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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

EL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL EN LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA
OBDULIO VELASQUEZ POSADA(*)
(*) Profesor de Responsabilidad Civil en la Facultad de Derecho Universidad de la Sabana, Bogota, Colombia y ex Decano de la misma. Miembro del Instituto Antioqueño de Responsabilidad Civil y del Estado. 8 Julio 2003.
CONTENIDO: I. Introducción.- II. El fundamento del daño extrapatrimonial.- A. El daño moral.- a. Daño moral y perjuicio extrapatrimonial.- b. Reglas de reparación del daño moral.- c. Prueba del daño moral.- d. Estimación cuantitativa de daño moral por arbitrium judicis.- 1. Límites en la cuantía de la valoración de daño moral.- 2. Límites al daño moral cuando es causado por el delito.- B. Daño a la vida de relación (Daño Fisiológico).- 1. Origen y fundamento.- 2. Daño moral y perjuicio a la vida de relación.- 3. Contenido del daño a la vida de relación.- 4. Prueba y liquidación del daño a la vida de relación.- III. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Partiendo del principio de que la reparación del daño debe ser integral, tradicionalmente en la responsabilidad civil extracontractual y la responsabilidad del Estado, en Colombia se ha reconocido la indemnización de toda clase de daños patrimoniales o materiales, en sus tradicionales formas de daño emergente y lucro cesante.(1) El reconocimiento de perjuicios morales, por su parte, es de aparición tardía en la jurisprudencia;(2) sólo se logro después una larga controversia doctrinal sobre la conveniencia y valoración dentro los procesos de responsabilidad;(3) Hoy es doctrina constante su reconocimiento cuando están debidamente probados.
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(1) En Colombia existen dos jurisdicciones para adelantar los procesos de responsabilidad. La Contencioso Administrativa cuya máxima autoridad es el Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, es la encargada de juzgar los procesos de responsabilidad cuando al menos una de la las partes es el Estado. En la justicia ordinaria se tramitan los conflictos entre particulares y cuya cabeza es la Corte Suprema de Justicia. Para efectos del control constitucional de las leyes existe una Corte Constitucional, independiente de las otras.
(2) El Código Civil no habla de perjuicios morales. Su primer reconocimiento fue en 1922 por sentencia de de la Corte Suprema de Justicia del 21 de Julio.
(3) Ver TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la Responsabilidad civil, De los perjuicios y su indemnización Tomo IV , Temis, 1999 Bogotá, pág. 124.
Desarrollos jurisprudenciales y doctrinales foráneos han impulsado el reconocimiento de otros daños de carácter no patrimonial como el perjuicio fisiológico o la vida de relación. El propósito de este artículo es presentar un balance y análisis de cómo los perjuicios extrapatrimoniales se han desarrollado hasta hoy en la jurisprudencia colombiana.
II• EL FUNDAMENTO DEL DAÑO EXTRAPATRIMONIAL
La dignidad de la persona humana ha sido el fundamento para el reconocimiento de derechos que trascienden más allá de lo puramente material. Es así como el derecho siempre ha reconocido un grupo de bienes de la persona que caen dentro de la esfera de su intimidad y cuya protección y tutela ha sido objeto de especial atención por parte de jueces, legisladores y constituyentes. El derecho al buen nombre, a la honra y a la fama, derecho a la libertad de expresión, son ejemplos de derechos inalienables de la persona que gozan de protección del Derecho.
No obstante el reconocer una reparación en ejercicio de una acción de responsabilidad no ha sido siempre clara. Precisamente por su carácter extrapatrimonial e interno de la persona se ha dicho que las lesiones a esos bienes no admiten una reparación. Fue así como se negó por mucho tiempo el reconocimiento al pago por perjuicios morales, pues precisamente cierta concepción de la dignidad de la persona repugnaba con la posibilidad de que se pudiera intentar una compensación o reparación en dinero de un bien de suyo invaluable.(4)
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(4) En este sentido ver MARTINEZ RAVE, Gilberto, ‘Limites establecidos por la Legislación Colombiana en algunos casos de Indemnización' Responsabilidad Civil y de Estado, Revista del Instituto Antioque ñ o de Responsabilidad Civil y del Estado No 4, Abril de 1998, pág. 13.
Perú no ha sido ajeno al debate entorno al daño moral. El Código Civil Peruano de 1852 establecía el daño moral únicamente en los casos de injuria (Art. 2202). Posteriormente la ley civil de 1936 extendió su aplicación en los casos de ruptura de esponsales y de violación sexual de descendientes. El legislador Peruano de 1984 al acoger el principio de la reparación integral del daño en el Art. 1985 consagro el “Daño a la Persona”, diferenciándolo plenamente del daño moral, “al señalar que en aquel se atentaba contra el proyecto de la vida del ser humano.” (5) El Dr. Fernández Sessarego, claro exponente del daño a la persona (que incluye al concebido no nacido), escribió: “Debemos aclarar que es importante remarcar, tal como lo hemos venido sosteniendo por más de una década y como también ocurre en la obra de algunos autores, el distingo existente entre la tradicional expresión de ‘daño moral' y la contemporánea de ‘daño a la persona,'(6) siendo este ultima noción que engloba y subsume el daño moral.
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(5) RUIZ TORRES, Gustavo , Responsabilidad Extracontractual, Temas Legales y de Derecho, Revista LEGAL, publicado el 20 de Noviembre de 2002, httpp://www.Astrolabio.net/legal 18 Junio 2003.
(6) FERNANDEZ SESSAREGO, CARLOS, ‘Daño al proyecto de Vida' Responsabilidad Civil y de Estado, Revista del Instituto Antioque ñ o de Responsabilidad Civil y del Estado No 6, Mayo de 1999, pág. 71.
La expresa aceptación de la resarcibilidad del daño moral en el Art. 1984 “considerando su magnitud y el menoscabo producido a la víctima o a su familia,” y del daño a la persona como un concepto mas profundo, allana en el Perú buena parte de debate que en Colombia debemos afrontar.
Con la ruptura del concepto clásico de que solo había daño cuando se vulneraba un derecho subjetivo y por lo tanto la reparación estaba sujeta a la prueba de la titularidad del derecho lesionado, se abrió el espectro de la responsabilidad. El Daño tal y como es entendido hoy por la práctica jurisprudencial es la lesión a un interés legítimo vulnerado por la acción u omisión imputable al demandado.(7) Esta posición es la adoptada por el Consejo de Estado al reconocer en sentencia de 1996 la indemnización de perjuicios morales y materiales a la esposa del fallecido y a dos compañeras permanentes con las cuales también tuvo hijos.(8) No se necesita pues ser titular de un derecho subjetivo, (al menos dos de las demandantes no tenían en estricto sentido derecho a alimentos) si no encontrarse en una ‘situación jurídica protegida' en la no requiere la prueba de derechos de alimentos, derechos pensionales, etc.(9) Igual sucede con el caso de las ayudas gratuitas o benévolas que se reciben de la victima y que ante su muerte o incapacidad se dejan de recibir. Si bien el beneficiario de la ayuda no cuenta con un legítimo derecho frente a la victima para reclamarle esa ayuda, la lesión a su benefactor le causa un daño patrimonial consistente en no seguir recibiendo esa ayuda. Dicho interés legitimo esta protegido por los principios de la responsabilidad civil que obligan al reconocimiento de la indemnización correspondiente.(10)
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(7) El tratadista Colombiano Javier Tamayo Jaramillo lo define "Daño civil indemnizable es el menoscabo a las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extrapatrimonial. Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a la víctima". TAMAYO JARAMILLO, JAVIER, De la Responsabilidad civil, De los perjuicios y su indemnización Tomo IV , Temis, 1999 Bogotá, pág. 5.
(8) Consejo de Estado Colombiano, Sección tercera, 26 de septiembre 1996, C.P Dr Carrillo Ballesteros, actor: Graciliana Barreto Sandoval Contreras, Expediente 11557 citado por HENAO JUAN CARLOS, El Daño Análisis comparativo de la Responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés, Universidad Externado de Colombia, 1998, pág. 104.
