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miércoles, 29 de febrero de 2012

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO:

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO:

ANÁLISIS DEL CASO ZWAAN DE VRIES CONTRA HOLANDA(1)

MARISOL FERNÁNDEZ REVOREDO(2)


(1) Fecha de la adopción de las observaciones: 9 de abril de 1987 ( 29. Período de sesiones)

(2) Abogada. Profesora Ordinaria del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El caso Zwaan de Vries contra Holanda, permite abordar importantes cuestiones como lo son el alcance del artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el contenido y valor del mandato de no discriminación por razón de género y la noción de interdependencia de los derechos civiles y políticos; y los económicos, sociales y culturales.

Las observaciones formuladas por el Comité de Derechos Humanos en este caso, consolidaron una línea jurisprudencial en torno al significado de la igualdad y no discriminación, iniciada con el caso S.W.M Broeks contra los Países Bajos.

LOS HECHOS
La señora Zwaan de Vries es de nacionalidad holandesa, residente en Amsterdan. Nació el año 1943 y contrajo matrimonio con el señor C. Zwaan. Ella trabajó como operadora de cómputo desde el año 1977 hasta el 9 de febrero de 1979, fecha en la que quedó en calidad de desempleada.

En Holanda existía, a la fecha en que la señora Zwaan de Vries se quedó sin trabajo una ley de Protección contra el Desempleo – en adelante “WWV” – la cual concedía a los desempleados beneficios, siempre que se configurara las siguientes situaciones, diferenciadas el sexo y estado civil:

· En el caso de los varones:

- No importaba si fuera casado o soltero

· En el caso de las mujeres:

- Ser soltera

- De ser casada, tenía que ser proveedora o estar permanentemente separada de su cónyuge.

La señora Zwann de Vries, bajo la ley de desempleo recibió un soporte económico por un período de 8 meses, luego de lo cual pretendió aplicar a los beneficios de la WWV, los cuales le fueron negados por la Municipalidad de Amsterdan, mediante una decisión adoptada el 12 de noviembre de 1979, por ser una mujer casada no proveedora. Ante la situación anteriormente descrita, la perjudicada activó las vías de reclamación internas en Holanda. La Municipalidad de Amsterdan confirmó su anterior decisión, el 9 de mayo de 1980, la cual fue apelada por la señora Zwaan de Vries ante el Consejo de Apelaciones de Amsterdan. Este declaró infundada dicha apelación. Como consecuencia de ello la señora Zwaan de Vries volvió plantear un recurso ante el Consejo Central de Apelaciones el cual confirmó la decisión el 1ro de noviembre de 1983. De esta manera, la señora Zwaan de Vries agotó los recursos internos previstos en Holanda, no habiendo además sometido el asunto a ningún procedimiento de investigación internacional salvo el iniciado ante el Comité de Derechos Humanos (comunicación 182/84, presentada el 28 de septiembre de 1984).

Cabe destacar que el artículo 13.1.1 de la WWV, el cual establecía las condiciones bajo las cuales se accedía a gozar de los beneficios de desempleo, fue materia de una modificación mediante ley del 29 de abril de 1985, la que se aplicó retroactivamente al 23 de diciembre de 1984.

Zwaan de Vries sometió al Comité de Derechos Humanos una comunicación el 28 de setiembre de 1984, por ser víctima de la exclusión en el goce de beneficios de desempleo, fundamentándola en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en artículo 2 (a) del Protocolo Opcional.

Resulta de la mayor importancia destacar el hecho que Holanda forma parte del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos así como que ratificó el Protocolo Opcional. Otro dato relevante es que el mencionado estado es miembro de la Comunidad Económica Europea. En el marco de esta última, el Consejo de las Comunidades Europeas promulgó una Directiva sobre la implementación progresiva del principio de igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de Seguridad Social (Directiva 79/7/EEC). En esta se otorgó un plazo de seis años para que los estados realicen las enmiendas necesarias en sus legislaciones internas con el propósito de lograr la igualdad. Fue así que bajo los mandatos de esta directiva, el estado de Holanda realizó la modificación del artículo 13.1.1 de la WWV a la que hemos hecho alusión anteriormente.

LA ADMISIBILIDAD DE LA COMUNICACIÓN: problemas
En el tiempo en que la señora Zwaan de Vries presentó su comunicación al Comité de Derechos Humanos, el procedimiento para el examen de las comunicaciones recibidas de acuerdo con el Protocolo Facultativo estaba contemplado en un reglamento provisional aprobado durante el año 1977 en los períodos de sesiones primero y segundo del Comité de Derechos Humanos, específicamente nos referiremos a los artículos 78 al 94 del referido cuerpo normativo. A continuación presentaremos una síntesis de lo estipulado en dichas normas y paralelamente iremos señalando la ruta seguida por Zwaan de Vries ante el Comité, hasta lograr que su comunicación sea admitida.

Transmisión de comunicaciones al Comité Organo auxiliar encargado: Secretario General (S.G)
Zwaan de Vries
. S.G. señalará a la atención del Comité las comunicaciones.

. S.G. podrá pedir al autor aclaraciones en cuanto a su deseo de someter su comunicación al examen del Comité.

. Estado al que se refiere la comunicación debe ser parte en el Protocolo.

. S.G. podrá solicitar al autor aclaraciones sobre la aplicabilidad del Pacto a su comunicación.
. Holanda: estado parte en el Protocolo

. No le fueron solicitadas a Zwaan de Vries

Exámenes de las comunicaciones por el Comité o sus órganos
Zwaan de Vries
. Impedimento de miembros por razones de interés personal o participación en adopción de asunto referido en la comunicación / Miembro puede considerar no participar en la decisión y se retira.

. Adopción de medidas provisionales para evitar daño irreparable a la víctima.

. Comité podrá crear uno o varios grupos de trabajo para que le hagan recomendaciones sobre el cumplimiento de las condiciones de admisibilidad dispuestas en los artículos 1,2,3 y 5 del Protocolo.

. Comprobación del Comité de los siguientes aspectos:

- Comunicación de persona identificada/ presentación de comunicación por la propia víctima o su representante.

- Persona se halle bajo jurisdicción de estado parte en el Protocolo.

- Derecho alegado debe estar enunciado en el Pacto.

- No debe existir abuso del derecho a presentar comunicación en virtud del Protocolo.

- Comunicación no debe ser incompatible con disposiciones del Pacto.

