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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL ÁMBITO DE APLICACIÓN EN LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS

EL ÁMBITO DE APLICACIÓN EN LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS
Diego Ricardo GALÁN BARRERA*----------------------------------------------------------------* Abogado y Especialista en Derecho Comercial del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Magister en Derecho de Seguros de la Pontificia Universidad Javeriana. Magister en Derecho Europeo Comparado de la Universidad Carlos III de Madrid. Profesor de la Cátedra de Derecho de Derecho Internacional Privado de la Pontificia Universidad Javeriana. (e-mail: dirigaba@javeriana.edu.co)
SUMARIO: I. PRESENTACIÓN.- II. ASPECTOS INTRODUCTORIOS.- III. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.- A. Ámbito temporal de aplicación de la Convención.- 1. Entrada en vigor de la Convención.- a. En el entorno internacional.- b. En relación con un Estado parte que la ratifica con posterioridad a la entrada en vigor internacional.- 2. Aplicación concreta de la Convención a los contratos de compraventa internacional de mercaderías cuando ya ha entrado en vigor en un Estado parte ratificante.- a. Cuando se está formando el contrato.- b. Cuando el contrato ya se celebró.- B. Ámbito espacial de aplicación de la Convención.- 1. Supuestos de aplicabilidad del ámbito espacial.- a. Ubicación de los establecimientos de las partes contratantes en diferentes Estados.- b. La aplicación directa e indirecta de la Convención.- 1) La aplicación directa de la Convención.- 2) La aplicación indirecta de la Convención.- 2. La reserva del artículo 95.- 3. Otras reservas de aplicación.- C. Ámbito material de aplicación de la Convención.- 1. Los contratos de compraventa.- 2. La noción de mercaderías.- 3. La internacionalidad de los contratos de compraventa de mercaderías.- 4. El concepto de establecimiento.- 5. Irrelevancia del criterio de la nacionalidad de las partes.- 6. Irrelevancia del carácter civil o comercial de las partes o del contrato de compraventa internacional de mercaderías.- 7. Las compraventas excluidas.- 8. Los asuntos excluidos.- D. El ámbito regulatorio de la Convención.- 1. Aspectos objeto de regulación.- 2. Aspectos excluidos de regulación.- E. El carácter dispositivo de la reglamentación convencional.- 1. Influjo de la autonomía de la voluntad sobre el régimen convencional.- a. Forma de realizar el acuerdo de exclusión. b. Campo que abarca la exclusión. c. Momento de establecer el acuerdo de exclusión. d. Efectos del acuerdo de exclusión. 2. Función normativa reconocida a los usos y prácticas entre las partes. a. Los usos pactados y las prácticas establecidas entre las partes. b. Los usos objetivamente aplicables. IV. BIBLIOGRAFÍA.
I. PRESENTACIÓN
En primer término, deseo expresar mi agradecimiento a la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y al Instituto Unilaw, particularmente al profesor José Leyva Saavedra, Director Ejecutivo de este Congreso Internacional de Derecho Mercantil, que conmemora los 100 años del Código de Comercio del Perú, por la amable invitación que me fue cursada para participar en él como ponente.
Asimismo, debo manifestar mi agradecimiento al Dr. Jairo Cifuentes Madrid y al Padre Luis Fernando Álvarez Londoño, Vicerrector Académico y Decano Académico de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, respectivamente, por el generoso apoyo que me han dispensado en esta participación, al igual que por el auspicio global prestado a este significativo evento internacional, lo cual es una muestra primaria del alcance de la colaboración que se puede lograr entre instituciones académicas con el objeto de estudiar temas de mutuo interés para los países suramericanos.
La reciente entrada en vigor en Colombia de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, a casi escasos dos años después de estar en vigencia en Perú, y poco más de catorce años de haber entrado en vigor internacionalmente, habiendo sido ratificada a la fecha por más de sesenta naciones, resalta la importancia de abordar en nuestros entornos académicos esta temática vital en el ámbito del comercio internacional de bienes.
II. ASPECTOS INTRODUCTORIOS
La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante la Convención) en el Capítulo 1 de su Parte I, se refiere de manera expresa a su ámbito de aplicación. Asimismo, en su Parte IV (Disposiciones Finales) también se encuentran normas relacionadas con tales aspectos.
Así, en primera instancia, dentro de lo que se denomina como el ámbito material de aplicación de la Convención, se señala su esfera positiva de influencia, planteando una condición sine qua non de aplicabilidad, centrada en el concepto de la localización de los establecimientos de los contratantes en diferentes Estados, a partir de la cual se desarrollan las hipotesis de aplicación directa e indirecta del texto convencional para, posteriormente, enumerar los eventos y situaciones que forman parte constitutiva de su esfera negativa de aplicabilidad.
A continuación, la Convención circunscribe, con carácter exclusivo, su espectro regulatorio a la formación del contrato de compraventa, la cual se desarrolla en su Parte II, y a los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador, objeto de normatividad en su Parte III, expresando, con contundencia, asimismo, las circunstancias que no son objeto de regulación.
Igualmente, en lo atinente a su ámbito de aplicación, la Convención, enfatizando en la naturaleza dispositiva de su reglamentación, consagra el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, otorgándoles un amplio grado de libertad para elegir el derecho rector de su contrato, hasta el punto que pueden excluirla, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.
Finalmente, en su Parte IV la Convención trae algunas disposiciones que complementan la delimitación de los ámbitos temporal y espacial de aplicación, en la medida en que se regula lo atinente a su entrada en vigor así como lo concerniente a las distintas reservas de aplicación que se pueden hacer en el momento de la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.
III. EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.
A. El ámbito temporal de aplicación de la Convención
En relación con el ámbito temporal (1) de la Convención deben distinguirse dos aspectos puntuales (2): Uno, relacionado con su entrada en vigor y otro, relativo a su aplicación concreta a los contratos de compraventa internacional de mercaderías cuando ella ya ha entrado en vigor en un determinado Estado ratificante.
---------------------------------------------(1) Vid. CALVO CARAVACA, ALFONSO-LUIS. Comentario del artículo 99. En: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1998, pág. 735. Vid. MENICOCCI, ALEJANDRO. Ámbito de aplicación de la Convención de Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías. (http://www.cisg.law.pace.edu). Vid. LOEWE, ROLAND. The Sphere of Application of the UN Sales Convention. (http://www.cisg.law.pace.edu).(2) Vid. MENICOCCI, op. cit., quien diferencia entre el ámbito de aplicación temporal activo, o sea "...desde cuando se aplica la Convención..." y el ámbito de aplicación temporal pasivo, vale decir "...cuándo deben haber ocurrido los casos para que aquella se les aplique...".
1. Entrada en vigor de la Convención
La entrada en vigor de la Convención, a su vez, debe apreciarse desde una doble perspectiva: En primer término, con carácter general, la atinente a la entrada en vigor internacional y, en segundo término, con carácter particular, la que se refiere a la entrada en vigor para un Estado parte que la ratifica con posterioridad (3) al comienzo de su vigencia internacional.
------------------------------------------------------(3) Vid. ADAME GODDARD, JORGE. El Contrato de Compraventa Internacional, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Serie G, Estudios Doctrinales, Nº 153, México D.F., McGraw-Hill/Interamericana de México, S.A. de C.V., pág. 24.
a. En el entorno internacional
La Convención entró en vigor, internacionalmente, el 1º de enero de 1988, puesto que, desde que se depositó el décimo instrumento de ratificación (4) ante el Secretario General de las Naciones Unidas (5), ya había transcurrido el término previsto en el párrafo 1º de su artículo 99.
------------------------------------(4) El plazo de doce (12) meses se comenzó a contar desde el 11 de diciembre de 1986, fecha en la que se efectuó el depósito del décimo instrumento de ratificación. De esta manera, el mes siguiente a la fecha de expiración (11 de diciembre de 1987) del plazo señalado era el mes de enero de 1988. Vid. CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 736.(5) De acuerdo con el artículo 89 de la Convención "...El Secretario General de las Naciones Unidas queda designado depositario de la presente Convención...".
Artículo 99
1. La presente Convención entrará en vigor, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6º de este artículo, el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que haya sido depositado el décimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, incluido todo instrumento que contenga una declaración hecha conforme al artículo 92.…
b. En relación con un Estado parte que la ratifica con posterioridad a la entrada en vigor internacional
La entrada en vigor de la Convención para un Estado ratificante, después de haber comenzado su vigencia internacional (6), tal como aconteció con España, Perú y Colombia, por vía de puntual referencia, comenzará cuando haya transcurrido el plazo previsto en el párrafo 2. del artículo 99 después de haberse efectuado el depósito del instrumento de ratificación ante el Secretario General de las Naciones Unidas (7).
----------------------------------------(6) Vid. Supra.(7) En concordancia con el artículo 89, el numeral 4) del artículo 91 de la Convención establece que "...Los instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación y adhesión se depositarán en poder del Secretario General de las Naciones Unidas...".
Y agrega el párrafo 2º de la norma en examen:
Artículo 99
…2. Cuando un Estado ratifique, acepte o apruebe la presente Convención, o se adhiera a ella, después de haber sido depositado el décimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, la Convención, salvo la Parte excluida, entrará en vigor respecto de ese Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 6º de este artículo, el primer día del mes siguiente a la expiración de un plazo de doce meses contados desde la fecha en que haya depositado su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión....
En su orden, España depositó el instrumento de ratificación el 24 de julio de 1990, habiendo entrado en vigor la Convención para la madre patria el primero (1º) de agosto de 1990. A su turno, Perú depositó el instrumento de ratificación el 25 de marzo de 1999, entrando en vigor la Convención para la nación hermana el primero (1º) de abril de 2000. Respecto de Colombia, de conformidad con lo consignado en el considerando final del decreto 2826 del 28 de diciembre de 2001, el instrumento de ratificación se depositó, ante el Secretario General de las Naciones Unidas, el 10 de julio de 2001, por lo que la entrada en vigor de la Convención comenzó el pasado primero (1º) de agosto de 2002 (8).
-------------------------------------------------------------------(8) PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. CIENCIAS JURÍDICAS. Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, Colección Seminarios 13, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Especialización en Derecho Comercial, Bogotá, Javegraf, 2002, pág. 28.
2. Aplicación concreta de la Convención a los contratos de compraventa internacional de mercaderías cuando ya ha entrado en vigor en un Estado parte ratificante
En relación con la aplicación concreta de la Convención a los contratos de compraventa internacional de mercaderías, su artículo 100 diferencia dos eventos específicos:
a. Cuando se está formando el contrato
Respecto de la formación del contrato, el párrafo 1º del artículo 100 de la Convención señala que ella se aplicará solamente cuando la propuesta de celebración del contrato se realice en la fecha de su entrada en vigor o con posterioridad a esa fecha.
Artículo 100
1. La presente Convención se aplicará a la formación del contrato sólo cuando la propuesta de celebración del contrato se haga en la fecha de entrada en vigor de la Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiera el apartado a) del párrafo 1º del artículo 1º o respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1º del artículo 1º, o después de esa fecha....
b. Cuando el contrato ya se celebró
En cuanto hace relación a su aplicación global, el párrafo 2. del artículo 100 de la Convención establece que ella se referirá únicamente a los contratos celebrados en la fecha de entrada en vigor de la Convención o con posterioridad a esa fecha.
Artículo 100
…2. La presente Convención se aplicará a los contratos celebrados en la fecha de entrada en vigor de la Convención respecto de los Estados Contratantes a que se refiera el apartado a) del párrafo 1º del artículo 1º o respecto del Estado Contratante a que se refiere el apartado b) del párrafo 1º del artículo 1º, o después de esa fecha.
De la norma transcrita se colige, entonces, que la Convención no se aplica retroactivamente (9), lo cual es un principio inherente al Derecho internacional público y a la propia práctica de los tratados internacionales (10).
----------------------------------------------------(9) Vid. CALVO CARAVACA, ALFONSO-LUIS. Comentario del artículo 100. En: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1998, pág. 739. Vid. LOEWE, op. cit.(10) Vid. Artículo 28 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969. Vid. LOEWE, op. cit. Vid. ÁLVAREZ LONDOÑO S.J., LUIS FERNANDO. Derecho Internacional Público, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Estudios de Derecho Internacional 2, Santafé de Bogotá, Centro Editorial Javeriano, 1998, pág. 100.
B. El ámbito espacial de aplicación de la Convención
El ámbito espacial o geográfico de aplicación de la Convención hace relación al criterio de carácter político o territorial (11) que ella exige como circunstancia determinante de su aplicabilidad.