(9) HENAO, Op cit., pág. 95.
(10) Aunque el tema de las ayudas benévolas ha sido también controvertido, nos parece que tanto en la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Suprema de Justicia se ha aceptado el reconocimiento a su reparación, cuando el perjudicado ve lesionada esa ayuda que recibía a titulo gratuito y que en derecho no tenia facultad para exigirla de la victima. El Consejo de Estado, en fallo del 21 de febrero de 1985, sostiene que “la acción para reclamar perjuicios por muerte pertenece a quien los sufra, sin consideración alguna al parentesco o a las reglas de sucesión” (Consejo de Estado Sección tercera, 21 de febrero de 1985. MP Dr.: Valencia Arango, Actor Joel Florez Villada, exp 3253) En fallo del 19 de junio de 1989 reitera dicha posición. Se trataba del perjuicio ocasionado a una persona por la pérdida de auxilio económico originada por la muerte de quién le ayudaba…la clave para otorgar indemnización, estima el juez de 1989 que “el derecho a la indemnización de quien sufre una alteración material de una situación favorable (que en esto consiste el daño) se deriva, no del hecho de que la víctima tenga una situación jurídicamente protegida, en el sentido de que el bien afectado esté protegido por una norma, sino de la existencia de un hecho ilícito del autor, de su comisión por culpa o dolo, de la certidumbre del perjuicio y de la relación de causalidad entre éste y el hecho” HENAO PÉREZ, Juan Carlos. Op cit., pág. 94.
Igualmente la Corte Suprema en sentencia que definió que los beneficiarios del fallecido si podían acumular lo recibido por pensión por muerte recibida por la seguridad social, esto es, que el responsable del pago de la indemnización no queda exonerado del pago de esos perjuicios, agrego un criterio general para las ayudas benévolas o gratuitas y señalo ‘ puede afirmarse, que cuando se produce un daño imputable a una persona, si un tercero por mera liberalidad o por virtud de cualquier relación contractual, otorga a favor de la víctima una prestación que tenga por fundamento la necesidad jurídica de indemnizar el señalado daño, independientemente de mediar o no subrogación legal o voluntaria en los derechos de la víctima por parte de ese tercero, esa circunstancia no puede aprovechar el responsable para liberarlo de la obligación indemnizatoria a su cargo en igual medida a la de aquella prestación.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Expediente 5260 12 mayo 2000.
La descrita evolución de la responsabilidad civil tiene como fundamento el reconocimiento del carácter autónomo del daño y del principio de que el daño debe ser indemnizado. El daño ontológicamente reclama reparación: Por la misma victima cuando a él y solo a él le es imputable o por el tercero, cuando se configuran los elementos necesarios de la responsabilidad en su contra.
La toma de conciencia de que el perjudicado ha de ser reparado integralmente ha llevado a nuestra jurisprudencia a la aceptación de la reparación- o al menos a una compensación- de los daños extapatrimoniales, no obstante las dificultades teóricas y practicas que conlleva la prueba de su existencia, intensidad y su valoración pecuniaria.(11) El principio de la reparación integral exige que todos los perjudicados deban ser indemnizados en todos y cada uno de los daños y solo en los daños probados sin importar su naturaleza material o extrapatrimonial.
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(11) La dificultad de la reparación del daño extrapatrimonial no es exclusiva, también el daño patrimonial o material presenta casos de difícil solución como ocurre cuando: “ los actos constitutivos de competencia desleal generan en el comerciante perjudicado fenómenos como la perdida de la clientela, o la disminución de las ventas.” ALVAREZ, PEREZ, Andrés Orión, ‘ Responsabilidad por actos de publicidad comercial desleal' Indemnización' Responsabilidad Civil y de Estado, Revista del Instituto Antioque ñ o de Responsabilidad Civil y del Estado No 3, Julio de 1997, pág. 34.
A• EL DAÑO MORAL
Si bien a finales del siglo XIX y entrado el XX hubo opiniones encontradas sobre posibilidad de indemnización de daños morales(12) hoy en Colombia es doctrina constante que la lesión a bienes extrapatrimoniales es susceptible de tutela jurídica por la vía de la reparación o indemnización de perjuicios.(13) La primera vez que se reconoció la existencia del daño moral en Colombia fue a través la citada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, que en fallo del 21 de julio de 1922 ordenó la construcción de un mausoleo en honor a la memoria de la esposa fallecida del demandante teniendo en cuenta que sus restos habían sido exhumados y depositados en una fosa común sin su autorización por empleados del cementerio. El costo del monumento ascendió a $ 3000 pesos de la época .(14)
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(12) En Italia por ejemplo el Jurista Chironi sostuvo que” el dolor no puede valorarse en dinero y que al lesionado le basta como “risarcimiento morale” la sentencia condenatoria del Juez” citado por SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y procesal. Tomo I. 7ª ed. Editorial Montecarlo S.A Madrid. 1993, pág. 173.
(13) La reciente modificación al código civil Alemán de 1900, en lo referente al derecho de daños que entro en vigencia el 1 de agosto del 2002, introdujo una extensión de la compensación para los daños morales. En el régimen anterior, solo se reconocía la reparación al “dolor y al sufrimiento” cuando expresamente la ley lo autorizaba (antiguo art. 253 BGB) que solo ocurría de modo excepcional por ejemplo en el caso de daños corporales, siempre y cuando se probara una culpa. En los casos de responsabilidad objetiva no había derecho a compensación por daños morales. La razón fundamental establecida en la exposición de motivos era que el legislador Alemán de 1900 consideraba que “tales pérdidas eran demasiado difíciles de valorar y podían generar un abuso si su indemnización se permitía en extenso.” ULRICH MAGNUS, La reforma del derecho Alemán de daños, Facultad de Derecho Universidad de Hamburgo, Working Paper no 127, Revista InDret, Barcelona abril 2003 http://www.indret.com/rcs_articulos/cas/127.pdf 18 Junio 2003.
(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del seis (6) de septiembre del 2001 Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente13 232-15646, Actores: Belén González y otros, William Alberto González y otra. Demandados: Nación, Ministerio de transporte, Instituto Nacional de INVIAS.
El daño moral es definido por Santos Briz “el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual producido por la agresión directa de bienes materiales o bien al acervo extrapatrimonial o de la personalidad ”(15) En este punto es importante resaltar que el daño moral aunque principalmente proviene de lesión a bienes extrapatrimoniales, nada obsta para que excepcionalmente puedan derivarse de lesiones a bienes estrictamente patrimoniales. “Puede hablarse también de daños morales derivados de daños patrimoniales; así, por ejemplo, el dolor moral que produce la pérdida de una joya familiar; de daños morales derivados de daños físicos o de enfermedades físicas o mentales y daños morales concomitantes con daños patrimoniales.”(16) El daño moral es autónomo y no se tiene que presentar unido a otro de carácter patrimonial como presupuesto; Sostener lo contrario, afirma el profesor Argentino Jorge Mosset, sería “en el fondo, una tesis claramente materialista, subestimadora de lo espiritual y, por ende, de la persona humana”(17)
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(15) SANTOS BRIZ, Op.Cit., pág. 194.
(16) SANTOS BRIZ, Op. Cit., pág. 164. En contraste, en España en Sentencia del Tribunal Supremo1ª, 31.10.2002, expresamente negó la posibilidad de un perjuicio moral causado por la lesión a un bien de carácter patrimonial por considerar que el “ “daño moral” es claro y estricto y no comprende en ningún caso aspectos del daño material, por lo que procede su condena tan sólo en los casos en que se atenta a un derecho inmaterial de la persona (honor, intimidad e imagen) o con motivo de la muerte de un ser querido, con independencia de comportar o no un perjuicio económico.” GARCÍA MUÑOZ, OLIVER, Responsabilidad en el contrato de obra y daños morales, Comentario a la STS, 1ª , 31.10.2002 , Facultad de Derecho Universidad Pompeu Fabra, Working paper n.143, Revista InDret, Barcelona abril 2003 http://www.indret.com/rcs_articulos/cas/127.pdf 18 Junio 2003.