- Mismo asunto no sometido a otro procedimiento de examen o arreglo internacional.

- Agotar todos los recursos de jurisdicción interna.

. Requerimiento al estado o al autor de informaciones u observaciones adicionales relacionadas con la cuestión de admisibilidad.
. Joseph Mommersteeg no tomó parte en la adopción de los puntos de vista del Comité, aunque sí participó inicialmente en la consideración de la comunicación.

. No se adoptaron

. Grupo de trabajo evaluó condiciones de admisibilidad de Zwaan de Vries.

. Zwaan de Vries dirigió comunicación, a través de su representante.

. Zwaan de Vries se hallaba bajo la jurisdicción de Holanda, estado parte en el Protocolo.

. Artículo 26 del PIDCP.

. La víctima no abusó del derecho a presentar comunicación.

. No era incompatible. Aunque este fue el argumento de Holanda para solicitar la inadmisibilidad.

. No se sometió el asunto a otro procedimiento

. Sí agotó los recursos internos.

. Grupo de Trabajo del Comité transmitió la comunicación a Holanda, requiriendo información y observaciones relevantes sobre la admisibilidad de la comunicación.


La admisibilidad de la comunicación de Zwaan de Vries resultó, en su momento, polémica. En efecto, Holanda la cuestionó en varios sentidos. En primer lugar, el estado señaló en su respuesta al Grupo de Trabajo, que el asunto de fondo no correspondía a la esfera del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – en adelante PIDCP – puesto que lo que la autora reclamaba era su derecho a no ser discriminada en el ámbito de la seguridad social. De esta manera Holanda resaltó que, el principio por el cual la discriminación debe ser eliminada del ámbito de la seguridad social, se hallaba más bien en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – en adelante PIDECOSOC -, artículo 9 concordante con el 2 y 3.

En segundo lugar, pero en relación con lo anterior, Holanda cuestionó la competencia del Comité en la medida que, si se trataba de derechos que correspondían a la esfera del PIDECOSOC, este tenía su propio sistema de control internacional. Así, el estado parte señaló que en el marco de aquel sistema, el gobierno de los Países Bajos había sometido en 1983 su primer reporte ante el Consejo Económico y Social, sobre las medidas adoptadas y los progresos a los que habían arribado en cuanto a las obligaciones económicas y sociales.

En síntesis, para Holanda la posición de Zwaan de Vries debía enmarcarse en lo dispuesto en el artículo 9, en concordancia con las disposiciones 2 y 3 del PIDECOSOC.

Frente a ello, Zwaan de Vries respondió que su reclamo, correspondía a una infracción por parte de Holanda en relación al artículo 26 del PIDCP y que no había problemas de competencia del Comité, pues Holanda había ratificado el Protocolo Opcional, habiendo entrado en vigor en el referido país desde el 11 de marzo de 1979.

Así pues, el problema sobre la admisibilidad de la comunicación, se centró en una supuesta incompatibilidad del reclamo con las normas del PIDCP y en la alegación de un derecho que aparentemente no sería enunciado por el referido instrumento internacional, como lo es la seguridad social (estas supuestas causales de inadmisibilidad, de haber sido ciertas – cosa que no compartimos -podrían haber encajado, a nuestro juicio, en el artículo 90 literales b y d del Reglamento Provisional.) (3)


(3) Los demás elementos necesarios para declarar admitida la comunicación, contenidos en el artículo 90 del Reglamento Provisional, sí se cumplen: una persona identificada dirige la comunicación; la autora de la comunicación se halla bajo la jurisdicción de un estado parte en el Protocolo; el mismo asunto no fue sometido a otro procedimiento de examen o arreglo internacionales; la víctima ha agotado todos los recursos de la jurisdicción interna. Así, todos estos elementos fueron de sencilla verificación, es más, el mismo estado parte en este caso confirmó que se habían agotado todos los recursos internos.

De lo anteriormente descrito se puede observar que la posición que Holanda suscribió fue la de una tajante separación entre los derechos civiles y políticos, de un lado, y los económicos, sociales y culturales, del otro. Esta concepción ha sido defendida por un sector de la doctrina, que diferencia a estos dos grupos de derechos en base a los siguientes criterios:

· Conducta estatal : Los derechos civiles y políticos implicarían un deber de abstención por parte del Estado, mientras que los económicos, sociales y culturales impondrían al estado un deber de actuación – obligación prestacional - que supone a su vez un gasto estatal. Esta cuestión de la conducta estatal puede apreciarse en el caso materia de análisis, cuando Holanda al referirse al principio por el cual deben eliminarse los elementos de discriminación, afirma que: “El Gobierno del Reino de los Países Bajos ha aceptado aplicar este principio a tenor de lo dispuesto en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Con arreglo a esas disposiciones, los Estados Partes se han comprometido a adoptar medidas hasta el máximo de lo que permitan sus disponibilidades de recursos a fin de lograr progresivamente la plena realización de los derechos reconocidos en ese Pacto . “(4) (resaltado nuestro)

· Justicibilidad : Por justiciabilidad se hace referencia a las posibilidades que tienen las personas de demandar al estado, el cumplimiento de obligaciones que constituyen el objeto del derecho. Así, entonces, dentro de la óptica de que se tratan de derechos con una naturaleza jurídica que los hace distintos, se ha sostenido que los derechos económicos sociales y culturales no son justiciables en la medida que las prestaciones por parte del estado están en directa relación con las posibilidades económicas, mientras que en el caso de los derechos civiles y políticos, por tratarse de obligaciones de abstención, sí se pueden interponer acciones ante los sistemas de justicia: sentencias que impongan el cumplimiento de una determinada obligación.


(4) Comunicación 182/1984. Observaciones formuladas. Parágrafo 4.1 b).

“La realización de los derechos económicos, sociales y culturales no depende, en general, de la sola instauración de un orden jurídico ni de la mera decisión política de los órganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere la justa distribución de los bienes, lo cual sólo puede alcanzarse progresivamente. Su exigibilidad está condicionada a la existencia de recursos apropiados para su satisfacción, de modo que las obligaciones que asumen los Estados respecto de ellos esta vez son de medio o comportamiento. El control de cumplimiento de este tipo de obligaciones implica algún género de juicio sobre la política económico - social de los Estados, cosa que escapa, en muchos casos, a la esfera judicial. De allí que la protección de tales derechos suela ser confiada a instituciones más político -técnicas que jurisdiccionales, llamadas a emitir informes periódicos sobre la situación social y económica de cada país”. (5)


(5) NIKKEN, Pedro. El concepto de Derechos Humanos. En: Derechos Humanos. Instrumentos internacionales y teoría. Gutierrez, Walter y Mesía, Carlos ( comp. ), Lima, W.G. Editor, 1995, p. 531-532.

