia, en lo que se refiere a ventas por Internet), la legislación pide la firma de tantos originales como partes en el contrato. La diferencia esencial y práctica entre un original y una copia es que la firma en una copia no es original sino una copia del original.”(43)
-------------------(43) HANCE, Olivier. Leyes y Negocios en Internet. México: Mac Graw Hill. 1996, pág. 234.
En otras palabras, un documento electrónico podría ser copiado y no sabríamos aplicar a ninguno la calidad de ser el documento original. Eso tiene consecuencias, ya hemos visto que cuando se negocian contratos vía fax hay distintos añadidos, pero al final sabemos cual de los soportes papel contiene al documento que consideramos como original. Es usual que las exigencias de documentos originales son implícitas conforme a usos y costumbres. Por ejemplo, el art. 3 del Código Comercial Uniforme no exige expresamente que un instrumento negociable deba ser un original, pero de acuerdo a la práctica universal, sólo los documentos originales se consideran negociables , un caso obvio son los títulos valores, si una persona pretende ir a cobrar un cheque al banco con una copia del mismo no tendrá éxito en su trámite, para tal caso tendrá que aplicar el art. 102 de la Ley de Títulos Valores, concerniente al deterioro total, extravío o sustracción de un título valor. Por otro lado, como ya se ha dicho se acostumbra considerar firmado un documento si tiene firma manuscrita.
El artículo 8 de la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico,(44) dice:
--------------------------(44) Ley Modelo sobre Comercio Electrónico con la guía para su incorporación al derecho interno aprobada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional y aprobada mediante la Resolución 51/162 por la Asamblea General el 16 de diciembre de 1996 (http://www.un.or.at/uncitral)
“Artículo 8: Original.-1. Cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos:a) Si existe alguna garantía fidedigna de que se ha conservado la integridad de la información a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona a la que se deba presentar(...)”.
Según la mencionada norma la integridad de la información se evalúa conforme al criterio de que haya permanecido completa e inalterada, salvo la adición de algún endoso o de algún cambio que sea inherente al proceso de su comunicación, archivo o presentación.Asimismo, la Sección 5-125 del Illinois Electronic Commerce Security Act dice:
“Sección 5-125.Original: a) Cuando una norma requiera información para ser presentada o conservada en su forma original, u atribuya consecuencias a la información que no sea presentada o retenida en su forma original, dicha norma será cumplida por un documento electrónico si existe garantía fidedigna tanto de la integridad de la información como del momento en que fue generada en su forma original, ya sea como documento electrónico o de manera similar” (Traducción del autor)(45).
-----------------------------(45) En el original de la Ley (http://www.mbc.com/ceccmsg.html) dice: “(a) Where the rule of law requires information to be presented or retained in its original form, or provides consequences for the information not being presented or retained in its original form, that rule of law is satisfied by an electronic record if there exists reliable assurance as to the integrity of the information from the time it was first generated in its final forma, as an electronic record or otherwise”.
Los textos de estas normas obedecen a la lógica de que en varias ocasiones es necesario que un documento sea transmitido a otras partes sin alteraciones, es decir en su forma original de manera que exista certeza y confianza sobre el contenido del documento. Por tanto, un documento electrónico debe cumplir con estas características.(46)
--------------------------(46) Pero si hablamos en términos técnicos cuando hablamos de documentos electrónicos no existe en términos estrictamente puros “un original”. Cuando un documento es creado por una computadora, de existir un original, reside en la memoria RAM (la cual se caracteriza por ser volátil) donde es creado por primera vez el documento. Dicha memoria apenas se apaga la máquina deja de conservar el documento iniciado, por lo que es necesario conservar lo escrito. Guardar el documento en un diskette o transmitirlo a otra computadora en realidad significa crear una copia. Si exigiéramos de todas maneras el original de un documento electrónico en sentido técnico, sería poco práctico porque nos veríamos forzados a mantener prendida la computadora para conservar activa la memoria RAM. De alguna manera lo mismo pasa con los originales de los contratos en soporte papel (para mencionar un ejemplo), el original no lo constituyen los borradores con los cuales se ha negociado, y ni siquiera el borrador final a menos que las partes lo firmen. No existe la obligación de mantener todos los originales porque lo que nos importaría es el escrito final. Por eso, cuando hablamos de original en realidad no nos referimos sino al documento perfeccionado sobre el cual ya no se necesita hacer más ajustes y tal afirmación es válida para documentos en soporte papel como para los electrónicos.
En el caso de los documentos electrónicos la Firma Digital nos ayudará a designar al documento original y así lo reconocen las distintas legislaciones que consideran el tema.
2.3- Elementos de una adecuada protección de un documento electrónico
Dentro de redes cerradas (Intranets) donde los usuarios se conocen hay mayor certeza sobre la autoría y contenido de los documentos que se emiten, sin embargo no todos los documentos circulan en redes cerradas. Usualmente se envían documentos a la administración pública, pero también se terminan contratos con nuevos clientes o simplemente se usan redes abiertas como Internet. Hemos visto que entre los requisitos mínimos de un documento cualquiera deben figurar la certeza sobre el autor, la integridad del contenido (que el autor reconozca totalmente el documento y por tanto no pueda alegar que no lo emitió o que ha sido modificado), otros aspectos que lo definen son el soporte utilizado, dar a conocimiento un hecho o información, entre otros y como un elemento de seguridad se incluye la firma.
“(…) el cambio de soporte no permitiría, por si solo, alcanzar los objetivos que se persiguen con la señalada despapelización. Lo más importante consiste en resguardar la información, rodearla del o los mecanismos que el día de hoy y de mañana permitan tener certeza en cuanto a su originador y que su contenido no ha sido alterado. En el mundo papel, la firma, y toda la estructura jurídica construida a su alrededor resuelve con bastante eficacia dichas inquietudes. El soporte (o documento digital) sin “firma” equivaldría a una hoja de papel sin firma (sin comillas). En el mismo orden de ideas, no sería viable conferir validez jurídica al soporte o documento electrónico/digital sin un mecanismo que cumpla funciones similares a las de la firma respecto del soporte papel”(47)
---------------------------(47) DEVOTO, Mauricio. Claves para el éxito de una infraestructura de firma digital: la importancia de la intervención notarial en la solicitud del certificado de clave pública. EN: Material de enseñanza sobre Firma Digital del Curso de Fedatarios Informáticos del Colegio de Abogados de Lima (mayo-diciembre 2000), págs. 7 y 8.
