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miércoles, 29 de febrero de 2012

EQUÍVOCOS DOCTRINALES SOBRE EL DAÑO MORAL A PROPÓSITO DE UN RECIENTE ARTÍCULO

EQUÍVOCOS DOCTRINALES SOBRE EL DAÑO MORAL A PROPÓSITO DE UN RECIENTE ARTÍCULO
LEYSSER L. LEÓN*
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*Abogado. Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diplomado en Lengua y Cultura Italianas por la Università per Stranieri di Perugia (Italia). Doctorando de Derecho Civil en la Scuola Superiore “Sant’Anna” di Studi Universitari e di Perfezionamento (Pisa, Italia). (N. del A.) Juana María Ibáñez Rivas me dio información valiosa para la redacción de la parte relativa a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Agradezco a los profesores Gastón Fernández Cruz, Carlos Ramos Núñez, Gorki Gonzales Mantilla, Miguel Torres Méndez, Freddy Escobar Rozas y Rómulo Morales Hervias, mis apreciados amigos, y a Betzabé Marciani Burgos por sus comentarios útiles sobre el mejor modo de plantear los problemas de los que trato en el presente estudio, por sus consejos, por su siempre buena disposición para el intercambio de ideas, discrepantes o coincidentes, y por el aliento que me brindan, a la distancia, en mis trabajos académicos.
CONTENIDO: 1. Introducción. 2. Cuestionamientos al daño a la persona en sus inicios: crítica de José León Barandiarán. 3. Cuestionamientos al daño a la persona en sus inicios (sigue): crítica de Fernando de Trazegnies Granda. 4. Precisiones conceptuales de Carlos Cárdenas Quirós. 5. Opinión de Lizardo Taboada Córdova. 6. Aportes de Juan Espinoza Espinoza. 7. Posición personal: reafirmación de la inutilidad del daño a la persona y de la funcionalidad del daño moral: 7.1. Balance preliminar: la plena operatividad del daño moral en el ordenamiento jurídico peruano. Discrepancias con el discurso sobre el “daño subjetivo”. 7.2. Premisa: la perspectiva funcional de la responsabilidad civil en la obra de Gastón Fernández Cruz. 7.3. La consideración de la satisfacción dineraria por pretium doloris como pena privada o sanción civil indirecta en la reciente doctrina italiana. 7.4. La indiscutible y conveniente vigencia del daño moral en el ordenamiento jurídico peruano. 7.5. Breves consideraciones sobre el llamado “daño al proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 8. Conclusión.
1. Introducción.
Aristóteles (Ética Nicomáquea, lib. I, cap. III) enseña: “debe parecer bien y mirarse como un verdadero deber de nuestra parte el que, en obsequio de la verdad, hagamos la crítica de nuestras propias opiniones, sobre todo cuando nos preciamos de ser filósofos; y así, entre la amistad y la verdad, que ambas nos son caras, es una obligación sagrada dar la preferencia a la verdad”. “Amicus Plato, sed magis amica veritas”, como reza el aforismo[1]. Quienquiera que lea las recientes y abundantes páginas, con todo sesudas y de magnífica facción, que el profesor Carlos Fernández Sessarego ha dedicado al “deslinde conceptual” entre el daño moral, el daño a la persona y el daño al proyecto de vida[2], puede hacerse una impresión peligrosamente falaz. En efecto, lo que de desinformativo[3] tiene el discurso del ilustre autor es la comunicación a los lectores de un panorama aparentemente inerte[4], y por lo mismo desolador, de los estudios en nuestro medio en materia de responsabilidad civil, especialmente en cuanto concierne a la noción de “daño”. Para anotarlo en otras palabras, las personas que consulten el artículo citado podrían pensar, de buena fe, que lo allí escrito representa con fidelidad el estado actual de la doctrina nacional sobre tan delicado punto. Lamentablemente no es así. Lo real es que desde los orígenes del respetabilísimo magisterio de Fernández Sessarego sobre el “daño a la persona” –figura cuya inutilidad legislativa y equivocidad conceptual he demostrado en otro lugar[5]– los civilistas de nuestro país han efectuado avances interpretativos y formulado objeciones que, per amore di completezza, no se pueden ignorar, y que la honestidad intelectual exige tener en cuenta en todo trabajo de investigación serio al respecto. Por dicha razón, y apropiándome del título de un verdadero clásico del derecho civil italiano[6], me he propuesto trazar un cuadro global, si bien breve, sobre el “debate” –lo llamaré así, aunque con escritos como el comentado se cierren, irrazonablemente, las puertas al diálogo– en torno del daño moral en el Perú, y demostrar, una vez más, lo que tiene de errada la visión de esta figura que es propuesta por un sector de nuestra doctrina.
2. Cuestionamientos al daño a la persona en sus inicios: la crítica de José León Barandiarán.
José León Barandiarán (1899-1987), autor de los comentarios al articulado del Código Civil vigente[7] en materia de responsabilidad extracontractual no dudó en pronunciarse, tempranamente, contra la expresión “daño a la persona”. Comentando la nueva normativa de 1984, el profesor sanmarquino escribió: “el artículo 1985 dice que la indemnización comprende las consecuencias que deriven del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral. Así pues, se consagra la regla de la reparación integral en favor de la víctima; no obstante, se tiene cuidado al prevenir que debe existir una relación de causalidad adecuada al daño en cuanto a los eventos nocentes; así, pues, no se responde por eventos meramente fortuitos, casuales, que no tienen ese carácter de causalidad necesaria a que se refiere el artículo 1985. El mismo artículo habla del daño moral, pero el asunto se trata en el artículo 1984. No se explica por qué en el artículo 1985 se habla usándose el giro de «daño a la persona», por lo que se explica la sorpresa de Trazegnies cuando trata de este asunto”[8]. Ante tales estimaciones, Fernández Sessarego se ha limitado a expresar: “no fue tarea fácil que se aceptase en el Perú de la primera mitad de la década de los años ochenta los alcances del novedoso concepto «daño a la persona». La formación cerradamente individualista-patrimonialista a la que habíamos sido sometidos los juristas peruanos impedía la rápida y fácil comprensión de la trascendencia y de la necesidad de proteger al ser humano de todo daño, tal como hasta ese momento sucedía en relación con las consecuencias de daños a las cosas. La aceptación de la figura del daño a la persona suponía sustituir la concepción individualista-patrimonialista por una concepción humanista del derecho. Esta situación, actualmente en trance de ser superada, fue la que motivó que, en un primer momento, juristas como León Barandiarán, que se ocupaba de la responsabilidad civil, manifestaran su perplejidad frente a la noción de daño a la persona. Ello es del todo explicable, ya que hasta ese momento ningún jurista en el Perú se había referido a los alcances del concepto de daño a la persona, como tampoco había ocurrido hasta aquel entonces en muchos otros países del mundo y, hasta donde estamos informados, en ninguno otro de Latinoamérica. En realidad, por aquellos años empezaba a tratarse la materia en algunos pocos países de Europa”[9]. Sólo que, hasta donde llega mi conocimiento –e incidiré sobre este punto más adelante[10]– no hay ningún viso de “patrimonialismo” en la doctrina peruana contemporánea y precedente a nuestra codificación civil de 1984. Y por otro lado, descreo de la exactitud y legitimidad de insertar en tan imaginario bando a un autor que destacó por encima de ningún otro en nuestro medio, precisamente, en atención a su vena humanista[11].
3. Cuestionamientos al daño a la persona en sus inicios (sigue): la crítica de Fernando de Trazegnies Granda.
Como bien tiene escrito Alfredo Bullard González, “es todo un reto ser creativo, inmerso en un ambiente en el que se desenvuelve el doctor Fernando de Trazegnies. Casi puede decirse que a uno se le ocurre una idea y descubrirá que el doctor De Trazegnies ya escribió sobre ella diez años antes”[12]. Es a Fernando de Trazegnies, ni más ni menos, a quien se debe la crítica más atendible, además de oportuna, contra la introducción de la locución “daño a la persona” en el Código Civil peruano de 1984. Ya en los trabajos de la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936, el profesor De Trazegnies había dejado sentado en su anteproyecto relativo a la “responsabilidad civil no derivada de acto jurídico” una posición decidida sobre el daño moral, que cuestionaba la justificación de su reparación. Para él, era conveniente distinguir –a la francesa, como se verá más adelante[13]– entre “daño material y daño moral: el primero es el patrimonial, aquél que es traducible en dinero; el segundo es el extrapatrimonial, aquél que no es percibido por la víctima como una pérdida económica. Esto significa que muchos de los llamados usualmente morales son daños materiales, porque pueden ser representados por una suma de dinero: el costo de la operación de cirugía plástica que debe realizarse a aquel que quedó desfigurado en un accidente, el lucro cesante por el tiempo que quedará sin trabajar, el lucro cesante especial en el caso que trabajara precisamente con su rostro (actriz, animador de televisión, etc.). En consecuencia, si retiramos todo aquello que constituye un gasto o un lucro cesante, el daño moral queda reducido a aquello que afecta al sentimiento. Pero estos daños morales no son determinables ni pueden ser reparables en dinero. El sufrimiento por haber quedado con la cara desfigurada, la incomodidad y el temor de la operación que tiene que hacerse, el dolor físico, el sufrimiento por la muerte de un hijo (independientemente de que se pague el entierro y de que se otorgue una renta vitalicia a los padres si el hijo los mantenía), quedan fuera del campo del derecho. ¿Quién puede decir cuánto sufre una persona en tales situaciones? Y si el sufrimiento es auténtico, no será una suma de dinero lo que contribuirá a repararlo. Por consiguiente, si adoptamos el principio general de que la responsabilidad se basa en la posibilidad de distribuir socialmente costos económicos y el principio correlativo de que la indemnización es una reparación y no un castigo al presunto culpable, el daño estrictamente moral no es indemnizable. Pero el derecho debe reflejar las convicciones de la comunidad en la que será aplicado. Y parecería que en nuestro medio, el hecho de que, tratándose de situaciones particularmente dramáticas, no se abone una indemnización por daño moral sería más chocante que la idea de que, a través del daño moral, la indemnización quede convertida en un castigo. De otro lado, existen ciertos perjuicios materiales que son difíciles de valorizar, como los resultantes de una calumnia y de la difamación. En estos casos, ante la falta de una prueba precisa del daño material, pero teniendo el juez la convicción firme de que éste se ha producido dada la naturaleza de los hechos, puede utilizar la noción de daño moral para compensar discrecionalmente aquello que, si bien es teóricamente susceptible de ser valorizado, resulta imposible de ser calculado en la práctica”[14]. Sólo por esta última razón, el autor conservó en su propuesta, por lo menos para situaciones excepcionales, la obligación de reparar el daño moral, pero con sujeción a la apreciación del juez de acuerdo a las siempre cambiantes circunstancias y valoraciones sociales. El artículo 18 del anteproyecto de De Trazegnies señalaba, entonces: “Sólo excepcionalmente el juez considerará el daño moral para los efectos de establecer la procedencia de la indemnización y para fijar el monto de ésta. El daño moral se encuentra excluido en todos los casos sometidos al régimen de seguro obligatorio”. No bien dado a la publicidad el Código, y teniendo a la vista el novedoso artículo 1985, que a la letra dice: “la indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”, el profesor De Trazegnies expresaba: “el llamado daño a la persona –aparentemente distinto del daño emergente y del daño moral– es posiblemente una creación de la Comisión Revisora y, hasta que se publique la Exposición de Motivos, no sabremos a ciencia cierta lo que el legislador quiso decir con tal expresión. Es probable que se haya referido a los daños a la intimidad y otros similares que se tratan en el Libro de las Personas y que indudablemente forman parte del sistema de la responsabilidad extracontractual. Sin embargo, no queda clara por el momento la necesidad de crear este término nuevo porque no parece corresponder a un tipo de daño que no pueda ser incorporado en las categorías clásicas de daño emergente, lucro cesante y daño moral”[15]. Para De Trazegnies, el artículo 1984, en virtud del cual “el daño moral es indemnizado considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima y a su familia”, no aclara “ni la naturaleza ni los criterios para la evaluación económica de este tipo de daño. Es sabido que la doctrina ha tenido siempre mucha dificultad para ubicar el daño moral dentro de las categorías de la responsabilidad extracontractual. La doctrina francesa sostiene que el daño moral es el daño extrapatrimonial: el sufrimiento causado por el daño, independientemente del valor económico de su reparación. Pero un daño extrapatrimonial no puede ser reparado patrimonialmente mediante una indemnización porque, por definición, es inapreciable en dinero. En consecuencia, la única forma como podemos entender este texto es en el sentido que lo señala una parte de la doctrina: el mal llamado daño moral es en realidad un daño patrimonial, económico; pero cubre todos esos aspectos en lo que el menoscabo es difícil de probar cuantificadamente; razón por la cual se le otorga al Juez una mayor libertad para determinar la indemnización mediante el recurso de crear doctrinariamente una categoría elástica, que no requiere una probanza estricta, a la que se denomina daño moral. En última instancia, el daño moral resulta simplemente un expediente para facilitarle al Juez la fijación de una indemnización a su criterio y facilitarle a su vez al demandante su acción, evitándole la necesidad de probar cuantitativamente ciertos aspectos del daño que reclama”[16]. En las mismas páginas citadas, el autor cumplía con rendir cuenta de ciertas “indemnizaciones punitivas”, que habían sido concedidas en las causas de responsabilidad civil decididas bajo el Código Civil de 1936: “es sabido que algunas ejecutorias supremas han concedido indemnizaciones mayores a los deudos de un muerto en accidente en base a que el difunto era una persona importante en la comunidad. Es así como con motivo de la muerte en un accidente de aviación de un alto funcionario oficial, uno de los elementos del debate para fijar la indemnización era el hecho de que se tratara de una persona que era extraordinariamente útil para el país y para la institución de Gobierno en la que desarrollaba su actividad. También en el caso de un sacerdote muerto en un accidente de tránsito, la Corte otorgó una indemnización a un familiar y señaló que había tomado en consideración el hecho de que el sacerdote, en razón de su actividad, era muy importante para la comunidad. Pero notemos que en estos casos, el argumento no se basa en los daños que ocasiona la muerte del accidentado directamente al familiar demandante. Si entendemos la indemnización como una compensación económica por los daños efectivamente sufridos, las consideraciones antes mencionadas serían válidas para otorgarle también una indemnización al país, a la institución del Gobierno en la que trabajaba la víctima o a la parroquia, según el caso; pero de ninguna manera para aumentarle la indemnización al familiar del muerto. En realidad, en estos casos, se está utilizando la indemnización para «castigar» al causante del accidente, porque se considera que su «acto ilícito» fue particularmente grave dada la calidad del accidentado. Es como si además de la indemnización, se le impusiera una multa por la gravedad de sus hechos; pero como no existe mecanismo legal para imponer tal multa ni organismo capaz de recibirla, se concede este suplemento económico al demandante aunque no tenga derecho propio alguno que lo haga merecedor de esta plusindemnización. Esto es lo que en doctrina se conoce como indemnización punitiva y que no ha sido todavía claramente discutida por la doctrina ni por la jurisprudencia nacional a pesar de la frecuencia de las situaciones implicadas por este concepto”[17]. Como veremos más adelante, en un sector atendible de la doctrina italiana, va terminando de definirse la tendencia a considerar que la cantidad monetaria concedida por concepto de “daño moral” es entendida como “pena privada”[18]. Posteriormente, De Trazegnies se ocupa del tema en su tratado de responsabilidad extracontractual. El inicio no puede ser mejor: el reconocimiento de que el tema de la compensación del daño moral admite diversos enfoques desde perspectivas muy diferentes, puesto se trata de una noción “bastante discutida entre los juristas y no todo el mundo está de acuerdo sobre ella ni de la misma manera”[19]. Luego sostiene, lúcidamente, que “en el fondo, el pago de una suma de dinero por el daño moral no es sino una reminiscencia de la vieja idea de la venganza: aun cuando este tipo de daño por su naturaleza misma no es reparable económicamente, hay quienes creen que no es posible que quien ha causado un sufrimiento moral a otro no reciba algún castigo, que no sea cuando menos obligado a pagar algo por ello. En consecuencia, la indemnización del daño moral se asemeja más –conscientemente o inconscientemente– a una multa privada que a una reparación de perjuicio”[20]. “Algunos juristas contemporáneos –prosigue, con idéntica certeza, De Trazegnies– han comprendido perfectamente el enfoque romano y distinguen entre el carácter de «reparación» que tiene la indemnización frente al daño material y el carácter de «satisfacción» que tiene frente al daño moral. Pero precisamente esta distinción ilumina la verdadera naturaleza vengativa de la indemnización por daño moral: no es una reparación sino una satisfacción del deseo de que al agresor le pase también algo, que sufra cuando menos en su patrimonio. Las consideraciones que anteceden han llevado a muchos Códigos actuales –centrados en la idea de que la función primordial de la responsabilidad extracontractual moderna es eminentemente reparativa– a ser extremadamente prudentes en relación con el daño extrapatrimonial”[21]. En cuanto al daño a la persona, la discrepancia con Fernández Sessarego es clara, y a mi modo de ver, incontestable: “ninguno de los textos legales vigente en el Perú había hablado hasta la fecha de un «daño a la persona». Sin embargo, el artículo 1985 se refiere expresamente a este daño e incluso lo coloca antes del daño moral. Pensamos que este agregado era innecesario. En efecto, para nosotros, el daño a la persona no es sino una sub-especie del daño moral, [...]. En consecuencia, bastaba la mención al daño moral en la regla comentada. [...]. Esta última institución no está limitada únicamente a la pecuniam doloris, o a la afección o al sufrimiento, sino que habitualmente tal expresión se entiende también en el sentido de los efectos no patrimoniales de la violación de los derechos de la personalidad. Basta interrogar a los autores franceses (que fueron los creadores de la expresión «daño moral») para comprobar que se trata de una referencia amplia a todo daño no-patrimonial. El Proyecto del Código Franco-italiano de las Obligaciones ilustraba el daño moral en su artículo 85 con los siguientes ejemplos: «lesión corporal, daños que afectan al honor, a la reputación de alguien o de su familia, a la libertad personal, violación de domicilio o de un secreto, dolor sufrido por los padres, parientes o cónyuge, en caso de muerte de la víctima». [...]. Las violaciones a los derechos de la personalidad son, pues, parte del dominio que era conocido como daño moral. Entiéndase bien: no estamos discutiendo por un nombre. Lejos está de nuestra mente defender la expresión «daño moral». No cabe duda de que esta denominación no es feliz; y esto ya ha sido dicho cientos de veces. Podemos utilizar cualquier otra. Podríamos usar la expresión de «daño a la persona»; a pesar de que todo daño es, directa o indirectamente, un daño a la persona (incluyendo los daños patrimoniales). Nosotros preferimos llamarlo daño extrapatrimoniaal (o no-patrimonial, si se quiere). [...]. Pero, más allá de un pleito de etiquetas, lo que importa es si estamos ante uno o ante dos campos conceptuales: hay que preguntarse si el dolor y el sufrimiento tienen un tratamiento jurídico diferente de la frustración del proyecto de vida de una persona o del atentado contra su honor, o si, como lo parecen entender los juristas franceses, todo ello tiene un tratamiento similar y, por consiguiente, pertenece al mismo campo y debe merecer un mismo nombre genérico. Nosotros estamos dentro de esta última posición. Por eso, no vemos la necesidad de crear una especie adicional bajo el nombre de «daño a la persona». En derecho, las categorías son fundamentalmente operativas: se justifican en la medida en que establecen distinciones entre derechos y obligaciones. Pero la categoría «daños a la persona» no parece conllevar derechos u obligaciones diferentes a las que usualmente se atribuía a la categoría «daño moral» (en el sentido más puro del término, habiendo excluido de este concepto al daño patrimonial vago e impreciso). En consecuencia, también aquí es sabio adoptar el consejo del Venerabilis Inceptoris, cuando nos dice que non sunt entia multiplicanda praeter necessitatem”[22]. La posición inicial de De Trazegnies, a todas luces de influencia francesa, desemboca, sin embargo, en la prédica de la distinción entre daños patrimoniales y no-patrimoniales, que mantiene hasta la fecha: “otra diferencia que es importante tener en cuenta es la que separa la pérdida de la chance y el daño moral. En este sentido, hay que destacar que la pérdida de chance implica siempre un daño patrimonial que puede ser reparado también patrimonialmente y que puede ser cuantificado cuando menos con ayuda de los principios o de la filosofía del cálculo de probabilidades. En cambio, el daño moral es extrapatrimonial, y no puede ser establecido cuantitativamente, por lo que la indemnización no es una reparación, sino, a lo sumo, una satisfacción. Por consiguiente, más allá de que doctrinariamente se admita o no que el daño moral o extrapatrimonial es indemnizable en dinero, estamos ante distintos tipos de resarcimiento que corresponden a categorías diversas de daños”[23]. Hay, además, en todas las obras citadas del profesor De Trazegnies elementos que confirman la plena “funcionalidad” del daño moral en la jurisprudencia acumulada bajo el Código Civil de 1936, y que vuelven aun más cuestionable el empleo de la expresión “daño a la persona” en el Código Civil de 1984. Hay también una frase que no puedo dejar de subrayar. Luego de explicar magníficamente la importancia del tema de la satisfacción por concepto de daño moral, él escribe: “hay aquí un problema delicado que será materia de interpretación y respecto del cual, una vez más, el legislador de 1984 «le ha corrido traslado» al Poder Judicial”[24]. Meses atrás, en Italia, escribiendo La reforma del Código Civil vista en serio, yo anotaba que no podía reprocharse con severidad a los artífices de nuestro Código vigente su esperanza en la labor creativa de la jurisprudencia. Sin dejar de advertir que hoy el contexto no es el mismo, dicha esperanza me parecía una razón para perdonar la estipulación de las diversas cláusulas normativas generales insertas en el Código (buena fe, orden público, buenas costumbres), las cuales han carecido de aplicación por todos estos años. Líneas como las de De Trazegnies, que hoy releo con tranquilidad, legitiman aquel dictamen mío, que, al momento de su formulación, yo mismo juzgué como excesivamente contemplativo.