(17) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Ubicación del daño moral en la responsabilidad civil. Responsabilidad por daños. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1986, pp. 55 y ss. Citado DUQUE GOMEZ, José N. Del daño. Compilación y extractos Editora jurídica de Colombia. Medellín. 2001. pág.139.
a)• Daño moral y perjuicio extrapatrimonial
Si bien en un principio daño extrapatrimonial (18) y moral significaron lo mismo, hoy se distinguen claramente como genero y especie. Así por ejemplo, la pérdida de la vida o la lesión a la integridad personal es claramente un daño extrapatrimonial que no debe confundirse con el daño moral, que son éstos últimos, los que afectan los sentimientos íntimos de la víctima, o los provenientes del dolor físico producido por una lesión.(19) Estos daños son los infringidos a las creencias, los sentimientos, la dignidad, la estima social, etc.
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(18) En Alemania se utiliza la expresión daño no patrimonial en §847 del BGB (Bügerliches Gesetzbuch (Indemnización por una lesión) 1.En el caso de lesión al cuerpo o a la salud, o en el caso de privación de libertad, la persona perjudicada también puede exigir la indemnización equitativa en dinero por un daño que no es un daño patrimonial. 2. Una pretensión similar corresponde a una mujer contra la que se comete un crimen o un delito inmoral, o que es seducida con fraude, amenazas o en abuso de una relación de dependencia a permitir la cohabitación extramatrimonial”. tomado de EIRANOVA ENCINAS, Emilio. Código civil alemán. Marcial Pons, Madrid, 1998, pág. 266; Francia Dommage moral .”
(19) TAMAYO JARAMILLO, Javier . Op Cit., Tomo I, pág. 124.
En Perú se ha venido sosteniendo igual doctrina por el profesor Carlos Fernández Sessarego, quien sostiene “somos de la opinión que debe incluirse la restringida noción de daño moral dentro de aquella otra, genérica y comprensiva, de daño a la persona. Y es que daño moral no es otra cosa, como está dicho, que un daño especifico que compromete básicamente la esfera afectiva o sentimental de la persona, ocasionándole una perturbación, un dolor, un sufrimiento que carece de un sustento patológico”(20)
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(20) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Op Cit., pág. 72.
b)• Reglas de reparación del daño moral
La indemnización por perjuicios de índole extrapatrimonial no se ajusta al contenido del concepto mismo de "indemnizar", pero con ella se trata de restituir el bien lesionado y de brindar al damnificado una satisfacción que compense o alivie la aflicción producida por el hecho dañoso.
La reparación del daño moral ha experimentado una evolución paulatina. En otro tiempo muchos juristas los rechazaban, por entender que los bienes morales no admiten una valoración pecuniaria, o que esta habría de ser siempre insuficiente y arbitraria. Otros pensaban que los bienes de la personalidad son tan dignos que repugnaba la sola idea de traducirlos a valores en dinero. Pero hoy es aceptada la compensación en dinero del daño moral.(21)
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(21) TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op Cit., pág. 126.
Del estudio de la jurisprudencia colombiana sobre la reparación del daño moral se pueden sistematizar las reglas generales de reparación del daño moral en las siguientes:
• Hay que probarlo en su existencia y en su intensidad. No se presume, aunque en ciertos casos opera la ‘presunción judicial' a partir de los indicios.
• La estimación cuantitativa esta regida por el arbitrium judicis . El juez razonablemente determina el equivalente en dinero que como compensación se ha de dar al perjudicado.
• La existencia de topes máximos fijados por la jurisprudencia tienen un carácter orientativo y no obligan por vía de disposición general, es decir en casos concretos el juez puede y debe superar los topes máximos. El límite máximo sugerido en la justicia ordinaria es de $ 30.000.000. en la Contencioso Administrativa de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales.(22) El patrón oro ha sido abandonado por el Consejo de Estado como criterio para fijación de la cuantía a pagar por daños extrapatrimoniales
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(22) El salario mínimo mensual legal vigente al 19 de Junio del 2003 en Colombia es de $
332.000 pesos colombianos. El peso tiene hoy una tasa de cambio de un dólar por $ 2828 pesos
c)• Prueba del daño moral
El daño moral indemnizable es aquel que cumple las características de todo daño, esto es, ha de ser cierto, personal y antijurídico.(23)
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(23) ZANNONI, Eduardo. El Daño en la responsabilidad Civil . Editorial Astrea. Buenos Aires. Argentina, 1993, pág. 44 y ss nos habla que el daño debe tener tres requisitos: la lesión debe haber afectado un interés propio, ser cierto y tercero subsistente al tiempo del resarcimiento, es decir que no haya sido reparado ya por el responsable.
En igual sentido BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoría de la Responsabilidad Civil . 9ª edición. Abeledo Perrot Buenos Aires. 1997, pág.170, señala “no basta un daño cualquiera para que el autor del ilícito o en su caso, el deudor, se vea constreñido a resarcir. Este daño debe ser: cierto, subsistente , personal del reclamante y afectar un interés legítimo del damnificado”. Subsistente significa, que el daño no debe hacer desaparecido en el momento en que debe ser resarcido.” En Colombia ver MARTINEZ RAVE, Gilberto. Responsabilidad civil Extracontractual, 10ª edición Temis, Bogota, págs. 164 y 165.
Nosotros pensamos que en el caso de que el daño haya sido reparado por un tercero que se subroga (seguros de daños por ejemplo) el problema que se presenta no es de subsistencia del daño, como lo afirman Bustamante Alsina, Zannoni y Martínez Rave, sino del carácter personal del mismo, pues los legitimados para cobrarlos entonces serían esos terceros que se hubieran subrogado – en los casos en que opera esa subrogación- en el crédito contra el causante del daño, en el caso de no operar la subrogación, los perjudicados conservan su acción intacta para impetrar la reparación, así por ese siniestro hayan percibido alguna remuneración económica de un tercero como el seguro de vida de la víctima fallecida, por lo que se puede concluir con los Hermanos Mazeaud, que la subsistencia del daño es una ‘perogrullada' (MAZEAUD, Henri y León y Andrés Tunc. Tratado teórico práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Tomo I volumen I, Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1961. pág. 327).
La certeza como uno de los estados de la mente en la que se tiene como verdadero o real algo es la condición necesaria para toda sentencia judicial. El juez ha de llegar por medio del acervo probatorio (indicios, testimonios, presunciones, confesiones, inspecciones judiciales, peritazgos, etc.)(24) a la convicción o certeza de la existencia del daño. La certidumbre del daño se contrapone a lo hipotético o eventual del perjuicio. La certeza relativa, fundada y razonable de la existencia del daño (también el daño extrapatrimonial) es un criterio constante que nuestra jurisprudencia ha enfatizado:
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(24) Buen ejemplo de la valoración judicial de la existencia e intensidad del daño moral a partir de los testimonios es lo que se recoge en Sentencia del Consejo de Estado por medio de la cual se declara la responsabilidad del DAS por los daños causados a particulares con ocasión del atentado terrorista a sus instalaciones el 6 de diciembre de 1989. “ Por su parte, la declarante Graciela García Torres manifestó que el día del funeral, a María del Pilar Monguí “no la podían calmar después de la muerte Víctor, como 3 meses después de la muerte de él ella volvió a Múltiplas y era inconsolable y llora (sic) y no hacía nada más que recordarlo... tuvo que ir a sicóloga en la empresa porque no podía trabajar, a raíz de la terapia y con el tiempo se ha venido calmando pero no mucho. Ella trabaja ahora conmigo en confecciones Aris. El niño me dijo que el papá se había ido al cielo y aún ahora me dice que solo le pide a Dios que no se lleve a la mamita” (folio 43, cuaderno 2); en cuanto a la madre de William manifestó: “Se de la mamá, que era inconsolable, lo mismo que Pilar, no era más que llorar, la señora lo veía, lo escuchaba, soñaba con él” (folio 43, cuaderno 2). Lo anterior es suficiente para tener certeza del daño moral cuya reparación se solicita en la demanda. La Sala condenará a la demandada a pagar la indemnización correspondiente a la madre y hermanos de William Monguí Cruz y a la esposa e hijos de Víctor Darío Alvarado Peña.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de enero 23 del 2003 Expediente 11962 7651.