En nuestra opinión un documento electrónico firmado comparte las características que enunciamos anteriormente para los documentos electrónicos en general, pero además debe ser (48):
----------------------------(48) En estos aspectos estamos de acuerdo con KEMPER, Ana María. Seguridad Jurídica en la contratación por medios electrónicos. EN: ANOTA. Boletín Informativo de la Asociación de Notarios de Puerto Rico (INC). Num. 3. Junio-Julio 1997. Año XI, pág. 5.
a) Inalterable: si se ha perfeccionado cualquier acto jurídico y el documento contiene los alcances de dicho acto, debe ser conservado de manera tal que no sea alterado por alguna de las partes o un tercero de modo que el documento contenga estrictamente lo pactado.b) ser legible con un procedimiento apropiado: un documento contiene información, la cual es valiosa de acuerdo a la importancia de la información, sin embargo, si no pudiera recuperarse perdería todo valor.c) ser identificado respecto del tiempo de origen: de esta manera se podrá determinar la hora de perfeccionamiento de un contrato u otro acto jurídico.d) que el soporte donde se encuentra sea estable: a fin que la información continúe intacta aún cuando se hagan copias o se traslade de diskette a diskette la información, por ejemplo.e) legalidad del acto jurídico al cual se hace referencia principal en el documento: de manera que el acto jurídico no devenga en nulo y por tanto aún sea relevante el documento electrónico correspondiente.
En realidad, este último aspecto no se refiere tanto al documento electrónico en sí, más bien se refiere al perfeccionamiento del acto jurídico que sustenta dicho documento y posiblemente a la intervención de un tercero que examine que el acto se ajuste a la ley, como el notario latino en nuestra tradición jurídica romano germánica. Podrá observarse más adelante que la técnica informática ya tiene a su alcance un método a través del cual se atienden estos requerimientos mínimos: la firma digital.(49) Tengase en cuenta estos aspectos enunciados a fin de evaluar como el funcionamiento de la Firma Digital cubre dichos problemas.
----------------------(49) Podemos citar el Utah Digital Signature Act de 1996 (en adelante la denominaremos “Ley de Firma Digital de Utah) que en su sección 403 dice: “un mensaje tiene la misma validez y puede ser exigido judicialmente y es efectivo como si estuviera escrito en papel, en los siguientes casos: 1. Si porta en su totalidad una firma digital, y 2. si dicha firma digital es verificada mediante la clave pública mencionada en un certificado que: a) haya sido emitido por una autoridad certificante acreditada, yb) haya sido válido al momento en que se efectuó la firma digital.Sin embargo, el presente capítulo no impide que un mensaje, documento o registro sea considerado escrito bajo alguna otra ley aplicable.”A lo largo de nuestro trabajo explicaremos las razones por las cuales la firma digital otorga a un documento electrónico la misma certeza que un documento escrito nos da sobre su autor y contenido.
2.4- Uso de los documentos electrónicos en la manifestación de la voluntad
En nuestra opinión, sería muy restrictivo asociar la noción de documento a lo estrictamente procesal, es decir a vincularlo con la posibilidad de ser materia de prueba en un proceso. Hemos podido indicar que en líneas generales, un documento es cualquier objeto que consigne o represente alguna cosa apta para esclarecer un hecho o deje constancia de una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos. De esta manera, el documento sirve para probar hechos pero también es vehículo para la comunicación de la manifestación de la voluntad y por tanto, es soporte para la realización de actos jurídicos y, no está demás decirlo, en varias ocasiones la existencia de un documento es necesaria para la realización de un acto jurídico válido; este aspecto es especialmente aplicable a los actos ad solemnitatem que requieren documentos escritos firmados por las partes y que incluso requieren la intervención de un tercero: el notario, quien convierte un documento privado (realizado entre las partes y con pleno valor para ellas) en un instrumento público (con el añadido de la fe pública que administra el notario y con efectos que exceden a las partes y que se dirigen contra terceros).
A partir de lo dicho cabe preguntarse si es posible que los documentos electrónicos compartan totalmente estas características. Podemos admitir que pueden consignar cosas o esclarecer hechos de acuerdo a su complejidad o a las seguridades con que se les revista (ya sea mediante la criptografía, el uso de firma electrónica o digital, etc.); sin embargo, ¿los documentos electrónicos en verdad pueden transmitir la manifestación de voluntad?, notemos que la respuesta es fundamental para nuestro ordenamiento jurídico porque influye directamente en la materia contractual y en aspectos tan relevantes como la oferta, la aceptación, el acuse de recibo, entre otras.
El legislador ya ha dado la respuesta. La Ley Nº 27291, publicada el 24 de junio del 2000, modificó los artículos 141 y 1374 al Código Civil y añadió el artículo 141-A, al citado cuerpo normativo, permitiendo la utilización de los medios electrónicos para la comunicación de la manifestación de la voluntad y la firma electrónica.
Según el artículo 141:
“Artículo 141º.- Manifestación de voluntadLa manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual, mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario.” (El subrayado es nuestro)”.
El legislador haciendo uso de una gran economía ha introducido nuevas maneras de efectuar manifestaciones de voluntad expresa, lo importante es indicar que no presenta una lista cerrada sino que abarca desde lo más simple a lo más complejo, lo que es conocido para nosotros y las nuevas formas que aún están por inventarse y escapan a nuestra imaginación (no encontramos otra interpretación al término “otro análogo”).
Dentro de las maneras conocidas de realizar la manifestación de voluntad expresa encontramos a los documentos electrónicos y cualquier otro medio electrónico accesible. En otras palabras, el legislador peruano reconoce que el documento electrónico puede recoger una manifestación de voluntad expresa.
Sin embargo, podría caber la objeción de que sólo sería útil para actos ad probationem, donde no haya mayor exigencia legal a la acordada por las partes. Este razonamiento tiene importantes consecuencias, porque restringiría los efectos del artículo 141. Sin embargo, no parece recomendable esta opción porque una importante variedad de actos jurídicos, que dependen de una manifestación de voluntad que contemple formalidades emanadas de la ley, no podrían ser válidos.