--------------------------------------------------(11) Vid. BARRERA GRAF, JORGE. Ámbito de aplicación del Proyecto de Convención sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 12, Nº 72, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1979, pág. 638.
El artículo 1 de la Convención, calificado como una norma de conflicto unilateral (12) es el que delimita, además del ámbito material, su ámbito de aplicación espacial (13).
----------------------------------------------------------------(12) La norma de conflicto unilateral solamente establece el régimen jurídico de un segmento o parcela de situaciones de tráfico privado externo conectadas con el foro. Vid. CALVO CARAVACA, ALFONSO-LUIS & CARRASCOSA GONZÁLEZ, JAVIER. Introducción al Derecho Internacional Privado, 1ª reimpresión, Granada, Editorial Comares, 1997, pág 334. Vid. ÁLVAREZ LONDOÑO S.J., LUIS FERNANDO & GALÁN BARRERA, DIEGO RICARDO. Derecho Internacional Privado (Parte General), Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Estudios de Derecho Internacional 4 (CEDI), 1ª reimpresión, Bogotá, Javegraf, 2002, pág. 158.(13) Vid. CALVO CARAVACA, ALFONSO-LUIS. La Convención En: Contratos Internacionales, Madrid, Vid. MENICOCCI, op. cit., quien distingue entre el ámbito de aplicación espacial activo y el ámbito de aplicación espacial pasivo.
Al respecto, la primera parte del artículo 1 señala:
Artículo 1
1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:
cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o
cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante....
1. Supuestos de aplicabilidad del ámbito espacial
La Convención, al circunscribir su ámbito de aplicación espacial, prevé la existencia de varios supuestos: El primer supuesto es una condición sine qua non de aplicabilidad de índole preliminar. El segundo supuesto, que complementa el anterior, dependiendo de la respectiva situación prevista en la hipotesis de la norma, determina la inmediatez en su aplicación.
a. Ubicación de los establecimientos de las partes contratantes en diferentes Estados
El enunciado inicial del numeral 1) del artículo 1. de la Convención contempla el primer supuesto de aplicabilidad del ámbito espacial, como un requisito, de carácter fundamental, que exige que los establecimientos de las partes estén situados en diferentes Estados, siendo éste, asimismo, el criterio que determina el carácter internacional (14) de los contratos de compraventa de mercaderías.
--------------------------------------------------------(14) Vid. Infra. Número 3. La internacionalidad de los contratos de compraventa de mercaderías. Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS & CALVO CARAVACA, ALFONSO-LUIS. Derecho Mercantil Internacional, segunda edición, Madrid, Editorial Tecnos, S.A., 1995, pág. 567. Vid. CABRERA ORJUELA, MARÍA CLARA & GALÁN BARRERA, DIEGO RICARDO. Comentarios a la Ley 518 del 4 de agosto de 1999, aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías. En: Universitas Nº 101, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, junio-2001, Bogotá, Javegraf, pág. 367. Vid. ADAME GODDARD, op. cit., pág. 42.
Por consiguiente, cabe señalarlo con contundencia, se descarta, de plano, la aplicación de la Convención a contratos de compraventa entre partes que tengan sus establecimientos situados en un mismo Estado, vale decir, ad. ex. ambos establecimientos (de vendedor y comprador) localizados en un mismo territorio. Un contrato de esta naturaleza se considerará como una compraventa nacional o transacción interna(15).
---------------------------------------------------(15) Vid. Infra. Número 3. La internacionalidad de los contratos de compraventa de mercaderías y nota de pie Nº 61.
b. La aplicación directa e indirecta de la Convención
Las letras a) y b) del numeral 1) del artículo 1. de la Convención prevén los supuestos complementarios de aplicabilidad del ámbito espacial.
1) La aplicación directa de la Convención
La aplicación directa (16) de la Convención se deriva de lo dispuesto por la letra a) del numeral 1) del artículo 1.
--------------------------------------------------------------------(16) Vid. FERRARI, FRANCO. Cross-References and Editorial Analysis of Article 1. (http://www.cisg.law.pace.edu). Vid. PERALES VISCASILLAS, Mª DEL PILAR. El Contrato de Compraventa Internacional de Mercancías (Convención de Viena de 1980). (http://www.cisg.law.pace.edu). Vid. CALVO CARAVACA, ALFONSO-LUIS. Comentario del artículo 1. En: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1998, pág. 54.
Artículo 1
1) …
cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o…
En este orden de ideas, y como complemento del supuesto inicial ya mencionado, que exige que los establecimientos de las partes estén situados en diferentes Estados, la aplicación directa se predica cuando esos Estados son Estados Contratantes, es decir, que ambos, efectivamente, hayan ratificado la Convención (17).
--------------------------------------------------------------(17) Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 23. Vid. BARRERA GRAF, op. cit., pág. 638. Vid. Sentencia del 25 de mayo de 1991 del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial Nº 7 de Argentina (# 50272) [Elastar Sacifia v. Bettcher Industries, Inc.], que reconoció la aplicación de la Convención, toda vez que el establecimiento del comprador demandante se encontraba localizado en Buenos Aires, Argentina, Estado Contratante en donde dicho texto entró en vigencia desde el 1º de enero de 1988, y que el establecimiento del vendedor demandado se encontraba localizado en Ohio, Estados Unidos de América, Estado Contratante en donde también la Convención entró en vigencia en esa misma fecha. (http://cisg3.law.pace.edu/cases/910520a1.html). Asimismo, Vid. Sentencia de la Ontario Superior Court of Justice del 31 de agosto de 1999 (# 98 CV. 142493 CM) [La San Giuseppe v. Forti Moulding Ltd.], que aplicó la Convención en este asunto de compraventa de marcos para cuadros, en la medida en que el establecimiento del comprador demandante se encontraba localizado en Toronto (Canadá) y el establecimiento del vendedor demandado se encontraba localizado en Venecia (Italia), ambos Estados Contratantes. (Clout Nº 98).Vid. Laudo arbitral # 7399 de 1993 de la Cámara de Comercio Internacional, convocado por un comprador localizado en Suiza contra un vendedor del Estado de California (Estados Unidos), en relación con un contrato de compraventa de zapatos. El tribunal de arbitramento determinó que la Convención era aplicable. (http://cisgw3.law.pace.edu/cases/937399il.html).
En este evento la Convención es derecho directamente aplicable (18), siempre y cuando se satisfagan las exigencias de sus artículos 1 a 6.
----------------------------------------------------(18) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 103 quien es concluyente cuando afirma que “…En estos casos, la Convención se impone sobre el fuero de todos los Estados contratantes…”. Vid. CALVO CARAVACA, Comentarios del artículo 1,…pág. 54, que, en el mismo sentido, agrega que la Convención “…es aplicable como lex fori con exclusión de las normas de Derecho internacional privado…”.
Ese carácter directo se manifiesta desde un doble punto de vista. En primer término, y partiendo de la base de que los contratantes no la hubieren excluído (19), se tiene que la Convención "...es aplicable como lex fori..." (20), sin pasar por el tamiz de lo que establezcan las normas de conflicto de derecho internacional privado (21), lo cual equivale a decir que el juez del foro tiene que aplicar las disposiciones convencionales "...como Derecho propio y no como derecho extranjero..." (22).
--------------------------------------------------------------------(19) De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 6º de la Convención. Vid. Infra.(20) Vid. CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 54. El autor ibérico sigue de cerca la obra de Herber und Czerwenka, Internationales Kaufrecht UN-Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge den internationalen Warenkauf - CISG- Kommentar, München, 1991, págs. 5 a 22. (21) Vid. ÁLVAREZ LONDOÑO & GALÁN BARRERA, op. cit., págs. 145 y ss.(22) Vid. CALVO CARAVACA, Comentarios del artículo 1,…, pág. 55.
De esta manera, la normatividad de la convención se debe percibir como derecho interno, pues en la medida en que se den los presupuestos correspondientes, sin intermediación alguna, toda vez que no deben existir condicionamientos a la verificación de requisitos adicionales en su aplicación, ésta se hará en forma directa.
En segundo término, la aplicación directa de la convención se advierte en la naturaleza autoejecutiva de sus normas (23), significando con ello que las partes pueden invocar llanamente los derechos y obligaciones por ellas creadas, sin necesidad de desarrollo especifico en el derecho interno del Estado del foro (24).
---------------------------------------------------(23) Ibídem, pág. 56. (24) Ibídem, pág. 56.
2) La aplicación indirecta de la Convención
La aplicación indirecta (25) de la Convención, denominada así por cuanto es el resultado de la labor remisoria de las normas de derecho internacional privado del foro, surge de la lectura de la letra b) del numeral 1) del artículo 1.
---------------------------------------------------------(25) Ibídem, pág. 57. El destacado catedrático murciano de la Universidad Carlos III de Madrid denomina a esta hipotesis como de aplicación mediata. Vid. FERRARI, op. cit. Vid. PERALES, op. cit.
Artículo 1
1) …
b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante....
Considerada como una ampliación de la esfera aplicativa (26) de la Convención, y partiendo de la base de que los establecimientos de las partes se encuentran en Estados diferentes, uno de los cuales, por lo menos, no es un Estado Contratante, consiste en que las normas de derecho internacional privado del foro (Estado ante el que las partes dirimen su litigio (27)) designan, como derecho aplicable al contrato de compraventa internacional de mercaderías, la ley de un Estado contratante (28).
-------------------------------------------------------(26) Vid. PERALES, op. cit. Vid. RECZEI, LSZL. Area of Operation of the International Sales Conventions. (http://www.cisg.law.pace.edu). El autor considera a la letra b) del numeral 1) del artículo 1 como una puerta abierta en la aplicación de la Convención. Vid. LEYVA SAAVEDRA, JOSÉ. Ámbito de aplicación de la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías. En: Universitas Nº 103, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, junio-2002, Bogotá, Javegraf, pág. 313. El destacado profesor peruano, siguiendo la obra de Vásquez Lépinette sobre el particular, gráficamente menciona que la ampliación del “…ámbito de validez espacial del texto vienés…” se hizo “…a costa de retornar al laberinto del derecho internacional privado…”. A este último respecto, Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 24 y 25, quien si bien plantea los temores en la aplicación el artículo 1. 1) b), igualmente destaca la solución propuesta por la norma, resaltando la ventaja implícita de acudir a la regulación convencional y no a la aplicación de la normatividad interna de un Estado Contratante.(27) Vid. BOGGIANO, ANTONIO. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías - En el ámbito del derecho internacional privado argentino. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 13, Nº 75, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1980, pág. 360. El ilustre internacionalista argentino sostuvo que “…para que el mismo art. 1, párrafo a, inc. b, de la Convención sea aplicable ha de serlo en la jurisdicción de algún Estado contratante, pues si un Estado no es parte en la Convención no aplicará esa disposición convencional…”. En sentido contrario, Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 23, para quien las normas de derecho internacional privado del foro pueden ser o no las de un Estado Contratante. Finalmente, Vid. MENICOCCI, op. cit. quien al respecto concluye: “…Esta aplicación de la Convención deviene inevitable aún cuando el derecho del juez con jurisdicción internacional no sea el de un Estado parte de la Convención. A pesar de la claridad del texto, conviene insistir sobre este aspecto. BOGGIANO se pronunciaba originariamente contra esta posibilidad, aunque en la tercera edición de su obra y a raíz de las observaciones que le hiciera el profesor mexicano Jorge BARRERA GRAF, ha cambiado de parecer…”.(28) Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., págs. 23 y 24, quien, en la nota de pie Nº 45 de la traducción para la versión en internet de su soberbio libro, ilustra el complejo tópico de la siguiente manera: “…In cases where both parties do not have their places of business in Contracting States, Article 1(1)(b) leads to the application of CISG not only by the courts of Contracting States but also by courts of non-Contracting States, provided the private international law of the non-Contracting States makes applicable the sales law of a Contracting State which applies Article 1(1)(b). Of course, this revives the specters which were raised in conjunction with the Hague Conventions: If two parties with places of business in different non-Contracting States form a contract in a Contracting State, and if disputes then arise in a third non-Contracting State whose conflicts rules make applicable the law of the state where the contract was formed, the court must apply the Convention, which is alien both to the court and to the parties. But the domestic sales law of the Contracting State would be even more alien. It is not CISG that is the stumbling-block but rather the weakness of the contact which determines the controlling law. The same difficulties may arise with the Hague Conventions and on the basis of Article 1(1)(a), even though to a considerably lesser extent. See supra note 43; contra Winship, Scope, at 1-28, 29 with references to the Secretariat's Commentary. Compare also Volken, Lausanner Kolloquium at 28…”. Vid. FERRARI, Cross-references… Vid. Sentencia del 31 de agosto de 1989 del Landgericht Sttugart (# 3 kfH 0 97/89), relativa a la compraventa de zapatos entre un vendedor italiano y un comprador alemán. Dado que la Convención no había entrado en vigor en la República Federal de Alemania, en ese entonces, el tribunal germano por vía de aplicación del artículo 1 1) b) de la misma, recaló en las normas de derecho internacional privado del país del comprador, las cuales designaron como derecho aplicable las normas del país del vendedor, vale decir el derecho italiano, donde la Convención regía desde el 1º de enero de 1988. Por lo tanto, la autoridad judicial alemana aplicó la Convención por vía indirecta. En igual sentido, Vid. Sentencia del 24 de abril de 1990 del Amtsgericht Oldenburg Holstein (# 5 C 73/89), relativa a la compraventa de ropa de otoño entre un vendedor italiano y un comprador alemán.