“ Sólo los beneficios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas”, como lo preconiza con acierto el profesor italiano Adriano de Cupis, quien agrega que ‘Teniendo en cuenta las circunstancias y las actitudes del perjudicado, es como debe valorar el juez si una determinada ventaja se habría o no realizado a su favor. Aunque debe entenderse bien que la certidumbre, dentro del campo de lo hipotético, no puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o sea, con una consideración fundada y razonable.”(25)
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(25) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 28 de junio de 2000, exp. 5348; ver también Sentencias de casación civil del 10 de agosto de 1976 y 10 de mayo de 1977 y SUESCÚN MELO, Jorge. Estudios de derecho privado tomo 2 “La certeza del daño futuro” (2003) ediciones Universidad de Los Andes, Legis, segunda edición, pp. 198.
En otra ocasión la misma Corte había señalado que la certeza de la existencia del perjuicio moral no esta dentro de la esfera del arbitrium judicis que únicamente se ejerce para establecer el monto indemnizable.
" El denominado comúnmente " arbitrium judicis ", ... opera únicamente en relación con la estimación cuantitativa del perjuicio moral , mas no así con su existencia , la cual, como acontece igualmente con cualquier clase de daño y dejando a salvo situaciones de excepción previstas explícitamente por el legislador, requiere ser demostrado aun valiéndose de la prueba por indicios, y la procesal correspondiente incumbe, como es fácil intuirlo, a la parte interesada en obtener la conveniente satisfacción pecuniaria.
Valga, pues, llamar la atención una vez más en que el hecho de aceptar como postulado de general aplicación el que pregona la resarcibilidad de los perjuicios no patrimoniales injustamente causados, ‘...no significa de suyo que esa clase de reparación sea ilimitada, bastándole por lo tanto a los demandantes, en un caso dado, reclamarla para dejarle el resto a la imaginación, al sentimiento o al cálculo generoso de los jueces...'; lo que equivale a decir que cuando del daño moral puro se trata, "...son condiciones indispensables para su compensación que sea personal de quien acciona y, además, que sea cierto , implicando esta segunda exigencia que la existencia y la intensidad del agravio alegado encuentren consistencia respaldo procesal, toda vez que (...) es apenas cuantificación monetaria, y siempre dentro de restricciones caracterizadamente estrictas, la materia en la que al juzgador le corresponde obrar según su prudente arbitrio. "(26) (Sin subrayar el original)
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(26) Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial .Tomos CC p. 86, y CCXIX, pág. 670.
Por su parte el Consejo de estado ha mantenido criterio similar a la Corte Suprema de justicia. El daño moral en el proceso contencioso administrativo ha de ser probado, no se presume y el arbitrium judicis solo opera para señalar el cuantificar la condena.
i. Presunción judicial
En nuestra jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado se ha sostenido que el juez puede inferir la existencia del daño moral por indicios que obran en el proceso. Este tipo de inferencia denominado presunción judicial ha permitido en ciertas ocasiones establecer la existencia del daño moral por la prueba del vínculo familiar o afectivo entre la victima fallecida y el demandante. Esposa (o) e hijos, normalmente sufren un daño moral por la pérdida del cónyuge y padre o madre y viceversa.
"Los perjuicios morales subjetivos están sujetos a prueba , prueba que, cuando la indemnización es reclamada por los parientes cercanos del muerto, las más de las veces, puede residir en una presunción judicial . Y que nada obsta para que ésta se desvirtúe por el llamado a indemnizar poniéndole de presente al fallador aquellos datos que, en su sentir, evidencian una falta o una menor inclinación entre parientes...", conclusión que está precedida de que la presunción judicial o de hombre "...dimana del razonamiento o inferencia que el juez lleva a cabo......se trata de una deducción cuya fuerza demostrativa entronca con clarísimas reglas o máximas de la experiencia de carácter antropológico y sociológico, reglas que permiten dar por sentado el afecto que los seres humanos, cualquiera sea su raza y condición social, experimentan por sus padres, hijos, hermanos o cónyuge..." (27)
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(27) Corte Suprema de Justicia. Gaceta Judicial .Tomos CC No. 2439, pág. 86
La presunción judicial es un verdadero medio de prueba y se distingue, según opinión doctrinal acogida por la jurisprudencia' de las presunciones legales que “al ser establecidas por el legislador, implican realmente que determinados hechos están exentos de demostración.”(28) El Consejo de Estado ratificando esta constante doctrina en varias oportunidades.(29) En el 2000 señaló:
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(28) Consejo de Estado, Sección Tercera, siete (7) de febrero de dos mil dos (2002) Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Expediente número : 21.266 Actor : Blanca Maria Guevara Escobar y Otros.
(29) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 18 de mayo de 2000. Expediente No. 12.053. En el mismo sentido sentencias del 15 de junio de 2000, expediente 11.688, y el 21 de septiembre de 2000, expediente 11.766.
“Es claro que las presunciones establecidas en la ley deben aplicarse siempre que aparezca demostrado el hecho antecedente en el cual se fundan. Tratándose de indicios, en cambio, la presunción será construida por el juez, en cada caso concreto, según su libre criterio, siempre que existan los elementos necesarios para aplicar la respectiva regla de la experiencia y no obre en el proceso otra prueba que permita concluir que se trata de una situación especial, que se aparta de la generalidad.
Al respecto, debe decirse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la demostración del perjuicio moral , en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación de parentesco, de manera que a partir de ella – que constituye el hecho indicador, o el indicio propiamente dicho, según la definición contenida en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil –, y con fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente, cuando éste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso. Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos ; en otros, en cambio, pueden existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la correspondiente regla de la experiencia.”(30)
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(30) Consejo de Estado, Sección Tercera, siete (7) de febrero de dos mil dos (2002) Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Expediente número : 21.266 Actor : Blanca Maria Guevara Escobar Y Otros.
La presunción judicial de la existencia del daño moral se ha aplicado por el Consejo de Estado y por la Corte Interamericana de derechos humanos en el caso del daño moral sufrido por las victimas de violación de derechos humanos y por sus familiares.(31)
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(31) Ibid.
Siendo congruente con los anteriores principios el Consejo de Estado negó el reconocimiento del perjuicio moral a dos hermanos menores de la victima, porque precisamente, la presunción judicial no tenia base lógica dentro de las circunstancias del caso concreto y las pruebas en el proceso:
“En cuanto a éstos últimos, debe tenerse en cuenta que dos de ellos, Yadira Floralba y Héctor Arnulfo, eran muy pequeños en la época en que Neri Florencio sufrió el accidente; en efecto, la primera tenía 3 años y medio, y el segundo tenía dos años y medio, según se desprende de los respectivos certificados de registro civil de nacimiento. Esta circunstancia permite concluir que carecían de la madurez necesaria para percibir y comprender la situación que afectó a su hermano mayor . Debe anotarse, igualmente, que Neri Florencio Hurtado permaneció hospitalizado sólo cinco días, razón por la cual no estuvo separado de su familia por un período muy largo. Así las cosas, considera la Sala que, en relación con los citados hermanos, la prueba del parentesco no constituye indicio suficiente para construir una presunción que permita demostrar la existencia del daño moral, el cual tendría que aparecer plenamente acreditado en el proceso, con fundamento en medios directos de convicción, que se echan de menos en este caso.”(32) (sin subrayar el original)
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(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002). Consejero Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 5615, Actor, Francisco Hurtado y otros, Demandado, La Nación- Ministerio de Defensa Nacional.