En el marco de esta línea argumentativa, Holanda señaló que: “La reclamación presentada en este caso se refiere a obligaciones en la esfera de la seguridad social, que se inscriben en el marco de ese Pacto, cuyos artículos 2, 3 y 9 son especialmente pertinentes al respecto. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha establecido su propio sistema y su propio órgano especial para la vigilancia internacional de la manera en que los Estados Partes cumplen sus obligaciones y expresamente no prevé ningún procedimiento para la presentación de reclamaciones individuales .(6) (resaltado nuestro).


(6) Párágrafo 8.3

· Posibilidades de universalización : El reconocimiento de los referidos derechos como universales está en directa relación con sus posibilidades de justiciabilidad. Así, quienes han atribuido a los derechos económicos, sociales y culturales una naturaleza de no justiciabilidad, ven improbable sus posibilidades de universalización.

Los argumentos planteados por Holanda con el propósito que la comunicación de Zwaan de Vries no sea admitida por el Comité evidencian una posición de tajante división entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y culturales, que ha encontrado sus fundamentos en la construcción de una suerte de dicotomía/s: “obligaciones negativas - obligaciones positivas”, “derechos justiciables – derechos no justiciables”, y “derechos universales – derechos con pocas probabilidades de universalización”.

Holanda planteó que el problema de la admisibilidad de la comunicación se centraba en determinar si al Comité de Derechos Humanos, en virtud al artículo 26 del PIDCP, le correspondía examinar la manera cómo los Países Bajos estaban cumpliendo sus obligaciones impuestas por el artículo 9 del PIDCP. Como ello implicaba entrar a la cuestión de fondo, Holanda solicitó al Comité que junto con la admisibilidad evalúe lo sustantivo. Ello no ocurrió así, por lo que la comunicación fue admitida. A nuestro juicio, fue correcta la decisión del Comité de admitir la comunicación. Con ella, el referido órgano deja zanjado el problema de la supuesta incompatibilidad de la queja con las disposiciones del PIDCP. La posición del Comité crea un precedente muy importante que lo acerca a una posición distinta a la de Holanda, como es la de considerar que la frontera entre los derechos civiles y políticos no es tajante. En efecto, en el fondo de la decisión de admitir el reclamo, podemos hallar una noción de interdependencia entre los derechos civiles y políticos y los económicos sociales y culturales.

Quienes suscriben la noción de interdependencia entre los referidos derechos parten de la premisa que su división o agrupamiento, obedeció a factores históricos y que más bien se tratan de derechos que comparten una misma naturaleza jurídica. Siendo estos, entonces, los puntos de partida, no se conciben las dicotomías en relación a la conducta estatal, justiciabilidad y universalización que hemos visto anteriormente. “Desde esta perspectiva, las diferencias entre derechos civiles y políticos y derechos económicos, sociales y culturales son diferencias de grado, más que diferencias sustanciales. Puede reconocerse que la faceta más visible de los derechos económicos, sociales y culturales son las obligaciones de hacer, y es por ello que se los denomina “derechos – prestación”. Sin embrago, no resulta difícil descubrir cuando se observa la estructura de estos derechos la existencia concomitante de obligaciones de no hacer: el derecho a la salud conlleva la obligación estatal de no dañar la salud; el derecho a la educación supone la obligación de no empeorar la educación; el derecho a la preservación del patrimonio cultural implica la obligación de no destruir el patrimonio cultural. En suma, los derechos económicos, sociales y culturales también pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del Estado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una importancia mayor para identificarlos.” (7)


(7) ABRAMOVICH, Víctor. Los derechos económicos, sociales y culturales en la denuncia ante la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos. p. 2. En: http://www.cajpe.org.pe/guia/mat6.HTM.

Así, pues, en cuanto a las obligaciones estatales, no podría concebirse la oposición entre abstención y prestación, estamos más bien ante deberes de actuación estatal en ambos sentidos, quizás sí, con mayor predominancia de uno u otro. El planteamiento de Van Hoof (8) puede ayudar en este sentido, pues identifica diferentes niveles de obligaciones por parte de los estados, que atraviesan a todos los derechos: respetar, proteger, garantizar y promover. Cada uno de estos niveles implican obligaciones negativas y positivas. “ Este marco teórico, entiende Van Hoof, refuerza la unidad entre los derechos civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales pues estos tipos de obligaciones estatales pueden ser hallados en ambos pares de derechos. Bajo el impacto de un proceso de marcada interdependencia entre ambas categorías de derechos, ellos requieren de los Estados en determinadas ocasiones obligaciones de garantizar y en otras obligaciones de promover. Por ejemplo, señala Van Hoof, la libertad de expresión no requiere sólo el cumplimiento de la prohibición de censura sino que exige la obligación de crear condiciones favorables para el ejercicio de la libertad de manifestarse –mediante la protección policial- y del pluralismo de la prensa y de los medios de comunicación en general. Paralelamente los derechos económicos, sociales y culturales no requieren solamente obligaciones de garantizar ni de promover, sino que en determinados casos exigen un deber de respeto o de protección del Estado” (9).


(8) Citado por ABRAMOVICH, Víctor; op. cit., pág. 4-5.

(9) ABRAMOVICH, Víctor; op. cit., pág. 5

Lo anterior tiene un impacto en cuanto al tema de la justiciabilidad pues si asumimos que cada tipo de obligación tiene una gama de posibilidades de realización, no puede llegarse a la drástica conclusión que los derechos económicos, sociales y culturales carecerían de posibilidades de ser justiciables.

Cabe destacar que cuando el Comité admite la comunicación de la señora Zwaan de Vries ya existían pronunciamientos emanados de órganos de justicia internacional y del propio Comité, que evidenciaban una posición como la antes explicada.(10)


(10) Observaciones Generales N° 6 y 14 del Comité de Derechos Humanos y el caso Airey, resuelto por Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Dado que este tema nos conecta con el de la responsabilidad de Holanda en cuanto a los derechos fundamentales vulnerados, trataremos este tema en el acápite correspondiente.