Son varias las hipótesis que pueden presentarse para que se configure esta circunstancia:
- Que el establecimiento de una de las partes esté situado en un Estado que no ha ratificado la Convención y el establecimiento de la otra parte esté situado en un Estado Contratante, ad. ex. el establecimiento del vendedor situado en Inglaterra (el Reino Unido todavía no ha ratificado la Convención) y el establecimiento del comprador situado en Colombia. Si las normas de derecho internacional privado del Estado ante el que las partes dirimen el litigio remiten a la ley colombiana, se aplicará la Convención. Igual acontecerá si tales normas remiten a la ley de cualquier otro Estado que haya ratificado la Convención.
- Que el establecimiento de una de las partes esté situado en un Estado que no ha ratificado la Convención y el establecimiento de la otra parte esté situado en un Estado Contratante, ad. ex. el establecimiento del vendedor situado en Venezuela (Estado que todavía no ha ratificado la Convención) y el establecimiento del comprador situado en Colombia. Puede acontecer que las partes hayan escogido como derecho aplicable la ley colombiana, lo cual también conducirá a la aplicación de la Convención (29).
--------------------------------------------------------------(29) Vid. FERRARI, FRANCO. Uniform Law of International Sales: Issues of Applicability and Private International Law. (http://www.cisg.law.pace.edu)., en donde el profesor de la Universidad de Bolonia comenta la sentencia del Tribunal de Monza de 14 de enero de 1993 que en un caso similar al expuesto denegó, injustificadamente, la aplicación de la Convención. En el mismo sentido, Vid. ZELLER, BRUNO. The CISG - Getting off the Fence. (http://www.cisg.law.edu).
- Que los establecimientos de las partes estén situados en Estados diferentes que no han ratificado la Convención, ad. ex. el establecimiento del vendedor situado en Inglaterra (el Reino Unido no ha ratificado todavía la Convención) y el establecimiento del comprador situado en Venezuela (Estado que no ha ratificado la Convención). Si las normas de derecho internacional privado del Estado ante el que las partes dirimen el litigio remiten a la ley de un Estado Contratante, se aplicará la Convención.
2. La reserva del artículo 95
La hipótesis del artículo 1. 1) b) o aplicación indirecta de la Convención, si bien es cierto amplió su ámbito de aplicación espacial, también produjo la reacción de algunas delegaciones acreditadas en la conferencia diplomática que no estaban de acuerdo con ello, lo cual condujo, finalmente, dentro de un ambiente conciliador y de armonización, a que se propusiera la inclusión de una reserva (30) en el texto convencional.
------------------------------------------------------(30) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 105. Vid. MENICOCCI, op. cit. Afirma el profesor argentino que “…La aplicación de la Convención por imperio del DIPr. es un hecho singular, ajeno, como hemos visto, a sus predecesoras de La Haya. Se trata de una norma que se mantuvo, en las sesiones preparatorias de la Convención, hasta que en 1979 fue objeto de duros ataques por parte de la delegación checoeslovaca y apoyado, en la sesión de 1980, por la República Federal de Alemania. La idea era sostenida en base a (sic) que la introducción de una norma de conflicto en el texto de una Convención sobre Derecho uniforme acarrearía múltiples problemas de interpretación y aplicación, y que, por otra parte, los Estados (como Checoeslovaquia) contenían reglas específicas en su propio DIPr. que imponían un tratamiento específico a los contratos internacionales. El representante de Bulgaria propugnó por el mantenimiento del inciso b), por entender que la Convención de Viena vendría a constituirse como un Derecho general de la venta internacional y que la supresión del mencionado inciso traería aparejada la imposibilidad de aplicar aquella a los Estados no ratificantes. Los representantes de Francia, Egipto, Hungría apoyaron la propuesta. La República Argentina -representada por el profesor BOGGIANO- tomó partido por el mantenimiento del inciso b), aunque no dejó de advertir las dificultades de la inserción de una norma de conflicto dentro del texto de una convención sobre derecho uniforme. En aras de armonizar ambas posturas, propuso la posibilidad de que los Estados que no pretendieren verse obligados por la aplicación del art. 1.b), puedan plantear una reserva. Ello dio lugar al art. 95 que, sorpresivamente, se introdujo en la sesión plenaria…”. Vid. RECZEI, op. cit. El profesor de la Universidad Karl Marx de Budapest, explicaba el sentido de la reserva del artículo 95 desde la perspectiva del derecho de los, en ese entonces, países socialistas. “…The reservation in Art. 95 is due to a recent development in the legal systems of some socialist countries, which deserves a short explanation. The international trade between socialist countries has been regulated by a jointly elaborated set of rules called General Conditions. This regulation has proved to be successful in practice, and one may assume that in case of accession to the VIENNA TEXT socialist countries will resort to the reservation in Art. 94 (exclusion of the Convention between States having the same or closely related legal rules on matters governed by the Convention). Art. 110 of the General Conditions contains a conflicts rule according to which questions not regulated or not fully regulated by the conditions shall be governed by the substantive law of the seller's country. In most of the socialist states the law of the seller's country is the civil code, the generally applied private law. Thus the internal civil code seems to be, as it were, the supplement to the General Conditions. Two socialist countries however have chosen a differed way. Both of them have promulgated laws concerning foreign trade transactions. Contracts concluded between a Czechoslovak or East German (GDR) company and a foreign merchant are governed by this law…”.
Así, el artículo 95 establece:
Artículo 95
Todo Estado podrá declarar en el momento del depósito de su instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión que no quedará obligado por el apartado b) del párrafo 1) del artículo 1 de la presente Convención.
Significa lo anterior que los Estados contratantes que manifestaron su voluntad de no quedar obligados por el artículo 1. 1) b) (31), o los que llegaren a hacer tal declaración, no aplicarán la Convención cuando las normas de derecho internacional privado del foro designen, como derecho aplicable al contrato de compraventa internacional de mercaderías, la ley de un Estado contratante que haya hecho la reserva del artículo 95, dentro del supuesto de que uno de los establecimientos de las partes no se encuentra situado en un Estado contratante. Así, ad. ex. si el establecimiento del vendedor se encuentra situado en Inglaterra (el Reino Unido no ha ratificado todavía la Convención) y el establecimiento del comprador se encuentra situado en los Estados Unidos (Estado que ratificó la Convención con la reserva del artículo 95), se deberá acudir a las normas de derecho internacional privado que correspondan, las cuales si llegaren a remitir al derecho de los Estados Unidos implicará la no aplicación de la Convención (32).
-------------------------------------------------------------------(31) Estados Unidos, China, Singapur, República Checa y Eslovaquia. Vid. KRITZER, ALBERT. The Convention on Contracts for the International Sale of Goods: Scope, Interpretation and Resources. (http://www.cisg.law.pace.edu). Alemania manifestó su reserva en relación con cualquier Estado que, a su turno, hiciera la declaración del artículo 95 de la Convención. Al respecto Vid. LOEWE, op. cit. El jurista austriaco indica: “…Nevertheless a reservation to adopt the Convention without its Article 1(1)(b) was requested and admitted. Out of more than forty member states only China, Czech Republic, Slovak Republic and the U.S. have made use of this reservation. Germany has declared that it would not apply Article 1(1)(b) in respect of any state that had made a declaration that that state would not apply Article 1(1)(b). This is perfectly permissible because a state is allowed to make use of a permitted reservation only partially. The effect of the German restricted reservation is that if Article 1(1)(a) does not apply but the sale, following the rules of German international private law, would fall under German national law or under the national law of any other Contracting States except China, Czech, Slovak or U.S. law, the Convention will apply. In the cases of these four states, German courts must apply the rule of these states for internal sales…”. Vid. BOGGIANO, op. cit., pág. 361. Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 26.(32) Vid. WINSHIP, PETER. Changing Contract Practices in the Light of the United Nations Sales Convention: A Guide for Practicioners. (http://www.cisg.law.pace.edu). Vid. PERALES, op. cit.
3. Otras reservas de aplicación
El ámbito de aplicación espacial se enfrenta a tres excepciones, expresamente previstas en el texto convencional, así:
a. Estados con reserva de una parte de la Convención
El artículo 92 de la Convención prevé que un Estado Contratante pueda reservarse la aplicación de la Convención en su parte II (Formación del Contrato) o en su parte III (Compraventa de Mercaderías), al momento de firmarla, ratificarla, aceptarla, aprobarla o de adherirse a ella. En tal virtud, no se le considerará como Estado Contratante en relación con las materias sobre las cuales hizo la correspondiente salvedad.
Artículo 92
1. Todo Estado Contratante podrá declarar en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión que no quedará obligado por la Parte II de la presente Convención o que no quedará obligado por la Parte III de la presente Convención.
2. Todo Estado Contratante que haga una declaración conforme al párrafo precedente respecto de la Parte II o de la Parte III de la presente Convención no será considerado Estado Contratante a los efectos del párrafo 1º del artículo 1 de la presente Convención respecto de las materias que se rijan por la Parte a la que se aplique la declaración.
b. Estados plurilegislativos
El artículo 93 de la Convención, dirigido a los Estados Contratantes que participan de las características de los denominados Estados plurilegislativos, es decir aquellos integrados por varias unidades territoriales en las que, de conformidad con su sistema constitucional, sean aplicables distintos ordenamientos jurídicos en relación con los asuntos sobre los que versa la Convención (33), contempla la facultad para ellos de declarar, al momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión de la Convención, la salvedad de aplicación de la misma a una o varias de sus unidades territoriales.
---------------------------------------------------------------(33) Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 111, quien a esta reserva la denomina "Federal-State Clause".
Indican los párrafos 1º y 2º del artículo 93 lo siguiente:
Artículo 93
1. Todo Estado Contratante integrado por dos o más unidades territoriales en las que, con arreglo a su constitución, sean aplicables distintos sistemas jurídicos en relación con las materias objeto de la presente Convención podrá declarar en el momento de la firma, la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión que la presente Convención se aplicará a todas sus unidades territoriales o sólo a una o varias de ellas y podrá modificar en cualquier momento su declaración mediante otra declaración.
2. Esas declaraciones serán notificadas al depositario y en ellas se hará constar expresamente a qué unidades territoriales se aplica la Convención....
Ahora bien, si el establecimiento de una de las partes se encuentra localizado en ese Estado que ha hecho la salvedad, se apreciará que aquél no está en un Estado Contratante de la Convención, salvo que el establecimiento se ubique en la unidad territorial a la cual sí se le aplica el texto convencional.
Tal es el sentido del párrafo 3º del artículo 93 en comento:
Artículo 93

3. Si, en virtud de una declaración hecha conforme a este artículo, la presente Convención se aplica a una o varias de las unidades territoriales de un Estado Contratante, pero no a todas ellas, y si el establecimiento de una de las partes está situado en ese Estado, se considerará que, a los efectos de la presente Convención, ese establecimiento no está en un Estado Contratante, a menos que se encuentre en una unidad territorial a la que se aplique la Convención...
Finalmente, si el Estado Contratante plurilegislativo no hace salvedad alguna, se entenderá que la Convención aplica plenamente en todas las unidades territoriales que lo conforman.
