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jueves, 1 de marzo de 2012

EL PRECARIO: La complejidad de una institución aparentemente simple *

EL PRECARIO: La complejidad de una institución aparentemente simple *
David SIMORRA OLLÉ Montserrat SIMORRA OLLÉ España
________* Treball presentat al Concurs d'Articles Jurídics "Lo Canyeret" amb el patrocini de la CAIXA D'ADVOCATS. 2a Edición. ________

SUMARIO: I. Concepto de precario.- II. Relación entre las figuras del precario y del comodato.- III. Análisis de los requisitos constitutivos de la institución del precario.- IV. Los procedimientos a seguir para lograr la extinción del precario. El planteamiento del dilema.- V. Las acciones a seguir para extinguir el precario.- VI. El requerimiento previo a la demanda de desahucio por precario y nueva LEC.
El objetivo de este trabajo es abordar la institución del precario, la cual en la realidad social y fundamentalmente económica que nos rodea ve lógicamente mermada su aplicación puesto que resulta actualmente inconcebible que la entrega de la posesión de un bien inmueble a un tercero se realice con absoluto ánimo de liberalidad renunciando con ello al rendimiento económico que podría obtenerse de esta situación, salvo que medien entre las partes relaciones de parentesco o de amistad. La figura del precario, cuyo contenido vamos a proceder a delimitar previamente, suscita una serie de cuestiones, las cuales abordaremos a lo largo de esta exposición: I. Concepto de Precario
En relación al término "precario" podemos afirmar que no existe definición alguna al respecto en nuestro Derecho Positivo, sin embargo, si existe una mera alusión al mismo en el contenido del Art. 1565.3 de la LEC que reza del siguiente modo: "Procederá el desahucio y podrá dirigirse la demanda": 3º- "Contra cualquier otra persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe". En consecuencia, ante la superficialidad del tratamiento dado a esta figura, la Doctrina y la Jurisprudencia son quienes han asumido la función de acotar paulatinamente los requisitos inherentes a la misma, los cuales pueden resumirse en los siguientes: "El precario es una situación de hecho o utilización gratuita de un bien ajeno cuya posesión jurídica no corresponde al usuario aunque se halle en la tenencia del mismo y, por tanto, se basa en la falta de título que justifique el goce de la posesión ya porque nunca se ha tenido o porque ello derive de la desaparición de una situación jurídica anterior" (SAP León, 11/02/2000-Sec. 2a.). A tenor de lo expuesto, son dos los elementos caracterizadores del precario: 1- Posesión gratuita de un bien inmueble. 2- Carencia de título que justifique tal posesión. Podemos concluir que existen ciertas semejanzas entre las instituciones del precario y del comodato. Por ello, procedemos a analizarlas a continuación:
II. Relación entre las figuras del precario y del comodato El comodato o préstamo de uso aparece configurado en el Art. 1.740 del CC, el cual establece que "Por el contrato de préstamo, una de las partes entrega a la otra, alguna cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva, en cuyo caso se llama comodato … El comodato es esencialmente gratuito". Cierto sector de la Doctrina, ante tal definición y atendiendo lógicamente a las similitudes entre las figuras del precario y el comodato, han afirmado que el primero se trata simplemente de "un comodato con una duración supeditada exclusivamente al arbitrio del comodante" (STS 22/10/1987); convirtiendo al precario en una modalidad de comodato con una única especialidad cual es su tiempo de duración que aparece exclusivamente vinculado a la voluntad del "comodante" dado que en ambos casos el propietario del bien mantiene su titularidad mientras que el beneficiario de la situación simplemente adquiere la facultad de uso del mismo. No obstante, esta parte entiende que son muchas las diferencias que separan ambas figuras. De manera que: 1- El comodato puede tener por objeto tanto bienes muebles como inmuebles con la única condición de que no sean fungibles, es decir, que no se consuman por el uso -Art. 337 CC, en cambio, el precario únicamente se circunscribe a los bienes inmuebles. 