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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 26 de diciembre de 2007

LA CUESTIÓN DE LA IDENTIDAD DESDE EL DERECHO

LA CUESTIÓN DE LA IDENTIDAD DESDE EL DERECHO Breves Reflexiones Desde un Caso de Identidad Jurídica Aymara1 ANTONIO PEÑA JUMPA * - PERÚ
* Profesor de Sociología del Derecho, Investigación Jurídica y Teoría General del Derecho, PUCP.
Partimos de dos supuestos. El primero de ellos está relacionado con el debate conceptual del término identidad. Tuve la oportunidad de asistir a las exposiciones del día de ayer y escuchar el punto de vista filosófico, psicológico y literario del tema, y entonces quedé satisfecho en poder asumir dos conceptos que ustedes ya tienen presente. En primer lugar, se trata de entender el asunto de la identidad más que como una respuesta como una pregunta. Esta pregunta es ¿Quién soy?. De ahí lo interesante es encontrar una variedad de respuesta. Entre estas respuestas podemos indicar "soy lo que proyecto ser de mi mismo", que fue parte de las conclusiones del día de ayer, y frente a esto se me ocurre otra pregunta. Si bien "soy lo que proyecto ser de mí mismo", ¿Qué proyecto ser? Surgen una serie de respuestas nuevamente: un ciudadano, un campesino, un profesional, un obrero, un padre o madre de familia, un hombre o mujer casados, un hombre o mujer convivientes, un hombre, una mujer, un homosexual, un "indígena", un "chino", un blanco, un negro, un mestizo; cuál de ellas identifica mi proyecto de ser, o es que podemos ser todas esas proyecciones a la vez. En esto último me parece que está centrado el debate conceptual.
El segundo supuesto es el tema del contexto en el que se puede o, simplemente, se debate el tema de la identidad. Desde una postura muy sociocultural filosófica ayer se propuso la cuestión del contexto actual y universal particularmente a partir de los conceptos de globalización y multiculturalidad. Ciertamente ambos conceptos identifican nuestra época y son los que están haciendo posible pensar o repensar el tema de identidad. En gran medida creo que el debate de la globalización y la multiculturalidad ha producido una reacción masiva en el mundo por preguntarse ¿Quién soy?, y sus efectos son diversos. No queriendo retomar el debate, sino simplemente resaltar algo del mismo relacionado al Derecho, cabe decir que dentro de la discusión de globalización y multiculturalidad se encuentra el tema de la crisis del Estado. Desde diversas disciplinas y a través de diferentes actividades se hace evidente que el Estado ha dejado de tener la importancia que lo identificó décadas pasadas. Son dos los extremos desde donde particularmente está siendo "atacado" el Estado: de un lado, el actuar y dominio de los organismos internacionales de orden público y privado (desde el Fondo Monetario Internacional hasta las grandes Corporaciones privadas), y de otro lado el actuar y resurgimiento de organizaciones locales o particulares (los Nacionalismos, movimientos regionales, movimientos locales).
Teniendo como preámbulo los dos supuestos es que quisiera plantear el juego del Derecho en el tema de discusión sobre identidad. Para ello quiero recoger un caso de las Comunidades Aymaras del Sur Andino Peruano, y a partir del mismo tratar de reflexionar el Derecho nacional y la perspectiva de una identidad jurídica local o una identidad jurídica nacional. El caso es el siguiente:
En el Perú los Aymaras están oficialmente identificados como Comunidades Campesinas en concordancia con los artículos 88º y 89º de la Constitución Política del Perú de 1993. Ellos son localizados en áreas rurales y tienen, de acuerdo a dichas normas constitucionales, un relativo grado de autonomía en relación con su gobierno y su economía. Tienen, a su vez, su propia organización política, cultural y económica y también su propio sistema de resolución de conflictos2. En el caso de conflictos complejos como el homicidio suelen recurrir a los organismos del Poder Judicial del Estado.