Así lo indica el párrafo 4º del artículo 93:
Artículo 93

4. Si el Estado Contratante no hace ninguna declaración conforme al párrafo 1º de este artículo, la Convención se aplicará a todas las unidades territoriales de ese Estado.
c. Estados partes de una codificación regional
El párrafo 1. del artículo 94 de la Convención permite, en cualquier momento, a los Estados Contratantes que participen de una codificación regional (34) que regule las materias que se rigen por la presente Convención, declarar que ella no se aplicará a los contratos de compraventa ni a su proceso de formación cuando los establecimientos de los contratantes estén localizados en esos Estados (35).
-----------------------------------------------------------------(34) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 573. Vid. MENICOCCI, op. cit.(35) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 573. Esta fue una reserva introducida por los Estados nórdicos, en donde existe una codificación regional entre ellos sobre el particular. En el mismo sentido, Vid. KRÜGER, KAI. International sales under present Norwegian Law. (http://www.cisg.law.pace.edu). Señala la destacada profesora noruega que “…The term «international sale» adopted in the 1988 Norwegian Sale of Goods Act 1988 («SGA 1988» = «kjl 1988» elsewhere in this book) § 87 is taken from CISG 1980 Art 1 (1), but as the Nordic countries have made reservations under Art 94 (1), inter-Nordic sales transactions will fall outside the scope of the Convention regime, cf SGA 1988 § 5 (2). The exception under CIGS 1980 Art 94 (1) regarding neighbor states is, however, according to the text of the Convention, based on the assumption that the «Contracting States» in question «have the same or closely related legal rules» in the matters regulated under the Convention. This was true during the former regime under the 1905-1907 Uniform Scandinavian Sale of Goods Act, and would still have been true if all the Scandinavian countries had adopted the draft of new Scandinavian legislation subsequent to the 1984 proposal (Nordiske Utredninger 1984:5). Legislation based on the 1984 draft has been enacted in Finland (1987), in Norway (1988) and in Sweden (1990). Denmark, on the other hand, has implemented the CISG 1980 for international transactions, but has not adopted the 1984 Scandinavian draft in national law - and has probably no intention to do so. The fact that Denmark has abstained from adapting the 1984 joint Nordic Report NU 1984:5 on the sales of goods law reform, is clearly violating the assumption in the CISG 1980 Art 94…”.
Artículo 94
1. Dos o más Estados Contratantes que, en las materias que se rigen por la presente Convención, tengan normas jurídicas idénticas o similares podrán declarar, en cualquier momento, que la Convención no se aplicará a los contratos de compraventa ni a su formación cuando las partes tengan sus establecimientos en esos Estados. Tales declaraciones podrán hacerse conjuntamente o mediante declaraciones unilaterales recíprocas....
C. El ámbito material de aplicación de la Convención
El ámbito material de aplicación (ratione materiae (36)) de la Convención está referido a los contratos de compraventa internacional de mercaderías (37).
---------------------------------------------------(36) Vid. FERRARI, Cross-references… Vid. LEYVA SAAVEDRA, op. cit., pág. 308.(37) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 566. Vid. ADAME GODDARD, op. cit., pág. 41.
A continuación se examinarán esos específicos conceptos y otras materias relacionadas:
1. El contrato de compraventa
El contrato de compraventa, a pesar de no hallarse definido en el texto de la Convención (38), consiste básicamente en transferir la propiedad de una cosa a cambio de un precio (39). No obstante, del contenido obligacional establecido tanto para el vendedor como para el comprador, específicamente de lo regulado por los artículos 30 y 53 (40), es posible realizar una exposición descriptiva acerca de lo que se puede entender como contrato de compraventa (41).
---------------------------------------------------------(38) Vid. GARRO, MIGUEL ALEJANDRO & ZUPPI, ALBERTO LUIS. Compraventa internacional de mercaderías, Buenos Aires, Ediciones La Rocca, 1990, pág. 72. Vid. MENICOCCI, op. cit. Vid. FERRARI, Cross-references…Vid. LEYVA SAAVEDRA, op. cit., pág. 303, quien afirma que la ausencia de una definición en la reglamentación convencional se debe a la falta de diferencias destacables en las definiciones de compraventa en el derecho interno.(39) En relación con la definición del contrato de compraventa Vid. Artículo 1.582 del Código Civil Francés; Artículo 1.470 del Código Civil Italiano de 1942; Artículo 184 del Código Federal Suizo; § 433 del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) de Alemania; Artículo 1.445 del Código Civil Español; Artículo 874 del Código Civil Portugués de 1967; Artículo 2 numeral (1) del Sale of Goods Act 1979 (6th December 1979); § 2-106 del Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de América; Artículo 2.248 del Código Civil para el Distrito Federal Mexicano de 1928; Artículo 1.122 del Código Civil Brasileño; Artículo 584 del Código Civil Boliviano; Artículo 1.635 del Código Civil Uruguayo; Artículo 1.323 del Código Civil de la República Argentina; Artículo 450 del Código de Comercio de la República Argentina; Artículo 1.793 del Código Civil Chileno; Artículo 1.383 del Código Civil Peruano; Artículo 1.849 del Código Civil Ecuatoriano; Artículo 1.849 del Código Civil Colombiano y Artículo 905 del Código de Comercio Colombiano de 1971. Vid. PÉREZ VIVES, ÁLVARO. Compraventa y Permuta en Derecho Colombiano, segunda edición, Bogotá, Editorial Temis, Ltda., 1953, págs. 15 a 19. El ilustre civilista costeño luego de discurrir acerca del concepto de compraventa en el derecho romano y en el derecho francés plantea su visión acerca del tema en derecho colombiano, afirmando que “…en Colombia es necesaria la efectividad de la intención de transferir el dominio, no para la existencia del contrato, sino -y es muy diferente- para el cabal cumplimiento de las obligaciones del vendedor…”. Adicionalmente, al enunciar la diferencia que en nuestro ordenamiento jurídico existe entre título y modo, remite a la sentencia del 28 de julio de 1937 de la Corte Suprema de Justicia, en la cual, según su decir, se “…distingue admirablemente el contrato -título- del modo, tradición…”. Por último, concluye con la siguiente definición de compraventa: “…Es un contrato por el cual una persona -el vendedor- se obliga a transmitir a otra -el comprador- la propiedad de una cosa y éste a pagarla en dinero…”. Vid. RODRÍGUEZ FONNEGRA, JAIME. Del Contrato de Compraventa y Materias Aledañas, Apuntaciones sobre el Derecho Civil Colombiano, Bogotá, Ediciones Lerner, 1960, págs. 1 y 2. El irrepetible jurista nacional inicia su monumental obra resaltando las deficiencias de la definición del artículo 1.849 del Código Civil Colombiano, que corresponde a la del artículo 1.793 del Código Civil Chileno, manifestando que “…A pesar de sus excelencias, tal definición, consignada en todos los Proyectos de Bello, tiene los defectos consiguientes a no fijarse con ella sino vagamente…”, luego de lo cual prefiere consignar la siguiente definición: “…el de compraventa es el contrato por el cual una de las partes se obliga a dar no continuadamente a la otra ‘cosa’ que no sea moneda, y ésta a pagársela en dinero…”. Finalmente, en cuanto hace a la terminología, señala el insigne autor patrio: “…Aunque la denominación propia del contrato es la de ‘compraventa’ (emptio venditio), también se emplea de ordinario la de ‘venta’. La expresión con que mejor se declara el concepto es la castiza de ‘contrato de compra y venta’…”. Vid. BONIVENTO FERNÁNDEZ, JOSÉ ALEJANDRO. De los principales contratos civiles y mercantiles, décima quinta edición, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 2002. Vid. GÓMEZ ESTRADA, CÉSAR. De los principales contratos civiles, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, 1983, págs 3 a 5. Vid. OVIEDO ALBÁN, JORGE. Campo de Aplicación y Criterios de Interpretación de la Convención de Viena para la Compraventa Internacional de Mercaderías (Comparación con la legislación privada colombiana). En: Universitas Nº 101, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, junio-2001, Bogotá, Javegraf, págs. 189 a 195. Vid. WAYAR, ERNESTO C. Compraventa y Permuta, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1984, págs. 3 a 11. El profesor de la Universidad Nacional de Jujuy inicia con la definición del código de Vélez Sársfield (art. 1.323), recogiendo a continuación las críticas a ella formuladas por la doctrina argentina (Molinaro, Salvat & Acuña, López de Zavalía y Spota), al igual que las definiciones de los proyectos de reforma, tales como las del Anteproyecto Bibiloni (art. 1.428), el Proyecto de 1936 (art. 902) y el Anteproyecto de 1954 (art. 1.093). Culmina el tratadista argentino con la recopilación de varias definiciones elaboradas por la doctrina internacional sobre el contrato de compraventa, tales como las de Planiol & Ripert, Colin & Capitant, Josserand, Enneccerus & Lehmann, Luzzatto y algunas de la doctrina argentina como las de Segovia y López de Zavalía. Vid. BADENES GASSET, RAMN. El Contrato de Compraventa, tomos I y II, tercera edición, Barcelona, José María Bosch Editor, S.A. Vid. ALESSANDRI RODRÍGUEZ, ARTURO & SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL. Derecho Civil, Contratos, tomo I, Santiago de Chile, Imprenta Universal, 1988, págs. 368 y ss. (40) Vid. FERRARI, Cross-references…, Vid. CALVO CARAVACA, Comentario del artículo 1…, pág. 47. Vid. OVIEDO ALBÁN, op. cit., pág. 193. Vid. LEYVA SAAVEDRA, op. cit., pág. 304.(41) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 566. Los autores ibéricos señalan que de la reglamentación convencional por compraventa se entiende “...el contrato sinalagmático en virtud del cual una parte entrega a otra la propiedad de una mercancía a cambio del pago de un precio o, si se prefiere una definición más precisa, aquel contrato que tiene por causa el intercambio de medios de pago usuales generalmente aceptados y la transmisión y apropiación de bienes...”. Vid. FERRARI, Cross-references…, quien sobre el particular procede a enunciar una definición: “…Thus, a sale contract can be defined as a contract by virtue of which the seller has to transfer the property, deliver the goods and hand over any documents relating to them; with the buyer bound to pay the price for the goods, and take delivery of them…”.
En este orden de ideas, para la Convención, por el contrato de compraventa el vendedor se obliga a “…entregar las mercaderías, transmitir su propiedad y entregar cualesquiera documentos relacionados con aquéllas…” (42) y el comprador se obliga a “…pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas…”(43).-----------------------------------------------------(42) Artículo 30 de la Convención.(43) Artículo 53 de la Convención.
En la misma reglamentación convencional, en relación con la naturaleza del contrato de compraventa (44), se contemplan varias modalidades, a saber:
--------------------------------------------(44) Vid. BARRERA GRAF, op. cit., pág. 635.
Los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, en la medida en que la parte que las encarga no asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción (45).
-----------------------------------------------------(45) Artículo 3 numeral 1) de la Convención. Vid. CABRERA ORJUELA & GALÁN BARRERA, op. cit., pág. 367, quienes afirman que “…Cabrían aquí, con las salvedades que ulteriormente se expondrán, los contratos usualmente denominados como “contratos llave en mano” (“ventes clé en main” o “turn-key contracts”), en los que el vendedor interviene en la prestación de servicios adicionales, ya sea participando en el montaje de equipos para el sector industrial o ya proveyendo asesoría de personal técnicamente calificado en el uso de la cosa objeto de la compraventa…”. Asimismo, Vid. GARRO & ZUPPI, op. cit., págs. 72 a 75.
Los contratos de compraventa y los contratos mixtos (46) “…en los que exista una relación de compra y venta, y una de trabajo o prestación de servicios, siempre y cuando esta última no constituya la parte preponderante de las obligaciones del vendedor…” (47).
---------------------------------------------------------(46) Vid. BARRERA GRAF, op. cit., pág. 635. Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 566, quienes afirman que “…Quedan, pues, inicialmente comprendidas por la Convención no sólo todas las modalidades de contratos internacionales en que se cambia cosas por dinero, sino también ciertos contratos mixtos, como, por ejemplo, los contratos de arrendamiento y compra (Mietkaufverträge) o de leasing con opción de compra…”. Respecto del contrato de leasing Vid. FERRARI, Cross-references…, quien considera, prima facie, que a este contrato y a los acuerdos de licencia no deberían serle aplicables la Convención, haciendo la salvedad, no obstante, que puede haber situaciones en las que, de hecho, bajo esas denominaciones pueden surgir las características de los contratos de compraventa, por lo que habría, entonces, que aplicarles la Convención. Vid. PERALES, op. cit., quien, con cierta ambigüedad, afirma que si bien la jurisprudencia no se ha pronunciado respecto de los contratos de leasing, aunque incluyan una cláusula de opción de compra, sí lo ha hecho la doctrina en cuanto a la no aplicabilidad de la Convención. Para el efecto, en la nota de pie Nº 16 cita a Ferrari, pero al mismo tiempo remite a su monumental obra La Formación del Contrato, págs. 124 y ss. Vid. LEYVA SAAVEDRA, op. cit., págs. 304 y 305.(47) Vid. BARRERA GRAF, op. cit., pág. 635. Artículo 3 numeral 2) de la Convención.