4. Precisiones conceptuales de Carlos Cárdenas Quirós.
Una perspicaz precisión conceptual de Carlos Cárdenas Quirós tiene el “mérito” –para quien así lo considere– de haber sido la única tenida en cuenta por Fernández Sessarego en la evolución de su propio pensamiento. En un artículo publicado en 1989, el profesor Cárdenas Quirós señalaba que “el daño a la persona debe ser distinguido del daño moral, concebido como dolor de afección, sufrimiento, pena, padecimiento, angustia, como aquel que afecta los sentimientos. El daño moral tiene entonces alcances muy restringidos frente al daño personal, que aparece como el género frente a la especie daño moral. En efecto, aquél importa una lesión a un derecho de la persona, mientras que éste se reduce al sufrimiento producido como consecuencia del daño. Ambos, sin embargo, tienen en común su naturaleza extrapatrimonial, en tanto afectan un valor de la persona, un bien inmaterial. Por tal razón, rigurosamente hablando, son susceptibles sólo de reparación, no de resarcimiento, en la medida que no es factible cuantificar el daño exactamente en su equivalente en dinero y restablecer el nivel patrimonial en que se estaría si el daño no se hubiera dado, esto es, retornar las cosas a la situación anterior a la producción del daño, como sí es posible tratándose del daño patrimonial” [25]. Seguidamente, el autor cuestiona la sistemática del Código Civil peruano, donde se reconoce una acepción amplia al daño moral, a tenor de la cual éste comprende toda lesión de bienes y derechos de la persona, y se confunde, entonces, con el llamado “daño a la persona”. Tal es el caso del artículo 1322 del Código, que establece que, en materia de incumplimiento de obligaciones, “el daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”. Según Cárdenas Quirós, “debe deplorarse que el Código peruano incurra en un defecto de técnica legislativa, pues, por ejemplo, en el caso del artículo 1322, que se ocupa de la responsabilidad por el daño moral causado como consecuencia de la inejecución de una obligación, se atribuye al daño moral alcances amplios, confundiéndose así con el daño personal, mientras que en el artículo 1985 se distingue claramente el daño a la persona del daño moral. [...]. En el caso del artículo 1984, es claro que se utiliza la expresión «daño moral» en un sentido restringido. Desgraciadamente, la Comisión Revisora del Código Civil no cuidó que se guardara la indispensable unidad en la terminología empleada en dicho cuerpo legal”[26]. En adición a aquellas apreciaciones, Cárdenas Quirós señala que la expresión “daño a la persona” no parece ser la más adecuada, si se tiene en cuenta que “el Código plantea una original diferenciación de los conceptos «sujeto de derecho» (entendido como centro de imputación de derechos y obligaciones) y «persona», ubicándolos en situación de género a especie. Como resultado de ello, si bien toda persona es sujeto de derecho –expresión que alude en todo momento a la vida humana en distintas situaciones: antes de nacer, una vez nacido u organizado colectivamente (cumplido o no el requisito de su inscripción en el registro correspondiente)– no todo sujeto de derecho es persona. Mediante este recurso lingüístico-técnico ha sido posible comprender en la categoría de sujetos de derecho, a las personas individuales, a las personas colectivas, pero también al concebido y a las organizaciones de personas no inscritas, esto es, a las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos. Planteadas las cosas así, la expresión daño a la persona involucra sólo a las personas individuales (a las que el Código llama personas naturales), es decir, al ser humano una vez nacido, y a las personas colectivas (denominadas personas jurídicas por el Código), esto es, a las organizaciones de personas en las que se ha cumplido el requisito formal de la inscripción en el registro respectivo, excluyendo, por consiguiente, al concebido y a las organizaciones de personas no inscritas, pues estos, si bien son sujetos de derecho, no son personas. [...] En este orden de ideas, resulta más propio referirse al «daño subjetivo», esto es, al daño ocasionado al sujeto de derecho, en sustitución de las expresiones «daño a la persona» o «daño personal», que resultan estrechas para incluir todas las situaciones que pueden configurarse. Al daño subjetivo se le opondría el daño no subjetivo. De este modo se colocaría al sujeto de derecho como punto medular de referencia para formular la distinción entre uno y otro daño, alejándonos de la clasificación que distingue el daño en patrimonial y no patrimonial y que tiene como eje al patrimonio”[27]. Fernández Sessarego asiente a tales apuntes. En 1992 escribe que “los daños subjetivos son los que atentan contra el sujeto de derecho considerado en sí mismo. Ellos pueden afectar al ser humano en cualquier etapa de su desarrollo existencial, es decir, desde la concepción hasta la muerte, antes de nacer o después de nacido. Cierta jurisprudencia acoge, por lo demás, las demandas dirigidas contra los progenitores a fin de obtener la reparación de los daños causados por el hecho de la procreación cuando, por razones de salud, se conciben hijos con taras físicas o síquicas. La reparación del daño subjetivo, por la especial calidad ontológica del bien afectado, es el que debe concentrar la mayor y preferente atención de parte del derecho. Los daños subjetivos o daños a la persona, como generalmente se les conoce, son aquellos que lesionan y causan deterioro al ser humano en sí mismo, comprometiendo, en alguna medida, su entidad sicosomática. Ellos inciden sobre una vasta gama de intereses o aspectos del ser humano susceptibles de ser afectados”[28]. Así mismo, Fernández Sessarego ha declarado: “es conveniente aclarar que el llamado daño a la persona incluye también los perjuicios que se pueden causar al concebido o persona por nacer. Fue esta la atendible razón por la que Carlos Cárdenas Quirós propusiera que el daño a la persona debería denominarse «daño subjetivo», a fin de que no cupiera duda alguna que también se incluía dentro del referido concepto al nasciturus”[29].
5. Opinión de Lizardo Taboada Córdova.
También Lizardo Taboada Córdova reconoce la complejidad del problema estudiado. Él escribe que “a diferencia de lo que sucede con el concepto y las categorías del daño patrimonial, respecto al daño extrapatrimonial existen en la doctrina diversas orientaciones, lo que ha originado una gran discusión y enorme debate, hasta hoy no concluido, pues para algunos juristas la única categoría de este daño es el daño a la persona y para otros por el contrario existen dos categorías: el daño moral y el daño a la persona”[30]. Para Taboada Córdova, “por daño moral se entiende la lesión a los sentimientos de la víctima y que produce un gran dolor o aflicción o sufrimiento en la víctima. Así, por ejemplo, se entiende que en los casos de la muerte de una persona, los familiares sufren un daño moral por la pérdida del ser querido, bien se trate del cónyuge, hijos padres y familiares en general. Sin embargo, la doctrina establece que para que se pueda hablar de daño moral no basta la lesión a cualquier sentimiento, pues deberá tratarse de un sentimiento considerado socialmente digno y legítimo, es decir, aprobado por la conciencia social, en el sentido de la opinión común predominante en una determinada sociedad en un momento histórico determinado y por ende considerado digno de la tutela legal. Así, por ejemplo, una mujer casada, no podría demandar por daño moral por la muerte de un hombre casado con el cual mantuvo una relación de convivencia de varios años. Como consecuencia de este concepto de daño moral como una lesión a los sentimientos considerados socialmente legítimos y aceptables, es que se restringe el ámbito de aplicación del daño moral a los sentimientos que tenemos por los integrantes de nuestra familia, en el sentido amplio de la palabra, por cuanto son considerados socialmente dignos y legítimos y por ende merecedores de protección legal”[31]. Estas premisas le llevan a concluir –y cabe reconocerlo como el primer autor peruano que ha abordado la difícil cuestión de establecer quiénes son los legitimados a la satisfacción por concepto de daño moral– que el texto del artículo 1984 del Código Civil debe ser interpretado en el sentido de que “el daño moral no se agota jurídicamente en los sentimientos por los miembros de la familia, sino también en cualquier otro sentimiento considerado digno y legítimo, como podría ser el caso de un ahijado, de una novia, de un padrino de nacimiento, etc. [...]. Del mismo modo pensamos que los sentimientos que se protegen legalmente bajo el concepto de daño moral, no sólo son aquellos que tenemos por otras personas, sean miembros de nuestra familia o no, sino también por nosotros mismos, en función a nuestra propia identidad y escala de valores. El daño moral es pues la lesión a cualquier sentimiento de la víctima considerado socialmente legítimo”[32]. En lo atinente al daño a la persona, Taboada Córdova anota: “así como existen problemas relacionados con la admisión del daño moral, existen también problemas, en primer lugar, en cuanto al significado mismo de daño a la persona. Para un sector de la doctrina el daño a la persona es la lesión a la integridad física del sujeto, por ejemplo la pérdida de un brazo, una lesión severa que produzca parálisis, etc., o una lesión a su aspecto o integridad psicológica, mientras que para otros el daño a la persona constituye la frustración del proyecto de vida. Así, por ejemplo, los casos típicos que utilizan estos autores de frustración del proyecto de vida, hacen referencia a la pérdida uno o varios dedos para un pianista, de una pierna para una bailarina o jugador profesional de algún deporte rentado, etc. Por nuestra parte, entendemos que la fórmula más sencilla y adecuada para entender el significado de daño a la persona es estableciendo que se produce dicho daño cuando se lesione la integridad física del sujeto, su aspecto psicológico y/o su proyecto de vida, todo lo cual deberá ser obviamente acreditado. No obstante lo cual, en lo relativo a la frustración del proyecto de vida, pensamos que no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, que puede ser incierta, sino que deberá tratarse de la frustración de un proyecto evidenciado y en proceso de ejecución y desarrollo que se frustra de un momento a otro. No se debe confundir proyecto de vida con cualquier posibilidad respecto de la cual no exista ningún tipo de evidencia comprobada. Como tampoco se debe confundir proyecto de vida con las simples motivaciones de los sujetos”[33]. La conclusión de Taboada Córdova es que las categorías “daño moral” y “daño a la persona” son independientes, “pues una cosa es la persona y su proyecto de vida, y otra muy distinta son sus sentimientos. Nos parece muy interesante la fórmula que plantea la eliminación de la categoría del daño moral, para hacer referencia únicamente al daño a la persona, pero no nos parece convincente. Más aun, la regulación del Código Civil peruano mantiene la diferencia entre ambas categorías de daños, lo que significa que hoy por hoy no podemos adherirnos a la posición que sostiene que el daño moral debe desaparecer para referirnos solamente al daño a la persona. El hecho que sea muy difícil probar el daño moral y cuantificarlo no significa que deba ser eliminado como categoría de daño jurídicamente indemnizable. Como es también evidente, en el caso del daño a la persona el problema fundamental no es tanto la prueba del mismo como su cuantificación, en cuyo caso el juez deberá acudir también necesariamente al criterio de conciencia y equidad”[34]. Esta última alusión se refiere a una propuesta de Fernández Sessarego que yo también considero desacertada, según la cual hay dos tareas pendientes en esta materia. La primera consistiría en “reformular el contenido del artículo 1984 para sustituir el tratamiento del «daño moral», que ahí aparece, por el del «daño a la persona»”. La segunda sería concretar la eliminación, en un nuevo texto del artículo 1985, de la mención “del «daño moral» en cuanto que, como se ha señalado, esta noción específica del daño emocional está incluida dentro de la genérica voz de «daño a la persona». Sabemos que esta tarea no será nada fácil dada la fuerza de la tradición que tiende a confundir, como si fueran de la misma categoría, el genérico daño a la persona con el específico daño moral. No obstante, observamos que, dados los quince años transcurridos desde la promulgación del Código Civil, se ha generado un proceso de positiva reflexión en torno de los alcances de dichos conceptos lo que hace presumir que en próximo futuro se logre el total esclarecimiento conceptual del tema que nos ocupa. En el curso del proceso de revisión del texto del Código Civil de 1984, la Sub Comisión encargada de redactar el proyecto del articulado –aún inconcluso– sobre la parte correspondiente a la Responsabilidad Civil, ha contemplado esta situación y ha acordado someter a la Comisión de Reforma, en su oportunidad, una propuesta para modificar, tal como lo venimos postulando, el contenido de los artículos 1984 y 1985 del Código Civil. Como está dicho, la referida Sub Comisión de la Comisión de Reforma del Código Civil ha cumplido en primera instancia con revisar, en el curso de 1997, el contenido del artículo 1985 del Código Civil, habiendo acordado suprimir, [...], el concepto de «daño moral» del nuevo numeral que lo sustituya. El texto del proyectado artículo es el siguiente: «Artículo 1985.- La reparación se calcula en consideración al valor del daño al momento de su determinación y comprende todas las consecuencias derivadas del acto u omisión generadoras del daño, incluyendo el daño emergente, el lucro cesante y el daño a la persona»”[35]. Me atrevo a especular que semejantes propuestas sólo son concebibles por quien se deje subyugar por la locuacidad de conferenciantes extranjeros que, invitados a participar en congresos académicos de nuestro país, no dudaban en reducirnos al nivel de cobayas, y en proponer, a grandes voces, el reemplazo legislativo del “daño moral” por el “daño a la persona”; pero que, de regreso en su país, retomaban, en definitiva, el discurso sobre la primera categoría, común a todo el mundo del civil law. Tal es el caso de Jorge Mosset Iturraspe, quien, invitado a participar en un congreso limeño clamaba: “El daño moral es una antigualla, el daño moral es un resabio de otros tiempos que ha permanecido por nuestras debilidades, por nuestras torpezas, por nuestro «aferrarnos a las tradiciones jurídicas». Nosotros decimos, hoy, todo esto de algún modo se va arreglando, mejorando, si incorporamos derechamente el daño a las personas y abrimos, entonces, todo el abanico de posibilidades. En algunas cosas serán daños de los que llamaremos daños extra-patrimoniales, si ustedes quieren darle un nombre, daños que tienen una traducción dineraria o económica indirecta, y en otros casos serán daños que tienen traducción dineraria directa o fácil, que llamamos patrimoniales o materiales. El objetivo es defender a la persona humana, en primer lugar, en toda su plenitud, vida, salud, proyectos, chances. [...]. Ya hay un consenso jurídico en los países y en la doctrina que transita un estadio de avance cultural similar al nuestro, al peruano, al argentino, por lo que hay que dar este paso decisivo, hay que colocar a la persona humana en el centro del escenario jurídico, con fuerza, con toda su riqueza en su máximo despliegue. Por supuesto que esto no será bien recibido por los dañadores, por lo que yo llamo la «clase de los dañadores», que cada uno imaginará quiénes son, pero será muy bien recibido, en cambio, por las víctimas de los accidentes, de los siniestros, de toda clase de daños, dentro de estas antiguas y nuevas categorías cada vez más enriquecidas, ha de ser un paso positivo que tenemos que dar en ese sentido. Los países latinoamericanos están alineándose en una misma dirección a partir de este bregar firme en favor del daño a la persona. Yo ya observo una columna que recorre casi toda Latinoamérica donde cada vez más se insiste en que es la persona quien debe ser protegida, terminando con esta actitud patrimonialista de poner el acento sobre el patrimonio”[36]. “Consecuente” con su línea de pensamiento, y con la “columna latinoamericana” por él imaginada, Mosset Iturraspe titula uno de sus más recientes volúmenes El daño moral[37]. Sin comentarios.