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO

Sobre el contenido

Como se ha explicado líneas arriba, la señora Zwaan de Vries fundamentó su reclamo ante el Comité en el artículo 26 del PIDCP. Esta norma enuncia que todas las personas son iguales ante la ley y que merecen –valga la redundancia - igual protección de la ley. Como consecuencia de ello, “la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación”(11), por un conjunto de razones, entre las que se ubica el sexo. Este motivo vedado para discriminar, fue alegado por la autora de la comunicación.


(11) Artículo 26 del PIDCP
Los principios de igualdad y de no discriminación han sido materia de amplio desarrollo en la doctrina. Diversos juristas, a partir de aproximaciones filosóficas, constitucionales y de derechos humanos, han analizado sus características, alcances, e interrelaciones. Los órganos creados en el marco de los diversos convenios internacionales también han ido desarrollando, a través de sus decisiones, opiniones, recomendaciones, etc, una importante doctrina y jurisprudencia sobre los mismos. Resulta particularmente importante para el análisis, la desarrollada por el Comité de Derechos Humanos hasta 1987, año en que se adoptó la decisión en relación con la comunicación presentada por la señora Zwaan de Vries.
El principio de Igualdad ha ido variando en su significado, desde su formulación clásica, como igualdad formal, encaminándose hacia una mayor protección como lo es su significado o acepción material. Es en la transformación del Estado de Derecho al Estado Social de Derecho, que la igualdad material cobra vigencia. Bajo esta dimensión de la igualdad se constata que es insuficiente un enunciado de contenido formal, sobre todo cuando las relaciones sociales demuestran una asimetría entre individuos y grupos, siendo más bien necesaria la remoción de los obstáculos que se oponen a la igualdad real, y no sólo la realización efectiva del principio de igualdad formal.(12)


(12) Sobre la evolución en el contenido de la igualdad pueden ser consultados: RODRÍGUEZ-PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ, María Fernanda. Igualdad y Discriminación. Madrid, Tecnos, 1986; y DANÓS, Jorge. “Los derechos a la igualdad y no discriminación por razón de sexo en el derecho constitucional”. En: Discriminación sexual y aplicación de la ley. Lima, Defensoría del Pueblo, volumen IV, págs. 107 a 189.

La igualdad en su contenido formal, implica la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley. Este principio tiene como destinatarios a los poderes públicos y su objeto es el de fijar un límite a los agentes del estado, quienes podrán establecer diferencias siempre que estas se basen en una causa justa y razonable. Resulta muy importante, para entender las dimensiones de la igualdad, lo señalado por Pérez del Río: “El principio adoptado y proclamado en la Revolución Francesa es el denominado doctrinalmente de igualdad formal , la igualdad de los ciudadanos ante la ley, cuya evolución parece dividirse entre fases idealmente sucesivas. En la primera de ellas, denominada de igualdad ante la ley como programa de legislación, se entiende que el principio de igualdad formal ostenta una naturaleza que va más allá de la meramente programática y adquiere un valor vinculante de carácter solemne para la futura actividad legislativa; el legislador deberá abstenerse de plasmar en norma toda clase de privilegio, prerrogativa o discriminación (igualdad paritaria).

Una segunda fase que ampliaría el significado adquirido por el principio se denomina doctrinalmente de uso del principio de igualdad como norma general de la actividad de ejecución. En esta fase, idealmente segunda, la igualdad no es sólo un principio vinculante para la actividad normativa, sino que su obligatoriedad se amplía vinculando también la actividad ejecutiva de la adminsitración, de tal forma que en el principio todos son iguales ante la ley el término ley ha de ser entendido en una concepción amplia, abarcando todo tipo de actividad normativa ( sea esta legislativa o reglamentaria) e incluso el acto administrativo.

La tercera fase sería la denominada de igualdad como presupuesto justificativo de la ley , o de forma más general como característica del entero sistema normativo. Aquí el principio de igualdad no viene referido como límite de la actividad legislativa sino que se convierte en norma general de máximo grado y se configura como valor superior predicable del ordenamiento jurídico en su totalidad; en definitiva, nos encontraríamos ante un ordenamiento jurídico igualitario .” (13)


(13) PÉREZ DEL RÍO, Teresa. El Principio de Igualdad y No Discriminación por razón de sexo en el Derecho del Trabajo. Madrid, Instituto de Estudios Laborales y de la seguridad social, 1984, pág. 24

La prohibición de discriminación, resulta un mandato distinto pero que se complementa con la igualdad ante la ley. Dicha prohibición se encuentra siempre en relación con una lista de causas, motivos o razones: raza, sexo, opinión, etc. Rodríguez - Piñero y Fernández nos explican que las “razones vedadas” tienen directa relación con fenómenos históricos de segregación y marginación a grupos de personas y en consecuencia pueden ser considerados como “ aspectos prenormativos ”. Esto debe llevarnos a una comprensión de la no discriminación como un mandato que como dijimos líneas arriba se complementa con la igualdad pero es autónomo. “Este <> no es una simple especificación del principio, sino un mandato especial que, aun cuando derivado del principio de igualdad, va más lejos y dice algo distinto del mandato de igual protección en el marco de la ley”.(14) De esta manera, “ la prohibición de discriminación presenta rasgos jurídicos propios lo suficientemente nítidos como para percibir un tratamiento diferenciado respecto al principio general de igualdad. Las causas típicas de diferenciación vedadas no son sólo límites o acotaciones respecto al legislador ordinario por parte del constituyente, sino que constituyen un diagnóstico de éste sobre la realidad o peligro de ciertos fenómenos sociales de segregación que deben evitarse y erradicarse, que << no deben prevalecer >>” (15)


(14) RODRÍGUEZ – PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ, María Fernanda. Op cit. pág. 65 – 66.

(15) Ibidem, pág. 72 – 73.