Los contratos de compraventa que impliquen el transporte de las mercaderías (48).
--------------------------------------------------(48) Artículos 32 y 67 de la Convención.
Los contratos de compraventa que estipulen entregas sucesivas de mercaderías (49).
-----------------------------------------------------(49) Artículo 67 de la Convención. Vid. BARRERA GRAF, op. cit., pág. 635, quien las denomina como compraventas en abonos o plazos. Vid. FERRARI, Cross-references…,
Puede apreciarse la amplitud de lo que, en un momento dado, podría entenderse como contrato de compraventa, toda vez que se pueden llegar a asimilar a él toda una variedad de negocios jurídicos de índole internacional que, en principio, pudieran no parecerlo.
Finalmente, baste significar que el contrato de permuta no está previsto en el ámbito de aplicación de la Convención (50) ni tampoco el de distribución internacional (51), ni la compraventa de software de aplicación (52), ni la venta de derechos de propiedad industrial (53).
--------------------------------------------------(50) Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 23. El profesor germano en la nota de pie 41b puntualiza: “…UNCITRAL'S interest in barter and barter-like transactions indicates that they are regarded as outside the scope of the Convention…”. Igualmente, Vid. FERRARI, Cross-references…, El profesor italiano, recalando en la obligación del comprador de pagar el precio, sobre el particular concluye: “…By requiring the buyer to pay the price, article 53 can have a bearing upon the applicability of the CISG to countertrade contracts ranging from barter transactions, which in all likelihood would not be governed by the CISG, to other types of countertrade…”. (La subraya pertenece al texto original).(51) Vid. PERALES, op. cit., quien señala que la jurisprudencia ha sido unánime al excluir la aplicación de la Convención a este tipo de contratos aunque “…sí al contrato de compraventa concluido sobre la base del acuerdo de distribución…”, citando en la nota de pie Nº 13, en apoyo de su afirmación, cerca de 10 sentencias provenientes de diferentes países. Vid. LEYVA SAAVEDRA, op. cit., pág. 305.(52) Vid. PERALES, op. cit. La profesora española de la Universidad Carlos III de Madrid, en la nota de pie Nº 15, afirma que la Convención no se aplica al software hecho a la medida, fundamentándose en la sentencia alemana del 16 de octubre de 1992 (OLG Köln). A contrario sensu, sin embargo, el software estándar sí es objeto de aplicación de la reglamentación convencional. Vid. Infra. La noción de mercaderías. (53) Ibídem, op. cit., especialmente Vid. la nota de pie Nº 14 del artículo de la tratadista hispana.
2. La noción de mercaderías
En vista que la Convención tampoco trae una definición del término ‘mercaderías’ (54), le ha correspondido a la doctrina internacional explicar que, jurídicamente, lo que debe entenderse por dicha expresión no es otra cosa que el concepto de bienes corporales muebles (55).
-------------------------------------------------------------(54) Vid. GARRO & ZUPPI, op. cit. pág. 78. Argumentan los autores argentinos que el término mercaderías es “…menos técnico pero más llano…”. Vid. DIEDRICH, FRANK. Maintaining Uniformity in International Uniform Law Via Autonomous Interpretation: Software Contracts and the Cisg, págs. 317 y 318 (http://www.cisg.law.pace.edu), quien señala que: “…the term "marchandises" originates from French trade usage…”. Finalmente, Vid. BARRERA GRAF, op. cit., pág. 637, quien en la nota de pie Nº 6 menciona que “…Durante el 10º período de sesiones de la C.N.U.D.M.I. en Viena, la delegación de las Filipinas propuso, sin que fuese aceptado, que la palabra ‘mercaderías’ se definiera…”. (55) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 567, quienes afirman que “...Son mercancías, a efectos de la Convención, las cosas corporales de naturaleza mueble de todo tipo, como, por ejemplo, automóviles, maquinaria, programas de ordenador, fruta o libros...”. Vid. GARRO & ZUPPI, op. cit. pág. 78.
Sin embargo, tal posición doctrinaria no deja de generar cierta controversia, especialmente cuando se trata de examinar ad. ex. la aplicabilidad de la Convención respecto de los contratos relativos a software (56).
-------------------------------------------------------(56) Vid. DIEDRICH, op. cit., pág. Vid. COX, TREVOR. Chaos versus uniformity: the diferent views of software in the International Community. (http://www.cisg.law.pace.edu). El mismo debate e inquietud puede surgir en relación con todos los asuntos relacionados con la propiedad industrial (know-how, marcas, patentes, nombres, etc.). Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 567, cuando afirman que están excluidos ”…los derechos incorporales por ejemplo, cesiones de créditos, los denominados derechos (patrimoniales) de autor o las licencias de patentes…”. Vid. Sentencia del 8 de febrero de 1995 del Landgericht München (# HKO 24667/93) relativa a la compraventa de standard software entre un vendedor francés y un comprador alemán. El tribunal sentenció que la Convención era aplicable. (http://cisgw3.law.pace.edu/cases/950208g4.html).
En efecto, la delimitación del contrato de compraventa a los bienes muebles corporales (57), excluye, por contera, su aplicación a las cosas incorporales (58) dentro de las cuales se encuentra toda la amplia gama de la propiedad intelectual, en su dos vertientes, la propiedad industrial y los derechos de autor, enmarcándose en esta última categoría todo lo relacionado con el software y los contratos a él referidos.
------------------------------------------------------------------------(57) Las versiones inglesa y francesa de la Convención reflejan la complejidad del proceso de uniformidad, puesto que en la primera, la expresión “goods” se refiere a aquellos bienes que son corporales y muebles, mientras que en la segunda se utiliza el término “marchandises” englobando el concepto de “objets mobiliers corporels” que se empleaba en la misma versión de la Ley Uniforme sobre Compraventa Internacional (LUCI) de 1964…”. Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 110. Vid. BARRERA GRAF, op. cit., pág. 637. Explica el distinguido profesor mexicano que “…siempre fue el sentir de la C.N.U.D.M.I. que la Convención se aplicara únicamente a bienes corporales muebles…”, al relatar como fracasó en el Grupo de Trabajo la propuesta de eliminar la letra f) del artículo 2 de la Convención, que excluye la electricidad, considerando que en vista de que ella no se trataba de un bien mueble corporal la ausencia de mención no por ello la tornaba en materia susceptible de aplicabilidad.(58) De acuerdo con el inciso 3º del artículo 653 del Código Civil colombiano, las cosas incorporales son “…las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas…”, mientras que el artículo 664 señala que “…Las cosas incorporales son derechos reales o personales…”. Finalmente, el artículo 670 dispone que “…Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad…”.
No obstante lo anteriormente expuesto, ha surgido una aproximación interpretativa de particular interés, consistente en hacer aplicable la Convención al software estándar que se encuentre incorporado en un diskette o en un disco compacto (cd) (59), entendiendo que tales instrumentos son muebles corporales. Lo que definitivamente no estaría cubierto por la Convención es el software que se transmite electrónicamente, en la medida en que se lo hace asimilable (60) a la electricidad, la cual está excluida expresamente en la letra f) del artículo 2.
-----------------------------------------------------(59) Vid. DIEDRICH, op. cit. pág. 335. Vid. COX, op. cit. Vid. FERRARI, Cross-references…,(60) Vid. COX, op. cit. No obstante, el autor norteamericano, apoyándose en el argumento del carácter uniforme de la Convención aboga por su aplicación global a todos los contratos relacionados con el software.
3. La internacionalidad de los contratos de compraventa de mercaderías
La internacionalidad en la Convención parte del supuesto de que los contratos de compraventa siempre estén vinculados a transacciones internacionales, toda vez que las transacciones internas (61) se encuentran excluidas de dicha reglamentación.
------------------------------------------------(61) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 79. Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 568. Vid. CABRERA ORJUELA & GALÁN BARRERA, op. cit., pág. 367.
La internacionalidad (62) del contrato no la delimita la presencia de cualquier elemento extranjero(63), ni el movimiento transnacional de mercaderías (64) de una frontera a otra, ni cuando la oferta y la aceptación se hayan efectuado en territorios de Estados diferentes, ni cuando la entrega de las mercaderías haya de hacerse en el territorio de un Estado que no sea aquel dentro del cual se hayan efectuado los actos que constituyan la oferta y la aceptación (65).
------------------------------------------------------------------(62) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 100. Vid. OVIEDO ALBÁN, JORGE. Los principios de UNIDROIT para los contratos comerciales internacionales (Su importancia en la armonización y unificación del Derecho Privado). En: Universitas Nº 100, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, diciembre-2000, Bogotá, Javegraf, págs. 144 y 145, sobre el carácter internacional del contrato a la luz de los principios de UNIDROIT. Desde otra perspectiva, Vid. LEYVA SAAVEDRA, op. cit., págs. 310 y 311, cuando menciona que el criterio de internacionalidad adoptado por la Convención “…no ha convencido a algunos autores. ILLESCAS, por ejemplo, critica el criterio de internacionalidad, en principio, porque es muy amplio el campo geográfico de aplicación, y segundo, porque el factor geográfico delimitador del mismo consagrado en 1980 -el establecimiento de los contratantes- resulta completamente ajeno a la tradición y realidad jurídica española…”.(63) Vid. ÁLVAREZ LONDOÑO, S.J. & GALÁN BARRERA, op. cit., págs. 54 y 55.(64) Vid. LEYVA SAAVEDRA, op. cit., pág. 310. Vid. ADAME GODDARD, op. cit., pág. 42.(65) Vid. BARRERA GRAF, op. cit., pág. 640, siguiendo para el efecto los tres criterios informadores del ámbito de aplicación de la Ley Uniforme sobre Compraventas Internacionales (LUCI) de 1964. Asimismo, Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 26, MENICOCCI, op. cit. y ADAME GODDARD, op. cit., pág. 42.
Por el contrario, para definir el carácter internacional de la transacción, la Convención adoptó un único y exclusivo criterio de carácter objetivo (66), determinado por el hecho de que los establecimientos de las partes, vendedor y comprador, se encuentren localizados en diferentes Estados (67).
--------------------------------------------------------(66) Vid. CALVO CARAVACA, La Convención de…, pág.(67) Última frase del primer párrafo del numeral 1º del artículo 1 de la Convención. Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 23. Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 100. Vid. MENICOCCI, op. cit.
4. El concepto de establecimiento
A pesar de que la Convención tampoco define el concepto de establecimiento (68), es dable afirmar, de acuerdo con criterio unánime de la doctrina, que por él se entiende el lugar permanente y habitual donde el contratante desarrolla su actividad negocial(69), no pudiendo, entonces, alcanzar tal calificación la simple idea de una residencia temporal de un contratante durante el tiempo en el cual se verifique la negociación.
---------------------------------------------------------------(68) Vid. GARRO & ZUPPI, op. cit., págs. 88 y 89. Sostienen los tratadistas argentinos que “…el término ‘establecimiento’ es ambiguo, no sólo en español sino también en inglés (place of business) y francés (établissement). Pese a que varias delegaciones insistieron para que la Convención defina o califique este concepto, la propuesta no tuvo éxito…”. Desde una óptica esencialmente comercialista, Vid. GARRIGUES, JOAQUIN. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, séptima edición, Madrid, Imprenta Aguirre, 1976, pág. 206, al puntualizar que “…De quien comienza la explotación de un negocio mercantil se dice que ‘se establece’. La empresa comercial se llama también ‘establecimiento’. Tiene, pues, esta palabra un doble significado: como acto -el acto de establecerse, es decir, de dedicarse a una actividad estable, en armonía con la permanencia de la empresa a pesar del cambio de sus elementos- y como lugar donde habitualmente se ejerce una industria mercantil. Mas no puede identificarse el establecimiento con la empresa. Esta es un organismo de producción vivo, dinámico. El establecimiento es la base inerte, estática de esa organización…”.(69) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 103. El autor lo define como “...un lugar permanente y regular para tramitar negocios generales y no se incluirá un lugar de residencia temporal ad hoc para el tiempo que duren las negociaciones...”. De igual forma, se asimila el establecimiento a “...toda instalación de una cierta duración, estabilidad y con determinadas competencias para dedicarse a los negocios...”, según la definición dada por D. Martiny en Wiener Einheitskaufrecht Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf vom 11.4.1980. En: Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 2ª. ed., vol 7., München, 1990, pág. 1647, citado por FERNANDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 570. Vid. LEYVA SAAVEDRA, op. cit., pág. 305 y ss. Vid. OVIEDO ALBÁN, Campo de Aplicación y Criterios…, págs. 179 y ss. Vid. CABRERA ORJUELA & GALÁN BARRERA, op. cit., págs. 368 y 369.