2- El comodato exige que su nacimiento se produzca a raíz del acuerdo de voluntades entre dos partes denominadas comodante y comodatario; mientras que el precario encuentra su fundamento, en ocasiones, en el mutuo acuerdo entre partes y, en otras, en actos de mera tolerancia del propietario del bien por razones de amistad o parentesco, por la concurrencia de un título anterior que justificaba la posesión pero que ha perdido eficacia… 3- El comodato supedita su eficacia a la concurrencia de una condición puramente objetiva, concretamente, el transcurso de un plazo de tiempo o la pérdida del uso para el cual fue constituido ante ello, la vigencia del precario se subordinada a una condición subjetiva cual es la voluntad del propietario o titular del derecho real cedente de la posesión a favor del precarista. Sin embargo, también es cierto que la realidad diaria presenta determinadas situaciones que hacen prácticamente inviable la distinción entre ambas figuras. Por ejemplo, cuando el titular de una vivienda -bien inmueble no fungible- acuerda entregar gratuitamente el uso de la misma a otra persona para que constituya su domicilio familiar -duración vinculada a una condición objetiva (uso determinado -Art. 1.749 CC). En este caso al constituirse la situación de precario bajo un uso concreto la Jurisprudencia entiende que se trata propiamente de un comodato dado que la ruptura de la unidad familiar conllevaría la facultad del comodante de extinguir esta situación al perderse el uso para el que se constituyó (SAP Oviedo, 17/07/1999-Sec. 5ª; SAP Barcelona, 01/02/1999-Sec. 13ª). Por tanto, en estos casos en que la frontera entre precario y comodato sea tan sumamente difícil será el libre arbitrio de los Tribunales quien decidirá ante que situación nos hallamos, teniendo en cuenta que mientras la extinción de un precario y la consiguiente restitución del objeto sobre el cual recae a su legítimo propietario/titular de derecho real se ventila por un procedimiento especial y sumario cual es el juicio de desahucio, el procedimiento declarativo a seguir para la recuperación del objeto por el comodante previa extinción del comodato quedará subordinado al valor del mismo. La situación llega al extremo de que planteado un caso como juicio de desahucio por precario, el Juzgador concluya que se trata de un comodato y lógicamente, dicte una sentencia absolutoria en la instancia por inadecuación del cauce procesal, obligando al demandante a plantear nuevamente la demanda por el juicio declaratorio correspondiente (SAP Barcelona, 01/02/1999 -SP 16476-). A continuación procederemos a detenernos en él: III. Análisis de los requisitos constitutivos de la institución del precario La existencia o no de precario exige el examen de los siguientes elementos: 1- Verificar si el actor reclamante de la posesión del bien ostenta un título que legitime tal reclamación. 2- Comprobar la identidad entre el objeto reclamado y aquel sobre el que se constituyó el precario. 3- Examinar si el poseedor está ejercitando la posesión sin título y sin pagar merced. Al hilo de estas tres condiciones se suscitan dos cuestiones: - El pago al legítimo propietario del bien poseído de determinados conceptos -luz, agua, cuotas comunitarias- por parte del poseedor ¿excluyen la figura del precario?. La Jurisprudencia entiende que tales conceptos no pueden en modo alguno asimilarse al concepto renta o merced, puesto que, "se efectúan en exclusivo provecho del ocupante del inmueble" (SAP León, 11/02/2000-Sec. 2ª). Esta posición viene avalada por el TS quien establece que "el hecho de pago de merced que excluye la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser tal entrega por cuenta propia y a título de merced, por arrendamiento constituido o presunto a favor del que paga y aceptada en tal concepto" (STS 13-20-1961, 15-06-1951). Sin embargo, tal claridad es aparente dado que en determinadas ocasiones el hecho de que el supuesto precarista no satisfaga renta o merced en cambio si se responsabilice del pago de Contribuciones especiales y trabajos de mantenimiento de la vivienda objeto de precario acompañados de una dilatada posesión en el tiempo pueden constituir para el Juzgador un indicio de una situación de adquisición de dominio del bien por prescripción (SAP Murcia, 05/10/1995). En sentido contrario se manifiesta otra parte de la Jurisprudencia que establece que "la posesión del simple precarista no sirve para la usucapión, al no alterarse su naturaleza por el mayor o menor tiempo de la posesión en mero precario" (SAP Barcelona, 07/09/1998). Esta parte entiende que el precarista posee simplemente como beneficiario