Según Mario Castillo Freyre las partes prefieren la menor cantidad de formalidades posibles en los contratos que realizan:
“Resulta evidente que las normas acerca de la forma en los contratos siguen teniendo vigencia en la práctica. Es obvio también que cuando se trata de contratos para los cuales la ley exige el cumplimiento de una determinada formalidad, las partes, más allá de los medios informáticos que tengan para contratar, deberán seguir dicha formalidad, pues en caso contrario, su contrato o no será válido (nulo) o no podrán probar su existencia-en la eventualidad de necesitarlo-.
Pero lo que también resulta cierto, es que con cada vez mayor frecuencia las partes van eliminando las formalidades para celebrar aquellos contratos en los que la ley no exige formalidad alguna. Antes era frecuente que para muchos contratos las partes recurriesen a la forma escrita. Hoy en día, mientras se pueda eludir alguna formalidad, ésta se elude.” (50)
-----------------------------(50) CASTILLO FREYRE, Mario. Las Doctrinas Tradicionales frente a la Contratación Computarizada. Lima: Fondo Editorial PUCP. 1996. Vol 3. Tomo III, págs. 76 y 77.
Mario Castillo Freyre analiza determinadas situaciones en que intervienen las computadoras:a) Contratos celebrados con la intermediación de computadores programados algorítmicamente para realizar la contratación.b) Contratos celebrados en el supuesto que el o los computadores funcionen con dos terminales entre sí a través de una línea de punto a punto, en donde la comunicación es recibida por un operador.c) Que las dos computadoras estén permanentemente prendidas y esperando cualquier señal.En el primer caso, no considera probable el caso porque en estas situaciones las partes no prevén la creación de un documento electrónico que plasme el contrato.
“En lo que respecta a aquellos contratos para los cuales las leyes en el Perú establecen algún requisito de forma, bajo sanción de nulidad, es claro que ninguno es de los celebrados con la intermediación de computadores programados algorítmicamente para realizar la contratación. Es más, creemos que sería extraño pensar que alguna norma legal establecería un precepto de estas características.
También sería inusual que las partes contratantes se impusieran el cumplimiento de una formalidad como ésta por acuerdo entre ellas, pues más allá de la posibilidad teórica, una situación como la descrita carecería de sentido, ya que en estos casos luego de celebrado el contrato no queda constancia alguna de dicha celebración, la misma que serviría posteriormente para acreditar dicho acto; y cuando las partes se autoimponen el cumplimiento de alguna formalidad, fundamentalmente lo hacen por razones de seguridad jurídica, de manera principal, para contar con un elemento probatorio que les permita demostrar posteriormente, en la necesidad de hacerlo, la celebración y contenido de dicho acto.
Por todo ello, y sin negar la posibilidad de que las partes se impongan como forma de celebración el contratar un contrato a través del medio bajo estudio, en realidad no tenemos conocimiento de que se den situaciones como estas.” (51)
-------------------------(51) CASTILLO FREYRE, Mario. Op. Cit. Vol. 3. Tomo IV, págs. 18-19.
Respecto al segundo caso, en que las partes se comunican por intermedio de computadoras el mencionado autor opina:
“En el medio de contratación bajo estudio, los contratos se celebran mediante el sistema mencionado en su oportunidad, vale decir, con la comunicación de las dos partes empleando la intermediación de computadoras. Vale decir, que la celebración del contrato se produce del modo señalado. En tal sentido, habrá contrato expresando las voluntades a través del medio indicado, vale decir, sin la necesidad del empleo de ninguna otra formalidad.
Los contratos consensuales no tendrán problema alguno para considerarse celebrados a través de este mecanismo. El problema en todo caso, estaría dado por los contratos formales, vale decir, aquellos para los cuales la ley o las partes imponen una formalidad determinada para que a través de ella se expresen las voluntades.
En tal sentido, tendríamos que referirnos en primer término a los contratos cuya formalidad impone la ley. Esta, en nuestro país, impone como requisitos de forma o el escrito simple, el escrito de fecha cierta o la escritura pública.
Resulta evidente que ninguna de estas formas se ajusta al medio de contratación bajo estudio. En tal sentido, no existe en la actualidad una forma solemne impuesta por la ley que le sea correspondiente.
Sin embargo, como sabemos, el requisito de forma solemne puede también ser establecido por las partes, vale decir, que ellas mismas se impongan, bajo sanción de nulidad. En esta eventualidad, sería imaginable en el plano teórico, que las partes establezcan como forma para su futuro contrato, el que éste sea celebrado empleando computadores y de la manera que nos encontramos estudiando.” (52)
----------------------(52) CASTILLO FREYRE, Mario. Op.cit., págs. 39 y 40.
Puede verse que el autor no descarta que las partes puedan determinar un requisito de forma para la creación del acto jurídico (en este caso el contrato bajo estudio), pero no indica en ningún momento que se pueda cumplir mediante medios informáticos con las exigencias de formalidad legales. A la fecha de la publicación del libro que estamos citando (1996), el tema de Internet, el documento electrónico, el comercio electrónico o la firma digital aún no recibían una adecuada atención por la doctrina jurídica, tal situación recién cambiaría unos pocos años después gracias a esfuerzos de autores como Mario Castillo Freyre y otros.
Por último, en el tercer caso resultan aplicables las consideraciones para la contratación por intermedio de computadoras. Estas apreciaciones sin duda deben haber motivado la reflexión del legislador. Una importante franja de los actos jurídicos (en los cuales se exigía formalidad legal) no podían ser motivo de aplicación de técnicas informáticas, ni mucho menos del documento electrónico. En otras palabras, una importante herramienta de contratación quedaba reducida en sus efectos, sobre todo teniendo en cuenta que el comercio electrónico pronto se constituiría en materia de discusión recurrente en la doctrina.(53)
-----------------------(53) Esta preocupación aparece recogida en los considerandos del Proyecto Nº 5010 del Congreso de la República del Perú al comentar que “se observa que un número creciente de transacciones comerciales nacionales e internacionales se realizan por medio del intercambio electrónico de datos y por otros medios de comunicación, habitualmente conocidos como “comercio electrónico”, en los que se usan métodos de comunicación y almacenamiento de información sustitutivos de los que utilizan papel.”.
El legislador peruano en el artículo 141-A establece:
“Artículo 141º-A.- FormalidadEn los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, ésta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo.
Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta”.