El Consejo de Estado no obstante advierte que no se puede interpretar erróneamente el caso subjudice en el sentido de que los menores de corta edad no puedan sufrir daño moral. Tal interpretación seria equivocada, pues son precisamente los menores quienes se afectan con mayor intensidad(33) y concluye: “este daño existirá con seguridad en aquellos eventos en que se ha producido la muerte del padre o la madre del menor, dada la importante relación de afecto y solidaridad que existe entre los padres y los hijos, lo que supone un sufrimiento profundo para quien se ve privado de ella durante el resto de su vida. Con fundamento en consideraciones similares, se ha reconocido en varias ocasiones el daño moral reclamado por el hijo póstumo.”(34)
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(33) Ibid.
(34) Ibid.
Para el reconocimiento de los perjuicios morales a hermanos de la victima, el Consejo de Estado ha sido renuente a la aplicación de la presunción judicial automática por el hecho del vinculo de consanguinidad y ha exigido en algunos casos “la demostración plena del afecto que hubiera existido entre ellos y el finado, dejando la operancia de la presunción de los perjuicios únicamente respecto de los parientes próximos de la víctima: padres e hijos y cónyuges entre sí.”(35)
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(35) Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991). Consejero ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano. Referencia: Expediente No. S -139. Actor: Jesús María Giraldo y otros. Recurso Extraordinario de Súplica.
En conclusión la existencia e intensidad de los perjuicios morales requiere una actividad probatoria por parte del demandante en orden a aportar los elementos de juicio necesarios para que el juez pueda llegar a una certeza relativa de su existencia y apreciar el grado o intensidad. No se puede limitar a la mera prueba del parentesco con la prueba documental pertinente, ni suponer que la relación familiar en concreto será suficiente. Siempre será conveniente aportar elementos de juicio.(36)
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(36) Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera, Agosto seis (6) de mil novecientos noventa y dos (1992) Consejero Ponente : Doctor Daniel Suárez Hernández
Referencia: Expediente No. 6901, Actor: José Rubén Aguirre. En este caso se concedió una indemnización de perjuicios morales mayores a los abuelos por la muerte del nieto que a los mismos hermanos: ‘ la doble situación de abuela y madre de crianza, esos desvelos y sacrificios para procurar su formación y educación, sin duda generaron en ella y sus nietos especiales relaciones de cariño materno y filial, las que al producirse el violento quebranto de las mismas, se tuvieron que proyectar amargamente en los sentimientos de la abuela.”
d)• Estimación cuantitativa de daño moral por arbitrium judicis
El arbitrium judicis es una facultad judicial que se ha de ejercer dentro de dos criterios: en primer lugar, intensidad, que se infiere del grado de parentesco y naturaleza de los hechos y en segundo lugar, la estimación en dinero se hace con límite máximo sugerido de hasta cien salarios mínimos legales para los casos ante jurisdicción contencioso administrativa y y de hasta $ 30.000.000 para la procesos de competencia de la justicia ordinaria. Limites que hemos dicho, admiten excepciones.
Según el jurista Italiano, Visitini, los elementos que la jurisprudencia de su país tiene en cuenta para determinar el pretium doloris son: “ en su orden de importancia, la gravedad de la ofensa, el grado de sensibilidad del ofendido, las relaciones de parentesco, la edad y sexo del perjudicado, la situación económica del obligado a indemnizar y la del perjudicado, proporcionalidad entre la cuantía del resarcimiento del daño no patrimonial y la entidad del perjuicio económico patrimonial sufrido por el damnificado”.(37)
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(37) Citado por SANTOS BRIZ. Op Cit., Tomo 1, pág. 164.
El Consejo de estado en caso de liquidación de daño moral en beneficio de los parientes de la victima ha señalado que en ejercicio del prudente arbitrio el juez, “deberá tener en cuenta el grado de parentesco existente entre el damnificado y la víctima, así como la naturaleza de los hechos; por regla general, cuando el daño se deriva de la muerte o de la invalidez absoluta y definitiva del padre o madre, cónyuge o compañero (a), o de un hijo, se ha reconocido el monto máximo, y en relación con los demás parientes, así como frente a otras fuentes de reparación del daño moral, a partir de allí, en una menor medida.”(38)
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(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001) Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ, Expediente 12.078, Actor: LUIS MIGUEL MONSALVE JIMÉNEZ Y OTROS Demandado: Nación Colombiana (Ministerio de Defensa – Ejército Nacional
(1)• Limites en la cuantía de la valoración de daño moral
Cuando el Código penal de 1936 acogió la jurisprudencia vigente entorno al reconocimiento de daños morales, estableció un limite máximo de dos mil pesos como cantidad que el juez podía conceder en caso de daño moral causado por el delito. La Corte Suprema de Justicia a partir de entonces asumió el límite establecido por el legislador en materia penal, para aplicarlo en todos los casos de daños morales en responsabilidad civil.
En 1974 la Corte dio un giro jurisprudencial con ponencia del magistrado German Giraldo Zuluaga, al señalar que el limite del código penal por su carácter restrictivo no podía ser aplicado por analogía en los procesos civiles y solo tenia vigencia para los perjuicios morales que tuvieran como causa el delito al tenor del texto del articulo 95 del citado código. Consideró la Corte que no existiendo ese límite por disposición legal, debía establecerse uno discrecional por vía jurisprudencial. La Corte considero conveniente mantener un limite máximo en el monto del daño moral y lo fijo en la suma de $ 30.000, señalando que: “teniendo de presente la desvalorización de la moneda y el fin perseguido en una condena de satisfacción y no de compensación, es por ahora la indicada para mitigar o satisfacer un perjuicio de aquella naturaleza padecido en su mayor intensidad”(39), Debiéndose aplicar una cifra menor cuando el perjuicio fuera de grado menor por la lejanía del vinculo de parentesco del demandante con la victima directa.
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(39) Corte Suprema de Justicia Sala de Casación, sentencia de 27 de septiembre de 1974.
Luego periódicamente la Corte ha venido determinando esos limites máximos. (40), con la salvedad que tiene no son obligatorios y por lo mismo las sentencias que impongan sumas superiores no pueden ser acusadas con el recurso de casación.(41)
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(40) Así lo ha hecho, por ejemplo, en sentencias del 4 de agosto de 1981, en la que fijó como suma máxima $100.000.oo, del 2 de julio de 1987, en la que la fijó en $500.000, del 25 de noviembre de 1992, en la que condenó por $1.000.000.oo, y de 30 de mayo de 1994 y 5 de mayo de 1999, en las que se tasaron los perjuicios en $4.000.000.oo y $10.000.000.oo, respectivamente.
(41) Ver sentencia del 6 de mayo de 1998, expediente 4972, en la que se reitera esta tesis, planteada inicialmente en sentencia del 28 de febrero de 1990. Recordó la Corte en 1998: “"nunca pretendió la Corte, y mal podía hacerlo, señalar con carácter de obligatorio un tope a la suma que como compensación por los referidos daños puede fijar el juez. Ha sentado sí esta Corporación ciertas pautas con el ánimo de facilitar semejante tarea, pero nada más. Esto quedó bien definido, cuando se puntualizó: "Acerca de tal aspecto y en vista de la ausencia de un explícito mandato legal al respecto, la Corte, con apoyo en la misión unificadora que por ley le corresponde, viene, de tiempo en tiempo y desde algunos años, señalando unos topes máximos de dinero dentro de los cuales es, a juicio de aquella, admisible que el juez ejerza su prudente arbitrio al estimar el monto de la compensación por el perjuicio moral. (...)