6. Aportes de Juan Espinoza Espinoza.
Para explicar la posición de Juan Espinoza Espinoza, es necesario tener presente la clasificación que él propone para los daños, en el marco de su estudio del sistema de responsabilidad civil en general. Como De Trazegnies, aunque sin intermediación de la doctrina francesa, Espinoza Espinoza señala que en la responsabilidad civil el daño puede ser patrimonial o extrapatrimonial. El primero consiste en “la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada”[38], y se subdivide en “daño emergente” y “lucro cesante”. El daño emergente es “la pérdida que sobreviene en el patrimonio del sujeto afectado por el incumplimiento de un contrato o por haber sido perjudicado por un acto ilícito”; el lucro cesante “se manifiesta por el no-incremento en el patrimonio del dañado (sea por el incumplimiento de un contrato o por un acto ilícito)”[39]. Por su parte, el daño extrapatrimonial es el que “lesiona a la persona en sí misma, estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial”[40]. Inspirándose en la doctrina italiana –seguidora, a su vez, de la doctrina alemana, que distingue, desde siempre el Vermögensschaden del Nichtvermögensschaden o immaterieller Schaden[41]– el autor inserta en esta categoría el “daño moral”, entendido como ansia, angustia, sufrimientos físicos o psíquicos, etc., padecidos por la víctima, que tienen carácter de efímeros y no duraderos. A su vez, el daño a la persona es entendido como aquel que “lesiona los derechos o legítimos intereses de naturaleza no patrimonial, tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas”[42]. Al momento de tomar posición sobre el tema que me interesa, Espinoza Espinoza coincide con Cárdenas Quirós en la precisión conceptual que indica como locución preferible la de “daño subjetivo” (y no la de “daño a la persona”): “en efecto, el término más adecuado para referirse a este tipo de daño es el de «daño subjetivo», por cuanto, también lo pueden sufrir el concebido y las organizaciones de personas no inscritas, los cuales, técnicamente, no son personas. Me aúno a la posición que ubica al hombre como eje y centro del derecho, sin embargo, la expresión más feliz para el daño patrimonial, debería ser la de «daño objetivo», por cuanto ocasiona merma, justamente, a los objetos de derecho y, debido a ello, éste se puede determinar exactamente”[43]. Fuera de tales discusiones de naturaleza conceptual, entiendo que el esquema propuesto por Espinoza Espinoza, inspirado por sus lecturas europeas, y bien informado sobre los cuestionamientos locales, preserva el daño moral, y demuestra coherencia, por lo tanto, con el dictado del Código Civil. También su intento de armonizar todas las figuras insertas en el Código, incluida la del “daño a la persona”, merece ser destacado[44].
7. Posición personal: reafirmación de la inutilidad del daño a la persona y de la funcionalidad del daño moral.
7.1. Balance preliminar: la plena operatividad del daño moral en el ordenamiento jurídico peruano.Discrepancias con el discurso sobre el “daño subjetivo”.
Antes de pasar a volver a exponer mi posición personal –la inutilidad de la expresión “daño a la persona” y la funcionalidad del “daño moral” en el Código Civil peruano– tengo que dejar sentado que ni José León Barandiarán, ni Fernando de Trazegnies, ni Carlos Cárdenas Quirós, ni Lizardo Taboada Córdova, ni Juan Espinoza Espinoza, han planteado la eliminación del “daño moral” de la terminología del Código Civil. No se falta a la verdad, entonces, si se señala que la propuesta de eliminación del “daño moral” para sustituirlo por el “daño a la persona” es minoritaria en nuestro medio[45]. Dicho carácter minoritario no tiene nada que ver con la carencia o el menosprecio de los autores citados a la perspectiva humanista, aun más allá del limitado ámbito jurídico. El humanismo, qué duda cabe, es una palabra mayor. Lo que ocurre es todo lo contrario. Cárdenas Quirós y Espinoza Espinoza son explícitos en reconocer en tal perspectiva el espíritu del Código Civil, opinión que respeto, mas no comparto, y aunque, –acertadamente, según mi parecer– De Trazegnies y Taboada Córdova hayan hecho bien en evitar asociar la cuestión del deslinde entre “daño moral” y “daño a la persona” con un inexistente e ilusorio debate de tenor filosófico entre patrimonialistas y humanistas, yo no me atrevería a desmentir ni poner en tela de juicio el “humanismo” de ninguno de ellos[46], plasmado en sus respectivas obras. Carece de razón de ser, entonces, el declarado anhelo de que la doctrina nacional logre “compenetrarse” con los planteamientos “de inspiración humanista” o con el “personalismo jurídico” o con la “humanización del derecho positivo”[47]. Todo lo anterior existe en el lugar que le corresponde, que no es la codificación –acontecimiento cultural que le queda grande a tan endebles doctrinas– sino la posición que cada cual mantiene ante la vida misma, y que tampoco guarda relación prioritaria con las opciones legislativas o con los pronunciamientos judiciales en el campo del resarcimiento de los daños. Por otro lado, también la innovación conceptual tiene límites. Con todo lo interesante o admisible que puede resultar la discusión sobre los “daños subjetivos” y los “daños personales”, la irrelevancia de ésta en el terreno de la técnica legislativa –escribo “técnica legislativa” y no “relevancia práctica”, que es una de las expresiones favoritas de los cuestionadores de tantas instituciones jurídicas– está fuera de duda. Yo creo que cuando se importa un modelo de pensamiento o un modelo legislativo, como ocurre con la distinción entre daño patrimonial y no-patrimonial, es necesario que su adopción sea íntegra, porque de otra manera, si se le tiñe de originalidades que no vienen al caso, se corre el riesgo de alterar su funcionamiento. Así pues, juzgo como prudente que con anterioridad a la decisión sobre las denominaciones más idóneas para etiquetar los fenómenos estudiados, se establezca si se va a seguir una corriente de pensamiento foránea, o si se va proceder, en cambio, con puras originalidades. Yo no veo en los autores nacionales que han dedicado pasajes de sus obras al “daño subjetivo” ningún afán totalizador en sus planteamientos, sino, sencillamente, una propuesta para matizar las doctrinas extranjeras que les sirven de inspiración. Tal es la razón por la que no estoy de acuerdo, y resto valor, en definitiva, a la discusión sobre el mejor modo de denominar una figura cuyos contornos, por lo demás, pueden precisarse con otros nombres alternativos. En efecto, el “daño a la persona” es una denominación que no tiene el nivel de una categoría en el ordenamiento jurídico de donde, con toda seguridad, fue importada al Perú: el ordenamiento italiano. En este último se habla, incluso en el nivel jurisprudencial, del “daño biológico”, y eventualmente, del “daño a la salud”[48]. Estas singularidades del modelo italiano se pierden de vista con la propuesta de hablar de un genérico “daño subjetivo”, o de un fantasmagórico “daño a la persona”, que son denominaciones ineficaces para poner en evidencia lo que verdaderamente interesa en este rubro: el bien jurídico protegido o la entidad del daño[49]. En conclusión, soy de la idea de que el “sujeto de derecho” es un mal punto de referencia para clasificar los daños. Así lo demuestra la consecuencia, inevitable, de oponer al daño “subjetivo” un no menos ambiguo “daño objetivo” o “daño no-subjetivo”. Y téngase en cuenta, además, que adjetivar imperfectamente el daño como “subjetivo” exige una aclaración adicional, una “estipulación”, de su significado. Sin información al respecto, por ejemplo, es lícito entender “daño subjetivo”, exclusivamente, y por ejemplo, como daño psíquico. Queda claro, pues, que el nomen propuesto –el de “daño subjetivo”–, al igual que el “daño moral” y el “daño a la persona”, que se critican[50] y se busca sustituir, ni siquiera expresa bien lo que pretende definir.
7.2. Premisa: la perspectiva funcional de la responsabilidad civil en la obra de Gastón Fernández Cruz.
Un punto cardinal de mi modo de ver el fenómeno es la perspectiva funcional de la responsabilidad civil, planteada en nuestro medio por Gastón Fernández Cruz y, con valiosos elementos del análisis económico del derecho, por Alfredo Bullard González; ambos tras los pasos, siempre de vanguardia, de Fernando de Trazegnies. Fernández Cruz hace ver que “el abandono de la idea de resarcimiento como equivalente de sanción en el civil law no ha significado, sin embargo, la superación de la discusión que, en determinadas áreas del daño resarcible, aún pueda sustentarse –por algunos– la aplicación de una función punitiva de la responsabilidad civil. Ello sucede, por ejemplo, dentro del área del resarcimiento del daño extrapatrimonial, en donde se sostiene –por parte de la doctrina comparada contemporánea– que puede atribuirse una función sancionatoria a las normas de responsabilidad civil, toda vez que el rol de la indemnización en esta área, no consiste en la reintegración de la esfera patrimonial afectada por el daño. Así, la discusión sobre la función del resarcimiento del daño no patrimonial, se centra en atribuirle, o una función punitiva; o una función reparatoria; o una función aflictivo-consolatoria”[51]. El autor citado anota que, desde un punto de vista diádico, es posible advertir la prioridad que el ordenamiento jurídico concede a la función resarcitoria y al principio solidarista de la reparación integral; empero, “la constatación de la existencia de daños irreparables, en el sentido que, fácticamente, se comprueba la imposibilidad de poder restablecer el statu quo roto por la intromisión del daño (la muerte, verbigracia, no puede ser «reparada»), no puede llevar a negar la tutela resarcitoria a la víctima, quien, ante la imposibilidad de ser «reparada», tendrá que conformarse con una tutela aflictivo-consolatoria que, al no poder desenvolver una función reparadora del daño, cumplirá una función de mitigación del mismo”[52]. La conclusión de Fernández Cruz es que “la función eminentemente aflictivo-consolatoria del resarcimiento del daño extrapatrimonial queda así configurada como una manifestación de la función satisfactoria de la responsabilidad civil desde una perspectiva diádica, en detrimento de la afirmación de una función reparatoria de aquél”[53].
7.3. La consideración de la satisfacción dineraria por pretium doloris como pena privada o sanción civil indirecta en la reciente doctrina italiana.
La línea de pensamiento defendida por Fernández Cruz me lleva a sostener, en ulterior análisis, que la suma concedida judicialmente por concepto de daño moral, entendido como sufrimiento o malestar anímico, no puede ser considerada “resarcimiento” ni “indemnización” propiamente dicha (pese a la amplitud con la que se emplea este término en el idioma castellano)[54]. Se trata, más bien, de una sanción civil indirecta o de una pena privada[55]. “Del examen de la estructura y de la función de las penas privadas y de las sanciones civiles indirectas –explica Massimo Franzoni– se puede constatar que éstas no tienen nada en común con el resarcimiento del daño. El resarcimiento del daño apunta a restaurar una cierta situación patrimonial disminuida”[56]; las primeras, en cambio, “expresan la confianza atribuida a la capacidad de autorregulación de la Sociedad civil”[57]: la pena privada es impuesta “por particulares a particulares y tiene su fuente en un contrato (piénsese en las medidas disciplinarias previas en los contratos de trabajo, en los contratos de asociación o en los contratos de sociedad de personas), o bien en un status (basta recordar el poder correctivo ejercido por los progenitores sobre los hijos menores de edad)[58]; a su vez, “las sanciones civiles punitivas expresan el poder auto-organizativo de la Sociedad civil, porque tienden a satisfacer un interés privado; pero realizan, al mismo tiempo, y contextualmente, el interés público. Es, ni más ni menos, este último aspecto lo que distingue las sanciones de las penas privadas, y naturalmente, de las penas criminales. La sanción civil consiste, normalmente, en una medida aflictiva patrimonial, que aun estando prevista legislativamente y aun siendo irrogada por la autoridad judicial, presupone la iniciativa del particular, y está dirigida en ventaja de éste”[59]. La diferencia entre pena privada y sanción civil es la fuente de la segunda, que es la ley, y el doble fin que la segunda realiza al ser impuesta[60]. Para Franzoni, la suma en dinero reconocida judicialmente por concepto de “danno morale soggettivo”, sufrimiento, perturbación del estado de ánimo, etc., se inscribiría en la categoría de las sanciones civiles. También en Italia, Giovanni Bonilini reflexiona en los siguientes términos: “respecto de la tesis que identifica en la reparación del daño no-patrimonial una pena privada, hay que recordar que ella fue ácidamente refutada[61], pero hoy, en virtud de los curiosos retornos de la historia, ha conocido, luego de un enfriamiento relativamente dilatado, un nuevo y vivaz relanzamiento, especialmente doctrinal. No cabe dudar de que la pena privada es una institución empleada en las «estaciones primitivas e ingenuas del derecho» lo que no descarta, sin embargo, su idoneidad para desarrollar aún hoy un papel útil de «prevención» y de «redistribución»; y ella puede contribuir a realizar estos fines, los cuales siguen siendo fundamentales entre los muchos que debe perseguir el ordenamiento. También recientemente, una cuidadosa doctrina ha revelado la aptitud de la pena privada, y del daño no-patrimonial como pena privada, para prestar servicios a las técnicas de responsabilidad civil. No se niega, naturalmente, que es una institución que llega a nosotros cargada de «ecos culturales efectivamente desagradables»; con todo, si se le sabe despojar de los rezagos del exasperado sentimiento de venganza que también ha conocido, podrá hacer revivir su calidad de instrumento adecuado para lograr el fin. La pena privada puede, sobre todo, prestar auxilio en aquellos casos en los cuales el acto ilícito ha determinado escasas consecuencias patrimoniales, y al mismo tiempo, perjuicios que se pueden calificar de otra manera; en aquellos casos en que es adecuada la consideración privatista, más que la penalista; y, para terminar, en aquellos casos en que es necesario unir la reacción de tipo criminal con la ulterior reacción privatista”[62]. Por su parte, Paolo Gallo ha sostenido recientemente que existen dos diferentes modelos de responsabilidad civil. Por un lado, la responsabilidad civil entendida en sentido tradicional, que tiene como función la internalización del costo social global de los ilícitos, ya sea que se trate de responsabilidad por culpa o de responsabilidad objetiva. Por otro lado, hay un supuesto de la responsabilidad civil en el cual se prescinde de la existencia de un daño propiamente dicho, y cuya función consiste, ante todo, en permitir el otorgamiento de sumas en dinero con finalidades de satisfacción y de desincentivación[63]. En el primer modelo, entonces, se busca reparar a la víctima del comportamiento lesivo con la concesión de una suma en dinero con función resarcitoria. En el segundo, por el contrario, se pretende prevenir la posibilidad de que infracciones análogas se repitan en el futuro[64]. Corolario de este atendible esquema es que el otorgamiento de sumas en los procesos por concepto de “daño moral” (del danno non patrimoniale en Italia) representa un caso de pena privada, lo cual queda confirmado por la dificultad de cuantificar el dolor, la afectación del estado de ánimo, y por los criterios utilizados por la magistratura para la determinación de la obligación resarcitoria y/o sancionatoria[65]. Al margen de cómo se denomine la especie –y ya he señalado que Trazegnies hacía mención a la “indemnización punitiva” y a la “multa privada”[66]–, esta forma de entender la satisfacción monetaria por concepto de daño moral, en lo atinente, sobre todo, al inestimable sufrimiento, al pretium doloris, permite entender por qué el magistrado puede determinar con aparente arbitrariedad, es decir, según su particular estimación en cada caso concreto, la suma que asignará por dicho concepto en su sentencia.