Esta norma es de particular relevancia porque no solamente dependerá de lo que acuerden las partes respecto al medio a través del cual se comunicará el acto jurídico, para que una manifestación de voluntad genere un acto jurídico válido; sino que las partes podrán cumplir con las formalidades legales previstas mediante medios electrónicos, e independientemente de lo que hayan acordado, tendrán efectos jurídicos válidos. Por tanto, esta norma está en directa vinculación con el artículo 144 del Código Civil, el cual establece que cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto. Entonces, encontramos que en principio, la forma de los actos jurídicos es libre, pero existen determinadas situaciones en que se exige una formalidad adicional para la validez del acto jurídico.
Respecto al artículo 1374 respecto al conocimiento y contratación entre ausentes, el Código Civil establece:
“Artículo 1374.- Conocimiento y contratación entre ausentesLa oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla.Si se realiza a través de medios electrónioos, ópticos u otro análogo, se presume la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo”.
Para entender este artículo, es necesario mencionar que existen 4 teorías referidas al momento y lugar en que se forma el consentimiento entre las partes y por tanto el contrato queda celebrado(54)
--------------------(54) Sobre el particular, recomendamos examinar CASTILLO FREYRE, Mario. Las Doctrinas Tradicionales frente a la contratación electrónica. Lima: Fondo Editorial PUCP. 1996. Vol. 3. Tomo I, págs. 51-60. En este libro, el autor haciendo un notable análisis sobre la casuística planteada en su libro, pretende demostrar que las doctrinas tradicionales pueden explicar los aspectos de formación del consentimiento para diversos contratos realizados a través de medios electrónicos y también los aspectos de nulidad y anulabilidad de los mencionados contratos. (En lo que respecta al marco teórico que maneja para aplicar la mencionada casuística se remite a DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios Sobre el Contrato Privado. Lima Cultural Cuzco S.A. Editores, 1983, Tomo I, págs. 246 a 153). Asimismo, es recomendable revisar las apreciaciones de HANCE, Oliver. Leyes y Negocios en Internet. México: Mc Graw Hill. 1996, págs. 154-156, esta obra tiene la peculiaridad de ser escrita desde la Tradición Jurídica Anglosajona.
1- Por la declaración: considera celebrado el contrato en el momento en que el destinatario de la oferta declara aceptarla. Para efectos de nuestro trabajo, sería interesante proponer como ejemplo que la parte que acepta redacta un mensaje electrónico de aceptación, el cual quizá no tenga éxito al enviarlo por Internet. Las situaciones que se pueden crear son diversas, por ejemplo, que el aceptante escribió su correo electrónico pero quedó en su poder porque no lo envió, se averió su computadora, no pudo conectarse a la red (55), se apagó su computadora por una baja en la electricidad, etc. Esta teoría tiene el inconveniente que el aceptante tiene que expresar su manifestación de alguna manera para que tenga efectos jurídicos y no quede relegada al fuero interno. Pero aún la declaración está en su poder y no ha sido enviada.
------------------------(55) No es algo tan improbable, en 1998 fue motivo de impacto mundial que los servidores de Internet colapsaron durante un día.
2- Por la expedición de la aceptación: considera celebrado el contrato en el momento que el destinatario de la oferta expide su declaración de aceptación. En estos casos puede decirse que el contrato queda perfeccionado cuando la parte que acepta envía un mensaje por correo electrónico, o en el caso de propuestas comerciales hechas mediante catálogos en Internet, cuando un comprador envía la información solicitada en el servidor Web (en casos donde la propuesta del vendedor puede considerarse una oferta), o cuando el vendedor devuelve una confirmación de la orden. El problema aquí sería tener la certeza respecto a la fecha de envío del documento electrónico.3- Por la recepción de aceptación de parte de quien hace la oferta: el contrato se perfecciona por el solo hecho de la llegada de la comunicación al domicilio del oferente, aunque éste no se encuentre en él, o no pueda conocer el contenido del documento aún.
En opinión de Oliver Hance:
“(...) es el receptor de la aceptación en el buzón del proveedor de acceso de Internet quien debería ser tomado en consideración, y no la función de “verificar el correo” en el buzón individual de la computadora personal de la parte que establece la oferta. De hecho, el buzón del proveedor de acceso es por sí mismo un buzón personal más parecido al de la oficina postal que a un centro de clasificación de la oficina postal.”(56)
----------------------(56) HANCE, Oliver. Leyes y Contratos en Internet. México: Mc Graw Hill. 1996, pág. 155.
Como se puede apreciar, el artículo 1374 del Código Civil recoge esta teoría.
4- Por el conocimiento de la parte que lanza la oferta de la aceptación: Según la Teoría de la Cognición, para que exista consentimiento, ambas partes deben saber que están de acuerdo, es decir, que sus voluntades coinciden. Por tanto, el contrato queda perfeccionado en el momento que el oferente, quien planteó al destinatario la sugerencia de celebrar el contrato, sabe que el destinatario ha prestado su aceptación y que hay contrato. En Internet, por ejemplo, se presupone que el destinatario ya leyó el mensaje. Existen determinados programas que permiten el acuse de recibo y la certeza sobre la lectura del mensaje.
Cabe indicar que la Teoría de la Cognición ha sido recogida por el Código Civil en el artículo 1373; sin embargo, la Ley 27291 no modificó este artículo como lo hizó con el artículo 1374.
Parece que hay un problema en este punto. Sólo se prevé que con el acuse de recibo dirigido al remitente se perfecciona el contrato (teoría de la recepción). Sin embargo, el Código Civil también optó por la Teoría de la Cognición pero no contempla el uso de medios electrónicos, ópticos u otros análogos para esta teoría. Posiblemente porque estima que es difícil conocer en Internet cuando el usuario ha leído un mensaje de su bandeja de entrada.
2.5- La Firma Digital y el reconocimiento de su validez en la legislación
Ahora nos detendremos a explicar el funcionamiento de la firma digital y las ventajas de su uso a fin de poder evaluar su aplicación al caso concreto del mercado de valores, y siendo ese el caso nos interesa examinar su aplicación práctica como por ejemplo, si es posible que un comitente pueda comunicarse con su Sociedad Agente de Bolsa a través del correo electrónico para ordenarle la compra o venta de acciones en Rueda de Bolsa y que este puede ser firmado digitalmente a fin de garantizar jurídicamente la autoría y la integridad del contenido del mensaje, lo cual es importante tratándose de órdenes de compra del cliente que deben llegar rápidamente para aprovechar las fluctuaciones del mercado.