El Consejo de Estado en 1978 por su parte abordo igualmente el tema de la aplicación analógica del artículo 95 del código penal de 1936. A diferencia de la Corte, consideró que si bien el límite impuesto por la ley penal era aplicable en los casos de daños morales que caían bajo la jurisdicción contencioso administrativa, se precisaba, por razones de equidad, de una actualización monetaria de la cifra simbólica de dos mil pesos. El patrón de actualización escogido fue el valor oficial del oro, en el entendido que como patrón monetario internacional servia de criterio permanente. Estableció el Consejo de Estado que si el valor oficial del oro para el año de 1937 era $ 2 el gramo y el tope fijado en el artículo 95 era de dos mil pesos, entonces, podía concluirse que el tope máximo del daño moral en la fecha de la sentencia equivalían a 1000 gramos de oro. Quedo de esta forma establecido el criterio del patrón oro como medida de actualización de las condenas por el daño moral.(42)
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(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del seis (6) de septiembre del 2001 Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente13 232-15646, Actores: Belén González y otros, William Alberto González y otra. Demandados: Nación, Ministerio de transporte, Instituto Nacional de INVIAS.
Desarrollos legislativos, criticas de la doctrina y debates al interior del Consejo de Estado llevaron finalmente a revaluar el patrón oro como medida de actualización de las condenas por daños morales.(43)
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(43) Ibid.
El Consejo de Estado decide entonces abandonar el criterio de 1978 y apoyándose en el articulo 16 de la ley 446 de 1998(44) y el articulo 178 del Código Contencioso Administrativo adopta el sistema de los salarios mínimos legales mensuales como factor de actualización y limite de las condenas por daños morales. “Considerando que el salario mínimo mensual en Colombia se fija atendiendo fundamentalmente la variación del índice de precios al consumidor, se considera que el valor del perjuicio moral, en los casos en que éste cobre su mayor intensidad, puede fijarse en la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, que en la fecha de esta sentencia corresponde a veintiocho millones seiscientos mil pesos ($28.600.000), cantidad que servirá de directriz a los jueces y tribunales de la misma jurisdicción.”(45)
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(44) Art. 16.- Valoración de los Daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.
(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del seis (6) de septiembre del 2001 Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente13 232-15646, Actores: Belén González y otros, William Alberto González y otra. Demandados: Nación, Ministerio de transporte, Instituto Nacional de INVIAS.
El Consejo de Estado una vez fijado el nuevo rumbo jurisprudencial advierte que el juez de lo Contencioso Administrativo ha de esmerarse en indagar no solo la existencia del perjuicio moral, sino su intensidad y solo debe imponer las máximas condenas “únicamente en aquellos eventos en que, de las pruebas practicadas, resulte claramente establecido un sufrimiento de gran profundidad e intensidad, superior a muchos de los pesares imaginables”(46)
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(46) Ibid.
(2)• Limites al daño moral cuando es causado por el delito
El reciente código penal del 2000, mantiene la tradición de establecer un límite al arbitrio judicial. No obstante por la redacción del texto y el trámite sufrido durante el Congreso han generado polémica, de la que no se escapa la misma Corte Constitucional quien al estudiar la constitucionalidad del artículo 97 admite la falta de claridad del legislador penal. El citado artículo establece:
ART. 97.- Indemnización por daños. En relación con el daño derivado de la conducta punible el juez podrá señalar como indemnización una suma equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales.
Esta tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado
La Corte Constitucional al decretar su constitucionalidad señalo expresamente: “Declarar EXEQUIBLES los incisos primero y segundo del artículo 97, de la Ley 599 de 2000, en el entendido de que el límite de mil salarios mínimos legales mensuales se aplica exclusivamente a la parte de la indemnización de daños morales cuyo valor pecuniario no fue objetivamente determinado en el proceso penal. Este límite se aplicará a la indemnización de dichos daños cuando la fuente de la obligación sea únicamente la conducta punible.”(47)
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(47) Corte Constitucional Sentencia C 916/02 Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa.
Queda entonces en Colombia un régimen tripartito para señalar el máximo por perjuicios morales. El de la Corte Suprema de Justicia, sala de casación civil que lo actualiza en pesos de tiempo en tiempo. El del Consejo de Estado para asuntos de su competencia que lo establece hasta en cien (100) salarios mínimos mensuales y el régimen del daño moral con fuente en el delito de hasta mil (1000) salarios mínimos mensuales. (48)
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(48) En una encuesta entre 8 Estados de la Unión Europea hecha por el European Center for Tort and Insurance Law en el 2001, mostró que en casos que envolvían cuadraplegia lo pagado por daños extrapatrimoniales oscilaba entre varios miles de Euros. El estudio señala que la menor cantidad pagada fue en Holanda con un rango entre Eu$ 55.000 y 95.000, La mayor compensación fue en Italia de Eu$ 390.000. En Inglaterra el rango esta entre Eu$ 260.000 y Eu$ 333.000, mientras que en Alemania es de aproximadamente Eu$ 200.000. En contraste, las condenas en los Estados Unidos (California) por la misma naturaleza de daños no baja de varios millones de dólares. Schwartz Gary T. ‘Symposium: Emphirical and Experimental Methods in Law, EMPIRICISM AND TORT LAW', (2002). University of Illinois Law Review 1067, 1081
La sentencia de la Corte Constitucional comentada deja entre otras dudas si el limite del código penal se aplica también a los perjuicios a la vida de relación causados por el delito. Están comprendidos los daños a la vida de relación dentro del concepto de ‘perjuicios morales' mencionados en el fallo comentado? La Corte no hace mención alguna a la existencia de perjuicios de tipo fisiológico o daños a la vida de relación a lo largo de su providencia. El tratamiento que le da a la expresión “daños morales” parece en algunos pasajes referirse a daños extrapatrimoniales, pues enfatiza el derecho a la indemnización integral de los daños ocasionados por la conducta punible. No obstante el tenor literal de la parte resolutiva da lugar a una interpretación restrictiva. La sentencia que intento aclarar la confusión legislativa por un uso inapropiado de la terminología de la responsabilidad civil se convierte en fuente de especulación.(49)
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(49) La sentencia en varios apartes usa expresiones como derecho moral subjetivo y objetivo que ha sido desde mucho tiempo atrás criticada por la doctrina pues confunde daños patrimoniales o materiales, (daño moral objetivado) y daños moral propiamente dicho (daño moral subjetivo)
B• DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN (Daño Fisiológico)
1• Origen y fundamento
La existencia del perjuicio a la vida de relación o fisiológico como un perjuicio de naturaleza extrapatrimonial y diferente al perjuicio moral fue reconocida por primera vez por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de mayo de 1993.(50)
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(50) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993). Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Expediente No. 7428. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Actor: Jhon Jairo Mejía y otros.
La naturaleza e intensidad de las lesiones sufridas por la victima son resumidas por la Sala: “ "amputación de ambos miembros inferiores entre el tercio distal y medio del muslo. Múltiples cicatrices heridas de antebrazos, mano izquierda, brazo derecho hasta 6 ctms." (fl. 166). "Le quedan como secuelas la pérdida del órgano de la locomoción y una deformidad física, todas de carácter permanente" (fl. 166), para el manejo de sus secuelas no requiere de tratamiento con drogas, ni la esperanza de vida se ve afectada por las secuelas y "le correspondería 35, 6 años de esperanza de vida". "e) para su rehabilitación requiere los servicios de un médico especialista en esta materia además de unas prótesis adecuadas. f) Dada la pérdida anatómica de los miembros inferiores hay un cambio en la auto imagen corporal y la auto estima, sentimiento de minusvalía y auto depreciación que consolidan un estado de depresión reactiva, que se activa constantemente cuando se debe confrontar a eventos y a estilos que impliquen la presencia de los miembros perdidos. Por tanto requiere la atención de un médico siquiatra para efectos de elaboración del duelo que le permita llevar una vida social adecuada y satisfactoria dentro de sus limitaciones físicas. g) En el estado en que se encuentra puede valerse para realizar él mismo sus necesidades primarias (fl. 166 fte y vto).”
El Consejero Ponente Julio Cesar Uribe Acosta invoca fundamentos interpretativos para el nuevo avance jurisprudencial, que se pueden sintetizar en los siguientes:
• La creciente aceptación de la existencia de este tipo de daños en la jurisprudencia y doctrina extranjera. Así en Francia se les denomina Prejudice d 'agrement” y en la Doctrina Italiana perjuicio a la vida de relación. (51)
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(51) TAMAYO JARAMILLO, Javier, Op Cit., pág. 144.