Surge, además, ante la presencia de varios establecimientos de una de las partes, la lógica inquietud de saber cuál de ellos es aquél en donde tal contratante desarrolla su actividad. La Convención resuelve esta situación hipotética de establecimientos múltiples reglando en la letra a) del artículo 10 lo siguiente:
Artículo 10
A los efectos de la presente Convención:
a) si una de las partes tiene más de un establecimiento, su establecimiento será el que guarde la relación más estrecha con el contrato y su cumplimiento, habida cuenta de las circunstancias conocidas o previstas por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración;...
Los establecimientos de las partes, en todo caso, como ya se expresó, deben estar localizados en Estados distintos, circunstancia de la cual las partes deben ser conscientes, ya sea porque ello se derive del contrato, o de los tratos habidos entre ellas, o de cualquier tipo de información que se hayan revelado en cualquier instante previo a la celebración del contrato o incluso en el mismo momento de su celebración, tal como se prevé en el numeral 2) del artículo 1 de la Convención:
Artículo 1
…2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.…
5. Irrelevancia del criterio de la nacionalidad de las partes
El criterio subjetivo de la nacionalidad de las partes no influye a los efectos de determinar la aplicación de la Convención (70), de acuerdo con lo establecido por el numeral 3) del artículo 1:
-----------------------------------------------------------------------(70) Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 27. Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 106. Vid. CABRERA ORJUELA & GALÁN BARRERA, op. cit., pág. 368. Vid. MENICOCCI, op. cit. Vid. LEYVA SAAVEDRA, o. Cit., pág. 308.
Artículo 1
…3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes……
El vendedor y el comprador pueden ser oriundos de una misma nación y tener sus establecimientos situados en diferentes Estados, ad. ex. el vendedor colombiano cuyo establecimiento se sitúa en Colombia y el comprador colombiano con el establecimiento ubicado en Estados Unidos, caso en el cual aplicará la Convención si las partes no la hubieren excluido.
Ahora bien, el vendedor y el comprador podrán ser extranjeros en el foro y tener sus establecimientos situados en él, ad. ex. el vendedor de nacionalidad española y el comprador de nacionalidad italiana, cuyos establecimientos están situados en Colombia. En este caso, el contrato de compraventa se tendrá como una transacción interna y serán aplicables los artículos 18 y 20 del Código Civil colombiano y demás disposiciones concordantes.
6. Irrelevancia del carácter civil o comercial de las partes o del contrato de compraventa internacional de mercaderías
El carácter civil o comercial de las partes (71) o del contrato de compraventa, que es un criterio objetivo (72), tampoco influye a los efectos de determinar la aplicación de la Convención.
---------------------------------------------------(71) Vid. Infra. Numero 7, letra a. Compraventas a consumidores.(72) Vid. LEYVA SAAVEDRA, o. Cit., pág. 308.
Artículo 1
…3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato....
7. Las compraventas excluidas
a. Compraventas a consumidores.
Cuando el comprador compra una mercadería para su uso personal, familiar o doméstico (73), se considera que es un consumidor sujeto de protección de los regímenes especiales sobre el particular y, por lo tanto, al contrato celebrado no se le aplica la Convención.---------------------------------------------------------(73) Vid. CAFFARENA LAPORTA, JORGE. Comentario del artículo 2. En: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1998, pág. 60. Vid. ZIEGEL, JACOB S. Report to the Uniform Law Conference of Canadá on Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Toronto, july of 1981. (http:www.cisg.law.pace.edu)
En efecto, las leyes de protección a los consumidores tienen un grado de imperatividad tan significativo, toda vez que las rige el concepto de orden público, que para la Convención no tenía sentido incluir disposiciones que riñeran o entraran en conflicto (74) con el cometido proteccionista de aquéllas. Así pues, en la CNUDMI/UNCITRAL se decidió excluir tales compraventas del texto de la Convención.
------------------------------------------------------------------(74) Vid. CAFFARENA LAPORTA, op. cit., pág. 60.
Cabe destacar una peculiaridad de la Convención respecto del régimen jurídico aplicable a los contratos de compraventa, por cuanto al mencionar expresamente que no se tiene en cuenta el carácter civil o mercantil de las partes o del contrato (75), de alguna manera distintiva su texto sí tiene un marcado tono mercantilista, lo cual constituye una seña característica de ella frente a los ordenamientos de los países de tradición neorromanista (76).
---------------------------------------------------------------------(75) Vid. Supra. Numeral 6. Irrelevancia del carácter civil o comercial de las partes o del contrato de compraventa internacional de mercaderías(76) Vid. GARRO & ZUPPI, op. cit., pág. 80.
Si bien es cierto que para la época en que se diseñó la Convención las compraventas internacionales de carácter personal, familiar o doméstico no tenían el auge que hoy llegan a tener (ad. ex. ventas a través de la red mundial), debe destacarse el hecho de que ella puede ser aplicable a tales compraventas, en la medida en que el vendedor pueda demostrar que al momento de la celebración del contrato o antes, no sabía o no tenía forma de saber que las mercaderías se compraban para tal uso (77).
-------------------------------------------------------------(77) Vid. HONNOLD, op. cit., págs. 108 y 109.
Surge un problema probatorio en el que la carga de la prueba es doble: de una parte, para el comprador, por cuanto debe acreditar que compró la mercadería para su uso personal, familiar o doméstico y, de otra parte, para el vendedor, ya que debe demostrar que no conocía ni pudo conocer el propósito del comprador antes o al celebrar el contrato.
A continuación se transcribe la letra a) del artículo 2 de la Convención:
Artículo 2
La presente Convención no se aplicará a las compraventas:
a) De mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso;…
b. Compraventas por razón del procedimiento por el cual se llevan a cabo.
La Convención excluye las compraventas en subastas (78) y las judiciales (79), fundamentalmente porque son actos en los que la formación del contrato, la negociación misma, presenta connotaciones particulares. En las primeras “…El vendedor no sabrá quien es el comprador…hasta después de que la venta haya sido «adjudicada» al mejor postor…” (80). En las segundas, hay una manifiesta “…incapacidad de las partes para negociar los términos del contrato…” (81) como consecuencia de la regulación especial a que están sometidas.
-------------------------------------------------------------------(78) Vid. CAFFARENA LAPORTA, op. cit., pág. 64. Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 109. En nuestro entorno, Vid. RODRÍGUEZ FONNEGRA, op. cit., págs. 7 y 56.(79) Vid. ZIEGEL, op., cit. Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 109. Vid. CAFFARENA LAPORTA, op. cit., pág. 64. Vid. RODRÍGUEZ FONNEGRA, op. cit., págs. 33 a 36 y 56.(80) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 109.(81) Ibidem, pág. 109. Vid. también GARRO & ZUPPI, op. cit., págs. 93, quienes señalan que existen además consideraciones de orden público en la elaboración de estas regulaciones.
Artículo 2
La presente Convención no se aplicará a las compraventas:
…b) En subastas;
c) Judiciales;…
c. Compraventas por razón de la naturaleza del objeto del contrato.
La letra d) del artículo 2 de la Convención, expresamente excluye de su aplicación las compraventas de valores mobiliarios (82), títulos o efectos de comercio y dinero (83), vale decir, instrumentos que exigen el pago de dinero o que incorporan derechos de contenido crediticio. Las versiones inglesa y francesa de la Convención reflejan la complejidad del proceso de uniformidad, puesto que en la primera, la expresión “goods” “…se refiere a aquellos bienes que son corporales y muebles…” (84), mientras que en la segunda se utiliza el término “marchandises” englobando el concepto de “objets mobiliers corporels” que se empleaba en la misma versión de la Ley Uniforme sobre Compraventa Internacional (LUCI) de 1964 (85).
-------------------------------------------------------(82) Vid. CAFFARENA LAPORTA, op. cit., págs. 64 y 65. Vid. ZIEGEL, op., cit. Vid. ADAME GODDARD, op. cit., pág. 49.(83) Vid. CAFFARENA LAPORTA, op. cit., pág. 65. Menciona el autor hispano que “…A la vista de textos distintos al español, como por ejemplo el texto francés que habla de , conviene añadir que las compras de monedas específicas no están comprendidas en esa letra d) del artículo 2…”.(84) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 110. En la versión inglesa, la letra d) del artículo 2 de la Convención expresamente señala que la Convención no se aplica a compraventas “…d) of stocks, shares, investment securities, negotiable instruments or money…”.(85) Ibidem, pág. 110. Vid. CABRERA ORJUELA & GALÁN BARRERA, op. cit., pág. 373.
La letra d) del artículo 2 de la Convención dispone:
Artículo 2
La presente Convención no se aplicará a las compraventas:
…d) De valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero;…
d. Compraventas de determinados bienes.
Explícitamente, la Convención indica en las letras e) y f) del artículo 2 algunos bienes cuyas compraventas no se les aplica la misma.
Así, las compraventas de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves (86), sin importar su tonelaje, calado o tamaño, están absolutamente excluidas de la Convención, atendiendo al criterio de que en muchas legislaciones nacionales tales actos jurídicos están regulados por leyes especiales, ya porque se equiparen a inmuebles, ya porque al considerarse muebles se exija un registro especial, etc.
---------------------------------------------------------------(86) Vid. CAFFARENA LAPORTA, op. cit., pág. 65. Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 110.
De igual forma, la Convención no se aplica a la compraventa de electricidad (87), debido a la dificultad que encuentran algunas legislaciones para identificarla como una cosa corporal o incorporal. No obstante, las compraventas de gas no están excluidas, a pesar de que hubo una propuesta para que lo fueran(88).--------------------------------------------------------------(87) Vid. CAFFARENA LAPORTA, op. cit., pág. 67.(88) Vid. GARRO & ZUPPI, op. cit., pág. 80.
Artículo 2
La presente Convención no se aplicará a las compraventas:
…e) De buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves;
f) De electricidad.
8. Asuntos excluidos
a. Los contratos de suministro de mercaderías que han de ser manufacturadas o producidas, en los que la parte que las encarga asume la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.
La doctrina internacional (89) ha entendido que para poder interpretar el alcance de la obligación del contratante que encarga las mercaderías (comprador), en cuanto hace a la sustancialidad (90) de la parte de los materiales que provee para la manufactura, debe hacerse referencia a su valor pecuniario y no a otra ‘relación mensurable’ (91), como lo sería el peso o el volumen de tales materiales.
--------------------------------------------------------------(89) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 114. Vid. ADAME GODDARD, op. cit., págs. 50 y 51. Vid. CAFFARENA LAPORTA, JORGE. Comentario del artículo 3. En: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1998, pág. 69. Vid. PÉREZ VIVES, op. cit., pág. 22, comentando los incisos 2º y 3º del artículo 2053 del Código Civil Colombiano.(90) Vid. CAFFARENA LAPORTA, Comentario del artículo 3… En el texto inglés se utiliza la expresión ‘substantial part’, en el texto francés ‘part essentielle’ y en la versión alemana ‘wesentlichen teil’. Vid. OVIEDO ALBÁN, Campo de Aplicación y Criterios…, pág. 198. Vid. LEYVA SAAVEDRA, op. cit., pág. 314. Vid. Laudo arbitral Nº 7153 de 1992 de la Cámara de Comercio Internacional, convocado por un vendedor cuyo establecimiento se encontraba localizado en Austria contra un comprador cuyo establecimiento se localizaba en Yugoslavia, en relación con el suministro y ensamblaje de materiales en la construcción de un hotel. El tribunal de arbitramento determinó que la Convención era aplicable por tratarse de un contrato de compraventa, toda vez que el valor de los materiales era sustancialmente mayor que el propio trabajo de instalación y montaje. (http://cisgw3.law.pace.edu/cases/927153il.html).(91) Según la expresión de Honnold.