7.4. La indiscutible y conveniente vigencia del daño moral en el ordenamiento jurídico peruano.
He optado por organizar la exposición de mi opinión personal sobre estos problemas en nueve puntos:
1. Aun ignorando que en Italia se habla del “daño a la salud” o del “daño biológico”[67], la preciosa bibliografía italiana que influyó en la concepción del “daño a la persona” en su versión peruana es, con toda seguridad, inapropiada[68], y no tiene carácter decisivo, para quien pretenda formarse una idea a la luz del texto vigente del Código Civil peruano y de la precaria evolución de nuestra jurisprudencia. Lo cierto es que los juristas italianos razonan, invariablemente y legítimamente, en función de la distinción entre daño patrimonial y no-patrimonial que tomaron de la doctrina alemana y consagraron en su legislación. En tal sentido, bien cabe recordar a los malos lectores de la doctrina foránea lo escrito, hace poco, por Jean-Pascal Chazal contra un tergiversador de Louis Josserand (1868-1941): “il est légitime d’alimenter une réflexion, d’étayer un point de vue en puisant dans les œuvres des grands auteurs. Là où le bât blesse, c’est lorsque la pensée de l’auteur dont on propose la relecture est présentée de manière méconnaissable”[69]. Envuelve, de suyo, una advertencia, que Bonilini escriba que la “traducción literal del francés «dommage moral», la expresión daño moral, siempre viva en las contribuciones de los intérpretes, no ha encontrado jamás, y no encuentra hoy, sustento en el dato normativo italiano. Nuestro legislador, en efecto, ha preferido a ella la locución germana «daño no-patrimonial», conceptualmente no-homóloga, y relativamente reciente entre nosotros, dado que el ordenamiento se ocupa de ella, explícitamente, sólo a partir de la entrada en vigor del Código Penal vigente, en cuyo artículo 185 dicha locución realiza su primera aparición expresa. El Código Civil la reitera, al dedicarle el artículo 2059”[70]. Cesare Salvi refiere que la opción tomada, en la redacción del Código Civil italiano, “de limitar la resarcibilidad en virtud del artículo 2043 y siguientes a los daños patrimoniales fue, indudablemente, consciente y «política». El codificador considera que se sigue el sistema alemán, que limita, justamente, el resarcimiento de los daños «no-patrimoniales» a las hipótesis tipificadamente previstas por la ley, y no el sistema francés, en cual, por el contrario, una antigua y consolidada interpretación jurisprudencial asocia los daños «morales», inclusive, a la cláusula normativa general de la responsabilidad civil. La terminología adoptada (en el artículo 2059 se habla de daño «no-patrimonial», y no de «daño moral») confirma que el sentido de la alternativa entre las dos figuras se funda en el atributo de la patrimonialidad”[71]. Al respecto, Giovanni Comandé informa que el legislador italiano de 1942 tenía a la vista dos modelos: el del Código Civil francés (artículo 1382), donde la formulación general no distingue entre daños patrimoniales; y el del Bürgerliches Gesetzbuch, donde los daños no-patrimoniales –es decir, los daños inveteradamente compensados mediante el “dinero por el dolor” o Schmerzensgeld– están tipificados, y donde el papel del elemento subjetivo del acto ilícito es fundamental, y va de la mano con un elenco de las hipótesis en que los derechos violados tienen la pretensión a un resarcimiento adicional del daño no patrimonial, a saber: la salud, la vida, la libertad, la propiedad y otros derechos similares. Entonces –prosigue, críticamente, Comandé– “el legislador italiano cree estar en posibilidad de lograr la cuadratura del círculo, esto es, la síntesis de ambos modelos, y adopta legislativamente una fórmula abierta a las hipótesis ya reconocidas en la jurisprudencia. En el decenio 1930-1940 del siglo XX se habían consolidados en la jurisprudencia distintas hipótesis, pero el Código da al legislador el poder de fijar las nuevas hipótesis en las cuales es necesario dar una respuesta punitivo-satisfactiva, a través del resarcimiento de una suma en dinero que es claramente no-reparatoria. Sin embargo, con un técnica que, a la luz del criterio posterior, puede ser discutible, el Código italiano (artículo 2059) reenvía a las hipótesis determinadas por la ley, para evitar dar un elenco, que corra el riesgo de volverse viejo en el momento mismo de finiquitación de la compilación. En síntesis, entonces, el sistema italiano nace bipolar, con el legislador que se hace cargo de la progresiva tipificación de las hipótesis que la Sociedad considere merecedoras de un resarcimiento con función punitivo-satisfactiva”[72]. Las conclusiones de Fernández Sessarego se hacen más difíciles de entender en este punto, por cuanto él declara conocer que: “el modelo italiano, para nosotros asistemático, se origina en que, cuando aparece en el escenario jurídico italiano la figura del «daño a la persona», se encuentran problemas, aparentemente insalvables, para fundamentar legalmente la reparación de las consecuencias no patrimoniales de esta nueva categoría de daños al ser humano. En efecto, el artículo 2059° del Código civil italiano de 1942, establece que «el daño no patrimonial debe resarcirse sólo en los casos determinados por la ley». Y, según lo dispuesto en la ley, es decir, en el artículo 185° del Código Penal italiano, sólo los daños «morales» ocasionados a raíz de un delito merecen ser indemnizados. Es decir, todos los demás daños a la persona de carácter no patrimonial no eran dignos de ser reparados. Pero, en contraste con la absurda y restrictiva disposición del artículo 2059° en referencia, el numeral 2043° del Código civil italiano prescribe, genéricamente, que quien comete un daño injusto, por dolo o culpa, está obligado a repararlo. Este contraste dio origen a todo un largo período de explicables incertidumbres tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. A pesar de la restricción contenida en el mencionado artículo 2059° del mencionado cuerpo legal se consideró por un sector de la doctrina como justo y apropiado no dejar de indemnizar los múltiples daños a la persona de carácter no patrimonial que no fueran, en sentido estricto, un daño «moral». Esta inquietud motivó que las escuelas genovesa y pisana, en la década de los años setenta del siglo XX, buscaran un fundamento legal adecuado para el efecto de proceder a la indemnización del «daño a la persona» de consecuencias no patrimoniales. Fue así que se creó por la escuela pisana la figura del «daño a la salud», que no es otra cosa que el daño a la persona que incide en su estructura psicosomática, para tratar de fundamentar el daño a la persona en el artículo 32° de la Constitución italiana de 1947 que tutela, precisamente, la salud”[73]. Todo ello no es incorrecto sino en cada una de las menciones del “daño a la persona”, inexistente como categoría en el ordenamiento jurídico italiano. Lo correcto es comunicar que en Italia, en palabras de Adriano De Cupis, se debe resarcir el daño que el Código italiano nomina “no-patrimonial”, y que “tiene por objeto el interés correspondiente al bien interior de la persona, considerado en cuanto tal, pero sólo cuando [el] hecho ilícito, productor de dicho daño, también constituya delito. Esta limitación depende del artículo 2059 del Código Civil, que ha pretendido circunscribir a los casos determinados por la ley el resarcimiento del daño no-patrimonial: estos casos, en concreto, son principalmente aquellos en los cuales el hecho constituye delito (artículo 185 del Código Penal); y lo que es más, bien se puede decir que se reducen a tales casos. Por lo tanto, el resarcimiento del daño patrimonial (indirecto) está subordinado a la condición de la existencia efectiva de dicho daño (el cual no constituye una necesaria consecuencia de la lesión del bien personal); en cambio, el resarcimiento del daño no-patrimonial (directo) está subordinado a una específica calificación jurídica –penal– del hecho dañoso: aun cuando la lesión del bien personal contiene en sí misma, siempre y necesariamente, un daño de naturaleza no-patrimonial, el resarcimiento correspondiente halla un obstáculo: obstáculo de naturaleza legal, derivado de la limitación establecida por el artículo 2059 del Código Civil. El principal fundamento de esta limitación es, justamente, el carácter inestimable en lo pecuniario de los bienes interiores a la persona. Al consistir el resarcimiento en la atribución al damnificado de una suma en dinero correspondiente a la medida, pecuniaria, del bien destruido o afectado, no se ve cómo puede determinarse aquella suma, cuando la medida pecuniaria de tal bien no admite expresión –lo cual se verifica, ni más ni menos, para los bienes interiores a la persona (integridad física, libertad, honor, etc.)–. Es cierto que el juez, con su valoración equitativa [...] arriba a la medida pecuniaria, incluso respecto de tales bienes; pero, entonces, es su arbitrio equitativo el que supera, por un fin superior de justicia, el intrínseco obstáculo correspondiente a la naturaleza de los bienes, para efectos de brindar una reparación, la cual, más que un equivalente real del bien afectado, pretende ser una compensación genérica a la felicidad personal que ha resultado comprometida. El resarcimiento del daño no-patrimonial constituye, por lo tanto, una figura jurídica de índole especial: y se explica, de igual forma, porqué los compiladores del Código Civil decidieron circunscribirlo dentro de límites bien definidos, compatibles con su peculiar carácter”[74]. Y como quiera que sea, es decir, aunque se malinterprete la doctrina italiana, la Corte di Cassazione italiana acaba de establecer en un recientísimo fallo que el daño no-patrimonial mencionado en el artículo 2059 del Código Civil de 1942 no puede seguir siendo identificado (según la tradicional y restrictiva lectura de esta norma)[75] “con el mero daño moral subjetivo, constituido por el sufrimiento contingente y la perturbación transitoria del ánimo, determinada por un hecho ilícito constitutivo de delito. La norma debe entenderse como categoría amplia, comprehensiva de toda hipótesis en que se verifique una injusta lesión de un valor inherente a la persona, constitucionalmente garantizado, de la cual se deriven perjuicios no susceptibles de valoración económica, y sin sujeción al límite que se deduce de la reserva de ley asociada con el artículo 185 del Código Penal”[76]. Y lo decía el mismo maestro romano, De Cupis: “pueden verificarse situaciones tales que susciten serias dudas sobre la equidad, y conveniencia de la solución legislativa [del artículo 2059]. Piénsese en la hipótesis en que la lesión del bien personal no revista las características del ilícito penal (de modo que, además de estar ausente la sanción penal, no exista el resarcimiento del daño no-patrimonial: artículo 2059), y en que, por añadidura, no se pueda demostrar la existencia de un daño patrimonial. Entonces, el daño no patrimonial, existente, no es resarcible por voluntad de la ley, y el daño patrimonial, inexistente, no es resarcible por su propia inexistencia: la lesión del bien personal, a pesar de constituir una violación del orden jurídico, a pesar de representar un ilícito civil, está completamente desprovista de sanción (con prescindencia de alguna forma de reintegración en forma específica, como la publicación de la sentencia de condena, y de la orden judicial de cesación del hecho lesivo [...]). Esta situación, referida a los mayores bienes humanos, no parece satisfacer nuestra conciencia. En definitiva, por graves que sean las objeciones aducibles contra el resarcimiento del daño no-patrimonial, parece ser equitativo extenderlo más allá del ámbito de los delitos. Un fin superior de justicia reparadora, como hemos visto, permite atribuir, a través del arbitrio equitativo del juez, una medida pecuniaria a los bienes personales; dicha medida parecería contrastar con su naturaleza intrínseca; pero en el derecho, la lógica y la racionalidad deben evaluarse, en definitiva, a la luz de la equidad; y no puede negarse que constituye un resultado de equidad atribuir una reparación por el daño causado a uno de aquellos preciosos bienes que son inherentes al hombre, del mismo modo que constituye un resultado no-equitativo, por el contrario, dejar privado de reparación al mismo daño”[77].
2. Por esta última razón, por la inexistencia en nuestro medio de los elementos legales que autorizan a razonar en función de la patrimonialidad y no-patrimonialidad del daño, discrepo de los planteamientos de Trazegnies y Espinoza Espinoza, y del mismo Fernández Sessarego[78], que son perfectamente coherentes si y sólo si se admite la distinción mencionada. Y aquí no se trata –apréciese bien– de una mera opción doctrinaria, porque el daño patrimonial y no-patrimonial son, por encima de todo, categorías que cuentan con un reconocimiento legislativo que condiciona, a su vez, todas las lecturas italianas y germanas a las que recurramos para construir nuestros propios discursos al respecto. Hay que saber, además, y por si restara alguna duda, que la distinción entre daño patrimonial y no-patrimonial tiene mucho de defectuosa[79]. Un agudo autor como Francesco Donato Busnelli pone en evidencia que la identificación “en negativo” de ciertos daños (los no-patrimoniales) ha sido siempre “equívoca e insatisfactoria. Ejemplar es la figura de los daños a la salud: estos son evidentemente «no-patrimoniales» en atención al interés lesionado; pero son también «patrimoniales», indudablemente, en atención a su susceptibilidad de ser valorizados en dinero, y sobre todo, a la función esencialmente compensatoria de su resarcimiento. [...] Son de preferir, entonces, las técnicas de identificación «en positivo». De esta naturaleza es la técnica adoptada en la Directiva comunitaria en materia de responsabilidad por productos defectuosos. En ella se distingue, en el ámbito general de los daños a la persona, los daños «causados por lesiones personales», para los cuales se prevé una regla general de resarcibilidad, con un reenvío, para los daños morales (pain and suffering, Schmerzensgeld) a los distintos ordenamientos de los países miembros”[80]. El comparatista de la Universidad de Nápoles, Antonino Procida Mirabelli, con mayor audacia, llega a postular que “la patrimonialidad no es un elemento constitutivo del daño resarcible, ni en lo atinente a la reparación en dinero ni en lo tocante a la reintegración en forma específica, frente a las cuales dicha característica es aun más insignificante”[81]. Por todo ello, constituye un verdadero espejismo percibir que en el Perú exista una pugna entre juristas obsesionados con el patrimonio –“con el vil patrimonio”– y iusfilósofos vindicadores del humanismo[82]. Hace años, por lo demás, se objetó, y hay que saberlo, que existen “quienes han pretendido distinguir a los comentaristas entre quienes creen en el daño a la persona (consecuentemente son humanistas) y los que no creen en la categoría específica (por lo que son tildados de materialistas). Incluso se ha dicho que el Código de 1984 es humanista porque, entre otras cosas, incorpora el daño a la persona. En realidad, ésta es una distinción falaz. Todo el derecho pretende crear mejores condiciones de vida para la persona; esto no se logra únicamente a través de ciertas instituciones, sino mediante un espíritu que penetra y anima la integridad del cuerpo legal. Por consiguiente, aun sin aceptar los llamados daños a la persona por razones lógicas, se puede tener una visión humanista del derecho. El humanismo (o el personalismo) no consiste en repartir la palabra «persona» por todas las normas del Código, sino en construir un orden jurídico que permita una mejor calidad de vida. Aun más; sostener que los daños espirituales pueden repararse con dinero implica adoptar una posición materialista y patrimonialista porque supone que, en última instancia, el dinero proporciona toda clase de felicidades y alivia todos los males de cualquier orden. Por el contrario, quien rechaza la reparación económica del daño extrapatrimonial es porque respeta su carácter verdaderamente espiritual e íntimo (y, por tanto, es ajeno a los aspectos económicos del derecho)”[83].
3. Con todo, es de destacar que los elementos brindados por De Trazegnies, a diferencia de los empleados por Espinoza Espinoza –quien se vale, diestramente, del estudio de la experiencia extranjera– permiten advertir que él arriba a la distinción entre daño patrimonial y no-patrimonial en el marco de una investigación histórica que parte desde el derecho romano mismo[84], el cual suministra, incontestablemente, sus rudimentos. Éste puede ser un buen punto de partida para construir la distinción en el ordenamiento jurídico peruano, en una eventual reforma de la codificación.
4. Dado que carecemos de datos de derecho positivo que avalen un razonamiento en función de la patrimonialidad o no-patrimonialidad del daño, hay que encontrar un modelo que se adapte mejor a nuestra legislación. Esa legítima búsqueda no puede ser condicionada porque Fernández Sessarego, en ejercicio del derecho de opinión que todos tenemos, exprese lo que sigue: “el modelo que hemos dado en llamar peruano de «daño a la persona», [...], se inspira en el modelo italiano pero, [...], al no tropezar con los problemas legislativos que, en su caso, encontró el modelo italiano por obra del artículo 2059° de su Código civil, ha tenido libertad, sobre la base de un más afinado conocimiento de la estructura del ser humano, de elaborar un modelo que no se sujeta al molde italiano. El modelo peruano se sustenta en aquello que realmente se puede dañar tratándose de la estructura ontológica del ser humano. Es, por ello, que considera tan sólo dos categorías de «daño a la persona». La primera, como está dicho, es la que incide en la estructura psisocomática del ser humano y, la segunda, la que lesiona la libertad fenoménica, es decir, el «proyecto de vida», que es la presencia de la libertad ontológica –en que consiste cada ser humano– en el mundo exterior, en el que se encuentran instaladas las relaciones de conductas humanas intersubjetivas. Esta libertad fenoménica, que supone la concreción ontológica a través de actos o conductas intersubjetivas del ser humano, está dirigida, en última instancia, a la realización del personal «proyecto de vida». Es decir, de aquello que la persona decidió ser y hacer en su vida para otorgarle un sentido valioso. No podemos olvidar que la vida es una ininterrumpida sucesión de quehaceres –que responden a decisiones de la libertad que somos– mediante los cuales se despliega el temporal «proyecto de vida»”[85].
5. Como ya he demostrado en un estudio precedente[86], y pese a todas las imperfecciones del articulado del Código Civil peruano, el modelo que estamos buscando es el francés. Un apreciado amigo italiano, P. G. Monateri, de juicios acostumbradamente certeros, aconseja, para su propio ordenamiento, que las preocupaciones suscitadas por el danno morale en la jurisprudencia y en la doctrina “salden cuentas” con la experiencia francesa, la cual se funda “en un principio de normal resarcibilidad del daño moral en las hipótesis de responsabilidad extracontractual, e incluso de responsabilidad contractual, [...]. También en Francia, naturalmente, han existido posiciones contrarias a ello, pero las mismas han terminado siendo minoritarias, y el resarcimiento del daño moral es, hoy por hoy, admitido para las consecuencias no-patrimoniales de las lesiones a la integridad corporal, en caso de lesión de los derechos de la personalidad y en caso de violación formal de un derecho subjetivo, sin que el sistema francés haya colapsado jamás, o haya brindado una prueba de sí mismo que sea peor que la del sistema italiano. Si observamos detenidamente los datos que tenemos frente a nosotros, me parece que, en realidad, nuestro ordenamiento bien puede orientarse hacia soluciones a la francesa”[87].
6. No existe ningún inconveniente para asumir que la distinción acogida por nuestro legislador, con conocimiento o no, coincide con la doctrina francesa, que se limita a distinguir el daño material (dommage matériel), que afecta el patrimonio de la víctima, del daño moral (dommage moral), que no tiene incidencia económica directa[88].
7. En otras palabras, pienso que no hay razón para entender en sentido restringido –como propone el profesor Cárdenas Quirós– la norma del artículo 1984, en la cual, por lo demás, no se habla de la “admisibilidad” del otorgamiento, por parte del juez, de una satisfacción económica por concepto de daño moral (no se dice que el daño moral “sea procedente” o no), sino, directamente, de los criterios para su evaluación. Por el contrario, el préjudice moral sigue siendo “le dommage atteignant les intérêts extrapatrimoniaux et non économiques de la personne, en lésant ce que l’appelle les droits de la personnalité. [...]. Sans doute l’on peut reconnaître un caractère spécifiquement moral à l’atteinte aux idées, aux croyances, à la pudeur d’une personne; de même aux atteintes à la sensibilité et à l’affection résultant de la mort ou même de blessures graves subies par un être proche et aimé”[89]. Tampoco me parece que exista razón para admitir una visión antojadiza del “daño moral” en los siguientes términos: “el mal llamado daño «moral» no es una instancia autónoma o diferente del «daño a la persona» sino que se trata de la lesión a uno de los aspectos psíquicos no patológicos de la misma, de carácter emocional. De ahí que, a la altura de nuestro tiempo, carece de significado seguir refiriéndose obstinadamente a un supuesto daño «moral». Lo que se daña son los principios morales de una persona. Este específico daño al bagaje moral causa, en la persona que lo sufre, perturbaciones psíquicas de distinta magnitud e intensidad, generalmente no patológicas. En síntesis, a propósito de un agravio a los principios morales lo que se daña, por las perturbaciones que origina, es la esfera psíquica del sujeto. De ahí que el mal llamado daño «moral» –que es exquisitamente jurídico– se incorpora como un específico aspecto del más amplio espectro del genérico «daño a la persona» en la categoría del «daño psicosomático», preponderantemente de carácter psíquico. Una afrenta o agravio a los «valores morales» de una persona lo que lesiona, en última instancia, es su psiquismo, el mismo que sufre alteraciones o perturbaciones de distinta intensidad. Un daño al honor, a la identidad o a la intimidad, por ejemplo, repercuten en la psique del sujeto causando perturbaciones diversas. Lo mismo ocurre frente a la pérdida de un ser querido. De ella también se derivan consecuencias emocionales, psíquicas, generalmente transitorias, no patológicas como se ha señalado”[90]. En todo el discurso anterior de Fernández Sessarego se ignora la historia –omito, conscientemente, escribir “tradición”[91]– del “daño moral” en su ordenamiento de origen, y se pretende encaminar equívocamente la interpretación que pueden elaborar, sin ningún problema, los operadores del derecho en nuestro medio.
8. Si así están las cosas, el daño moral, en el ordenamiento jurídico peruano, abarca todas las consecuencias del evento dañoso que, por sus peculiares características, por su ligazón con la individualidad de la víctima, no sean traducibles directamente en dinero, incluida la lesión de los derechos fundamentales. “Moral” no es lo contrario de “jurídico”; “moral” es lo contrario de “material”. Es ejemplar que, pese a su limitada, pero no intrascendente, condición de difusora, en el mundo de habla castellana, del pensamiento jurídico alemán, italiano y francés[92], la doctrina española no haya tenido problemas para entender, desde hace décadas que “el concepto de daños morales no debe reducirse solamente a los dolores o sufrimientos injustamente ocasionados, sino que en él ha de incluirse todo perjuicio no pecuniario producido por la lesión de un bien de la persona (salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus sentimientos y afectos más importantes y elevados”[93], o que el “daño moral es aquel daño que afecta a un bien de la personalidad o de la vida (libertad, salud, honor, honestidad, paz, tranquilidad de espíritu, integridad física, bienestar corporal, privacidad, etc.), es decir, el que implica quebranto, privación o vulneración de esa categoría de bienes incorporales cuya tutela cobijamos bajo la categoría de los llamados derechos de la personalidad. [...] La diversidad de manifestaciones que puede asumir, por tanto, el daño moral, es indescriptible, tantas como sean las facetas de la personalidad, valores y estimativas del ser humano”[94]. En consecuencia, creo que no es admisible sostener –tal cual hacen Fernández Sessarego[95] y Espinoza Espinoza[96]– que el daño moral constituye una “especie” del daño a la persona. Si se presta atención a la bipartición original francesa –que es la que debe seguirse–, la interpretación es en sentido contrario: el daño moral comprende el daño a la persona, a los derechos de la personalidad, además de los padecimientos de ánimo[97].