2.5.1- Concepto de Firma Digital
Según el artículo 3 de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, Ley Nº 27269, la Firma Digital es aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica, basada en el uso de un par de claves único; asociadas una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente entre sí, de tal forma que las personas que conocen la llave pública no pueden derivar de ella la clave privada.
En la definición mencionada encontramos varios conceptos conexos: firma electrónica, claves públicas y privada.
En la ley se define a la firma electrónica como cualquier símbolo basado en medios electrónicos utilizado o adoptado por una parte con la intención precisa de vincularse o autenticar un documento cumpliendo todas o algunas de las funciones características de una firma manuscrita (57).
------------------------(57) En igual sentido, en el artículo 2-Definiciones del Reglamento de la Ley de Firmas Digitales (aprobado mediante D.S. Nº 019-2002-JUS).
Siendo la Firma Digital una forma de Firma Electrónica, consiste en un símbolo basado en medios electrónicos y su función es cumplir las funciones de la firma manuscrita. Lo que hace especial a la Firma Digital es el uso de la técnica de la criptografía asimétrica, por tanto, no consiste en escanear una firma (en términos estrictos “digitalizar la firma”).
La característica especial de la Firma Digital es el uso de la claves asimétricas, por oposición a las claves simétricas que son conocidas por los usuarios que intervienen(58). Si ambas partes conocen la clave simétrica entonces los riesgos de interceptar el mensaje y modificarlo son altos, porque basta que una de las partes se descuide o que se intente descifrar el código secreto a partir de varios mensajes (59). Existen otros inconvenientes como por ejemplo la distribución de las claves que tiene que hacerse de forma cuidadosa, y no puede ser considerada firma a pesar que proporcione integridad (si se manipula el mensaje se vuelve ininteligible) o autenticación inter partes (porque sólo la otra persona con la que se comparte la clave pudo cifrar el mensaje) porque:
-----------------------(58) Según Martínez Nadal en la criptografía simétrica o de clave secreta “las partes deben compartir una clave común que es usada para cifrar, y que se ha acordado de forma previa. Esta clave debe ser secreta para evitar el acceso no autorizado a datos confidenciales. Por ello, la seguridad de este tipo de criptografía reside en la protección de la clave, pues si ésta se difunde, cualquiera puede descifrar el mensaje”. MARTINEZ NADAL, Apollonia. Comercio Electrónico, Firma Digital y Autoridades de Certificación. Madrid: Civitas. 1998, pág. 42(59) Según Ana María Kemper, en los sistemas actuales comunes de encriptación de mensajes se utiliza una sola clave tanto para la encriptación como la desencriptación (criptografía simétrica). La Criptografía asimétrica es considerada más segura y confiable. KEMPER, Ana María. Seguridad Jurídica en la contratación por medios electrónicos. EN: ANOTA-Boletín Informativo de la Asociación de Notarios de Puerto Rico. Núm. 3. Año II. Junio-Julio 1997, pág. 8.
“(...) no ofrece todos los servicios de seguridad necesarios para cumplir las exigencias legales: ofrece (...) autenticación e integridad frente a las dos partes que comparten la clave secreta, pero no frente a terceros: una tercera persona sería incapaz de determinar con seguridad quién es el emisor del mensaje, cuál es su contenido, o quién ha modificado ese contenido, porque una de las partes que comparte la clave secreta común (A) podría haberla usado para falsificar el nombre de la otra parte (B) atribuyéndole una autoría que no le corresponde, o podría haberse alterado secretamente el contenido actual del mensaje por el emisor o el receptor, sin que una tercera persona pudiera determinar a ciencia cierta cuál de las dos partes lo hizo. En definitiva, no hay firma, porque el mensaje, frente a terceros, es atribuible a las dos partes que comparten la clave secreta común: frente a un tercero, una de las partes podría rechazar la autoría del mensaje cifrado con esa clave común, atribuyéndolo a la otra parte”.(60)
-------------------------(60) MARTINEZ NADAL, Apollonia. Comercio Electrónico, Firma Digital y Autoridades de Certificación. Madrid: Civitas. 1998, pág. 43.
En cambio, la bondad de la criptografía denominada de “Clave Pública” (asíncrona)(61) radica en que no es necesario compartir la clave. Los usuarios tienen dos claves complementadas y relacionadas entre sí, una de ellas conocida públicamente y la otra es privada o secreta(62). La clave privada es aquella que sirve para firmar siendo conocida únicamente por el usuario (incluso puede que ni la conozca porque la clave privada puede conservarse en una tarjeta inteligente o residir en el disco duro de su computadora) y la clave pública se publicita y es utilizada para verificar la firma, pero su conocimiento no permite descubrir a la clave privada por el diseño matemático del criptosistema. El uso de esta criptografía permite confidencialidad incluso a través de redes abiertas como internet, también proporciona autenticidad, integridad y no rechazo de origen (o no repudio), los cuales son principios de la firma digital.
-----------------------(61) Este sistema fue creado en 1976 por los Estados Unidos en la Universidad de Stanford.(62) Según el INEI, en la criptografía de llave pública “se usan llaves separadas para encriptar y desencriptar un mensaje, de manera que nada más que el mensaje encriptado es transmitido. Cada parte de la transacción posee “un par de llaves”, que consiste en dos llaves, con una relación muy particular, que permite que una encripte un mensaje que la otra puede desencriptar. Una de estas llaves está disponible al público y la otra es una llave “privada”. Un mensaje encriptado con la llave pública de una persona no puede ser desencriptado con la misma llave, pero puede se desencriptado con la llave privada a la que corresponde. Si usted autoriza una transacción con su banco usando su llave privada, su banco puede leerla con la llave pública correspondiente y sabe que sólo usted puede haberla enviado. Esto es el equivalente de una firma digital.”
Según Vergara Lau y Quiñónez Olivo (63), la firma digital es la encriptación de una serie de datos personales y no duplicables los cuales poseerán dos passwords, el primero de ellos permitirá que el usuario pueda identificar la identidad del emisor y el segundo, que permita establecer la legalidad de dicha firma.