Desde la perspectiva que el principio de igualdad y la no discriminación, son complementarios pero autónomos, se pueden enumerar un conjunto de diferencias(16). La más saltante tiene que ver con la razonabilidad de la diferenciación. En el ámbito de la igualdad ante la ley las diferencias de trato son admisibles siempre que sean razonables. Este test de razonabilidad implica una evaluación de la proporcionalidad entre la afectación de la diferencia y el fin perseguido por la norma. Ahora bien, cuando se trata de diferenciaciones basadas en razones prohibidas, los márgenes de apreciación de la razonabilidad son más estrechos y ello es así porque las causas vedadas para hacer discriminaciones suponen un juicio de irrazonabilidad previo o prenormativo. En relación a las posibilidades de diferenciación de trato el Comité de Derechos Humanos ha afirmado que “no toda diferenciación de trato constituirá una discriminación, si los criterios para tal diferenciación son razonables y objetivos y lo que se persigue es lograr un propósito legítimo en virtud del Pacto”(17)

(16) El listado de las diferencias entre la igualdad y la no discriminación pueden encontrarse en: RODRÍGUEZ – PIÑERO, Miguel – FERNÁNDEZ, María Fernanda. Op cit. pág. 157 – 167.

(17) Observaciones Generales del Comité de Derechos Humanos. Observación Nro. 18 – No discriminación (37 período de sesiones, 1989), parágrafo 13. En: http://www.minugua.guate.net/derhum . pág. 30.

En el caso materia de análisis, se discute la conducta de Holanda en relación a una diferenciación en el marco de una ley, por razones de sexo. Aunque el análisis de la vulneración del derecho de Zwaan de Vries se va ha realizar más adelante, es importante tomar en cuenta que el sexo constituye un motivo de segregación y marginación que tiene raíces históricas, culturales e inclusive religiosas, siendo las mujeres las principales víctimas (ello no significa que los varones no estén protegidos por la prohibición de discriminar por razones de sexo. Sin duda que sí lo están). La discriminación por razón de sexo en realidad consiste en aquella que se realiza a una mujer o a un varón por su condición de tales. Ahora, bien es importante destacar que el ser mujer o varón tiene un significado mucho más amplio que las caracterizaciones físicas y anatómicas, ambas categorías encierran un conjunto de significados que no son otra cosa que construcciones sociales y que han sido englobadas bajo la categoría género . El género vendría a ser así todos los mandatos de comportamientos o expectativas de conductas que cada sociedad construye de manera diferente – excluyente y opuesta – para hombres y mujeres. Esto supone que existen un conjunto de diferencias de trato basadas en razones que aparentemente no encajan en el sexo pero que si hacemos un análisis tienen su explicación última en el sexo. Este aspecto es bastante importante en la valoración del caso Zwaan de Vries, por los elementos que entran en juego: estado civil y proveedor/a.

La afectación en el caso Zwaan de Vries
En el caso Zwaan de Vries es evidente, a nuestro juicio, la afectación de sus derechos a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada. La WWV contenía una diferencia de trato en el artículo 13.1.1, pues disponía que para gozar de la protección contra el desempleo, si se trataban de mujeres casadas, estas debían ser proveedoras o estar permanentemente separadas del cónyuge, requisitos que no se exigían para el caso de los varones casados.

Holanda justificó tal diferencia de trato en dos factores: primero, en las concepciones sociales y culturales de la época en que la norma estuvo vigente y segundo, en el gasto público que implicaba el otorgamiento de beneficios por desempleo. De esta manera Holanda al contestar la comunicación de Zwaan de Vries, estaba justificando para ese entonces tal diferencia de trato.

Analizando tales justificaciones consideramos que los factores sociales y culturales no podrían ser entendidos, en modo alguno, como legítimos para diferenciar en el caso de la ley WWV. Holanda al referirse al fondo del caso sostiene que la referida disposición “reflejaba las actitudes sociales prevalecientes en esa época sobre las funciones de hombres y mujeres en el contexto del matrimonio y de la sociedad. Prácticamente todos los hombres casados que tenían empleo eran los contribuyentes únicos al sustento de la familia y, en consecuencia, para concederles prestaciones de desempleo no era necesario verificar si cumplían esa condición”.(18)


(18) Parágrafo 8.2 . Comunicación 182/1984.

Tomando en cuenta lo dicho anteriormente sobre la categoría género , vemos en este caso cómo se pretende justificar una diferencia de trato en valoraciones sociales y culturales. Se percibe, entonces, que el matrimonio, modifica el status de la mujer: su ámbito predominante de actuación sería el hogar (mundo privado), su rol el de ama de casa. Quien la debería mantener es el esposo, cuyo rol sería el de proveer a su familia de lo necesario para su sostenimiento(ámbito público). No debe perderse de vista que estas concepciones han sido la causa del fenómeno discriminatorio por razón de sexo y que ha tenido un impacto muy grande en esferas como la educación, la política, el mercado laboral, etc. Así, lo demuestra el hecho que las estrategias previstas en los instrumentos internacionales para eliminar la discriminación contra las mujeres sea la remoción de tales patrones culturales.

Lo anterior nos lleva a afirmar que no resulta admisible la justificación de Holanda - para el trato diferenciado que hace la WWV, pues las concepciones y patrones culturales aludidos son, en sí mismos discriminatorios, o en todo caso, se articulan con las diferencias de trato siendo parte del mismo fenómeno.

En cuanto al argumento del gasto público, debe considerarse que la responsabilidad en el manejo del erario nacional y la racionalización del gasto, son efectivamente objetivos legítimos. Sin embargo, hay que evaluar el abanico de posibilidades existentes para lograrlos, debiendo ser la diferenciación de trato la última alternativa, en otras palabras, si existen otras vías para lograr tal meta, se debe preferir a estas. No nos cabe la menor duda que las otras vías existieron en ese entonces y existirían en cualquier contexto, por lo que no estamos en el caso de la WWV ante una justificación razonable, o dicho de otra manera, no existe una proporcionalidad entre el fin buscado y el medio utilizado.

En consecuencia, la disposición 13.1.1 viola el principio de igualdad y al ser aplicada a Zwaan de Vries, ella es víctima de la violación a los principios antes explicados. Es necesario remarcar el concepto de víctima, porque en este caso parecería ser que Holanda cuestionó que Zwaan de Vries lo era cuando acude al Comité, en la medida que el artículo 13.1.1 de la WWV ya había sido derogado en 1985, inclusive con efecto retroactivo (19).


(19) Se trata de la modificatoria mediante Ley S 230, de 29 de abril de 1985, que tiene efecto retroactivo desde el 23 de diciembre de 1984.