El caso en referencia trata sobre la concepción que se tiene sobre la naturaleza. Se trata de la relación existente entre los Aymaras y la naturaleza. Las comunidades Aymaras del Sur Andino identifican la realización de determinados fenómenos de la naturaleza como castigos divinos de ésta, lo que a su vez se encuentra relacionado con la ocurrencia de determinados "actos inmorales" en las mismas comunidades. Ellos consideran que la naturaleza tiene vida y ejerce un permanente control sobre el desarrollo de cada comunidad. Esta concepción forma parte de su organización cultural.
Específicamente, el caso está relacionado con los cambios climáticos en la región. En el Sur Andino es normal que ocurran heladas, granizadas o lluvias continuas dentro de algunos períodos del año. Las heladas y granizadas normalmente aparecen en los meses de mayo, junio y julio, las lluvias en noviembre y febrero. Los Aymaras son conscientes de las consecuencias de estos cambios climáticos y toman precauciones para poder hacerles frente. Una reacción común, por ejemplo, es el hecho que los comuneros Aymaras lancen al aire desde las partes altas de sus comunidades cohetes artificiales con el objetivo de detener una granizada. Este es un hábito, un conocimiento particular de ellos, un acto cultural y natural. Sin embargo, cuando los cambios climáticos ocurren fuera de los meses indicados, o cuando las granizadas se presentan en forma incontrolable sin dar señales previos, las consecuencias pueden ser fatales para la comunidad. Por ejemplo, una temprana helada o granizada puede causar la destrucción de los sembríos o cosechas de sus parcelas y, con ello, la perdida de los recursos que los aymaras suelen reservar para todo un año, incluyendo el alimento para su ganado. En el mismo sentido, la ausencia de lluvias continuas puede producir sequía con los mismos efectos negativos en la vida de la comunidad Aymara.
En este contexto, la población aymara cree que los repentinos cambios climáticos y sus consecuencias, en algunos casos extremos, están relacionados con el "enojo" de la naturaleza producida por la mala conducta de alguno de los miembros de la Comunidad. Ellos pueden considerar que una temprana helada, una granizada adelantada o la ausencia de lluvias continuas son causadas por el adulterio o, en casos extremos, por abortos seguidos por entierros clandestinos de los fetos. Esta "mala conducta" esta considerada como un conflicto contra la comunidad por parte de esos "malos comuneros" a quienes consideran que deben ser sancionados. Los comuneros están convencidos de la necesidad de resolver el problema de esa "mala conducta" para restaurar su armonía con la naturaleza. En este sentido, la población de la comunidad afectada procede aplicar sus propios mecanismos de resolución de conflictos, siendo éste el aspecto central vinculado al Derecho que queremos resaltar. El presidente de la comunidad afectada conjuntamente con una comisión comunal cita a todos los miembros de la Comunidad a una asamblea extraordinaria para investigar los eventos. En el desarrollo de la asamblea los miembros de la comunidad son divididos en dos grupos, los hombres por un lado y las mujeres por otro. La investigación se concentra en el grupo de las mujeres. Una mujer especial, llamada "matrona" revisa las partes íntimas de las mujeres, en especial sus senos y pezones. Con este procedimiento la "matrona" puede encontrar quién ha estado embarazada y no se ha conocido del nacimiento de su niño, y por ende saber acerca de un posible entierro clandestino de un feto. La Comunidad sabe además, a partir de sus propios instrumentos o mecanismos de resolución, cómo descubrir a la "mujer culpable". Las relaciones personalizadas en la comunidad tienden a la diseminación de actividades e información entre los comuneros siendo difícil mantener en secreto actos privados como el adulterio. Esta información es compartida por la "matrona" y será compartida con el conjunto de comuneros en la reunión principal. Después de la investigación de la matrona, se pasa a "acusar" a la mujer culpable en dicha reunión.