Establece el párrafo 1º del artículo 3 de la Convención lo que sigue:
Artículo 3
1. Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción.…
b. Los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporciona las mercaderías consiste en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.
Al respecto, debe seguirse la misma regla señalada por la doctrina para el párrafo 1º del artículo 3 de la Convención, en cuanto que el criterio que debe regir la interpretación de lo ‘principal’ en el aporte de mano de obra u otros servicios (asistencia técnica, capacitación al personal, etc.) es el valor pecuniario de tales suministros. En la medida en que tales prestaciones fueren pecuniariamente más significativas que la prestación derivada del contrato de compraventa, la Convención no aplicará (92).
-------------------------------------------------(92) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 114. Vid. ADAME GODDARD, op. cit., págs. 50 y 51. Vid. GARRO & ZUPPI, op. cit., pág. 75.
Así lo señala el párrafo 2º del artículo 3 de la Convención:
Artículo 3

2. La presente Convención no se aplicará a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios.
c. La responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías vendidas.
La Convención declina expresamente reglamentar estos especialísimos aspectos con el objeto que sean las normas internas las que se encarguen de estos tópicos referidos a la ‘responsabilidad del producto’ (93), las cuales, de ordinario, lo han enmarcado en el campo de la responsabilidad aquiliana(94).
------------------------------------------------------(93) Vid. ROJO AJURIA, LUIS. Comentario del artículo 5. En: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1998, pág. 89. Afirma el autor que “…Este planteamiento afecta en gran medida a esa parte del Derecho denominada products liability,…”.(94) Vid. CALVO CARAVACA & FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, El Contrato de Compraventa,…pág. 157.
Al respecto reza el artículo 5 de la Convención lo siguiente:
Artículo 5
La presente Convención no se aplicará a la responsabilidad del vendedor por la muerte o las lesiones corporales causadas a una persona por las mercaderías.
D. El ámbito regulatorio de la Convención
1. Aspectos objeto de regulación
El artículo 4 de la Convención demarca, con carácter restrictivo, las cuestiones (95) a las que se aplica la Convención o, dicho de otra manera, los aspectos sobre los que recae la regulación de su contenido normativo.
---------------------------------------------------------------------(95) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 117.
Artículo 4
La presente Convención regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes de ese contrato…
En este orden de ideas, con carácter exclusivo, son dos las áreas comprensivas de lo que hemos dado en denominar como el ámbito regulatorio de la Convención:
- La formación del contrato de compraventa, a que se refiere la Parte II de la Convención.
- Los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes del contrato de compraventa, regulados en la Parte III de la Convención.
2. Aspectos excluidos de regulación
De manera expresa, el artículo 4 de la Convención también señala dos áreas no comprendidas por su ámbito de regulación:
- La validez del contrato, de sus estipulaciones y de cualquier uso
- Los efectos del contrato sobre la propiedad de las mercaderías vendidas
Sobre el particular, agrega la citada norma lo siguiente:
Artículo 4
…Salvo disposición en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:
a) A la validez del contrato ni a la de ninguna de sus estipulaciones, ni tampoco a la de cualquier uso;…
Ello equivale a decir que todas las cuestiones relativas a la validez del contrato se regirán por el derecho interno, “…esto es, que conforme a él serán resueltos todos los problemas relativos a la inexistencia, nulidad o anulabilidad (96) del contrato, tales como los derivados del error en la determinación del objeto, inmoralidad o ilegalidad del contrato, engaño o intimidación, capacidad de las partes, poderes del representante..." (97).
-------------------------------------------------------(96) Vid. ROJO AJURIA, LUIS. Comentario del artículo 4. En: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1998, pág. 74.(97) Vid. ADAME GODDARD, op. cit., pág. 55. Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 121. Vid. FLECHTNER, HARRY M. The several texts on the CISG in a descentralized system: observations on translations, reservations and other challenges to the uniformity principle in article 7 (1) (http://www.cisg.law.pace.edu). Vid. MENICOCCI, op. cit.
Igual acontece con la validez de los usos mercantiles, toda vez que su impugnación o la supuesta violación de una norma de orden público se ventila a la luz del derecho interno.
Y concluye la norma aludida:
Artículo 4
…Salvo disposición en contrario de la presente Convención, ésta no concierne, en particular:
…b) A los efectos que el contrato pueda producir sobre la propiedad de las mercaderías vendidas.
Dado que la regla general enunciada en el segundo segmento regulatorio de la Convención radica en los derechos y obligaciones del vendedor y del comprador dimanantes del contrato de compraventa, todo lo relacionado con la transmisión de la propiedad de las mercaderías y, particularmente, lo que se refiere a eventuales reclamaciones de terceros al respecto, deben resolverse de conformidad con el derecho interno aplicable (98).
---------------------------------------------------------------------(98) Vid. HONNOLD, op. cit., pág. 122. Vid. ADAME GODDARD, op. cit., pág. 57. Vid. MENICOCCI, op. cit.
E. El carácter dispositivo de la reglamentación convencional
Pese al firme propósito uniformizador (99) que la orienta, debe destacarse, como nota primaria, el definido carácter dispositivo de la Convención, en cuanto que la reglamentación jurídica que ella contiene puede dejar de aplicarse en virtud de varios factores: ------------------------------------------------------------------(99) Tal como se desprende de la parte final del preámbulo de la Convención cuando expresa que “...Estimando que la adopción de normas uniformes aplicables a los contratos de compraventa internacional de mercaderías en las que se tengan en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos contribuiría a la supresión de los obstáculos jurídicos con que tropieza el comercio internacional y promovería el desarrollo del comercio internacional...”. De igual manera, uno de los principios de interpretación de la Convención radica en la promoción de la uniformidad en su aplicación (artículo 7 numeral 1º). Vid. CABRERA ORJUELA & GALÁN BARRERA, op. cit., pág. 371. Vid. AUDIT, BERNARD. The Viena Sales Convention and the Lex Mercatoria, pág. 174. (http://www.cisg.law.pace.edu).
1. Influjo de la autonomía de la voluntad sobre el régimen convencional
Consagra la Convención el principio rector de la autonomía de la voluntad (100), con preferencia sobre su propia reglamentación (101), como un reconocimiento a la tradición jurídico-contractual derivada del código napoleónico (102) y también como una puntual rememoración del principio general de derecho internacional privado con arreglo al cual las partes de un contrato internacional son libres para escoger el ordenamiento jurídico que le será aplicable (103) (pactum de lege utenda) (104).
----------------------------------------------------------------
(100) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, pág. 533, quienes en la nota de pie Nº 38 del capítulo VII de su obra afirman que “…técnicamente la autonomía de la voluntad no es otra cosa que un principio regulador del tráfico externo que, en materia de contratos internacionales, se sustancia mediante un acuerdo de elección…”. Dentro de la misma orientación, Vid. SAF, CAROLINA. A Study of the Interplay between the Conventions Governing International Contracts of Sale -Analysis of the 1955 Hague Convention on the Law Applicable to Contracts of International Sales of Movable Goods; the 1980 Rome Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations; and the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods. (http://www.cisg.law.pace.edu), quien sostiene que la elección de la ley aplicable por las partes es una cuestión de hecho y no de derecho. Debe tratarse como un ‘factor de conexión’ al igual que lo son el domicilio, la nacionalidad, etc. Sobre este último particular, Vid. ÁLVAREZ LONDOÑO S.J. & GALÁN BARRERA, op. cit., pág. 153, cuando se refieren a los puntos de conexión flexibles o abiertos en relación con el grado de flexibilidad al precisar la ley aplicable.(101) Al interior de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) reapareció un clásico debate, propuesto por algunas delegaciones anglosajonas (Canadá y Australia), en cuanto si las partes debían afirmativamente escoger la aplicación de la Convención (la denominada solución “opting-in”) o si, por el contrario, la Convención debía aplicarse de manera automática, a menos que las partes acordaran aplicar otra normativa (la solución “opting-out”). Esta última fue la solución adoptada por la Comisión. Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 34.(102) Vid. LARROUMET, CHRISTIAN. Teoría General del Contrato, Volumen I, Santa Fe de Bogotá, Editorial Temis S.A., págs. 85 y ss. El distinguido profesor de Paris - Asses, expone el principio de la autonomía de la voluntad como el punto de confluencia jurídica de los elementos económico y filosófico, característicos del liberalismo y el individualismo de finales del siglo XVIII, destacando al respecto el valioso aporte hecho por los canonistas y por los partidarios de la Escuela del derecho natural.(103) Vid. Artículo 2 de la Convención de la Haya de 15 de junio de 1955 sobre la ley aplicable a las ventas internacionales de objetos mobiliarios corporales, artículo 3.1 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, artículo 7 de la Convención de la Haya de 22 de diciembre de 1986 sobre ley aplicable a los contratos de compraventa internacional de mercaderías (que aún no ha entrado en vigor), artículo 7 de la Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, suscrita en México, D.F., el 17 de marzo de 1994, en la Quinta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-V) y en Colombia el artículo 2° de la Ley 315 del 12 de septiembre de 1996. Asimismo, Vid. el artículo 1.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), Roma, 1995, el artículo 17 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de 1998 y el artículo 6 de la Resolución del Instituto de Derecho Internacional (IDI) sobre la autonomía de la voluntad de las partes en los contratos internacionales entre personas privadas (Sesión de Basilea, 31 de agosto de 1991). Vid. CALVO CARAVACA, ALFONSO-LUIS. Comentario del artículo 6. En: DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, LUIS, La Compraventa Internacional de Mercaderías, Comentario de la Convención de Viena, Madrid, Editorial Civitas, S.A., 1998, pág. 93. Vid. SANTOS BELANDRO, RUBÉN B. El Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, segunda edición, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1998, págs. 95 a 100.(104) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 603.
Es así como el artículo 6 de la Convención le concede a los contratantes la facultad de excluir la aplicación total o parcial de la misma, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos (105), sin perjuicio de lo normado por el artículo 12 ibídem, referente a la prueba por escrito de los actos en ella regulados.
------------------------------------------------------------(105) Vid. BARRERA GRAF, Ámbito de aplicación…, pág. 645. Vid. HONNOLD, JOHN O. Derecho Uniforme sobre Compraventas Internacionales (Convención de las Naciones Unidas de 1980), Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas S.A., 1987, pág. 128. Vid. BOGGIANO, ANTONIO. La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías - En el ámbito del derecho internacional privado argentino, En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año 13, Nº 75, Buenos Aires, pág. 357. Vid. GARRO & ZUPPI, op. cit., pág. 95. Vid. ARAUJO SEGOVIA, RAMIRO IGNACIO. Jurisdicción, Conflicto de Leyes y Compraventa Internacional de Mercancías - La Convención de las Naciones Unidas (Comentarios frente al Uniform Commercial Code de los Estados Unidos de América y al Código de Comercio Colombiano). En: Universitas Nº 101, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, junio-2001, Bogotá, Javegraf, pág. 331.
Acto seguido se transcribe el artículo 6 de la Convención:
Artículo 6
Las Partes podrán excluir la aplicación de la presente Convención o, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones o modificar sus efectos.
Como se apreciará a continuación, varias son las cuestiones que surgen de un acuerdo de exclusión de la reglamentación convencional, tales como la forma de realizarlo, el campo que abarca la exclusión, el momento de establecerlo y los efectos resultantes.
a. Forma de realizar el acuerdo de exclusión
El acuerdo de exclusión de la reglamentación convencional puede realizarse de dos maneras: expresa o tácitamente.
1) De manera expresa
Consiste en que las partes estipulan, manifiestamente, que la Convención no será aplicable.
Bajo esa premisa, la exclusión implica un pactum de non lege utenda(106), en sentido inverso al principio ya aludido del derecho internacional privado.
------------------------------------------------------------------(106) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 603.
Tal estipulación negativa puede llegar a verificarse de varias formas:
- Mediante una cláusula especial inserta en el cuerpo del contrato
- A través de condiciones generales de contratación
- Por medio de compromiso o pacto arbitral cuando ya haya surgido el conflicto
2) De manera tácita
Hace referencia a aquellas actuaciones de las partes que inequívocamente permiten deducir su voluntad de no quedar sujetas a la regulación de la Convención.
Si bien es cierto que el texto convencional no se refiere explícitamente a la posibilidad de excluir su aplicación de manera tácita, también es verdad que el contenido mismo del artículo 6 no la prohíbe, lo cual se refrenda al consultar el antecedente normativo histórico, vale decir, el artículo 3 de la Ley Uniforme de Compraventa Internacional (LUCI) contenida en el Convenio de La Haya de 1964 (107).