Hay que remarcar que Zwaan de Vries, sí fue víctima y en ese sentido el Comité de Derechos Humanos fue muy acertado en decir que: “Las circunstancias en que se encontraba, en momento de los hechos, la Sra. Zwaan de Vries y la aplicación de la ley neerlandesa válida entonces le hicieron víctima de una violación, basada en el sexo …” (20).


(20) Parágrafo 15. Comunicación 182/1984.

Zwaan de Vries agotó los recursos internos el 1ro de noviembre de 1983, fecha en la cual el Consejo Central de Apelaciones le denegó su reclamo, en última instancia. Diez meses después, ella dirige su comunicación al Comité de Derechos Humanos. Sobre el particular son pertinentes los debates dados en el marco del segundo períodos de sesiones del Comité, cuando se discutió el proyecto de articulado provisional para determinar la admisibilidad de las comunicaciones presentadas de conformidad con el Protocolo Facultativo: “Los miembros disintieron en cuanto a si el proyecto de artículo 91, que establecía un plazo para la admisión de comunicaciones a partir de la fecha en que se hubiesen agotado todos los recursos internos disponibles, se ajustaba al espíritu y a la letra del Protocolo.

Algunos miembros estimaron que el artículo propuesto constituía una cuestión de fondo y que, la falta de una disposición al respecto en el Protocolo, era contrario a su espíritu. Se señaló también que era probable que el reglamento no fuese conocido por el público de diversos países y que la norma general de que la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento no podía aplicarse en este caso, al menos durante algún tiempo. Por otra parte, las reclamaciones se referían con frecuencia a violaciones de carácter continuo.

Otros miembros, que estimaban que la fijación de un plazo para la admisión de reclamaciones era un principio o práctica generalmente aceptado de derecho interno e internacional, estuvieron de acuerdo, no obstante, en que no había necesidad urgente de tomar una decisión sobre esta cuestión y que podía volverse a examinar esta norma si la experiencia futura lo justificaba.”(21) (resaltado nuestro).

(21) Segundo período de sesiones del Comité de Derechos Humanos, 1977. Parágrafos 59 a 61.

Bajo el espíritu, entonces, de las normas previstas en la época en que Zwaan de Vries presentó su queja, era intrascendente el tiempo transcurrido entre el momento en que agotó los recursos internos y la fecha en que presentó su comunicación. Además que, desde que Zwaan de Vries pretende gozar de los beneficios de la WWV, hasta 1985 en que se deroga el artículo 13.1.1 de la referida ley, podría hablarse de una violación de carácter continuo, en el grado de amenaza, ya que no se trata sólo de una desigualdad en la aplicación de la ley sino de una diferencia de trato contenida en el texto de la norma. Así lo confirma además la posición del comité de derechos humanos, cuando define la discriminación: “el Comité considera que el término discriminación , tal como se emplea en el Pacto, debe entenderse referido a toda distinción , exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.”(22)


(22) Observación general nro. 18, 1989. Parágrafo 7.

Aunado a lo anterior, hay que destacar que la doctrina ha desarrollado algunos lineamientos sobre el carácter de víctima de una discriminación. Así, el “elemento de perjuicio ha sido definido, a veces, desde una perspectiva subjetiva, como una diferencia <> por la víctima de la discriminación; no obstante, hoy se le da un sentido más objetivo, pudiendo reconocerse la existencia de discriminaciones incluso allí donde la víctima acepta positivamente el trato discriminatorio”(23). Si bien esto último, no es el caso de Zwaan de Vries, quien es consciente y rechaza el trato desigual, es importante tener presente el llamado a una perspectiva más objetiva al evaluar el perjuicio para una persona. Como lo dicen Rodríguez - Piñero y Fernández en relación a las diferenciaciones por raza – pero válido también – cuando se trata del sexo, “el sólo hecho de la existencia de una diferenciación por razón de la raza es ya una negación de la igualdad entre las razas, en perjuicio de la propia dignidad del hombre. Por ello, la alegación de una falta de perjuicio individual inmediato, de un elemento concreto de desfavorabilidad de las situaciones de discriminación, no obstará la existencia de discriminación, dado que el perjuicio de unos y el desfavorecimiento de los otros ha de ser examinado, además, desde una visión general del fenómeno.”(24)

(23) RODRÍGUEZ – PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ, María Fernanda. Op.cit., pág. 169.

(24) Ibidem, pág. 170.

No cabe duda pues, a nuestro entender, la calidad de víctima de Zwaan de Vries.
Un aspecto importante para el análisis es también el de determinar los alcances del artículo 26 y 3 del PIDCP, por su particular relevancia en el caso concreto. En efecto, entre sus argumentos para solicitar la declaración de inadmisibilidad de la comunicación de Zwaan de Vries, Holanda sostuvo que el artículo 26 del PIDCP era aplicable para los derechos enunciados en dicho Pacto. Esto, no podría ser así puesto que esa función la tiene el artículo 3, que expresamente alude que, la igualdad enunciada, debe aplicarse a todos los derechos contenidos en el Pacto. Dicho en otros términos, el artículo 3 proclama la igualdad y, en consecuencia, prohibe la discriminación, con el propósito de reforzar la efectividad de determinados derechos, aquellos contenidos en el PIDCP. Mientras que, el artículo 26, al referirse textualmente a cualquier discriminación tiene por propósito luchar contra la discriminación en general, en todos los ámbitos.

Refiriéndose a las cláusulas de igualdad y no discriminación contenidas en el artículo 26 del PIDCP, Rodríguez-Piñero y Fernández, afirman que: “Es evidente que en este artículo tienen significado autónomo, y no es un mero reforzamiento de la protección de otros derechos; también es claro que en el mismo se tratan y regulan tres temas íntimamente enlazados pero distintos: la clásica igualdad ante la ley, la moderna <>/…./, y la no discriminación…”(25). En este orden de ideas, resulta muy importante el juicio del Comité de Derechos, sobre el alcance del artículo 26 del PIDCP, al tomar la decisión sobre el caso materia de análisis: “El Comité observa primeramente que el artículo 26 no se limita a repetir las garantías establecidas en el artículo 2(26). Se deriva del principio de la protección igual de la ley, sin discriminación, contenido en el artículo 7 de la Declaración Universal de derechos Humanos, que prohibe la discriminación en derecho o en la práctica en cualquiera de las esferas reglamentadas y protegidas por autoridades públicas. El artículo 26 se refiere pues a las obligaciones impuestas a los Estados con respecto a su legislación y a la aplicación de la misma.”(27)

(25) Ibidem, pág. 93-94.