La participación de la población en el desarrollo de la resolución del problema o conflicto es fundamental. Una vez producido el desastre ecológico los comuneros -mujeres y hombres-, se sienten obligados a discutir el caso. Muchas personas toman parte y ayudan transmitiendo información en el proceso de investigación. Ellos deciden finalmente quién es culpable de los castigos de la naturaleza y su grado de responsabilidad. Más aún, la población aymara siente que la única manera de resolver el problema con la naturaleza es restaurando toda la situación anterior previa a la "mala conducta". En este sentido, ellos entienden que la compensación frente esta "mala conducta" tiene dos aspectos: el castigo personal de los culpables y la exhumación del feto para darle una "cristiana sepultura". Sólo luego de que ambos actos se lleven a cabo, la comunidad creerá que han vuelto a la armonía con la naturaleza.
Dentro del proceso de resolución, al lado de la "mujer culpable" es identificado también el "hombre culpable". Ambos son sometidos a la decisión de la asamblea comunal. El castigo personal aplicado a la pareja culpable consiste en azotes y en el pago de una alta multa. Los azotes son aplicados en una parte desnuda del cuerpo de la pareja culpable y son en número de veinte a cincuenta dependiendo de los daños producidos y de los antecedentes de los "culpables" según apreciación de la comunidad. La multa es para compensar a las familias cuyas parcelas de terreno fueron más afectadas.
Después de la aplicación del castigo, una comisión de la comunidad afectada va al lugar donde el feto ha sido enterrado, lo exhuman y, allí mismo, luego de una sencilla ceremonia cristiana, lo vuelven a enterrar.
Este es el caso, y a partir de él quisiera hacer algunas reflexiones. Es un caso actual, que el autor ha tenido oportunidad de confirmar en un reciente trabajo de campo del mes de octubre de 19993. El asunto es determinar si estos hechos reales nos pueden conducir por el tema de la Identidad y ver allí o a partir de ello su relación con el Derecho. En otras palabras qué tanto el caso presentado nos puede conducir por el debate de la IDENTIDAD JURIDICA en un país como el nuestro. Para ello, me voy a permitir hacer el juego de comparación entre lo que podemos llamar el Derecho de ellos, los Aymaras, y el Derecho nacional u oficial que proviene del Estado.
El hecho de considerar que "la naturaleza castiga", ¿es un hecho de identidad de derecho o identidad jurídica, o no? Yo creo que sí. El hecho de considerar que estos "castigos" se deben a los "actos inmorales" de algunos comuneros, ¿es un acto de identidad jurídica o no?. También creo que sí. El hecho de reunir a toda la comunidad para a través de la participación de ésta encontrar a los "culpables" que han cometido los "actos inmorales", nuevamente, ¿es un hecho de identidad jurídica o no?. Por último, el hecho de aplicar castigos físicos como los azotes y fuertes multas, ¿es un dato de identidad jurídica o no?
Hasta allí, y dentro de un análisis propiamente cultural o antropológico jurídico, se podría decir que no hay problema. Se puede afirmar que en cada uno de esos aspectos hay una identidad jurídica que envuelve a los comuneros Aymaras y a su Derecho. Tal identidad es la que los llevaría a razonar de esa manera y es la que legitima propiamente lo que algunos autores llaman su "derecho consuetudinario"4. Estoy de acuerdo con la idea más no con los términos, pero ello puede ser objeto de una discusión posterior.