• El criterio de que ‘toda interpretación que tienda a ampliar el ámbito de la responsabilidad es preferible a la que lo restrinja'.(52)
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(52) ALESSANDRI RODRÍGUEZ, Arturo. De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil , Tomo 1, 1983, pág. 211.
• La aplicación del principio general del derecho que predica que la “indemnización debe dejar INDEMNE a la victima del Daño injusto” (53)
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(53) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993). Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Expediente No. 7428. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Actor: Jhon Jairo Mejía y otros.
• La conciencia plena por parte del Consejo de Estado del valor que tiene la persona humana:
“No dentro del marco materialista, que lo aprecia en Términos puramente matemáticos, para concluir que es un simple animal, un objeto mínimo en el organismo enorme y siempre mutable que se llama naturaleza, por lo cual su vida sólo se explica por la materia en movimiento; ni tampoco dentro de una perspectiva simplemente humanista, que predica que el hombre es la forma más alta de ser que haya evolucionado en el universo material, pero sí con una VISION CRISTIANA DEL HOMBRE, que lo ve como un ser biológico con un cuerpo físico, y también como un ser espiritual, que eleva la escala de sus conceptos al mundo maravilloso del pensamiento.”(54) (Resaltado en el original)
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(54) Ibíd.
A lo largo de la década el Consejo ha ratificado el reconocimiento del daño fisiológico o a la vida de relación como un daño con carácter autónomo, de carácter extrapatrimonial, no necesariamente vinculado a lesiones de tipo corporal que impiden confundirlo con el daño moral ni con el daño patrimonial o material.(55)
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(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 10.421. Actores: María Edelmira Cano y otro. También Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002). Consejero Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 5615, Actor, Francisco Hurtado y otros, Demandado, La Nación- Ministerio de Defensa Nacional
En sentencias de 1997 y del 2002 el Consejo de Estado decidió denominar el daño fisiológico como daño a la vida de relación por considerar que, esta ultima denominación expresa con mayor precisión la naturaleza del concepto de daño extrapatrimonial que se estaba reconociendo como daño fisiológico. Las razones para esta precisión de nombre, mas no de contenido, tienen su origen en análisis del tratamiento que se la ha dado al daño fisiológico en el derecho comparado, (56) en el cual unas veces se le denomina ‘perjuicio del placer' y en otras alteración de las condiciones de existencia.
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(56) La Unión europea en 1975 describía como un daño relativo a lesiones corporales por medio del cual la victima experimenta ‘una disminución de los placeres de la vida causada principalmente por la imposibilidad de dedicarse a ciertas actividades placenteras ( Resolución N 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa)
Considero el Consejo de Estado que “el adjetivo fisiológico que hace referencia a disfunciones orgánicas, no resulta adecuado para calificar el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria (recreativas, culturales, deportivas, etc.)” (57) que están incluidas dentro del concepto de daño extrapatrimonial que se ha venido reconociendo. Además en algunas ocasiones la vida de relación afectada no es propiamente placentera. “Estamos frente al daño a la vida de relación cuando actividades rutinarias que ya no pueden realizarse, o requieren de un esfuerzo excesivo como le ocurre a una persona parapléjica la realización de cualquier desplazamiento”.(58)
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(57) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 10.421. Actores: María Edelmira Cano y otro.
(58) Ibid.
Igualmente rechaza El Consejo de Estado el termino alteración de las condiciones de existencia empleado por la Jurisprudencia Francesa para referirse al daño a la vida de relación, porque considera que es equivoco, toda vez que todo perjuicio implica en si mismo alteración en las condiciones de existencia del perjudicado, ya sean en el patrimonio económico o fuera de el.(59)
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(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002). Consejero Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 5615, Actor, Francisco Hurtado y otros, Demandado, La Nación- Ministerio de Defensa Nacional
Finalmente la Corporación acoge el nombre de daño a la vida de relación por expresar con mas claridad la naturaleza del perjuicio: “ De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación , utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación”.(60)
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(60) Ibid.
Es importante precisar que no obstante la variación en su denominación el Consejo de Estado no se ha referido a varios tipos de daños extrapatrimoniales, si no a uno solo bajo diferentes nombres. El Consejo de Estado ha enfatizado esto al señalar que si bien en la jurisprudencia precedente se ha utilizado el concepto de daño fisiológico o daño del placer estos conceptos encierran una misma categoría y no son diferentes entre si. “el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico , que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial – distinto del moral – es consecuencia de una lesión física o corporal. Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización.”(61)
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(61) Ibid.
2• Daño moral y perjuicio a la vida de relación
El daño moral comprende el dolor físico o psicológico que la persona sufre como consecuencia directa del hecho dañoso. El daño moral afecta más directamente la vida interior de la persona, mientras que el perjuicio a la vida de relación aunque con carácter extrapatrimonial, tiene una proyección a la vida exterior.(62) En la Sentencia de 1993 comentada, el Consejo de Estado enfatizaba la distinción del perjuicio fisiológico o de vida de relación con el daño moral con el siguiente razonamiento:
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(62) Ibid.
“La indemnización por perjuicios morales subjetivos repara la satisfacción síquica o el dolor físico de la víctima; en cambio, la INDEMNIZACION DEL PERJUICIO FISIOLOGICO REPARA LA SUPRESION DE LAS ACTIVIDADES VITALES . Casi podríamos decir que el daño moral subjetivo consiste en un atentado contra las facultades íntimas de la vida, mientras que el daño fisiológico consiste en el atentado a sus facultades para hacer cosas, independientemente de que estas tengan rendimiento pecuniario(63) (resaltado en el original)
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(63) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993). Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Expediente No. 7428. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Actor: Jhon Jairo Mejía y Otros.
3• Contenido del daño a la vida de relación
Si bien el perjuicio a la vida de relación o fisiológico se ha aceptado en casos asociados con lesiones corporales es claro en la jurisprudencia del Consejo de Estado que “El daño a la vida de relación puede ser causado como consecuencia de la vulneración de otros derechos patrimoniales y extrapatrimoniales y no solo cuando se da en circunstancias en que se afecta la integridad física, si bien ha sido el origen y el caso mas frecuente.” (64)
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(64) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002). Consejero Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 5615, Actor, Francisco Hurtado y otros, Demandado, La Nación- Ministerio de Defensa Nacional
Así por ejemplo en un caso en que se reconocen los daños a la vida de relación el Consejo de Estado afirmo: “Se encuentra plenamente acreditada la disminución del pleno goce de la existencia por el hecho de que la lesión sufrida afectó el desarrollo de actividades esenciales y placenteras de la vida diaria, la práctica de actividades recreativas, culturales, deportivas, el deseo sexual y la capacidad para la realización del mismo.” (65)
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(65) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 10.421. Actores: María Edelmira Cano y otro.
El daño a la vida de relación no solo puede ser sufrido por la victima directa del daño, sino también por personas cercanas a ella, por razones de parentesco o amistad. “Así sucederá, por ejemplo, cuando aquéllos pierden la oportunidad de continuar gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a éste les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia, resultan imposibles.” (66)
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(66) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002). Consejero Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 5615, Actor, Francisco Hurtado y otros, Demandado, La Nación- Ministerio de Defensa Nacional
4• Prueba y liquidación del daño a la vida de relación
Como el daño moral el perjuicio a la vida de relación también ha de ser probado dentro del proceso por los medios tradicionales de prueba como los testimonios, dictámenes periciales etc.