(26) Se refiere al artículo 2 del PIDESC.

(27) Comunicación Nro. 182/1984. Parágrafo 12.3

El Comité de Derechos Humanos ha ido desarrollando a través de sus pronunciamientos una importante doctrina con relación al artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. O Donnell(28) llama la atención sobre la que debe ser considerada como la primera decisión de trascendencia tomada por dicho órgano, en relación a la igualdad y la discriminación sexual . Se trata del caso Aumeeruddy-Cziffra contra Mauricio (29). La decisión sobre este caso así como la Observación General Nro. 4(30), son anteriores a la decisión adoptada por el Comité con relación a Zwaan de Vries. La referencia a ellas, entonces, es de gran trascendencia pues, de alguna manera, configuran la doctrina del Comité de Derechos Humanos, vigente en aquel momento y nos permitirán apreciar importantes aportes en la decisión sobre la comunicación de Zwaan de Vries.


(28) O DONNELL, Daniel. Protección Internacional de los Derechos Humanos. 2da edición. Lima: Comisión Andina de Juristas, 1989, pág. 380.

(29) Comunicación 35/1978.

(30) Adoptada el año 1981.

En la decisión sobre el caso Aumeeruddy-Cziffra se examinó la legislación migratoria de Mauricio, que establecía para las mujeres extranjeras casadas con nacionales, un trato preferencial en cuanto al derecho de residencia y a los procedimientos de expulsión, trato que no gozaban las mujeres nacionales casadas con extranjeros. O Donnell, comentando el caso Aumeerudy-Cziffra, resalta las consideraciones más importantes asumidas por el Comité de Derechos Humanos en relación con los derechos involucrados. “En esa primera decisión en la materia, el Comité no analizó las posibles justificaciones de la referida distinción entre varones y mujeres, que en doctrinan determinan la diferencia entre discriminación y meras diferencias de trato que no son violatorias de la normatividad internacional . El Comité se limitó a observar que el Estado no había señalado justificación alguna de la necesidad o conveniencia de la distinción entre varones y mujeres consagrada por la ley impugnada”(31). (resaltado nuestro). Así pues, la decisión en el caso Zwaan de Vries, enriqueció la doctrina del Comité de Derechos Humanos, al señalar este la diferencia entre discriminación y diferencia de trato y la relevancia del juicio de razonabilidad para determinar la existencia de discriminaciones. Como ya lo evidenciamos, líneas arriba, también anteriormente, tales aspectos han tenido un lugar en la Observación General Nro. 18 del año 1989 ( parágrafo 13).


(31) O Donnell, Op.cit., págs. 380-381.

Asimismo, son relevantes dos aspectos adicionales en el caso Aumeerudy-Cziffra. El primero de ellos consiste en señalar que el efecto de toda medida que contiene una diferenciación de trato a grupos de personas, debe ser materia de una cuidadosa evaluación, en virtud a que en muchos casos, los efectos pueden tener más importancia que los motivos de tales medidas, en la evaluación de su compatibilidad con los derechos humanos y, en segundo lugar, que las limitaciones que por sí solas sean compatibles con el Pacto, no significa que pueda ser aplicada discriminatoriamente.

Finalmente, es relevante destacar que para el año de 1981, ya había entrado en vigor la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer. Si bien la situación de discriminación de la cual fue víctima Zwaan de Vries encaja dentro del artículo 1 de la mencionada Convención, el artículo 26 del PIDCP no pierde fuerza y ello se debe a que este es una cláusula que rige, entre otros, para todo el sistema normativo. Así, con acierto, el Comité ha señalado que “estima que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos seguirá aplicándose aunque se hiciese referencia a una cuestión determinada o se tratase de ella en otros instrumentos internacionales …”(32)

(32) Comunicación 182/1984, parágrafo 12.1.

LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL ESTADO

Regresando al planteamiento de Van Hoof reseñado líneas arriba, existen distintos niveles de obligaciones por parte de los estados y que son comunes a todos los derechos: respetar, proteger, garantizar y promover. El deber de respetar involucra una abstención de parte del Estado y sus agentes de no violar los derechos humanos; la obligación de dar protección impone al estado adoptar medidas necesarias para impedir que otros individuos o grupos violen los derechos humanos. Por último, el deber de garantizar y promover, exige al estado las acciones necesarias para asegurar que todos los habitantes del territorio del Estado estén en condiciones de ejercer los derechos fundamentales reconocidos en el Pacto.(33)


(33) Sobre estos niveles de obligación estatal, también puede consultarse: CIURLIZZA, Javier. “Los derechos económicos, sociales y culturales. Aproximaciones a un enfoque metodológico”. En: Materiales de Trabajo. VI Curso Internacional Mujer y Derechos Humanos. Manuela Ramos, Lima, 2,000; y MEDINA, Cecilia. “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: MEDINA, Cecilia y MERA Jorge (editores). Sistema Jurídico y Derechos Humanos. El Derecho Nacional y las Obligaciones internacionales de Chile en materia de Derechos Humanos. Santiago: Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales, 1996.

El PIDCP, en su artículo 2, declara expresamente las obligaciones por parte de los estados, de respetar y garantizar así como de adoptar medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter, que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en dicho Pacto.

En el sentido anterior, entonces, los estados partes en el PIDCP, con relación al artículo 26 del mismo, tienen la obligación de abstenerse de dar diferencias de trato y discriminar así como emprender las acciones necesarias para asegurar que todas las personas puedan gozar de su derecho a la igualdad ante la ley, en la aplicación de la ley y a no ser discriminadas.

En este marco, consideramos, que Holanda no cumplió con sus obligaciones en relación con el artículo 26 del PIDCP, en este caso concreto. Cumplir con aquellas hubiera implicado derogar mucho antes – no recién en 1985 – el artículo 13.1.1 de la WWV. Así, entonces, se está ante una doble infracción: aplicar una norma que viola el principio de igualdad ante la ley y denegar el pedido de igualdad de Zwaan de Vries, cuan ella activó los recursos internos.

Es importante advertir, que ya en 1981 el Comité de Derechos Humanos realizó la Observación General Nro. 4(34) en la cual sostiene que el artículo 26 del PIDCP exige no sólo medidas de protección, sino también una acción positiva, destinada a garantizar el disfrute de los derechos, no siendo suficientes la sola promulgación de normas, cosas que Holanda evadió.