El problema se suscita cuando esta identidad jurídica de los Aymaras se pone en relación con otras identidades, y particularmente con la identidad jurídica del Estado. Frente a la existencia de esta identidad jurídica Aymara ¿cuál es y cuál ha sido la respuesta del Estado?, o, en otras palabras ¿cuál ha sido el tratamiento legal de otras identidades desde la identidad jurídica nacional?. A partir de estas interrogantes, que aparentan ser de simples respuestas, el debate se presenta como complejo y muchas veces sin respuesta. Es difícil propiamente identificar la metodología cómo evaluar la respuesta del Derecho nacional sobre esos hechos concretos. Hay diversos caminos. Me permito reflexionar brevemente desde dos campos o materias clásicas del Derecho: el derecho civil y el derecho penal. Quienes estudian derecho lo comprenderán fácilmente, y quienes no seguro alguna vez habrán tenido o un familiar suyo habrá tenido un conflicto ante el poder judicial o ante instancias judiciales y por ello también seguro les van a resultar comunes estos términos. ¿Cómo ve el derecho civil y el derecho penal estos hechos del "castigo de la naturaleza como consecuencia de actos inmorales"?. Yendo al derecho civil, y con éste al código civil, podemos afirmar que simplemente se entendería como un caso extraño y hasta absurdo. En principio, se analizaría como un caso de derecho civil extra-contractual o responsabilidad civil extra-contractual. En términos sencillos un caso de daños y perjuicios. ¿Quién es responsable de los daños causados a la comunidad? -porque este es el tema que interesa al conjunto de comuneros. La respuesta de acuerdo al código civil a través de una interpretación sistemática de sus artículos 1969º y 1972º sería: no hay responsabilidad civil sobre los daños causados. No hay responsabilidad u obligación de reparar simple y llanamente porque el daño fue consecuencia de un "hecho fortuito" o de "fuerza mayor" que escapa cualquier responsabilidad de los seres humanos. La granizada, la helada, no está contemplada dentro de una relación civil de responsabilidad extracontractual y menos lo puede estar, en el mismo razonamiento, dentro de una relación civil contractual.
¿Cómo ve el derecho penal el mismo caso? Dos posibilidades. Si la comunidad se atreve a denunciar reclamando por los daños producidos y la necesidad de una vuelta a la armonía con la madre naturaleza5, no hay tipo delictivo. No es un caso de hurto, no es un caso de robo, no es un caso de abigeato, no es un caso de usurpación. Los tipos delictivos más cercanos son los de Daño y Aborto6. En el supuesto del daño tipificado en el artículo 205 del código penal, y daño en el sentido que se ha causado ciertamente a la comunidad, habría que identificar nuevamente el nexo causal de responsabilidad que tampoco existe. En el supuesto del aborto, y siempre que se logre encontrar el "cuerpo del delito", se castigaría el hecho delictivo que involucra a la parte o partes individuales que dan muerte al niño por nacer, pero no se resuelve el problema de los daños y de la vuelta en armonía con la naturaleza. Entonces no habría sanción penal desde este punto de vista. Pero el análisis del caso es más complejo, y puede derivar en una segunda posibilidad. Puede ocurrir que el caso se produzca y el supuesto no sea que la comunidad denuncie, sino que quién denuncie sea la persona o la pareja que recibió los latigazos y que fue sometida a una fuerte multa, y en algunos casos a expropiación. Estas personas tienen todo el derecho legítimo de acudir ante las autoridades judiciales del Estado y sustentar que se ha violado su derecho fundamental a la libertad individual y su derecho fundamental a la integridad física y psicológica. Entonces allí sí hay normas en el código penal que tipifican los hechos e identifican una responsabilidad penal. Así, puede identificarse tipos delictivos contra la libertad, coacción o secuestro, y las sanciones van de dos a treinta años bajo penas privativas de libertad, o puede identificarse delitos contra el cuerpo y la salud, lesiones graves, que van de tres a ocho años de pena privativa de la libertad. ¿Quiénes serían los denunciados? De seguro los dirigentes de la comunidad.