9. Y porque así están las cosas, la cancelación de la expresión “daño a la persona”, del articulado del Código Civil –cancelación ya virtualmente concretizada en la práctica judicial que la desconoce por completo, y en la doctrina, que no la admite como sustitutiva del “daño moral”– es digna de ser promovida.
7.5. Breves consideraciones sobre el llamado “daño al proyecto de vida” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Se dice que el “daño al proyecto de vida” sería el daño más profundo, más grave, que se puede causar al ser humano, entendido como ser que se proyecta permanentemente, para vivir, y como ser libre y temporal[98]. El “proyecto de vida” se fundamenta “en la propia calidad ontológica del ser humano, en su propia naturaleza, sólo el ser humano [...] es capaz de «proyectar su vida» ya que ello sólo es posible tratándose de un ser «libre», coexistencial, y a la vez «temporal». Sólo el ser humano, en tanto ser libertad, es capaz de elegir un «proyecto de vida». Este proyecto puede ser dañado en su cumplimiento en cuanto se despliega dentro de una coexistencialidad con otros seres. De otro lado, el «daño al proyecto de vida» es un daño actual, pero que se proyecta al futuro. Es un daño cierto y continuado. No se agota en un instante. Sus consecuencias, por lo general, acompañan a la persona hasta su muerte. [...] Un daño psicosomático puede afectar, en cierta medida, la plena o parcial ejecución del «proyecto de vida». La persona puede verse impedida de realizar a plenitud lo que, por ser libre, «decidió ser» o, tan sólo, ver menoscabada o retardada tal realización. La persona, en un caso límite, como derivación de un daño al «proyecto de vida», puede ver frustrada su propia realización existencial. El trastocamiento o frustración del «proyecto de vida» puede comprometer, en diverso grado o intensidad según los casos, el futuro de la persona. «Dejar de ser lo que se proyectó ser» puede tener como consecuencia el que la vida de la persona pierda «su sentido», su razón de ser, al no poder continuar vivenciando, con la misma intensidad, los valores que signaron su proyecto existencial y que, posiblemente, llegaron a justificar su razón de existir”[99]. Fernández Sessarego especula que su planteamiento al respecto ha logrado respaldarse en el derecho “vivo” –la terminología es del jurista austriaco Eugen Ehrlich– según cuanto fluye de la argumentación judicial expresada en fallos recientes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José (Costa Rica), en causas resueltas entre los años 1998 y 2001[100]. Él dice que “en los casi diez años de elaboración del nuevo concepto de «daño a la libertad» en su expresión fenoménica o «proyecto de vida» en proceso de realización, este daño ha sido incorporado al derecho vivo tanto a nivel de la jurisprudencia supranacional como de la jurisprudencia comparada. Entre 1998 y el 2001 son tres, al menos, las sentencias de reparación de daños en las que la Corte Interamericana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica hace referencia, analiza y repara el «daño al proyecto de vida». En ellas, la Corte considera la reparación del «daño al proyecto de vida» al lado del tradicional resarcimiento de los denominados «daños materiales» –como es el caso del lucro cesante y del daño emergente– y de la indemnización del llamado «daño moral»”[101]. Ahora bien, y en primer lugar, yo tengo a la vista la sentencia del 18 de septiembre del 2003, en la causa Bulacio vs. Estado de la República Argentina, y allí veo, escrito en letras bien claras que la distinción en materia de daño es la clásica francesa, es decir, entre daño material y daño inmaterial. A esta última bipartición se suman, también de modo expreso, otros principios de raíz francesa: el de la “reparación íntegra del daño” (réparation intégrale)[102] y el de la “pérdida de la posibilidad de obtener una utilidad en el futuro” (pérdida de la chance)[103]. En efecto, la Corte, presidida, como en las sentencias de años precedentes, referidas por Fernández Sessarego, por Antônio A. Cançado Trindade, señala que el motivo de la suma en dinero a concederse a los familiares de Walter David Bulacio, joven argentino de 17 años, detenido arbitrariamente en un operativo, y fallecido en un hospital a consecuencia de las lesiones físicas infligidas por efectivos policiales, se funda –apréciese bien– en la violación, generadora de daño, de una obligación internacional por parte del Estado, lo cual es un principio afirmado en la jurisprudencia de la propia Corte. Dicha obligación “de reparar” –se dice también– se regula “en todos sus aspectos” por el derecho internacional. Así se entiende que la suma en dinero asignada a los familiares comprenda, en cuanto al daño material, conceptos que en nuestro medio serían más que discutibles, como la posibilidad de que Bulacio se hubiese convertido en un caddie de golf, o hubiese seguido la carrera universitaria de abogado (¡!). Por ambos rubros, determinados mediante cálculo de probabilidades, a la manera de los jueces del common law[104], se hace de cargo del Estado de la República Argentina, el pago de 124,000.00 dólares estadounidenses, que incluyen cierto “daño patrimonial familiar”. En cuanto al daño inmaterial, se expresa que éste “puede comprender tanto los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, y el menoscabo de valores muy significativos para las personas, como las alteraciones, de carácter no-pecuniario, en las condiciones de existencia de la víctima o su familia”. Luego se dice que “la jurisprudencia internacional ha establecido reiteradamente que la sentencia constituye per se una forma de reparación. No obstante, por las graves circunstancias del presente caso, la intensidad de los sufrimientos que los hechos causaron a la víctima y a sus familiares, el cambio en las condiciones de existencia de la familia y las demás consecuencias de orden no material o no pecuniario que sufrieron éstos, la Corte estima pertinente el pago de una compensación por concepto de daños inmateriales conforme a equidad. En casos anteriores, este Tribunal ha señalado que cuando existe un reconocimiento de responsabilidad internacional por parte del Estado no se requieren pruebas para demostrar el daño ocasionado”[105]. Reviste carácter fundamental, para la resolución final, el dictamen de una psicóloga, la Dra. Graciela Marisa Guilis: “Se refirió al impacto de los hechos de que fuera víctima Walter David Bulacio sobre el grupo familiar. La familia de Walter tenía, hasta el momento de los hechos, una estructura tradicional. La muerte de aquél produjo una ruptura que marcó «un antes y un después en la forma de existencia de esta familia». Cuando alguien pierde al cónyuge se lo llama viudo; a quien pierde un padre o una madre, se lo nombra huérfano, pero no hay nombres, en ninguna lengua, para nominar a quien sufre la muerte de un hijo. Sólo en hebreo hay un término que califica esa situación, que es «chacol», cuya traducción más aproximada corresponde a la idea de abatimiento del alma. Ésta sería la única nominación para un padre o una madre con respecto a la muerte de un hijo, y esa es la dimensión catastrófica que adquirió la muerte de Walter David en sus padres. El duelo existe claramente en el caso de los padres respecto a la muerte de sus hijos, pero el componente de la intervención del Estado, en este caso, tuvo incidencia en el tipo de duelo y en la situación de la familia. Se supone que el Estado es un garante, o bien, un tercero de apelación en el «contrato social entre los ciudadanos y las instituciones del Estado». Ante una intromisión de éste se produce una afectación en la subjetividad de la familia, es decir, en sus proyectos de vida y, en definitiva, en su pertenencia a ese espacio social, con los consecuentes daños psicológicos. Es por ello que «sólo el Estado puede devolverle la justicia a estos familiares, [y] un lugar en la sociedad», dando respuesta a preguntas básicas que se formula cualquier familiar en un duelo normal, como por ejemplo: «¿cómo sucedió?», «¿quién fue el responsable?», «¿en qué circunstancias ocurrió?». De lo contrario, los familiares asumen una culpabilización acerca de la muerte del ser querido. Con respecto a la imagen de Walter David, la familia, soportó además las sospechas de que por su condición de adolescente, éste estuviera inmiscuido en alcoholismo, drogadicción o que tuviese conductas sexuales alteradas, imputaciones que fueron finalmente desvirtuadas”[106]. Y el alegato de la Corte es como sigue: “Walter David Bulacio y sus familiares experimentaron sufrimientos morales como consecuencia de los hechos del presente caso. Por ello, tienen derecho a reparación, pues “es claro […] que la detención y muerte de Walter ha tenido un impacto catastrófico para la familia”; el daño producido como resultado de la situación traumática que vivieron ha dejado efectos y marcas, muchas de ellas “irremediables”. Asimismo, los familiares de la víctima han buscado justicia durante casi doce años, sin alcanzar resultados efectivos, lo cual también ha tenido efectos negativos en ellos. En particular, la Comisión señaló que: a) es propio de la naturaleza humana que toda persona sometida a agresiones y vejámenes experimente un profundo sufrimiento moral, que se extiende a los miembros más cercanos de la familia, particularmente a aquéllos que estuvieron en contacto afectivo estrecho con la víctima; b) la familia de Walter David Bulacio «se derrumbó» después de los hechos, se produjo la pérdida de la estructura familiar y se han presentado consecuencias físicas, como las diferentes enfermedades padecidas por los miembros de la familia; c) la hermana de la víctima, Lorena Beatriz Bulacio, ha padecido problemas de salud, ha incurrido en varios intentos de suicido y ha sido incapaz «de establecer [una] relación afectiva fuera de la familia»; d) la abuela paterna también sufrió profundamente la muerte de Walter David Bulacio porque mantenía con éste una relación muy estrecha; y e) la situación de los familiares se ha visto agravada por la falta de «una respuesta eficaz por parte de la justicia», ya que en esta situación «el dolor y el duelo se convierten en proceso interminable que no cesa de afectar sus vidas». Los miembros de la familia Bulacio «han sufrido una angustia tremenda debido al interminable proceso judicial y [a] la impunidad que han caracterizado el caso»”. Todo lo anterior permite conceder una suma de 210,000.00 dólares, la cual incluye, discutiblemente, 10,000.00 dólares por concepto de “gastos médicos futuros” (¿daño inmaterial?). Decisiones de dicho tipo sólo son concebibles, como es claro, cuando la parte a la que se gravará con el pago de la compensación es el Estado. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que en la parte argumentativa de la sentencia, los jueces son libres de explayarse como les plazca, con mucha mayor razón en los tribunales internacionales de derechos humanos, donde las conexiones con el pensamiento filosófico y ético están a la vista. Lo realmente importante es no perder de vista qué es lo que propenden a resolver los magistrados –sin duda, la concesión de la máxima compensación posible a las víctimas– porque es hacia ello que se encaminan todas sus consideraciones previas. En tercer lugar, las enseñanzas de Fernández Sessarego sobre el proyecto de vida pueden, de todas maneras, aportar elementos, también entre nosotros, para la reflexión de los jueces al momento de determinar la procedencia de la compensación por concepto de “daño moral” –o de “daño a la persona”, si se apela a la desarreglada terminología del Código Civil vigente– en una determinada causa. Sin embargo, las amplias libertades que se conceden los magistrados de la Corte Interamericana no son, desde ningún punto de vista, una referencia determinante, ni un modelo a seguir, para ningún juez nacional: basta pensar en lo que se afirma sobre lo innecesario de aportar pruebas sobre el daño inmaterial (me pregunto si alguno de nuestros jueces opinaría lo mismo)[107], por lo demás, para advertir que estamos ante una sanción, y no frente a un resarcimiento o indemnización. En cuarto y último lugar, y sin perjuicio de lo anterior, adornar con argumentos filosóficos una categoría de daño –la del “daño al proyecto de vida”– que se busca introducir en nuestro ordenamiento es una mala manera de vender una propuesta que, por presentarse así, se hace merecedora de las mismas críticas que en Italia se han formulado contra el “daño existencial”. Como bien señala y enseña Giulio Ponzanelli –con quien coincide, en algunas cosas, Fernández Sessarego, y no al revés[108]– “el crecimiento de las reglas de responsabilidad civil se ha producido siempre por medio de una fuerte oscilación entre la función de compensation (es decir, de reparación del daño) y de deterrence (es decir, de incidencia en el tipo de actividad que debe desarrollarse). Reconocer el resarcimiento del daño existencial es privilegiar, en demasía, la primera función, en total detrimento de la segunda: los riesgos, los problemas sociales y las patologías de un fenómeno de overcompensation son tan conocidas que aquí debe desaconsejarse todo análisis distinto. La overcompensation, como es sabido, constituye un fenómeno usual en todo modelo jurídico que se considere; y ello ocurre en mayor medida donde el sistema de Welfare ha generado una red de intervenciones para la protección y sostén de determinadas categorías de personas. Si las reglas de responsabilidad civil tiende a dictar sobre todo, un equilibrio de intereses entre dos posiciones en conflicto, el resarcimiento del daño existencial da la impresión de estar en capacidad de crear un fuertísimo desequilibrio”[109]. He escrito las mismas líneas reemplazando por “daño al proyecto de vida” las menciones al “daño existencial”, y el valor de la crítica se mantiene.
8. Conclusión.
Famosamente, Francesco Carnelutti (1879-1965) escribió en las primeras páginas de su Teoria generale del reato estos versos del Alcyone de Gabriele D’Annunzio: “Ei nella solitudine si gode sentendo sè come inesausto fonte; dedica l’opre al tempo e ciò non ode”. “Y en la soledad goza / sintiéndose a sí mismo como fuente inagotable / que ofrenda su resonar al tiempo, y no lo oye”. Pero era Carnelutti[110]. La expresión “daño a la persona” sigue siendo inútil en el Código Civil peruano.
Pisa, octubre del 2003
Lima, noviembre del 2003
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[1] Inolvidable el pasaje del Quijote, 2ª. parte, cap. 51 (Carta de don Quijote de la Mancha a Sancho Panza, gobernador de la ínsula Barataria): “Un negocio se me ha ofrecido, que creo que me ha de poner en desgrac ia destos señores; pero aunque se me da mucho, no se me da nada, pues, en fin en fin, tengo que cumplir antes con mi profesión que con su gusto, conforme a lo que suele decirse: amicus Plato, sed magis amica veritas. Dígote este latín porque me doy a entender que después que eres gobernador lo habrás aprendido. Y a Dios, el cual te guarde de que ninguno te tenga lástima”.
[2] C. FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, en “Foro jurídico”, año I, núm. 2, 2003, págs. 15 y sgtes., y en “Revista jurídica del Perú”, año LIII, núm. 50, 2003, págs. 3 y sgtes. En adelante, cito la segunda de las dos versiones.
[3] Me alegra, de todas formas, y para anotarlo con su mismo estilo, que, en el 2003, FERNÁNDEZ SESSAREGO, op. cit., pág. 17, “coincida conmigo”, o “me dé la razón”, al menos formalmente, en lo tocante al rechazo del último grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil, el llamado danno esistenziale (“daño existencial”): “la tercera observación que proponemos versa sobre la inutilidad de la reciente creación por la doctrina italiana, y acogida por la jurisprudencia, del «daño existencial». Este daño pretende cubrir todas las lesiones que acarrean consecuencias no patrimoniales que no se encuadran dentro del estricto, histórico y tradicional concepto de «daño moral». Al respecto advertimos que todos estos daños de consecuencias no patrimoniales se encuentran incluidos dentro del amplio concepto de «daño psicosomático» que, como se ha referido, conforma una de las dos categorías que, desde nuestro punto de vista, integran el «daño a la persona». Por lo expuesto, no encontramos razón alguna para pretender la creación de una categoría autónoma de daños bajo la ambigua denominación de «daño existencial». En efecto, los «daños existenciales», no estrictamente considerados como daños «morales» en el lenguaje tradicional, son daños psicosomáticos, de carácter predominantemente psíquico”. Mi posición, contraria al daño existencial, consta en L. L. LEÓN, “El daño existencial. ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?”, en “Ius et veritas”, año XI, núm. 22, 2001, págs. 48 y sgtes.; ID., “Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing)”, en “Proceso & justicia”, núm. 3, 2002, págs. 177 y sgtes. Como ha escrito, hace poco, G. COMANDÉ, “Il danno esistenziale e il «diritto pigro»”, en Critica del danno esistenziale, al cuidado de G. PONZANELLI, Cedam, Padua, 2003, pág. 76, “el daño existencial es el resultado de un «derecho ocioso» que no quiere realizar completamente su trabajo, y el fruto de requerimientos resarcitorios que no quieren hacer, en el caso concreto, los esfuerzos necesarios en lo relativo a las pruebas y a la argumentación, así como de sentencias que no tienen el coraje que se veía en los mejores tiempos de la jurisprudencia [italiana]”. Lo paradójico es que estas atrofias en el plano resarcitorio –lúcidamente advertidas por los censores del daño existencial, como Francesco Donato BUSNELLI, Francesco GAZZONI, Giulio PONZANELLI, Emanuela NAVARRETTA, además de COMANDÉ– resultan promovidas, en definitiva, por la postulación de teorías como la del “daño al proyecto de vida” (véase infra, § 7.5). De la corriente actual favorable al daño existencial es de citarse, por repetir los mismos argumentos endebles y desatendibles de siempre, M. BONA, voz “Danno esistenziale”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Aggiornamento, 2, t. I, Turín, Utet, 2003, págs. 654 y sgtes.
[4] Cualidad que uniforma, inconfundiblemente, a los partidarios de la “escuela” de la inercia, cuyos rasgos he esbozado en mi ensayo “La reforma del Código Civil vista en serio”, en “Normas legales”, tomo 327, vol. II, págs. 3 y sgtes. Tenía razón el juez Benjamin N. CARDOZO, “Law and Literature”, en “Yale Review”, vol. XIV, 1925, págs. 699-670, cuando destacaba que “a commoner attitude with lawyers is one, not of active opposition, but of amused or cynical indifference”. Para no recaer en lo común, entonces, habría que preguntar a los perfectos desconocidos, que escriben, ridículamente y ubicándose más allá del bien y el mal, que en nuestro medio existen “abogados, juristas, magos y chamanes”, en “Legal express”, año 3, núm. 31, julio del 2003, pág. 10, ante todo, en cuál de las categorías mencionadas se autoreconocen. Predictiblemente, y por cuanto el rótulo de abogado lo otorga la mera propiedad de un título profesional y de una colegiatura, será necesario añadir a su chistosa nomenclatura –imposibilitados de clasificarlos, con su misma arbitrariedad, en alguna de las otras tres especies– el gremio de los “don nadie” del derecho, huérfanos de interlocutores y de ideas.
[5] L. L. LEÓN, “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, en “Revista peruana de jurisprudencia”, año 5, núm. 23, 2003, págs. I y sgtes.