de una situación de hecho cuya pervivencia queda exclusivamente en manos del propietario del bien poseído pero en modo alguno esta posesión se ejerce en concepto de dueño, requisito necesario para que se produzca la prescripción adquisitiva. Además, es necesario recordar el contenido del Art. 1942 del CC en sede de prescripción adquisitiva del dominio y demás derechos reales establece que: "No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio ejecutados por mera tolerancia del dueño"; siendo este supuesto el reflejado en la situación de precario. Analizado el contenido de la institución de precario examinaremos: IV. Los procedimientos a seguir para lograr la extinción del precario. El planteamiento del dilema: 1- ¿Juicio de desahucio o juicio declarativo? El Art. 39 de la LAU señala que "se tramitarán por el procedimiento establecido para el juicio de desahucio en los Art. 1.570 y siguientes de la LEC las demandas que se interpongan por precario". Sin embargo, la sumariedad del citado procedimiento limita el ámbito de conocimiento del mismo imposibilitando el estudio de cuestiones jurídicas complejas. Por ello, aunque nuestro Derecho procesal se guíe por la máxima de que la especialidad prime sobre la generalidad, es decir, la prevalencia del juicio de desahucio de precario sobre cualquier otro procedimiento, en determinados casos la dificultad de la situación presentada aconsejará acudir a un juicio declarativo par lograr la cesación del precario, Por ejemplo: A- Cuando el demandado alegue la ostentación de un título que legitime la posesión ejercida. B- Cuando existan determinados datos o circunstancias en las actuaciones que puedan justificar una adquisición del dominio del bien inmueble reclamado a través de la usucapión (SAP Murcia, 05/10/1995-Sec. 3a). C- En general cuando exista complejidad en las relaciones existentes entre las partes de tal manera que no puedan ventilarse en un juicio de desahucio por precario. No obstante, una parte de la Jurisprudencia puntualiza que, lógicamente, la simple circunstancia de que el demandado alegue complejidad no debe bastar para hacer inviable la acción de desahucio planteada puesto que entonces vaciaríamos de contenido al mencionado procedimiento en sede de precario dejando al libre arbitrio del precarista la continuidad del mismo (SAP León, 11/02/2000). 2- ¿Juicio de desahucio o procedimiento del Art. 41 de la Ley Hipotecaria? Art. 41 de la LH. Este precepto garantiza que los titulares de derechos inscritos, cual es el caso, por ejemplo, del derecho de propiedad o derechos reales sobre bienes inmuebles -Art. 2 de la LH- puedan a través del procedimiento descrito en el mencionado artículo ejercitar las acciones reales correspondientes contra quienes, sin título inscrito, se opongan a tales derechos o los perturben en su ejercicio con el objetivo de cesar esta situación. El precario constituye precisamente una situación de hecho por la cual, en cierto modo, se perturba el ejercicio de la facultad posesoria derivada de los derechos reales sobre un bien inmueble y consecuentemente, el cauce abierto por el Art. 41 de la LH que permitiría al titular de cualquier derecho real la restitución de esta posesión perturbada. El Art. 41 exige para su aplicación la concurrencia del siguiente requisito procedimental: 1- El demandante deberá acreditar previamente mediante certificación registral la vigencia, sin contradicción, del asiento correspondiente a su titularidad. Cumplimentado tal extremo, se inicia el procedimiento que obliga al demandado a prestar una caución para responder por los daños y perjuicios y las costas si se opusiera a la demanda interpuesta. Con esta medida se lograría que el precarista demandado se decidiera restituir la posesión al verse obligado a desembolsar una cantidad económica para defender su situación; extremo que no opera en el juicio de desahucio por precario que no exige fianza alguna y en el que no hay posibilidad de condena en costas puesto que el juicio verbal no requiere la presencia de abogado ni procurador. No obstante, este procedimiento tiene dos inconvenientes: 1- La inversión que supone al demandante el hecho de contratar los servicios de profesionales del derecho para iniciar el mismo. 2- La sentencia derivada del procedimiento carece de valor de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las partes para promover el juicio declarativo sobre la misma cuestión.