-----------------------------(63) VERGARA LAU, Vania & QUIÑÓNEZ OLIVO, Luis. Contratación electrónica, comercio electrónico, firma digital: planteamiento y alternativas de solución. EN: UNIVERSIDAD DE LIMA. Derecho e Informática. Hacia el inicio de un nuevo milenio. Ponencias del VII Congreso Iberoamericano de derecho e Informática. Lima: Editora Perú, pág. 303.
Aclarados estos conceptos podemos ver como otras legislaciones definen a la Firma Digital.
Según la sección de Definiciones 103-10 de la Ley de Firma Digital de Utah, se la define como la transformación de un mensaje empleando un criptosistema asimétrico tal, que una persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante pueda determinar con certeza:
1. Si la transformación se creó usando la clave privada que corresponde a la clave pública del firmante; y2. Si el mensaje no ha sido modificado desde que se efectuó la transformación.
En el art. 2 inc. c) de la Ley Colombiana sobre Mensajes de Datos, Comercio electrónico y Firma Digital, Ley 527 del 18 de agosto de 1999, se indica que se entenderá como Firma Digital a un valor numérico que se adhiere a un mensaje de datos y que, utilizando un procedimiento matemático conocido, vinculado a la clave del iniciador y al texto del mensaje permite determinar que este valor se ha obtenido exclusivamente con la clave del iniciador y que el mensaje inicial no ha sido modificado después de efectuada la transformación.
En otras legislaciones no se legisla directamente sobre la Firma Digital sino sobre el género, es decir sobre la Firma Electrónica. Así, encontramos en la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea del 13 de diciembre de 1999 que definen a la Firma Electrónica y la Firma Electrónica Avanzada. Entendiéndose por Firma Electrónica (art. 2 inc. 1) a los datos en forma electrónica anejos a otros datos electrónicos o asociados de manera lógica con ellos, utilizados como medio de autenticación y la Firma Electrónica Avanzada (art. 2 inc. 2) es aquella que cumple los requisitos de estar vinculada al firmante de manera única, permitir la identificación del firmante, haber sido creada utilizando medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control y estar vinculada a los datos a que se refiere de modo que cualquier cambio ulterior a los mismos sea detectable. En España han recogido las nociones de Firma Electrónica (art. 2 inc. a) y Firma Electrónica Avanzada (art. 2 inc. b) en el Real Decreto Ley 14/1999 de 17 de setiembre .
Ya sea legislando sobre la Firma Electrónica Avanzada o Digital, el objetivo es el mismo: permitir identificar al autor y proteger la inalterabilidad del documento. Nuestra legislación ha optado por legislar sobre Firma Digital, pero no significa comprometerse con una tecnología en especial. La Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final establece que la autoridad administrativa competente (que se designará por Decreto Supremo según el art. 15 de la Ley) podrá aprobar la utilización de otras tecnologías de firmas electrónicas siempre que cumplan los requisitos legales.
2.5.2- Principios de la Firma Digital
Un aspecto importante que debemos recalcar y que hemos venido mencionando a lo largo de nuestra exposición es que la Firma Digital se rige por 4 principios:a) Integridad del Mensaje: es decir que el mensaje esté completo y no sea alterado de manera alguna. La integridad alude a que alguien tenga la certeza de que el mensaje llegó totalmente “entero” y que por tanto no haya sido alterado en su traslado ya sea modificándolo, reduciéndolo o deformándolo.
“En el mundo físico generalmente la verificación de la integridad de los “datos” se ha hecho en forma visual. La ausencia de señales de alteración significa que los datos no han sido cambiados. Cuando firmamos un contrato, cualquier cambio hecho en la página impresa debe ser iniciado por ambas partes, para asegurar que ellos son una parte del acuerdo y no una señal de alteración que ocurrió después de la firma.
Esto no es tan fácil sobre el Internet o Intranet pues la duplicación es fácil y cada uno está virtualmente en todos lados. Puede alterarse fácilmente las cosas cuando se almacenaron sobre una computadora y muchas personas podrían potencialmente ganar acceso, haciendo la integridad de datos mucho más difíciles en el mundo de la red. Para asegurar la integridad de datos, usted necesita de algún modo crear un sello que no pueda alterarse y pueda ser usado luego de verificar que los datos no han sido cambiados.” (64)
----------------------(64) INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMATICA. Seguridad en Internet. Lima: INEI. 1997, págs. 50-51.
b) Confidencialidad: el documento electrónico debe ser visto sólo por la persona a quien va dirigida. Debe preservarse el contenido del documento de miradas ajenas a las partes que intervienen en la comunicación, la cual podría referirse a las negociaciones para un contrato, datos que las partes desean mantener dentro de escrupulosa reserva para no afectar a terceros o a sí mismos, etc.
Entonces, la confidencialidad es la capacidad de asegurar que sólo las personas destinadas tienen acceso a algo. En el mundo físico se usan llaves, cerraduras, candados, etc. para mantener las cosas a salvo de miradas y manos extrañas. Si se permite la licencia, una cerradura es abierta por un solo tipo de llave, es decir que habrá un original y varias copias para los que tengan acceso. De alguna manera podemos decir que son simétricas, porque todos tienen una llave de acceso común.
Entonces se pueden dar problemas:
“La posesión de una llave permite la autenticación y la autorización y la privacidad. Por ejemplo si alguien robó sus llaves, ellos tienen acceso a todas las cosas que las llaves abren y su “privacidad” será infringida. El ladrón tendrá acceso a no ser que usted cambie las cerraduras. En el mundo físico usted puede advertir la pérdida de sus llaves y lo pone en alerta para tomar medidas necesarias tal como cambiar las cerraduras, pero esto no ocurre en el mundo de la red, es posible que alguien tome sus “llaves” sin su conocimiento, simplemente haciendo una copia de ellas. A causa de la conectividad de una red, si alguien puede conseguir el acceso a sus llaves, ellos lo pueden copiar”.(65)
---------------------------(65) INEI. Seguridad en Internet. Lima: INEI. 1997, págs. 49-50.