(34) Observación General Nro. 4. Comité de Derechos Humanos ( 13 período de sesiones, 1981). Parágrafo 2.

Ahora bien, la respuesta de Holanda fue que al tratarse del ejercicio del derecho a la seguridad social, su obligación de garantizar este derecho en condiciones de igualdad era progresiva. Esta posición se sustenta en la concepción que los derechos económicos, sociales y culturales, no son exigibles de manera inmediata, sino que están sujetos a factores económicos de los estados.

En el artículo 2 del PIDESC, se establece que los Estados deben de adoptar medidas hasta el máximo de recursos que disponga n, para lograr progresivamente, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el Pacto. Adicionalmente, los estados partes deben de garantizar el ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales. En este sentido, Holanda tenía una obligación de adoptar medidas para que varones y mujeres, gocen de la seguridad social. En particular debió eliminar la disposición contenida en el artículo 13.1.1 de la WWV y, en todo caso, acceder a las reclamaciones de Zwaan de Vries, realizadas a través de los mecanismos internos.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, se puede apreciar la interdependencia de los derechos involucrados en este caso, más allá de que respondan a categorías históricas distintas, teniendo así Holanda obligaciones de abstención y de acción frente a cada uno de los derechos en juego.

A nuestro juicio, el tema de la progresividad, en este caso aparece como un argumento mediante el cual Holanda pretendió descargar su responsabilidad. Así, el mencionado Estado Parte sostuvo que: “Si el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se considerara aplicable a reclamaciones relativas a elementos discriminatorios de la legislación nacional en la esfera de los derechos reconocidos en esos Pactos, esto no podría ciertamente interpretarse en el sentido de que, en la fecha de su ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, tienen la obligación de haber eliminado de su legislación todos los posibles elementos discriminatorios en esas esferas. Se necesitan años de esfuerzos para examinar toda la legislación nacional en su conjunto y hallar los elementos discriminatorios en esas esferas./……/ Si el Comité de Derechos Humanos decide que el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos impone obligaciones con respecto a la legislación en las esferas económica, social y cultural, el Gobierno estima que tales obligaciones tendrían que limitarse a la obligación de los Estados de examinar periódicamente la legislación nacional ….. a fin de de determinar si existen elementos discriminatorios y, si es así, adoptar medidas para eliminarlos progresivamente, hasta el máximo de los recursos de que disponga el Estado” (35). Vemos pues, a partir de la citada afirmación de Holanda, que esta busca limitar su responsabilidad, en particular cuando se trata de la aplicación del artículo 26 del PIDCP a derechos contemplados en el PIDESC.

Sobre esta materia, es relevante considerar que el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales emitió en 1990 la Observación General 3(36), en la cual se desarrolla la índole de las obligaciones de los Estados Partes. En relación a estas se señala que el artículo 2 del PIDESC comprende obligaciones de comportamiento y de resultado. Se menciona que aunque el Pacto contempla una realización progresiva, también impone varias obligaciones de facto. El Comité se encarga de resaltar que entre aquellas está la obligación de garantizar que los derechos se ejerzan sin discriminación y en segundo, lugar la de “adoptar medidas”, considerando que este compromiso no está, en sí mismo, ni limitado ni condicionado por consideración alguna. En relación a esta obligación el Comité sostuvo que: “El significado cabal de la oración puede medirse también observando algunas de las versiones dadas en los diferentes idiomas. En inglés el compromiso es “to take sters”, en francés es “sengage a agir” (actuar) y en español es “adoptar medidas”. Así pues, si bien la plena realización de los derechos pertinentes puede lograrse de manera paulatina, las medidas tendentes a lograr este objetivo deben adoptarse dentro de un plazo razonablemente breve tras la entrada en vigor del Pacto para los Estados interesados.”(37)


(35) Comunicación 182/1984. Parágrafo 8.3

(36) Observación General Nro. 3 (quinto período de sesiones, 1990). En: Observaciones Generales adoptadas por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, págs. 7-11. En: http://www.minugua.guate.net/derhum/CDROM/Estudios.

(37) Ibidem. Parágrafo 1.

Por otra parte el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales también ha aclarado el aspecto de progresividad enunciado en el PIDESC. Así ha sostenido que: “El concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo ……. Sin embargo, el hecho de que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresivamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar equivocadamente como que priva a la obligación de todo contenido significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad necesaria que refleje las realidades del mundo real y las dificultades que implica para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata.”. De ello, se colige que el factor de progresividad debe ser manejado de manera adecuada y razonable, con el propósito de lograr la plena eficacia de los derechos, siendo así, la insuficiencia de recursos no puede ser una excusa para que el estado abandone el empeño por asegurar a todas las personas el ejercicio de sus derechos.

Considerando entonces el incumplimiento por parte de Holanda de sus obligaciones de respetar y garantizar los derechos antes referidos, este estado incurrió en responsabilidad. “ Cuando los estados se hacen miembros de las convenciones internacionales de derechos humanos, acuerdan poner en efecto las obligaciones del tratado en sus sistemas legales nacionales. Las responsabilidades de los tratados son para todas las partes–estado, ya sea que sus leyes estén contenidas en códigos completos o exclusivos o que tengan un origen convencional o religioso”(38). En consecuencia, el estado es responsable por no lograr adoptar una legislación necesaria para la aplicación de los derechos fundamentales, en este caso Holanda incurrió en responsabilidad al no derogar en un tiempo razonable la disposición 13.1.1 del PIDCP. Así también, la inacción estatal para proporcionar los medios adecuados para el cumplimiento de un tratado constituye una violación del mismo..


(38) COOK, Rebeca. La Responsabilidad del Estado en las Violaciones a los Derechos Humanos de las Mujeres, 1994. Artículo escrito cumpliendo uno de los requisitos para el grado de Doctor en Ciencia Jurisdiccional, Facultad de Derecho, Universidad de Columbia, pág. 18.

Cabe destacar también que “el concepto de culpabilidad del estado por mala conducta va más allá de su responsabilidad por graves violaciones: consigna el tema de los fracasos pasivos para cumplir con las obligaciones positivas”(39) (resaltado nuestro). Entre estos fracasos pasivos, se encuentra la conducta estatal de Holanda, que mantuvo hasta 1985 una norma claramente discriminatoria para las mujeres.

(39) Ibidem, pág. 20.