[6] G. OSTI, “Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per inadempimento delle obbligazioni”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año VIII, 1954, págs. 593 y sgtes. Mi traducción al castellano forma parte de los materiales de enseñanza de Gastón FERNÁNDEZ CRUZ en la Maestría con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Giuseppe OSTI (1885-1963), profesor ordinario de Instituciones de Derecho Privado (1931-1950) y de Derecho Civil (1950-1961) en la Universidad de Bolonia, participó en la redacción del Código Civil italiano de 1942, y es considerado el padre de la responsabilidad objetiva por incumplimiento de obligaciones, doctrina a la que dedicó su más importante estudio: “Revisione critica della teoria sulla impossibilità della prestazione”, en “Rivista di diritto civile”, año X, 1918, págs. 209 y sgtes., 313 y sgtes., 417 y sgtes., cuyos rastros parecen evidentes en la redacción del articulado en materia del citado cuerpo normativo. Sin embargo, una vez promulgado el Código, autores de la talla de Lodovico BARASSI, Francesco MESSINEO y Luigi MENGONI, formularon objeciones a la interpretación ostiana, es decir, a la interpretación “oficial”, autorizada y aparentemente irrefutable. Para desvirtuar todos estos “equívocos” o “desvíos” doctrinales frente a su magisterio, OSTI escribió el artículo al que hago referencia. En el 2000 conocí en Roma a Massimo BIANCA, quien como Michele GIORGIANNI (1915-2003), ilustre civilista fallecido en mayo del presente año, puede preciarse de haber liquidado las doctrinas ostianas, a través de su obra “Dell’inadempimento delle obbligazioni”, 2ª. ed. (1ª. ed., 1967), en Commentario del codice civile, al cuidado de A. SCIALOJA y G. BRANCA, Bolonia: Zanichelli Editore y Roma: Società Editrice del Foro Italiano, 1979. Le pregunté si no le había persuadido el hecho de que el pensamiento ostiano tuviera en su favor la participación de OSTI en la elaboración misma del Código, y sobre todo, su propia experiencia académica boloñesa, pues BIANCA fue asistente de GIORGIANNI en tan prestigioso centro de estudios, entre 1955 y 1960. El ilustre profesor catanese me respondió, ni más ni menos: “porque soy amigo de Platón, pero soy más amigo de la verdad”. Pese a tomar partido por la tesis ostiana, Giovanna VISINTINI, Inadempimento e mora del debitore, en Il Codice Civile-Commentario, dirigido por P. SCHLESINGER, Milán, Giuffrè, 1987, pág. 102, declara que “la producción científica de OSTI sobre el incumplimiento penetró, sin lugar a dudas, en el sistema del libro IV, dedicado a las obligaciones, del Código Civil italiano vigente. Pero semejante circunstancia, debida, presumiblemente, a su participación en los trabajos de la codificación con la calidad de único experto de la materia, así como, en particular, la autoridad de su doctrina, para la cual él reivindicaba una continuidad con una tradición afirmada desde siglos atrás, no eliminó las discrepancias doctrinales en torno del problema”. La prestigiosa autora brinda valiosa información sobre estos debates en el artículo “Riflessioni sugli scritti di Giuseppe Osti”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año XXV, 1971, págs. 213 y sgtes.; en la voz “Inadempimento”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XVI, Roma, 1988, pág. 2 y sgtes. (de la separata); en su Trattato breve della responsabilità civile, 2ª. ed., Padua, Cedam, 1999, págs. 113 y sgtes., así como en los estudios compilados en Responsabilidad contractual y extracontractual, traducción, edición y notas de L. L. LEÓN, Lima, ARA Editores, 2002, passim. También es de destacarse el volumen de V. DE LORENZI, Classificazioni dogmatiche e regole operazionali in tema di responsabilità contrattuale, Milán, 1981, págs. 23 y sgtes.
[7] Las consideraciones de J. LEÓN BARANDIARÁN sobre el daño moral, favorables a su reconocimiento bajo el Código Civil de 1936, pueden consultarse, ahora, en ID., Tratado de derecho civil peruano, t. IV, Lima, WG Editor, 1992, págs. 419 y sgtes. La obra es reimpresión de sus Comentarios al Código Civil peruano, publicados en 1952.
[8] LEÓN BARANDIARÁN, Comentario sub artículo 1985, en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936, Código Civil, VI, Exposición de motivos y comentarios, 3ª. reimpresión, compilación al cuidado de D. REVOREDO, Lima, Okura Editores, 1988, pág. 807 (las cursivas son añadidas).
[9] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Apuntes sobre el daño a la persona”, en “Ius et veritas”, año XIII, núm. 25, 2002, pág. 37 (las cursivas son añadidas). Es curioso que el pasaje citado reproduzca íntegramente algo escrito por el mismo autor en 1998, “Daño a la persona y daño moral en la doctrina y en la jurisprudencia latinoamericana actual”, en “Thémis-Revista de derecho”, 2ª. época, núm. 38, 1998, pág. 188, con una inexplicable omisión: “La aceptación de la figura del daño a la persona suponía sustituir la concepción individualista-patrimonialista por una visión humanista del hombre y del mundo. Esta situación, actualmente en trance de ser superada, fue la que motivó que, en un primer momento, juristas de la talla de José León Barandiarán o de Fernando de Trazegnies manifestaran su perplejidad frente a la noción de daño a la persona” (las cursivas son añadidas).
[10] Véase infra, § 7.1., 7.4., núm. 2.
[11] Así hube de destacarlo en L. L. LEÓN, “Giorgio Del Vecchio comentarista de la Divina Comedia”, en “Ius et veritas”, año IX, núm. 19, págs. 328-329. Mis observaciones han recibido la minuciosa confirmación de M. TORRES MÉNDEZ, en su valioso libro Jurisprudencia literaria y filosófica: la aplicación del movimiento “Derecho y literatura” en la jurisprudencia, Lima, Grijley, 2003, págs. 141 y sgtes.
[12] A. BULLARD GONZÁLEZ, “¿Qué es el análisis económico del derecho?”, en “Scribas-Revista de derecho”, año II, núm. 3, 1997, pág. 176.
[13] Véase, infra, 7.4, núms. 5 y sgtes. Apréciese, sin embargo, la evolución del pensamiento del autor, la cual es descrita en este mismo acápite.
[14] F. DE TRAZEGNIES, “De la responsabilidad no derivada de acto jurídico”, en Proyectos y anteproyectos de la reforma del Código Civil, vol. II, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1980, págs. 413-414 (las cursivas son añadidas). Ya LEÓN BARANDIARÁN, Tratado de derecho civil peruano, cit., t. V., pág. 420, señalaba: “Hay dificultad –claro está– en precisar en términos pecuniarios un sentimiento, un afecto, un dolor. A veces nos parece un poco villano el hacer descender estos atributos espirituales al tráfico de las compensaciones en dinero. A veces se puede explotar, especular, en gracia a estos sentimientos y afectos. Pero más grave que todo, más injusto, es dejar impune, en base a tales consideraciones objetantes, un daño, un mal que se ha padecido precisamente en lo más delicado y sagrado del existir humano: el sentimiento. Esta consideración fundamental aniquila la fuerza de sus contrarias, una de mero predicamento fáctico (la dificultad en la determinación del quantum de la reparación), otra de simple valor efectista (que los sentimientos no deban ser objeto de tráfico pecuniario), y la tercera, que apunta únicamente a una posibilidad circunstancial (la especulación, el que se explote, se haga chantaje o se engendren «codicias agresivas»)”.
[15] DE TRAZEGNIES, “Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual en el nuevo Código Civil”, en Biblioteca para leer el Código Civil, vol. I (1984), Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 9ª. reimpresión, 1990, pág. 210 (las cursivas son añadidas).
[16] DE TRAZEGNIES, op. ult. cit., págs. 209-210 (las cursivas son añadidas).
[17] DE TRAZEGNIES, op. ult. cit., págs. 211-212 (las cursivas son añadidas).
[18] Véase infra, § 7.3.
[19] DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual (1988), t. II, en Biblioteca para leer el Código Civil, vol. IV, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 4ª. reimpresión, Lima, 1990, págs. 91-92.
[20] DE TRAZEGNIES, op. ult. cit., t. II, pág. 92 (las cursivas son añadidas).
[21] DE TRAZEGNIES, op. ult. cit., t. II, pág. 95 (las cursivas son añadidas).
[22] DE TRAZEGNIES, op. ult. cit., t. II, págs. 107, 109-110. La máxima citada es de OCKHAM (1288-1348).
[23] DE TRAZEGNIES, “Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad”, ponencia leída en el III Congreso de Derecho Civil Patrimonial, organizado por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, septiembre del 2002, pág. 7 (del texto mecanografiado).
[24] DE TRAZEGNIES, “Por una lectura creativa de la responsabilidad extracontractual”, cit., pág. 212.
[25] C. CÁRDENAS QUIRÓS, “Apuntes sobre el denominado daño a la persona en el Código Civil del Perú de 1984” (1989), ahora en ID., Estudios de derecho privado, I, Lima, Ediciones Jurídicas, 1994, págs. 107 y sgtes. (las cursivas son añadidas).
[26] CÁRDENAS QUIRÓS, op. cit., págs. 114-115 (las cursivas son añadidas).
[27] CÁRDENAS QUIRÓS, op. cit., págs. 118-119.
[28] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Protección jurídica de la persona, Lima, Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992, pág. 151.
[29] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “El daño al proyecto de vida”, en “Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú”, núm. 50, 1996, pág. 56. Más recientemente, FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Nuevas reflexiones sobre el «daño al proyecto de vida»”, en “Revista jurídica del Perú”, año LII, núm. 38, 2002, pág. 167: “El daño, en cuanto a la naturaleza del ente dañado, se distingue en daño subjetivo o «daño a la persona» y daño objetivo o daño a las cosas. El primero es el que incide en el ser humano, antes o después de nacido, mientras que el segundo es el que recae en cualquier objeto del mundo. Esta distinción es fundamental al efecto de saber qué criterios y técnicas se han de emplear para reparar las consecuencias del evento dañoso. No es lo mismo indemnizar un daño a la persona que un daño a cualquier objeto del universo” (las cursivas son añadidas).
[30] L. TABOADA CÓRDOVA, Elementos de la responsabilidad civil, Lima, Grijley, 2001, págs. 57-58.
[31] TABOADA CÓRDOVA, op. cit., pág. 58.
[32] TABOADA CÓRDOVA, op. cit., págs. 58-59 (las cursivas son del autor).
[33] TABOADA CÓRDOVA, op. cit., pág. 62.
[34] TABOADA CÓRDOVA, op. cit., págs. 62-63 (las cursivas son añadidas). Esta posición ha recibido la adhesión de J. ESPINOZA ESPINOZA, Derecho de la responsabilidad civil, cit., 2ª. ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2003, pág. 182. Véase infra, nota (45).
[35] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Daño a la persona y daño moral en la doctrina y en la jurisprudencia latinoamericana actual”, cit., págs. 188-189.
[36] J. MOSSET ITURRASPE, “Más allá del daño moral: el daño a la persona”, en Diez años del Código Civil peruano: Balance y perspectivas, ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 12 al 16 de septiembre de 1994, organizado por el Centro de Investigación de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, t. II, Lima, WG Editor, 1995, págs. 408-409 (las cursivas son añadidas).
[37] MOSSET ITURRASPE, Responsabilidad por daños, t. V, El daño moral, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1999. La obra mantiene el título de ediciones precedentes. No es de extrañar que en el estudio de FERNÁNDEZ SESSAREGO que me ha sugerido la redacción de estas páginas, el citado libro de MOSSET ITURRASPE, mal escrito y con imperdonables incoherencias, que he destacado en L. L. LEÓN, “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, cit., pág. XXXVII, brille por su ausencia. Ni una palabra de Atilio Aníbal ALTERINI, otrora interlocutor y halagador de la figura, quien, ahora, no es citado por FERNÁNDEZ SESSAREGO ni una sola vez (¡!).
[38] ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pág. 178.
[39] ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pág. 179.
[40] ESPINOZA ESPINOZA, loc. ult. cit., haciendo suya la definición de FERNÁNDEZ SESSAREGO, Comentario sub artículo 17, en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936, Código Civil, IV, Exposición de motivos y comentarios, cit., pág. 91: “El daño no patrimonial a la persona es conocido en doctrina bajo diversas denominaciones tales como «daño a la persona», «daño no patrimonial», «daño extrapatrimonial», «daño extraeconómico», «daño biológico», «daño a la integridad psicosomática», «daño a la vida de relación», «daño inmaterial» y, más restringidamente, «daño a la salud». Sea cual fuere la denominación que se adopte, lo importante es verificar que bajo todas y cada una de tales expresiones se aloja un mismo y único concepto: el daño a la persona de carácter no-patrimonial. Es decir, aquel que por lesionar un bien inmaterial, no cuantificable en dinero, no puede ser reparado mediante una suma objetivamente determinable. El daño no patrimonial es el que lesiona a la persona en sí misma estimada como un valor espiritual, psicológico, inmaterial”.
[41] E. DEUTSCH, Allgemeines Haftungsrecht, 2a. ed., Colonia, Berlín, Bonn y Múnich, Carl Heymann, 1996, págs. 502, y especialmente, 562 y sgtes. En la bibliografía jurídica francesa contemporánea, G. VINEY y P. JOURDAIN, Les conditions de la responsabilité, 2ª. ed., en Traité de droit civil, dirigido por J. GHESTIN, París, L.G.D.J., 1998, págs. 23-24, emplean, eventualmente la expresión “dommages de nature extrapatrimoniale”.
[42] ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pág. 180.
[43] ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., págs. 181-182.
[44] A dicho objetivo, al que también contribuyó, como ya se ha visto, Lizardo TABOADA CÓRDOVA, he dedicado todos mis trabajos de investigación sobre este tema: L. L. LEÓN, “El daño existencial. ¿Una idea valiosa o sólo un grito de la moda italiana en el campo de la responsabilidad civil?”, cit., pág. 52; ID., “Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento”, en “Revista peruana de jurisprudencia”, año 4, núm. 18, 2002, págs. XXX y sgtes.; ID., “Cómo leer una sentencia. A propósito de los retos de la responsabilidad civil frente a los daños por violencia psicológica en el centro de trabajo (mobbing)”, cit., pág. 182; además del ya citado “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, especialmente, págs. XXXI y sgtes.
[45] Propuesta que se vuelve a leer en FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Apuntes sobre el daño a la persona”, cit., pág. 37. En un trabajo precedente del mismo autor, “Daño moral y daño al proyecto de vida”, en “Cathedra-Espíritu del derecho”, año V, núm. 8, 2001, pág. 13, se asume, equivocadamente, que “la tendencia cada vez más extendida en la actualidad es la de descartar el que se siga utilizando la expresión «daño moral» como equivalente a «daño a la persona». Ello, porque no puede equipararse un concepto genérico, como es el «daño a la persona», con uno específico, representado por el «daño moral». Insistir en dicho empleo podría calificarse como un arcaísmo o como un incomprensible afán por oponerse a los cambios razonables que la vida y el desarrollo de la ciencia exigen”. Explícitamente, ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pág. 182, expresando su acuerdo con TABOADA CÓRDOVA, op. cit., pág. 63, señala: “una autorizada doctrina argentina (MOSSET ITURRASPE) propugna que hay que dejar la categoría del daño moral, hay que omitirla de los códigos para sustituirla por la del daño a la persona. Doctrina nacional, en opinión que comparto, ha afirmado que esta fórmula parece muy interesante, pero no convincente”.
[46] Vuelvo a hacer mías las palabras de BULLARD GONZÁLEZ, op. cit., pág. 176, con respecto a DE TRAZEGNIES: “creo que su amor por el derecho y su comprensión de las ciencias jurídicas como parte de un humanismo del que es indesligable, son una inspiración insustituible para entender el derecho, no como un sistema dado, sino como un acto creativo en el que el abogado pueda realizar todo su potencial. En sus clases encontré muchas de las ideas que hoy son expresadas como análisis económico del derecho. Y lo más increíble es que uno puede encontrar en dichas clases inspiración para casi cualquier posición conceptual, desde el positivismo hasta el iusnaturalismo, pasando por las escuelas sociológicas, la filosofía del derecho, la informática jurídica y cualquier otra idea o perspectiva que se nos pueda ocurrir”. Con respecto a TABOADA CÓRDOVA, difícilmente podría encontrar palabras más eficaces que las del mismo FERNÁNDEZ SESSAREGO, en el Prólogo a La causa del negocio jurídico, 2ª. ed., Lima, Ed. San Marcos, 1999, pág. 11: “el apetente lector encontrará en el trabajo de Lizardo TABOADA, no sólo una exhaustiva y acabada información sobre el tema a través de la presentación y la crítica acertada y puntual de las diversas posiciones históricamente adoptadas ante el problema que se postula, sino que, como no ocurre con frecuencia en la disciplina jurídica, hallará también una larga y paciente reflexión sobre todas las propuestas ofrecidas por la doctrina jurídica a la luz de una concepción humanista y tridimensional del derecho. Es decir, de una visión que contempla al derecho en su plenitud fenoménica y que comprueba al mismo tiempo, que la vida humana es el elemento primario, aunque no el único, de lo jurídico. Desde una óptica, en fin, que no se pierde en los oscuros meandros de la ley, sino que se aproxima, como punto de partida y de referencia, a la realidad valiosa que subyace en ella”.
[47] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., pág. 81. Tampoco hay motivo para escribir, en el mismo texto (pág. 21): “Nos reconforta advertir cómo el «daño a la persona», en todas sus complejas y ricas modalidades, ha logrado ocupar en la actualidad la preferente atención de los más lúcidos juristas que han hecho suya la concepción humanista sobre el derecho. Su apertura a las nuevas ideas debidamente sustentadas y su frescura intelectual les ha permitido asumir prontamente el positivo aporte de lo que significa la nueva concepción del ser humano, así como los desarrollos de él derivados, como son tanto el genérico «daño a la persona» como el específico «daño al proyecto de vida» o daño a la libertad fenoménica”.