-----------------------------------------------------------(107) Vid. SCHLECHTRIEM, op. cit., pág. 34.
Igualmente, la doctrina internacional(108) ha defendido esta alternativa de exclusión, exigiendo para su cabal aceptación el cumplimiento de dos requisitos:
--------------------------------------------------------------(108) Herber, Martiny, Reinhart, Schlechtriem, Von Caemmerer, Czerwenka, Magnus y Bonell, citados por CALVO CARAVACA, Comentario del artículo 6,..., pág. 96.
- Que la voluntad de las partes sea real, en el sentido que ella se pueda deducir con seguridad del conjunto de circunstancias que rodean al contrato. No se podrá inferir tal voluntad a partir de presunciones, ni de hipótesis ni conjeturas sobre cuál hubiera sido la conducta adoptada por las partes si hubiesen considerado el asunto.
- Que la voluntad de las partes sea consciente, es decir que no se pueda demostrar que las partes, en manera alguna, ignoraban que el contrato estaba sujeto a la regulación convencional. Para el efecto, habrá que acudir a los criterios de interpretación previstos en el artículo 8 de la Convención.
Ahora bien, a continuación se enlistarán los supuestos que pueden configurar una exclusión tácita de la regulación convencional:
- Cuando los contratantes designan como derecho aplicable al contrato el ordenamiento jurídico interno de un Estado que no sea contratante de la Convención.
- Cuando los contratantes designan como derecho aplicable al contrato el ordenamiento jurídico interno de un Estado que sí es contratante de la Convención, pudiéndose deducir, con todo, que aquellos no deseaban que aplicara la regulación convencional, a pesar de formar parte ella de ese ordenamiento jurídico.
- Cuando se desprende de unas condiciones generales de contratación que pudieran ser incompatibles con las disposiciones de la Convención, por el hecho de haber sido diseñadas específicamente para operar dentro del marco de un preciso ordenamiento jurídico interno.
b. Campo que abarca la exclusión
El acuerdo de exclusión de la reglamentación convencional puede abarcar la totalidad de la Convención o una parte de ella.
1) Exclusión total
Si la voluntad de las partes es excluir en su totalidad la Convención, el contrato de compraventa internacional de mercaderías se regulará por el ordenamiento jurídico que ellas hubiesen designado o por las normas de derecho internacional privado que fueren aplicables a dicha situación privada internacional. Lo único cierto es que la reglamentación convencional no aplicará.
2) Exclusión parcialLos contratantes podrán “...establecer excepciones a cualquiera de sus disposiciones (de la Convención) o modificar sus efectos...”, siempre y cuando se respete la disposición imperativa contenida en el artículo 12 de la Convención, relativo a la prueba por escrito del contrato de compraventa, en la medida en que el Estado contratante donde la parte tenga su establecimiento haya hecho la respectiva reserva prevista en el artículo 96 (109) de la Convención.
----------------------------------------------------------------(109) Vid. GARRO & ZUPPI, op. cit., pág. Argentina es uno de los países que hizo la reserva del artículo 96.
Quiere ello significar que los contratantes pueden, expresa o tácitamente, determinar que alguna o algunas de las disposiciones de la Convención no se apliquen al contrato, enmarcándose tal conducta dentro de lo que se conoce como la teoría del dépeçage (110).
----------------------------------------------------------(110) La teoría del dépeçage, de estirpe francesa, básicamente consiste en la facultad que tienen las partes de escoger la aplicación de unas normas y excluir la aplicación de otras. Vid. LAGARDE, PAUL. Le dépeçage dans le droit internationale privé des contrats, En: Rivista di Diritto Internazionale e Processuale, 1975, Nº 4, pág. 649. Vid. MENICOCCI, op. cit. Vid. SAF, op. cit. Vid. GARRO & ZUPPI, op. cit., pág. 96. Vid. SANTOS BELANDRO, op. cit., págs. 93, 99 y 100, quien afirma que el término “…Se le conoce también bajo otras denominaciones: morcellement, dissection, coupure, scission,…”.
Mayor claridad, como es apenas obvio, existirá si la exclusión parcial se realiza de manera expresa. Pero puede acontecer que la exclusión surja tácitamente, para lo cual habrá que acudir a un procedimiento probatorio de indagación al respecto.
Sin embargo, lo significativo es la conciliación que debe darse entre las disposiciones convencionales aplicables y aquellas normas supletorias de un determinado ordenamiento jurídico distinto de la Convención también aplicables por voluntad de las partes. Con todo, cualquier diferencia que pueda sobrevenir con ocasión de la aplicación mancomunada de estos diversos regímenes jurídicos deberá ser interpretada de conformidad con lo previsto en el artículo 7 de la Convención.
c. Momento de establecer el acuerdo de exclusión
El acuerdo de exclusión puede realizarse en varios momentos, así:
1) En el momento de celebrar el contrato.
2) Durante la ejecución del contrato.
3) En el momento de finalizar el contrato.
4) Antes de dar inicio al proceso judicial o arbitral.
5) Durante el desarrollo del proceso arbitral.
d. Efectos del acuerdo de exclusión
Los efectos generados por un acuerdo de exclusión deben apreciarse desde dos puntos de vista:
1) Desde la óptica del derecho aplicable según elección efectuada por las partes
Si el ámbito de la exclusión convencional es total, puesto que las partes así lo han determinado, los efectos generados por tal resolución deben ser apreciados en su respectivo contexto.
Puede acontecer que las partes designen como derecho aplicable un derecho nacional que, a su turno, incorpore la Convención. En tal caso, no parece ajustado a la lógica que, de manera indirecta, se apliquen las normas convencionales si las partes previamente habían manifestado su intención contraria.
De otro lado, puede suceder que las partes, habiendo excluido totalmente la Convención, no escojan el derecho aplicable al contrato, quedando tal misión asignada a las normas de conflicto del foro(111). Si éstas determinaren que la normatividad aplicable es la de la Convención, tampoco tendría sentido el acuerdo de exclusión. Pero si tales normas remitieren a un determinado derecho nacional, será éste el que proporcione la solución material. También puede ocurrir que esa ausencia de determinación finalmente recaiga en la órbita de los árbitros quienes, en algunas ocasiones (112), pueden llegar a escoger directamente el derecho material aplicable. Aunque tampoco tendría sentido que tales árbitros decidieren aplicar la Convención contrariando la voluntad de las partes.
-------------------------------------------------------------------(111) Vid. NAJURIETA, MARÍA SUSANA. Compraventa Internacional. Aportes de la Convención de La Haya de octubre de 1985. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 21, Nºs. 121/123, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1988, pág. 77.(112) Tal es el caso de los árbitros que siguen el Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional de 1998.
2) Desde la óptica de la Convención, en la medida en que la exclusión fuere parcial
Si las normas de la Convención tuvieren que aplicarse de manera simultanea con las normas de un derecho nacional, lo verdaderamente relevante de tal encuentro será una eventual controversia entre ambas regulaciones. Desde una perspectiva finalista, es prudente concluir que lo más aconsejable para superar el escollo radica en efectuar una aplicación armónica de las normas. Para ello, es posible tener que acudir a un expediente interpretativo, por lo cual será el criterio que informa a la Convención (113) el que se imponga, considerando no solo la preeminencia de ésta en cuanto tratado internacional, sino también la especialidad de su propia regulación, entre otros factores a tener en cuenta.
-----------------------------------------------------------(113) Vid. Artículo 7º de la Convención.
Otro efecto que la doctrina ha planteado en relación con la aplicación concurrente de la Convención y las normas de un derecho nacional, es el relativo a si la ausencia de reglamentación de la primera de ellas se puede apreciar, técnicamente, como una laguna (114). Algunos consideran que sí(115), por lo que es viable el recurso de acudir a la aplicación del inciso segundo del artículo 7 de la Convención, mientras que otros sostienen que no tiene cabida tal asimilación (116), en la medida en que el vacío reglamentario no proviene de una omisión dispositiva del texto internacional sino de la propia voluntad de las partes.
------------------------------------------------------------------------(114) Vid. CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 99. Vid. FELEMEGAS, JOHN. The United Nations Convention on contracts for the international sale of goods: article 7 and uniform interpretation. (http://www.cisg.law.pace.edu). Vid. OVIEDO ALBÁN, JORGE. Campo de aplicación y criterios de interpretación de la Convención de Viena para la Compraventa Internacional de Mercaderías (Comparación con la legislación privada colombiana). En: Universitas Nº 101, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, junio-2001, Bogotá, Javegraf, pág. 218.(115) Herber y Bonell, citados por CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 99.(116) Tal es la personal opinión del profesor Calvo Caravaca, ibídem, pág. 99.
2. Función normativa reconocida a los usos y prácticas entre las partes
La Convención, en su artículo 9, acoge (117) con amplitud la incidencia de los usos (118) y prácticas en las relaciones negociales entre los contratantes, atribuyéndoles una función destacada, al reconocerle obligatoriedad a su observancia, haciéndolos prevalecer incluso sobre su propia normatividad.
---------------------------------------------------------------(117) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 590, quienes perentoriamente afirman que “…Es por ello por lo que todo Convenio de Derecho uniforme no puede ignorar la presencia de estos usos y costumbres mercantiles de carácter internacional y debe -si pretende asegurarse el éxito- incorporarlos, en la medida posible, a su articulado…”, apoyándose en una no menos concluyente cita del jurista galo Audit en su obra ”La vente internationale de marchandises. Convention des Nations-Unies du 11 avril 1980”.(118) Vid. CABRERA ORJUELA & GALÁN BARRERA, op. cit., págs. 371 y 372. Vid. MAGNUS, ULRICH. General Principles of UN-Sales Law. (http://www.cisg.law.pace.edu).
En relación con el comercio internacional, huelga mencionarlo, los usos mercantiles se han constituido en un baluarte fundamental de la agilidad, seguridad y certidumbre requeridas. De ahí que su reflejo en la Convención, con el alcance anotado, suponga, asimismo, un avance regulatorio frente a las técnicas normativas tradicionales (119).
---------------------------------------------------------------(119) Vid. CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 133.
Sobre el particular, el artículo 9 precitado prevé dos supuestos diferentes:
a. Los usos pactados y las prácticas establecidas entre las partes
El numeral 1º del artículo 9 de la Convención dispone acerca de los usos convenidos por las partes y las prácticas establecidas entre ellas.
La diferencia entre el uso y la práctica radica en el área de influencia de cada uno de ellos, pues mientras el primero se aprecia como una costumbre de carácter general en un determinado sector económico, la segunda se apoya en un comportamiento individual entre las partes (120).
--------------------------------------------------------------------(120) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 592.
Respecto de los usos que convengan las partes, cabe señalar que estos pueden ser acordados de manera expresa, como cuando en el contrato se utilizan las abreviaturas de los Incoterms de la Cámara de Comercio Internacional (121) o tácitamente, si del comportamiento, actuaciones o declaraciones de las partes, en los términos del artículo 8 de la Convención, se logran inferir algunos de ellos (122).
----------------------------------------------------------------(121) Vid. CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 136.(122) Ibídem, pág. 137.
En relación con las prácticas que entre los contratantes se hayan establecido, debe hacerse referencia a su carácter implícito, dado por la habitualidad y continuidad de su ejercicio, como lo sería la tolerancia del comprador en cuanto a pequeñas diferencias en las cantidades entregadas por el vendedor o a demoras insignificantes en los plazos de entrega, lo cual crea una expectativa (123) acerca de cuál es la conducta que se seguirá sobre el particular.
-------------------------------------------(123) Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA & CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 592.
b. Los usos objetivamente aplicables (124)
-------------------------------------(124) Vid. CALVO CARAVACA, op. cit., pág. 138.
El numeral 2º del artículo 9 de la Convención consagra una presunción, desvirtuable y que admite pacto en contrario, consistente en que las partes tácitamente hacen aplicable al contrato o a su formación un uso, habida consideración del conocimiento real o ficto que sobre él tengan, de la extensión, uniformidad, regularidad y amplitud de su utilización en el comercio internacional, tal como acontece con la denominada “nueva lex mercatoria” (125).
-----------------------------------------------(125) Vid. AUDIT, op. cit., pág. 172.
De la norma previamente mencionada se desprenden tres requisitos que debe llenar el uso:
- Tener carácter internacional
- Ser conocido por las partes
- Ser efectivamente seguido por los contratantes
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