No obstante la prueba del daño a la vida de relación puede resultar mas sencilla que la del daño moral, toda vez que se “realiza siempre en la vida exterior de los afectados y es por lo tanto, fácilmente perceptible.”(67) Al igual que en los perjuicios morales cuando la prueba de la existencia del daño a la vida de relación sea difícil por la naturaleza y circunstancias del caso, el juez pueda deducir su existencia e intensidad a partir de las llamadas presunciones de juez que se apoyan en indicios debidamente acreditados “ a partir de la sola demostración de la naturaleza de la lesión física sufrida y las secuelas de la misma , a más de las condiciones en que se desarrollaba, según los testimonios recibidos, su vida familiar y laboral, antes del accidente.” (68) (sin subrayar el original)
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(67) Ibid.
(68) Ibid.
La determinación de la cuantía del daño a la vida de relación esta como en el daño moral sometida al arbitrio del juez. En el caso de un conductor que perdió sus piernas el Consejo de Estado considero que el monto indemnizable seria la cifra necesaria para que la victima pueda disfrutar en mejores condiciones las actividades de la vida que han sido mermadas por el daño sufrido.
“La Sala, habida consideración de la gravedad que tuvieron las lesiones, que determinaron la amputación bilateral de las piernas por encima de las rodillas, la edad del lesionado y su actividad profesional como chofer, la cual no podrá ejercer en el futuro por el estado corporal en que quedó, los fija en la suma de OCHO MILLONES DE PESOS ($8.000.000.00), con cuya rentabilidad, la víctima podrá atender razonablemente al pago de una persona que lo acompañe en su silla de ruedas cuando tenga necesidad de movilizarse de un sitio a otro. Con ella puede, igualmente, adquirirla, sin sofisticaciones.”(69)
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(69) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993). Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Expediente No. 7428. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Actor: Jhon Jairo Mejía y Otros.
En el 2002 el Consejo de Estado condeno al pago de $ 30.000.000 en compensación(70) por los daños a la vida de relación a un soldado que sufrió fractura de costilla, trauma del páncreas, luxación de clavícula derecha, estallido de riñón derecho que debió ser amputado. Considero la Sala que:
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(70) EL Consejo de Estado agrega: “ Y es obvio que debe hablarse de compensación, en estos eventos, y no de reparación, dado que, por la naturaleza del perjuicio, será imposible, o al menos muy difícil, en la mayor parte de los casos, encontrar un mecanismo que permita su reparación in natura o con el subrogado pecuniario”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002). Consejero Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 5615, Actor, Francisco Hurtado y otros, Demandado, La Nación- Ministerio de Defensa Nacional
“En efecto, dicho tratamiento generó a Neri Florencio Hurtado, sin duda, incomodidades y limitaciones temporales, y las secuelas definitivas de la lesión implican para él una importante alteración en su posibilidad de realizar, en el futuro, ciertas actividades que antes le resultaban fáciles o posibles . Por otra parte, la incapacidad laboral parcial que deberá soportar alterará, seguramente, sus expectativas vitales, dado que no tendrá la misma posibilidad de producir que puede tener una persona de su misma edad, lo que –a más del perjuicio material, que ya ha sido cuantificado–, causará una limitación evidente de sus posibilidades de realización personal.”(71) (sin subrayar en el original)
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(71) Ibid.
El Consejo de Estado para los perjuicios a la vida de relación emplea los mismos criterios y limite que ha establecido para los daños morales.(72) No obstante en aplicación de principio de que los límites máximos pueden ser excepcionalmente rebasados,(73) ha llegado a condenar hasta 2000 gramos oro (cuando regia el limite de 1000 gramos oro) en favor de un menor que quedó inválido y perdió sus órganos genitales en un accidente.(74)
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(72) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del seis (6) de septiembre del 2001 Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente13 232-15646, Actores: Belén González y otros, William Alberto González y otra. Demandados: Nación, Ministerio de transporte, Instituto Nacional de INVIAS.
(73) El principio de la discrecionalidad judicial en los perjuicios extrapatrimoniales fue también reafirmado en el 2002 al aprobar un acuerdo conciliatorio en el que se señalaron 160 salarios mínimos legales mensuales por concepto de daños a la vida de relación y que habían sido inicialmente fijados en sentencia de primera instancia por el Tribunal en 2000 gramos oro. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Aprobación de conciliación del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002), Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 20 252. Actor Fabio Hernando Cardona Sierra y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías INVIAS
(74) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 10.421. Actores: María Edelmira Cano y otro. También Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del cuatro (4) de diciembre del 2002. Consejero Ponente, German Rodríguez Villamizar Expediente 13 114 Actor, Martha Lucia Mosquera de Florez y otros Demandado: La Nación- Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional
En conclusión si bien existe en Colombia un desarrollo jurisprudencial sobre los daños extrapatrimoniales, al aceptarse los morales de un lado y los fisiológicos o a la vida de relación del otro, el proceso admite algunas críticas.
En Primer lugar la existencia de dos jurisdicciones diferentes que abordan los asuntos de daños, la Contencioso Administrativa para los casos en que una de las partes es el Estado – generalmente como demandado, y de otra la Corte Suprema de Justicia como cabeza de la jurisdicción ordinaria para los asuntos entre los particulares, ha permitido un desarrollo arrítmico en la teoría general del daño extrapatrimonial. Corte y Consejo de Estado tienen diferentes criterios en el ejercicio del arbitrium judicis, históricamente han tenido un limite máximo basado en patrones diferentes. El reconocimiento de los daños a la vida de relación como una categoría adicional de daños extrapatrimoniales es únicamente de recibo en el Consejo de Estado. La Corte Suprema de Justicia aun no los acepta y se limita al clásico concepto de daño moral. Sin duda el encuentro de las diferentes tendencias jurídicas como las expuestas en este artículo dará luces en el futuro para la búsqueda de una teoría general del daño extrapatrimonial.
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Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia 082 del 7 de febrero de 1989, Consejero Ponente: Dr. Miguel González Rodríguez, expediente No. S 067 Actor: Juan Evangelista Mesa Hernández
Consejo de Estado Sección tercera, 21 de febrero de 1985. MP Dr.: Valencia Arango, Actor Joel Florez Villada, expediente 3253
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del seis (6) de septiembre del 2001 Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente13 232-15646, Actores: Belén González y otros, William Alberto González y otra. Demandados: Nación, Ministerio de transporte, Instituto Nacional de INVIAS
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 10.421. Actores: María Edelmira Cano y otro
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del veintiuno (21) de febrero de dos mil dos (2002). Consejero Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez. Expediente 5615, Actor, Francisco Hurtado y otros, Demandado, La Nación- Ministerio de Defensa Nacional
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Aprobación de conciliación del veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002), Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 20 252. Actor Fabio Hernando Cardona Sierra y otros Demandado: Nación – Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías INVIAS
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del diecinueve (19) de julio de dos mil uno (2001) Consejero ponente: ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ, Expediente 12.078, Actor: LUIS MIGUEL MONSALVE JIMÉNEZ Y OTROS Demandado: Nación Colombiana (Ministerio de Defensa Ejército Nacional
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de seis (6) de mayo de mil novecientos noventa y tres (1993). Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta. Expediente No. 7428. Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa Nacional. Actor: JHON JAIRO MEJIA Y OTROS.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del cuatro (4) de diciembre del 2002. Consejero Ponente, German Rodríguez Villamizar Expediente 13 114 Actor, Martha Lucia Mosquera de Florez y otros Demandado: La Nación
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de enero 23 del 2003 Expediente 11962 7651.
Consejo de Estado, Sección Tercera, siete (7) de febrero de dos mil dos (2002) Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Expediente número : 21.266 Actor : BLANCA MARIA GUEVARA ESCOBAR Y OTROS
Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991). Consejero ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano. Referencia: Expediente No. S 139. Actor: Jesús María Giraldo y otros. Recurso Extraordinario de Súplica
Consejo de Estado. - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa y uno (1991). Consejero ponente: Dr. Yesid Rojas Serrano. Referencia: Expediente No. S - - 139. Actor: Jesús María Giraldo y otros. Recurso Extraordinario de Súplica
Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera, Agosto seis (6) de mil novecientos noventa y dos (1992) Consejero Ponente : Doctor Daniel Suárez Hernández Referencia: Expediente No. 6901, Actor:José Rubén Aguirre
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