Frente a dichos supuestos, el análisis del caso puede complicarse aún más si es que asumimos la defensa de los dirigentes denunciados. La defensa sustentaría el derecho de identidad de estos comuneros, un derecho a la identidad cultural que tendría su sustento en el articulo 2º, inciso 19, y el artículo 149º de la Constitución Política del Estado peruano, pero más específicamente aún en el mismo Código Penal peruano. En el supuesto que los órganos judiciales del Estado lleguen a aceptar los argumentos de la defensa, es seguro que tendrían que recurrir a la aplicación de una norma expresa que exima o reduzca la pena de los denunciados. En tal hipótesis, dichos órganos judiciales recurrirán al artículo 15º del código penal vigente que reconoce lo que se ha denominado "error de comprensión culturalmente condicionado", cuyo contenido es el siguiente: "El que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión, será eximido de responsabilidad. Cuando por igual razón esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la pena". Este es aparentemente un articulo revolucionario, pero también tiene sus contradicciones con el tema de la identidad jurídica. ¿Cómo considera este artículo las razones culturales del proceder de los dirigentes de la comunidad? Pues simple y llanamente los considera -y esto también tiene que ver con la discusión del día de ayer-, como "incomprensiones", "errores" e indirectamente considera a los Aymaras como "pobrecitos" o como "inferiores". El mismo argumento aún era más contradictorio y radical conservador en el código penal de 1924, vigente hasta el año 91: dicho código consideraba a estas poblaciones de "salvajes" o "indígenas semicivilizados"7.
Teniendo en cuenta lo comentado, cuál es su significado en relación al tema de identidad nacional y derecho. Considero pertinente solo mencionar cuatro aspectos, y con esto concluyo. Primero, que hay normas nacionales formales, pero no reales. Esas normas nacionales no regulan una identidad jurídica nacional. Segundo, hay identidades jurídicas particulares como la de los Aymaras que se oponen o contradicen el ordenamiento jurídico nacional. Tercero, el caso expuesto y su análisis desde del derecho civil y el derecho penal muestra que hay un problema histórico de recepción de normas. Las normas son ajenas o "importadas" como diría Hurtado Pozo8. La mayoría de normas que establece nuestro ordenamiento jurídico oficial son normas copiadas de ordenamientos jurídicos de países y condiciones externas —aparentemente "superiores", con el propósito de ser como ellos. Por último, hoy más que nunca, a partir del caso expuesto y a partir del fenómeno de globalización y multiculturalidad, es urgente e imperante entablar una búsqueda de solución al problema planteado. Una búsqueda de solución o de diálogo, como se ha propuesto también en la reunión de ayer, que no plantee como ha ocurrido históricamente la imposición de un ordenamiento jurídico sobre otro sino la posibilidad de una comunicación entre los distintos grupos o sociedades comprometidas.
Notas:
1 El presente artículo corresponde a la ponencia realizada en el Simposio: La Identidad Nacional hacía el Nuevo Milenio, organizado por el Grupo Mayu, en Lima, PUCP, Diciembre 1999.
2 Al respecto puede consultarse el trabajo del autor: Justicia Comunal en los Andes del Perú, el caso de Calahuyo (Lima, PUCP, 1998). El caso que justamente se narra ha sido recogido de parte de dicho trabajo.
3 Cabe aclarar que en algunas comunidades Aymaras del Sur Andino el castigo físico es menos aplicado, prefiriéndose el pago de fuertes multas que pueden incluir la "expropiación" de parte del patrimonio de quienes han cometido el "acto inmoral". Sin embargo, el procedimiento y el razonamiento frente a los eventos de la naturaleza es el mismo.
4 Sobre el término "derecho consuetudinario" cabe una discusión adicional. Si bien es un término "muy bien intencionado", no es el más adecuado para identificar las características del Derecho Aymara. Las "costumbres" no vienen a ser sino parte de éste Derecho, como lo son las decisiones permanentes que resuelven sus conflictos actuales, e incluso el mismo caso citado (Peña, Ibid: 313-327). Preferiría como alternativa usar el término Derecho Comunal o Derecho comunitario.
5 El supuesto de la denuncia penal ante una instancia oficial por los hechos ocurridos, también es otro hecho concreto que el autor tuvo oportunidad de conocer por información de un juez de la corte superior de Puno.
6 El análisis del caso considerando el tipo delictivo del Aborto, fue omitido en la exposición. Se agrega el mismo a partir de una de las intervenciones de los asistentes del evento.
7 Ver al respecto artículos 44º y 45º del Código Penal del Perú de 1924 -1991.
8 José Hurtado Pozo: La Ley Importada. Recepción del Derecho Penal en el Perú. Lima, Cedys, 1979.