[48] Préstese atención al siguiente pasaje de F. D. BUSNELLI, “Il danno alla persona al giro di boa”, en “Danno e responsabilità”, 2003, núm. 3, pág. 237: “Verdaderamente singular es la evolución histórica del daño a la persona: una figura de daño que, ignorada por los códigos tradicionalmente propensos a no comprometerse en una definición del concepto mismo de daño al formular la regla general de la responsabilidad por hecho ilícito, se ha impuesto recientemente a la atención de los jueces y de los legisladores europeos como imprescindible parámetro de referencia para una exploración de los confines de la «nueva» responsabilidad civil, con una apertura de la misma, finalmente, al influjo de los principios constitucionales, pero con la introducción, al mismo tiempo, de inquietantes «interrogantes» sobre el «mantenimiento» del sistema delineado en términos generales por los códigos”. A renglón seguido (p. 238), sin embargo, el catedrático de la Scuola “Sant’Anna” de Pisa subdivide la “gama de los daños a la persona” en “daño biológico”, “lucro cesante” y “daño moral”, y permite apreciar que el objeto de su análisis es el “daño a la salud” y el “daño a la integridad física”. Todo ello se ve confirmado en la reseña de M. BONA, voz “Danno alla persona”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Aggiornamento, 1, t. I, Turín, Utet, 2003, págs. 625 y sgtes., que es, en resumidas cuentas, un análisis de la jurisprudencia italiana en materia de daño biológico y daño a la integridad psicofísica. En consecuencia, nada de discursos filosóficos en Italia, los cuales, como es demasiado obvio, no tienen ninguna relación con la expresión “daño a la persona”. En España, por imitación del léxico técnico francés, se habla de “daño corporal”. En los países del common law, en cambio, la denominación que se prefiere, siempre en el ámbito académico y abogadil, es personal injury. Este dato es importante porque la propuesta de hablar de un “daño a la persona”, en el estado actual de los estudios jurídicos contemporáneos, puede enmarcarse, paradójicamente, en lo que se conoce como la Americanization del civil law. BUSNELLI, op. cit., pág. 243, expresa que “es preocupante, pero al mismo tiempo abierta a la esperanza, la perspectiva «de inicios de siglo». Si Europa parece encaminarse hacia una progresiva valorización del daño a la persona fundada en las personal injuries, en las atteintes à l’intégrité physique et/ou psychique, en el daño psicofísico, es decir, en figuras de daño afines al daño biológico (y a veces inspirados en éste) es de esperar que los recientes, reiterados intentos italianos de «suprimir» el daño biológico mediante un «descuartizamiento» (daño biológico tout court, daño biológico de leve entidad; daño biológico previsional; e incluso, daño estético, daño a la vida de relación, daño hedonístico, daño a la capacidad de trabajo genérica) o por «ahogamiento» (en el ancho mar del daño existencial) no se reflejen en el escenario europeo; y que el daño biológico, nacido en Italia, y que aquí está en camino a la «supresión», renazca y vuelva a operar, íntegro, en Italia, como figura europea, representativa de la «nueva» responsabilidad civil”.
[49] Véanse las punzantes críticas de Alberto RAVAZZONI, citadas infra, nota (78).
[50] VINEY y JOURDAIN, op. cit., pág. 24, no acallan lo que de inapropiado tiene la expresión “dommages moraux” (“daños morales”).
[51] G. FERNÁNDEZ CRUZ, “Las transformaciones funcionales en la responsabilidad civil: La óptica sistémica (Análisis de las funciones de incentivación o desincentivación y preventiva de la responsabilidad civil en los sistemas de civil law), en Estudios sobre la responsabilidad civil, trad. y ed. al cuidado de L. L. LEÓN, Lima, ARA Editores, 2001, pág. 294 (las cursivas son añadidas). En Italia, con referencia al daño no-patrimonial, A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 3ª. ed., Milán, Giuffrè, 2001, pág. 171, escribe: “Parece [...] que no se pueden librar de una calificación en términos sancionatorios formas de reparación (en dinero) de los llamados daños no-patrimoniales, es decir, de aquellos daños que se vinculan con perjuicios ocasionados a intereses no-patrimoniales del sujeto (por ejemplo, y en su mayor parte, las hipótesis de daños a la persona, que no pueden destacarse patrimonialmente, y que, comúnmente, son definidos en los términos imprecisos y aproximativos de las afectaciones del ánimo, sufrimientos, perturbaciones y así por el estilo) [...]. La circunstancia de que dicha resarcibilidad sea limitada a formas de violaciones más graves (en el ordenamiento italiano, a las hipótesis de delito, artículo 2059, en el ordenamiento alemán, a lesiones a la salud, al cuerpo a la libertad, parágrafo 847 del BGB) es el síntoma de la tendencia a equiparar la medida resarcitoria a la gravedad de la violación. Si se repara en que dicha equiparación está ausente en las normales técnicas resarcitorias, no se puede dejar de convenir que se está en presencia de una medida de protección que tiene función de prevenir-reprimir las formas que se consideran más graves de violaciones de derechos. En la valoración equitativa del daño por parte del juez no se puede, además, dejar de conceder importancia a la gravedad del delito, y a las consecuencias sufridas por el sujeto lesionado”. En el mismo sentido, BUSNELLI, “Interessi della persona e risarcimiento del danno”, en “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, año L, 1996, pág. 23, considera que “los daños a la persona sometidos a tratamiento normativo diferenciado son aquellos cuyo resarcimiento (o mejor dicho, cuya reparación), responde, no a una función compensatoria, sino a finalidades satisfactivo-punitivas”.
[52] FERNÁNDEZ CRUZ, op. cit., pág. 270. En Italia, Pietro RESCIGNO, “Il danno non patrimoniale (le letture dell’art. 2059 tra interpretazione e riforma), en “Il diritto dell’informazione e dell’informatica”, año I, núm. 1, 1985, pág. 11, subraya que el daño patrimonial y el daño no-patrimonial responden a modelos diferentes de responsabilidad; por ende, las funciones del resarcimiento son diferentes en ambos supuestos: “para el daño patrimonial es clara la función del resarcimiento, esencialmente económica, dirigida a la «traslación de una pérdida», compensatoria, si es vista desde el lado de la víctima. [...]. Otras funciones (preventiva, o punitiva o satisfactiva, o de realización del derecho lesionado) podrán concernir al sistema de la imputación, pero para el daño patrimonial, la existencia y el contenido de la obligación de resarcimiento «derivan en todos los casos de la dimensión, y de la existencia, de una pérdida económica», y por lo tanto, de presupuestos ajenos al esquema prohibición-sanción, cualquiera que sea la idea de sanción, considerada elemento de toda norma, desde la perspectiva de KELSEN, o asociada con la regla «secundaria» que impone la responsabilidad. El otro «modelo» de daño, el no-patrimonial, rechaza el principio de la equivalencia entre perjuicio ocasionado y objeto del resarcimiento; al determinar siempre un enriquecimiento de la víctima, cumple una función «satisfactiva»; aquí no es incompatible, aun cuando no constituye un elemento necesario, el fin punitivo contra el autor del hecho. Una diversidad tan profunda de funciones haría aconsejable, inclusive, reservar sólo para el daño patrimonial los términos «resarcimiento» y «daño», y renunciar a un consolidado hábito lingüístico”. Según M. FRANZONI, “La función del resarcimiento del daño no-patrimonial”, trad. del italiano por G. FERNÁNDEZ CRUZ y L. L. LEÓN, en “De iure”, año I, núm. 1, 1999, pág. 24, la finalidad consolatorio-satisfactiva de la reparación del daño moral no es sancionar al autor del ilícito ni resarcir, en sentido estricto, el daño, “sino en atribuir a la víctima una suma de dinero con el fin de otorgarle ventajas para la nueva creación de condiciones sustitutivas de las que ha perdido. El dato del que parte esta concepción es el de que los bienes o los intereses lesionados por el ilícito no tienen forma de ser reparados, ya que el daño moral produce una pérdida irrevocablemente definitiva. Por lo tanto, la condena al pago de una suma de dinero no puede sino representar un consuelo por el mal padecido, y un enriquecimiento justificado por la necesidad de propender a la creación de ocasiones de satisfacción sustitutivas de las irremediablemente comprometidas. Para cumplir tal función, es necesario determinar la gravedad del hecho lesivo, ya que esta es la manera como se puede establecer, de manera indubitable, la magnitud del dolor padecido, y liquidar, entonces, el daño, tomando en cuenta el costo que se requiere para crear una situación de ventaja sustitutiva de la menoscabada. Asimismo, es menester determinar, mediante un juicio equitativo, las condiciones económicas de las partes, sobre todo la de la parte damnificada, ya que solamente conociendo este dato es como se puede hacer efectiva la liquidación del daño”.
[53] FERNÁNDEZ CRUZ, op. cit., pág. 271. Emanuela NAVARRETTA, Diritti inviolabili e risarcimento del danno, Milán, Giuffrè, 1996, págs. 376-377, individualiza una “función solidarista-satisfactiva”, y señala que el daño no-patrimonial, “por no ser directamente medible, por ser heterogéneo respecto del dinero y, al mismo tiempo, objeto de resarcimiento (y por lo tanto, primariamente destinado a la esfera del damnificado), responde a una lógica funcional de consolación o de objetiva solidaridad con la víctima.. Dicha función vincula el resarcimiento con el daño sin el objetivo de una precisa correspondencia al mismo, sino en respeto a una proporcionalidad rigurosa”.
[54] Lo he explicado en L. L. LEÓN, “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, cit., pág. XIV, nota (37); ID., “La importancia del derecho comparado en la reforma del Código Civil y en la formación de una verdadera Escuela de civilistas peruanos. A propósito de la modernización del derecho de obligaciones en Alemania (Schuldrechtsmodernisierung)”, en “Ius et veritas”, año XIII, núm. 26, 2003, págs. 44-45. G. BONILINI, voz “Danno morale”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, Turín, Utet, 1989, pág. 85, y FRANZONI, “Il danno morale”, en “Contratto e impresa”, año VI, 1990, pág. 313; ID., Dei fatti illeciti, en Commentario del codice civile Scialoja e Branca, al cuidado de F. GALGANO, Bolonia: Zanichelli Editore y Roma: Società Editrice del Foro Italiano, 1993, pág. 1161, informan, en efecto, que el codificador italiano de 1942 no adhirió a las críticas de la doctrina en torno del uso del término “resarcimiento” respecto del daño moral.
[55] La referencia fundamental es a un célebre estudio de BUSNELLI, “Verso una riscoperta delle «pene private»?”, en Le pene private, actas del Congreso celebrado en Pisa en marzo de 1984, al cuidado de F. D. BUSNELLI y G. SCALFI, Milán, Giuffrè, 1985, págs. 3 y sgtes. La cita es de FRANZONI, “Il danno non patrimoniale, il danno morale: una svolta per il danno alla persona”, en “Il corriere giuridico”, 2003, núm. 8, pág. 1038, nota (37), quien prefiere hablar de “sanciones civiles indirectas”.
[56] FRANZONI, op. ult. cit., pág. 1039.
[57] FRANZONI, op. ult. cit., pág. 1038.
[58] FRANZONI, loc. ult. cit.
[59] FRANZONI, loc. ult. cit.
[60] FRANZONI, loc. ult. cit.
[61] Per amore di completezza, como he anotado al comienzo, hay que cumplir con rendir cuenta que un autor de la talla de BIANCA, Diritto civile, 5, La responsabilità (1994), reimpresión, Milán, Giuffrè, 1999, págs. 255, 257, es contrario a la admisión de las penas privadas. Él escribe que “recientemente se ha manifestado una tendencia doctrinaria favorable a reconocer una legitimidad general a las penas privadas. Sin embargo, los intentos de dar ingreso a la pena privada en nuestro derecho deben ser absolutamente rechazados. La exigencia de la que parten dichos intentos, que es la corregir la insuficiencia del remedio del resarcimiento del daño cuando falta o es difícilmente determinable un daño económico, sobre todo en el tema de los derechos de la personalidad, no basta para hacer admisible un instrumento que contrasta abiertamente con el principio constitucional de igualdad: principio que garantiza la paridad jurídica de las personas frente a la ley y en sus relaciones recíprocas, con lo cual se prohíbe, entonces, la creación de autoridades privadas. El principio constitucional de la igualdad se eleva al nivel de principio de orden público, e impone un límite a la autonomía privada. Así pues, se debe considerar afectado por nulidad todo pacto dirigido a atribuir a una parte el poder de castigar a la otra, mediante sanciones pecuniarias o de otro género. [...]. Se ha entendido como pena privada también la pena pecuniaria aplicada por el juez en ventaja de la víctima. Desde este punto de vista, se ha identificado una forma de pena privada en el resarcimiento del daño moral. Pero el resarcimiento del daño moral ha sido consagrado en nuestro ordenamiento como un «resarcimiento» y no como una pena” (las cursivas son añadidas). Esta última observación coincide con la efectuada por A. RAVAZZONI, La riparazione del danno non patrimoniale, Milán, Giuffrè, 1962, pág. 156: “por más que se pueda admitir y dar importancia a una, si bien grave, imprecisión terminológica del legislador, por la cual se puede llegar a concluir que no estamos ante un resarcimiento en sentido técnico, no se puede, sin embargo, prescindir de lo que es, ciertamente, el contenido preceptivo de la norma: es decir, que la reacción frente a la provocación de un daño no-patrimonial está dirigida, en primer lugar, y fundamentalmente, en ventaja del lesionado. Ello basta para descartar que no encontremos frente a una pena de derecho privado”. Sobre la identificación de la compensación por daño moral con las penas privadas, en Francia, VINEY y JOURDAIN, op. cit., págs. 25-27, expresan una posición igualmente contraria: “appliquée intégralement, la théorie de la peine privée conduirait à assigner des limites sérieuses aux condamnations motivées par un dommage moral”.
[62] BONILINI, op. cit., pág. 87.
[63] P. GALLO, Introduzione alla responsabilità civile, Turín, Giappichelli, 2002, pág. 178; ID., Diritto privato, Turín, Giappichelli, 2002, pág. 718.
[64] GALLO, Introduzione alla responsabilità civile, cit., pág. 178.
[65] GALLO, op. cit., pág. 173.
[66] Véase supra, § 3. DE TRAZEGNIES, “Indemnizando sueños: entre el azar y la probabilidad”, cit., pág. 2 (del texto mecanografiado), también se ha pronunciado en sentido contrario: “Es conocida mi posición en el sentido de que el daño extrapatrimonial no puede –por definición– ser reparable patrimonialmente sin caer en la incongruencia. Además, intentar reparar la pérdida de un hijo o el sentimiento de ultraje por un daño al honor con un puñado de monedas, me parece hasta inmoral. En mi opinión, otorgar una reparación patrimonial a lo que no puede ser calculado cuantitativamente ni puede ser reparado con dinero es simplemente imponer una indemnización punitiva tan contraria al espíritu del derecho civil. En realidad, la indemnización punitiva es indefendible porque no consiste, como decían los hermanos MAZEAUD, sino en un rezago del antiguo deseo de venganza que dormita en el fondo del corazón de cada víctima”. Si aquí se defiende una posición contraria es, principalmente, en atención a la función “desincentivadora” de los hechos dañosos, que bien puede ser cumplida por la pena privada.
[67] Lo reconoce el mismo FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., págs. 12-13: “en la doctrina y la jurisprudencia italianas, donde el concepto de «daño a la persona» empieza a germinar a mediados de la década de los años setenta del siglo XX pero cuya evolución y desarrollo no cesa hasta los días que corren, bajo la noción de «daño a la persona» se comprenden, en primer término y como primera categoría de daños, todos los daños que inciden o lesionan la estructura psicosomática del ser humano. Estos daños se denominan indistintamente ya sea como «daño a la salud» o «daño biológico» al imperio de las restricciones que emanan del ordenamiento jurídico italiano, que data de los años cuarenta del siglo pasado, y del mandamiento de la Corte Constitucional italiana mediante sentencia N° 184 del año 1986. La denominación de «daño biológico» aparece tanto en la doctrina y la jurisprudencia genovesa así como en el texto de la sentencia de la Corte Constitucional N° 184 de 1986 . El término de «daño a la salud» se acuña por la escuela de Pisa”. Sólo que las voces enciclopédicas “Danno alla persona” de M. PORTIGLIATTI-BARBOS, para el Novissimo Digesto italiano, vol. V, de la Utet, y de G. GENTILE, para la Enciclopedia del diritto, vol. XI, de Giuffrè, son de 1960 y 1962, respectivamente.
[68] Léase con atención el siguiente pasaje de P. G. MONATERI, voz “Danno alla persona”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. V, Turín, Utet, 1989, pág. 76: “Desde el punto de vista jurídico, la resarcibilidad de los daños patrimoniales y de los daños morales jamás fue un problema. A lo sumo, el problema fue siempre de carácter práctico: su cuantificación. La historia reciente del daño está totalmente ligada al surgimiento de la resarcibilidad del daño a la salud, que se insertó, desde un primer momento, en el corazón de los problemas ligados con la resarcibilidad de los daños patrimoniales y morales” (las cursivas son añadidas). Hay que preguntarse, entonces: ¿Es posible concebir, sin apelar a la fantasía, este problema en el ordenamiento peruano?
[69] J.-P. CHAZAL, “«Relire Josserand», ouis mais... sans le trahir!”, en “Dalloz”, año 179, núm. 27, julio del 2003, págs. 1779-1780, en respuesta a la mala lectura de Chr. BAILLON-PASSE, “Relire Josserand”, en “Dalloz”, año 179, núm. 24, junio del 2003, pág. 1571.
[70] BONILINI, op. cit., pág. 84.
[71] C. SALVI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto privato dirigido por G. IUDICA y P. ZATTI, Milán, Giuffrè, 1998, págs. 47-48. El artículo 2043 del Código Civil italiano “Resarcimiento por hecho ilícito.- Todo hecho doloso o culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que ha cometido el hecho a resarcir el daño”, constituye la cláusula normativa general de responsabilidad civil en dicho ordenamiento, del mismo modo que lo es, entre nosotros, el artículo 1969 del Código Civil peruano de 1984: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”. En opinión de C. CASTRONOVO, “La responsabilità civile: esperienze europee a confronto”, en I cento anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana”, actas del Congreso celebrado en Ferrara, del 26 al 28 de septiembre de 1996, Cedam, 2002, pág. 416, puntualiza que no hay identidad entre las regulaciones alemana e italiana en materia de daño no-patrimonial, y que la primera es más precisa. He analizado ambas normativas en L. L. LEÓN, “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, cit., págs. XVI y sgtes.
[72] COMANDÉ, “Il danno esistenziale e il «diritto pigro»”, cit., págs. 66-67. BONILINI, op. cit., pág. 85, coincide en señalar que la opción del Código Civil italiano de 1942 fue “infeliz: tanto respecto del núcleo preceptivo –limitación de los casos en los cuales reconocer la reparación– cuanto respecto de la impropia formulación de la norma”.
[73] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., págs.13-14.
[74] DE CUPIS, op. cit., pág. 55 (las cursivas son añadidas).
[75] De la que he rendido cuenta en L. L. LEÓN, “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, cit., pág. XVIII.
[76] Tal es la máxima jurisprudencial, no-oficial, que se deduce de: Corte di Cassazione, Sezione III (Civile), sentencia n. 8828, del 31 de mayo del 2003, en “Danno e responsabilità”, núms. 8-9, agosto-septiembre del 2003, págs. 816 y sgtes., con valiosos comentarios de BUSNELLI, “Chiaroscuri d’estate. La Corte di cassazione e il danno alla persona”, ivi, págs. 826 y sgtes.; G. PONZANELLI, “Ricomposizione dell’universo non patrimoniale: le scelte della Corte di cassazione”, ivi, págs. 829 y sgtes.; y A. PROCIDA MIRABELLI, “L’art. 2059 c.c. va in paradiso”, ivi, págs. 831 y sgtes.