Habiendo delimitado el contenido del precario y el procedimiento a seguir par alcanzar su conclusión, iniciaremos el estudio de cuales son: V. Las acciones a seguir para extinguir el precario A través de la extinción del precario el legítimo propietario pretende recuperar la posesión del bien, por tanto, ¿Sería admisible la consecución del citado objetivo a través del planteamiento de una acción reivindicatoria? La acción reivindicatoria aparece contenida en el Art. 348 del CC y en cuanto al objetivo que persigue su planteamiento se trata de una acción muy similar a la acción de desahucio por precario puesto que la finalidad existente en ambas es la restitución de la posesión. No obstante, mientras la acción reivindicatoria la debe ejercer el propietario del bien, la acción del desahucio puede ser planteada tanto por el titular del dominio como por cualquier titular de un derecho real sobre el bien; el cual debe tener la naturaleza de inmueble mientras que la acción reivindicatoria puede incoarse tanto en relación a los bienes muebles como inmuebles. La legitimación pasiva respecto a la primera recae tanto sobre quienes poseen desprovistos de derecho como sobre los que ostentan un derecho que haya ceder ante el del propietario; la segunda debe interponerse contra quien posea sin título alguno por mera liberalidad. En cuanto al cauce procesal utilizado para instrumentalizarse, la primera se ventilará en un juicio declarativo, en cambio, la segunda se remitirá al juicio de desahucio. En conclusión, la acción reivindicatoria tiene un marco de aplicación más amplio que el desahucio por precario. No obstante, las semejanzas entre ambas han llevado a la doctrina a cesar el concepto de acción reivindicatoria simplificada para denominar la acción de desahucio por precario (SAP Bilbao, 17/11/1981). Finalmente, vamos a proceder a ocuparnos del estudio de: VI. El requerimiento previo a la demanda de desahucio por precario y nueva LEC
Es un requisito de procedibilidad preceptuado por el Art. 1565.3 LEC, previo a la interposición de la demanda de juicio de desahucio por precario, por el cual se pretende que llegue a conocimiento del precarista la voluntad del titular del bien inmueble de cesar la situación de hecho que le posibilita la utilización gratuita del mismo a fin de que pueda desocuparlo voluntariamente y sin precipitaciones puesto que a lo largo de un plazo mínimo de un mes desde el aviso podrá desalojar la finca. Sin embargo, tal norma no especifica cual es el medio a través del cual debe articularse tal notificación de manera que ante este silencio lega el titular reclamante gozará de diferentes posibilidades. La Jurisprudencia se refiere al acto de conciliación y al requerimiento notarial, no obstante, tampoco resultaría ilógico recurrir a otras vías como, por ejemplo, la carta con acuse de recibo, el telegrama… medios que permiten inferir la certeza de la notificación. Sin embargo, esta cuestión no se suscitará en el ámbito de la nueva LEC que elimina este requisito con carácter previo a la interposición de la demanda y establece simplemente que se seguirá por los trámites del juicio verbal las demandas relativas a "los que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario por el dueño, usufructuario cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca" -Art. 250.2 de la LEC 1/2000, de 7 de Enero. En conclusión y tras la exposición realizada podemos comprobar que, tal y como reza el título del trabajo, realmente el precario constituye una institución compleja pese a su aparente simplicidad.