Por esta razón la criptografía de clave pública tiene ventaja sobre la criptografía de clave simétrica o secreta. Existen dos llaves relacionadas matemáticamente, el descubrimiento de la clave pública no permite el descubrimiento de la clave privada que permanece siempre con el firmante y a veces este ni siquiera la conoce.
c) Autenticidad: certidumbre sobre quien manda el mensaje o el documento electrónico. Es uno de los aspectos más fáciles de entender sobre la Firma Digital, se trata simplemente de verificar la identidad. En nuestra vida diaria generalmente la autenticación se hace de manera informal y en ocasiones, sin pensarlo, en realidad todo el tiempo estamos autenticando personas, lugares, compañías, etc. Un caso claro es cuando luego del trabajo regresamos a casa, en la memoria autenticamos el medio de transporte que nos llevará, el lugar donde bajaremos, la casa donde tenemos que entrar, etc. Cuando entramos a un banco lo autenticamos por su logo y señales de la misma forma que el cajero de un banco tiene que verificar nuestra identidad examinando la foto de nuestro documento de identidad con nosotros al momento de cobrar un cheque.
“La forma más popular de autenticación individual es una firma. Una firma se usa para autenticar a un tenedor de cuenta en el banco, para comprometer a una persona para alojarse en un hotel y para autenticar la tarjeta del tenedor en transacciones de tarjeta de crédito. La firma se usa no solamente para autenticar la identidad, sino también para dar autorización. La comprobación visual no es práctica porque la persona no está allí. Lo mismo es válido de un sitio web que se visita sobre el internet: es difícil estar seguro que el servidor web que se está visitando verdaderamente pertenece a la compañía especificada.”(66)
-----------------------------(66) INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMATICA. Seguridad en Internet. Lima: INEI. 1997, pág. 47.
Por eso es importante la presencia de las entidades de certificación que se encargarán de certificar que la página web que se visita verdaderamente existe y pertenece verdaderamente a quien se indica en la misma.
d) No repudio: que nadie pueda negar que el mensaje ha sido recibido. Sin embargo, existen problemas para elegir la denominación del concepto:
“La palabra repudio, traducido de “non repudiation” es incorrecta. En inglés “repudiate” quiere decir “rechazar”, con el concepto asociado de “desconocer”(podría decirse que quiere decir “rechazar por desconocimiento”). En español repudiar quiere decir rechazar o no aceptar algo (se suele utilizar en el sentido de “rechazar a la esposa” con ciertas connotaciones bíblicas).
Cuando se intenta traducir el concepto, para el que en inglés está acuñado el término “no repudiation” se emplea ampliamente el término “no repudio” o “no repudiación”. Posiblemente el término esté mal escogido en inglés, pero seguro que está mal escogido en español.
El concepto para el que se emplea la denominación es “el autor de una acción no puede negar que la ha llevado a cabo” y tampoco sería correcto, puesto que no se trata de que en efecto la niegue, sino de que existe para quien lo afirme la posibilidad de sustentar el argumento con algún componente de carácter probatorio.
Por eso preferimos términos alternativos tales como “carácter probatorio”, “irrefutabilidad”, “incuestionabilidad”, “irrebatibilidad” u otros semejantes con un significado de este tenor: “el autor de una acción genera una prueba de que la ha llevado a cabo” es decir “carece de argumentos que oponer a quien cuenta con alguna prueba de que es autor de la acción”.(67)
--------------------------(67) Esta opinión recogida de una lista de interés de Comercio Electrónico, es bastante sugerente, sin embargo el estado actual de la doctrina es denominar a este principio como “No repudio”. En nuestra legislación no se indicó explícitamente este término, por lo que aún no hay debate sobre el tema y debería ocuparse el reglamento sobre el particular. Siendo el estado de la cuestión predominante llamar a este principio como “no repudio”, usaremos esta denominación haciendo énfasis en el contexto de la situación y del verdadero alcance de este término a fin de evitar confusiones; las cuales se explican porque las opiniones doctrinarias aún se debaten. (e-mail recibido por el autor de este trabajo el día Miércoles 12 de julio del 2000, siendo la hora de recibo las 23:37:48+0200 proveniente la lista de interés comercio-electronico@feste.es ).
2.5.3- Funcionamiento
Cada clave efectúa una transformación unívoca sobre los datos y es función inversa de la otra clave: sólo una clave puede “deshacer” lo que su par ha hecho. El poseedor de una clave pública la da a conocer, manteniendo secreta su clave privada. Para enviar un mensaje confidencial, el autor lo codifica (encripta) con la clave pública del receptor. En sentido inverso, el emisor puede codificar sus datos con su clave privada, o sea que la clave puede ser utilizada en ambas direcciones. Si un usuario puede desencriptar un mensaje con la clave pública de una persona, sólo esta última pudo haber usado su clave privada inicialmente para encriptarlo.
Los pasos para crear y verificar una firma digital son los siguientes (68):
-----------------------------(68) INEI. Seguridad en Internet. op. cit., pág. 83.
- Antes de la comunicación, el Emisor del mensaje procura un certificado que verifica su identidad y compromete su llave pública a ella.- El Emisor crea una reducción de mensaje del documento y lo firma, usa un algoritmo de criptografía de llave pública y su clave privada.- El mensaje y la firma digital se envían al Receptor del mensaje.- El receptor del mensaje verifica que la llave recibida es la llave del Emisor usando su certificado.- El Receptor verifica que el certificado del Emisor no haya caducado o anulado.- El Receptor desencripta la reducción del mensaje con la llave pública del Emisor.- El Receptor crea una nueva reducción del mensaje para el documento que él recibió y compara la nueva reducción con el que estuvo en firma digital.- Se verifica si el mensaje reducido concuerda con el documento recibido.