[77] DE CUPIS, op. cit., pág. 56. Esta propuesta de interpretación, que, como se aprecia, ha sido confirmada por la Corte di Cassazione, tiene precedentes en otras obras de DE CUPIS, Dei fatti illeciti, 2ª. ed., en Commentario del codice civile, al cuidado de A. SCIALOJA y G. BRANCA, Bolonia: Nicola Zanichelli Ed. y Roma: Società Editrice del Foro Italiano, 1971, pág. 158; ID., Il danno, 3ª. ed., vol. II, Milán, Giuffrè, 1979, pág. 260. Desde el punto de vista de la protección constitucional de los derechos inviolables, que impondría la ilegitimidad de la tradicional asociación del artículo 2059 del Código Civil italiano con el artículo 185 del Código Penal, NAVARRETTA, “Art. 2059 c.c. e valori costituzionali: dal limite del reato alla soglia della tolleranza”, en “Danno e responsabilità”, 2002, pág. 875, llega a conclusiones similares: “la Corte debería pronunciarse por la ilegitimidad parcial de lo que disponen, combinadamente, los artículos 2059 del Código Civil y 185 del Código Penal, en la parte en que descartan la protección resarcitoria por los daños no-patrimoniales si se presentan ilícitos civiles, penalmente no-relevantes, que ocasionan una seria lesión de derechos inviolables de la persona (como en el caso de los daños por fallecimiento) o que, de alguna manera, realizan una lesión de tal gravedad que perjudica los valores constitucionales en su núcleo intangible”.
[78] En efecto, en FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Nuevas reflexiones sobre el «daño al proyecto de vida»”, cit., pág. 167, leo, a la italiana, que “en lo que respecta a las consecuencias del daño cabe distinguir el daño personal o extrapatrimonial del daño no personal o daño patrimonial. Las primeras son las que, por la naturaleza de aquello que es materia del daño, no pueden ser valorizables en forma inmediata y directa, en dinero, podría ser el caso, por ejemplo, de un daño psíquico o de un daño al «proyecto de vida». En ambos casos, como es evidente, es del todo imposible valorar en dinero dichas consecuencias. No obstante, sería injusto no reparar el daño causado”. A esta referencia a los “daños personales”, también enunciada por CÁRDENAS QUIRÓS (véase supra, § 4) hay que oponer lo que decía, hace años, RAVAZZONI, op. cit., pág. 84, nota (1): “Si el daño consiste en una situación subjetiva de desventaja, con la característica fundamental de ser duradera (y si, justamente, sólo el daño patrimonial es duradero) parece ser evidente la impropiedad de hablar de daño personal. El daño, en realidad, consistirá en las consecuencias de la lesión personal; pero el daño jamás podrá ser personal; sería como hablar –y hablar seriamente–, qué se yo, de daño edilicio, para indicar el daño que derive de la destrucción de un edificio, y de daño automovilístico, para el daño que derive de los desperfectos ocasionados a un automóvil, etc. Si bien es cierto que, sobre todo en la práctica, el uso de abreviaciones elípticas, por más inexactas que estas sean, encuentra una justificación, nos parece, en cambio, que ello debe ser evitado en sede doctrinal, aunque conlleve emplear expresiones que no sean muy breves” (las cursivas son añadidas). Y con mayor énfasis (ibídem, p. 100), el mismo autor añade que: “la noción del llamado daño personal, en realidad, es jurídicamente insostenible. Y la razón no es la impropiedad de la expresión –la cual se podría solucionar, de todos modos, con la adopción de otra terminología–, sino por la sustancial y definitiva imprecisión y por lo inadecuado del concepto. Probablemente, se pretende sostener que es daño personal el que se concreta en una lesión corporal, o quizás también en una enfermedad; pero luego, en un plano propiamente jurídico, se afirma que el daño personal es el que lesiona «los bienes de la personalidad». Pero, francamente, no se comprende porqué en semejante categoría (que hace eco de las formuladas por GABBA y MESSINEO) se deben incluir algunas especies de daño a la persona física y no también, por ejemplo, la perturbación o el dolor por la pérdida de un ser querido; a nosotros nos parece absolutamente incontestable que en un caso de dicho género se presenta la lesión de un «bien de la personalidad» (lo cual, obviamente, es una cosa totalmente distinta de la lesión de los derechos de la personalidad)”.
[79] FERNÁNDEZ CRUZ, op. cit., pág. 269, dice no creer “en la existencia de diversas categorías del daño resarcible, pues éste es uno solo que, para ser calificado como tal, debe cumplir con ciertos requisitos: el de su certeza (fáctica y lógica); el no haber sido resarcido al momento de invocar la tutela resarcitoria; el de su especialidad (que afecte el interés de un sujeto o de un ente, colectivo que han merecido juridicidad por el orden); y, por supuesto, que se trate de un daño injusto”. Ochenta años atrás, A. COLIN y H. CAPITANT, Cours elementaire de droit civil français, t. II, 4ª. ed., París, Dalloz, 1924, pág. 373, escribían: “la nature du dommage causé importe peu”.
[80] BUSNELLI, “Interessi della persona e risarcimiento del danno”, cit., págs. 23-24. DE CUPIS, Il danno, cit., vol. I, pág. 63, opina que, con todo, la denominación “daño no-patrimonial” resultó preferible a la de “daño moral”, en tanto más adecuada para “representar la plena comprehensividad de la categoría”.
[81] PROCIDA MIRABELLI, “Il danno ingiusto (dall’ermeneutica ‘bipolare’ alla teoria generale e ‘monocentrica’ della responsabilità civile”, en “Rivista critica del diritto privato”, año XXI, núm. 2, 2003, pág. 236.
[82] Es decir, constituye un espejismo la siguiente afirmación de FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., págs. 8-9: “Es a la luz de lo anteriormente expuesto que surge, como una consecuencia lógica de las nuevas concepciones a las que nos venimos refiriendo, la figura del «daño a la persona». Responde, por lo demás, a una inspiración humanista-personalista. Mientras no se tuviera una concepción del ser humano como aquella que nos brinda la escuela de la filosofía de la existencia hubiera sido imposible su revalorización. Al saberse que el ser humano es una «unidad psicosomática constituida y sustentada en su libertad» es recién que se percibe que la persona puede ser dañada en cualquier aspecto de la referida unidad psicosomática o en su libertad convertida en actos o conductas intersubjetivas, es decir, en «proyecto de vida», en libertad fenoménica. Se supera, así, la visión patrimonialista del ser humano, se consigue precisar los alcances del daño «moral» y surge la nueva figura del «daño al proyecto de vida», el mismo que ha sido avalado por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la de algunos países que han sintonizado con los cambios producidos en la cultura jurídica de nuestro tiempo”.
[83] DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pág. 111.
[84] DE CUPIS, I diritti della personalità, cit., pág. 53, hace ver que “el dinero es ineficaz para estimar los bienes interiores de la persona, demasiado importantes para la misma persona, demasiado impregnados de su individualidad, y demasiado superiores a los demás bienes, como para mezclarse con estos últimos, y como para niverlarse, a través de precisas valorizaciones numérico-pecuniarias. En el derecho romano, tales conceptos hallaron escultórea expresión: “[...] liberum corpus aestimationen non recipiat” (L. 3 D. 9, I); “[...] in homine libero nulla corporis aestimatio fieri potest” (L. I § 5 D. 9, 3); “Cicatricium [...] aut deformitatis nulla fit aestimatio, quia liberum corpus nullam recipit aestimationem” (L. 7 D. 9, 3). [...], la naturaleza inestimable no se limita a los atributos o cualidades físicas del hombre; ella se extiende a todas las cualidades, físicas y morales, que componen su ser”.
[85] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., págs. 16-17.
[86] L. L. LEÓN, “Funcionalidad del «daño moral» e inutilidad del «daño a la persona» en el derecho civil peruano”, cit., pág. XXXI.
[87] MONATERI, La responsabilità civile, en Trattato di diritto civile dirigido por R. SACCO, Turín, Utet, 1998, págs. 298-299.
[88] Así se expresaban, en la doctrina más antigua, M. PLANIOL y G. RIPERT, Traité pratique de droit civil français, t. VI, Obligations, parte I, París, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1930, págs. 751: “tout espèce de préjudice justifie une action en justice, qu’il touche la personne ou les biens, qu’il soit matériel ou moral, susceptible ou non d’une évaluation exacte en argent”. Entre los autores más recientes: Chr. LAPOYADE DESCHAMPS, voz “Dommages et intérêts”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, t. V, París, 1997, págs. 25 y 30 (de la separata), quien también hace mención (p. 28) al dommage corporel, de raíz jurisprudencial, que “consiste en un atentado a la integridad física y que debe ser reparado tanto en sus consecuencias económicas cuanto en sus consecuencias personales”.
[89] G. MARTY y P. RAYNAUD, Droit civil, t. II, vol. 1, Les obligations, París, Sirey, 1962, págs. 360-361. En el mismo sentido: COLIN y CAPITANT, op. cit., t. II, pág. 373, quienes identican el dommage moral como aquel que afecta a la víctima “dans sa personne physique”; L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, t. II, París, Sirey, 1930, pág. 215: “le dommage moral peut revêtir, lui aussi, deux aspects différents: une personne peut être atteinte soit dans son honeur, sa réputation, sa considération, en un mot dans son patrimoine moral, soit dans ses affections, comme si son conjoint ou son proche parent vient à périr dans un accident de locomotion”; y desde el punto de vista jurisprudencial, PLANIOL y RIPERT, op. cit., t. VI, parte I, págs. 753 y sgtes.
[90] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., págs. 16-17.
[91] Porque FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Daño moral y daño al proyecto de vida”, cit., pág. 13, conjetura, erróneamente, que la equivalencia conceptual entre el daño a la persona y el daño moral está inspirada “en un respetable espíritu conservador, tan propio de los juristas, o de inútil pleitesía a la tradición. Comprendemos esta posición, aunque no la compartimos en base a la realidad misma de la naturaleza bidimensional del ser humano. Lo específico no puede contener a lo genérico”.
[92] Lo ha destacado uno de los más importantes comparatistas del mundo, el profesor turinés Rodolfo SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5ª. ed., en Trattato di diritto comparato dirigido por R. SACCO, Turín, Utet, 1992, pág. 241.
[93] R. ÁLVAREZ VIGARAY, “La responsabilidad por daño moral”, en “Anuario de derecho civil”, t. XIX, fasc. 1, 1966, pág. 85, con amplias referencias sobre las doctrinas francesas e italiana de la época.
[94] A. CRISTÓBAL MONTES, “El daño moral contractual”, en “Revista de derecho privado”, 1990, pág. 3, quien sostiene, además (págs. 3-4), lo siguiente: “Lo que no puede valorarse patrimonialmente no es el daño inferido, sino el bien dañado, el particular bien incorporal o ideal que ha sufrido quebranto, y esto es, precisamente, lo que genera las dificultades a la hora de cuantificar aquél, pero no su imposibilidad, porque de ser así estaríamos abocados a la contradictio in adiecto de tener que resarcir en dinero algo que no cabe evaluar en dinero. Cuánto vale la salud, desde luego que no puede estimarse, pero cuánto cuesta recuperar la salud, sí que es susceptible de cuantificación”. Pese a autodenominar “estricta” su noción del daño moral, L. DÍEZ-PICAZO, Derecho de daños, Madrid, Civitas, 1999, pág. 328, afirma, inspirándose en su propia lectura del clásico ensayo de R. SCOGNAMIGLIO, “Il danno morale”, en “Rivista di diritto civile”, 1957, parte I, págs. 277 y sgtes.: “nosotros nos inclinamos por entender que el denominado daño moral debe reducirse al sufrimiento o perturbación de carácter psicofísico en el ámbito de la persona, sin proceder al respecto a concepciones extensivas, en las que la indemnización carece de justificación. Aun concebido en los estrictos términos que se acaban de esbozar, no todo sufrimiento psicofísico engendra un daño moral indemnizable, sino, como señaló, R. SCOGNAMIGLIO, aquel que es consecuencia de lesiones de derechos de la personalidad”. Una interpretación semejante sí se ha presentado en materia de daño moral por incumplimiento de obligaciones: F. OSTERLING PARODI, sub artículo 1383, en COMISIÓN ENCARGADA DEL ESTUDIO Y REVISIÓN DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936, Código Civil, V, Exposición de motivos y comentarios, cit., págs. 448-449: “Daño moral es el daño no patrimonial, es el inferido en derechos de la personalidad o en valores que pertenecen más al campo de la afectividad que al de la realidad económica. Son, en cuanto a la nauraleza del derecho vulnerado, aquellos que recaen sobre bienes inmateriales, tales como los que lesionan los derechos de la personalidad; y también los que recaen sobre bienes inmateriales, pero que independientemente del daño moral, originan, además, un daño material. Y en cuanto a sus efectos, son susceptibles de producir una pérdida pecuniaria, o son morales stricto sensu, cuando el daño se refiere a lo estrictamente espiritual”.
[95] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Daño moral y daño al proyecto de vida”, cit., pág. 18: “El daño moral, como tantas veces lo hemos señalado, compromete primariamente la esfera emocional o sentimental de la persona. Es, por ello, un daño predominantemente psíquico. Se trata de «un» daño entre los múltiples otros daños que pueden afectar el soma, la psique o la libertad de la persona. Por ello, no entendemos cómo lo genérico, que es el «daño a la persona» puede incluirse dentro de un muy específico tipo de daño como es el mal llamado ‘daño moral’. No es concebible reducir «todo» el daño que se pueda infligir a una persona dentro del limitado concepto de daño «moral»”. El autor (pág. 19) comete los mismos errores de MOSSET ITURRASPE, al afirmar, enfáticamente, que el “daño moral” no es “moral”, sino “jurídico”. Ignora, entonces, o se resiste a aceptar, que aquí se habla de “moral”, no como sinónimo de “ético”, sino como contrario a “material”, del mismo modo que se habla de personas “morales” (para las personas jurídicas) o del derecho “moral” del autor.
[96] ESPINOZA ESPINOZA, op. cit., pág. 181, “si bien daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto a su contenido extra-patrimonial, ambos difieren, puesto que la relación entre el primero y el segundo es de género a especie”.
[97] De acuerdo: DE TRAZEGNIES, La responsabilidad extracontractual, cit., t. II, pág. 107.
[98] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Daño moral y daño al proyecto de vida”, cit., págs. 14 y sgtes., especialmente, pág. 16.
[99] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Nuevas reflexiones sobre el «daño al proyecto de vida», cit., pág. 179.
[100] FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., págs. 58 y sgtes. Las sentencias citadas se pueden que consultar en http://www.corteidh.or.cr.
[101] FERNÁNDEZ SESSAREGO, loc. ult. cit.
[102] LAPOYADE DESCHAMPS, op. cit., pág. 2, quien subraya el carácter constitucional del principio: “actuellement, la question des dommages intérêts es essentiellement dominée par le principe de réparation intégrale, règle fondamentale et même peut-être constitutionnelle”. Ph. LE TOURNEAU, voz “Responsabilité (en général), en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit civil, t. VIII, 2001, pág. 17 (de la separata), prefiere hablar de reparación apropiada: “l’expression de réparation intégrale est traditionnelle, mais nous lui préférons celle de réparation appropriée, notamment parce que les dommages et intérêts servent moins à réparer qu’à compenser le préjudice”.
[103] L. L. LEÓN, “Consideraciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarcimiento”, cit., págs. XXIV y sgtes.
[104] L. L. LEÓN, op. ult. cit., pág. XXIX.
[105] Las cursivas son añadidas. Un sector de la doctrina italiana considera que en la satisfacción monetaria por concepto de pretium doloris, o danno morale soggettivo, se presenta un daño in re ipsa, es decir, que no necesita ser probado: FRANZONI, “Il danno non patrimoniale, il danno morale: una svolta per il danno alla persona”, cit., pág. 1037.
[106] Las cursivas son añadidas.
[107] Por lo menos como aviso de alerta, cabe recordar las palabras de DÍEZ-PICAZO, op. cit., pág. 329, en defensa de su propia concepción estricta del daño moral, a tenor de la cual existiría la exigencia de que éste “no sea simplemente presumido por los tribunales como consecuencia de lesiones determinadas y que se suponga, asimismo, que es igual para todos. Por el contrario, entendemos que debería ser objeto de algún tipo de prueba”.
[108] Aunque se escriba, equivocadamente, “PONZANELLI, uno de los escasos críticos de este nuevo «daño existencial» coincide con nuestra posición”: FERNÁNDEZ SESSAREGO, “Deslinde conceptual entre «daño a la persona», «daño al proyecto de vida» y «daño moral»”, cit., pág. 17.
[109] G. PONZANELLI, “Il riconoscimento del danno esistenziale e la sua estraneità ad un moderno sistema di responsabilità civile”, en Critica del danno esistenziale, cit., pág. 34 (las cursivas son añadidas).
[110] DE CUPIS, “Ricordo di giuristi”, en ID., Scuola del diritto, Milán, Giuffrè, 1993, pág. 86, y en mi traducción al castellano, “Recuerdo de juristas”, en “Proceso & justicia”, núm. 1, 2001, pág. 95, nota (36) cumple con aclarar, sin embargo, que, a pesar de todo, y como hacen, con humildad, las personas que admiten sus propios errores, CARNELUTTI reconoció en su obra literaria La strada, que aquel epígrafe fue un acto de soberbia. De CARNELUTTI, tengo a la vista la Postilla a su Lettera agli amici, escrita para ser publicada después de su muerte, en la “Rivista di diritto processuale”, vol. XX, II serie, 1965, pág. 3, y allí leo estas hermosas palabras: “Esta carta de despedida fue escrita mucho tiempo atrás, cuando no tenía cómo sospechar que el Señor iba a hacerme sobrevivir por tanto tiempo, y no a mis mejores compañeros de trabajo: el último en partir ha sido Enrico REDENTI. Los designios del Señor son misteriosos; sin embargo, si intentara adivinar el porqué de mi sobrevivencia y de mi sufrimiento, me parecería que han sido decididos para que yo limpie mi alma de aquellas escorias de orgullo, que la perturbaban en aquel entonces, cuando la carta fue escrita, y para que así se me apareciera, no digo la vanidad, sino la pobreza de mi propia obra. Cuán lejos estoy ahora de los días en que, hace casi medio siglo, ponía punto final al prefacio de mis Studi di diritto civile, y más tarde, de mi Teoria generale del reato, con palabras de las que luego he renegado, pero cuyo error aún no había comprendido enteramente. Con la visión de hoy, lo que hice me parece, según una imagen a menudo aflorante en mis escritos, como un camino de montaña, en el cual me aventuré con valentía, pero en cuyo recorrido no he hecho otra cosa que enredarme, caer, realzarme y volver a caer. Si existiera, quizás, algún mérito que me pueda ser reconocido, es el de haber confesado siempre mis errores, cuando me he dado cuenta de ellos, y el de haber tratado de corregirlos. Ello sólo puede servir de ejemplo a los que quedan, y a los que resta confiado, no tanto la ardua tarea de la continuación, sino el renacimiento de la ciencia del derecho italiano”.