2.5.4- Certificado de Firma Digital
En las diversas legislaciones se entiende al certificado como un documento electrónico (en Perú) o un registro informático que contiene información mínima sobre el titular. La Ley de Firmas Digitales en su artículo 7 indica que deben contener al menos los datos que identifiquen indubitablemente al suscriptor, que identifiquen a la Entidad de Certificación, la clave pública, la metodología para verificar la firma digital del suscriptor impuesta a un mensaje de datos, el número de serie del certificado, su vigencia y la firma digital de la Entidad de Certificación. En el artículo 19 del Reglamento, se indica que el solicitante debe acreditar:
a) si es persona natural, su plena capacidad de ejercicio de derechos civilesb) si es persona jurídica, acreditar su existencia y vigencia
Al respecto, la legislación no es totalmente similar, en Colombia la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 reproduce en su artículo 35 los mismos requisitos que en Perú. Sin embargo, existen normas como la Directiva 1999/93 del Parlamento Europeo que en su Anexo I, (lo cual es recogido en la legislación española) enuncia detalladamente el contenido del Certificado, entre otras cosas debe indicarse el límite del valor de las transacciones, indicar que es un certificado reconocido, el Estado en que el Proveedor de Servicios se encuentra establecido y como un aspecto interesante cabe indicar que acepta seudónimo (en Perú, la ley no ha mencionado dicha posibilidad por lo que tendríamos que remitirnos al Código Civil, en cuyo artículo 32 se indica que el seudónimo, cuando adquiere la importancia del nombre, goza de la misma protección jurídica dispensada a éste. Esta última cuestión, que a primera vista parece superflua, podría ser de interés para los usuarios de Internet, quienes están acostumbrados a interactuar con su nombre y varios alias, siendo conocidos por cualquiera de estas denominaciones. En Estados Unidos, el Código de Utah menciona que el Certificado de Firma Digital es un registro basado en computadora y acepta la aparición del representante del Titular de la firma, aspecto que no contempla la Ley de Firma Digital, lo que nos obligaría a acudir a las normas del Código Civil sobre mandato y poder, asi como a las normas del Código de Comercio en lo que concierne a Comisión Mercantil.
3. LO QUE SE ESPERA DEL INDECOPI COMO AUTORIDAD ADMINISTRATIVA COMPETENTE
Según el artículo 11 de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, los Certificados de Firmas Digitales emitidos por entidades extranjeras tendrán la misma validez y eficacia jurídica reconocida en la Ley, siempre que sean reconocidos por la autoridad administrativa competente. Según el artículo 36 del Reglamento, en concordancia con el artículo 15 de la Ley Nº 27269, el INDECOPI es la autoridad administrativa competente para acreditar entidades de certificación nacionales y reconocer a las entidades de certificación extranjeras, supervisar a las entidades de registro o verificación, certificación, cancelarles sus autorizaciones, aprobar estándares técnicos, entre otras atribuciones indicadas en dicho artículo. En Colombia es la Superintendencia de Industria y Comercio la encargada de registrar a las Entidades de Certificación. (art. 29 de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999).
El artículo 12 de la Ley de Firmas y Certificados Digitales, establece que la Entidad de Certificación cumple con la función de emitir o cancelar certificados digitales, así como brindar otros servicios inherentes al propio certificado o aquellos que brinden seguridad al sistema de certificados en particular o del comercio electrónico en general y pueden asumir las funciones de Registro, aunque deben contar con un Registro disponible en forma permanente, que servirá para constatar la clave pública de determinado certificado, el cual no podrá ser usado para fines distintos a los que la ley indique, lo cual es muy conveniente porque de esta manera se protege la intimidad de las personas. Además, este registro indicará los certificados emitidos y las circunstancias que originen la cancelación o vigencia de los certificados (69).
-----------------------------(69) La legislación al respecto es variada. En Perú la Ley de Firmas y Certificados Digitales en sus artículos 9 y 10 indican las razones para la cancelación y revocación del certificado digital; aunque no mencionan supuestos de suspensión del Certificado Digital como en el Código de Utah. Respecto a la cancelación del certificado, se indican como causas la solicitud del titular, la revocatoria de la entidad certificante, la expiración del plazo de vigencia (que la Ley no establece) y cese de operaciones de la Entidad de Certificación. Respecto a la Revocación del Certificado las causas son la inexactitud de la información que contiene o su modificación, la muerte del titular e incumplimiento derivado de la relación contractual con la Entidad de Certificación. Podrá notarse que no se ha previsto la intervención del representante del titular del certificado, ya sea persona natural o jurídica, lo cual indica que el Reglamento deberá ocuparse de los temas de incapacidad del titular o extinción de personas jurídicas cuyos representantes usen firmas digitales.
En cambio, las Entidades de Registro o Verificación, según el artículo 13 de la Ley, cumplen con la función de levantamiento de datos y comprobación de la información de un solicitante de certificado digital; identificación y autenticación del suscriptor de la firma digital; aceptación y autorización de solicitudes de emisión de certificados digitales; aceptación y autorización de las solicitudes de cancelación de certificados digitales.
El procedimiento para ser titular de un certificado digital para personas naturales y jurídicas está definido en el Reglamento (art. 21) lo cual se concuerda con el art. 19 ya mencionado líneas arriba. A partir del momento en que obtiene dicho certificado el titular asume diversas obligaciones como actualizar su información proveída a la entidad de certificación así como a la de registro o de verificación, pedir cancelación de su certificado si la reserva sobre su clave privada está comprometida y observar las condiciones que establezca la entidad de certificación. El certificado tiene el período de vigencia indicados en él. Pero el titular puede pedir su cancelación anticipada, o la entidad certificante puede revocarle o finalizar funciones (artículo 8) siendo estas últimas situaciones de competencia del INDECOPI según el Reglamento.
Una vez publicado el Reglamento, corresponde ahora al INDECOPI asumir las extensas atribuciones del artículo 36 del Reglamento (algunas de las cuales ya mencionamos), pero además determinar estándares para la Infraestructura Oficial de Firma Digital según las prácticas internacionales y el principio de neutralidad tecnológica (art. 12 del Reglamento), pronunciarse cuando los titulares piden sin previa justificación que se cancele el certificado digital (art. 25 del Reglamento), criterios de respaldo financiero para las entidades de certificación acreditadas o reconocidas para operar en la Infraestructura de Firma Digital (art. 30 del Reglamento), indicar requerimientos adicionales que necesite una entidad de certificación para ser acreditada (art. 29 inc. j) del Reglamento), mecanismos que deben utilizar las entidades de registro o verificación para cesar sus funciones (art. 35 del Reglamento), supervisar la correcta prestación de servicios de registro o de verificación y los requisitos para las entidades que operen bajo la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica (art. 50 del Reglamento), precisar el procedimiento administrativo de acreditación (art. 41 del Reglamento), comprobación de las solicitudes de acreditación de las entidades de certificación (art. 38 del Reglamento); entre otras.
Ciertamente, la amplitud del tema abordado, nos obliga a desarrollar algunos conceptos que formen un marco teórico para desarrollar los diversos temas abordados en la Ley de Firmas Digitales y su Reglamento, los cuales afectan diversas áreas del derecho como la manifestación de voluntad, las formas del acto jurídico, las ofertas y aceptaciones por medios electrónicos entre otros aspectos que esperamos desarrollar con mayor amplitud en próximas entregas.