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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO

LA SEGURIDAD JURÍDICA COMO FUNDAMENTO DE LA ACTIVIDAD NOTARIAL EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO
RAFAEL HUMBERTO PÉREZ SILVA (*)
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(*) Abogado. Registrador Público de la Oficina Registral Regional – Región La Libertad.
CONTENIDO: I. Introducción.- II. Conceptos previos.- 2.1. Los sistemas notariales.- 2.2. La Seguridad Jurídica.- 2.3. El tráfico jurídico.- 2.4. Los instrumentos públicos notariales.- 2.5. Los títulos: los títulos auténticos y los títulos fehacientes.- 2.6. La economía de mercado.- III. Análisis.- 3.1. El tráfico jurídico en el Perú. El sistema de asignación de titularidades.- 3.2. La actividad registral y notarial. Ambitos de actuación en materia de seguridad en una economía de mercado. Los costos del sistema. IV. Conclusiones.
I.- INTRODUCCIÓN
La globalización de la economía, la vorágine informática, la hiperproducción y el impresionante desarrollo de la tecnología que permite una interrelación más fluida a través del ciberespacio, por ejemplo con el denominado e-bussiness y con sesiones no presenciales etc. han dejado obsoletos los antiguos sistemas y conceptos que se manejaban en una sociedad organizada. Paralelamente a ello, la posibilidad de dar certeza a estas interrelaciones ha sufrido una merma ostensible pues la misma tecnología ha facilitado el ingreso indiscriminado de los agentes sociales al mercado sin detenerse a dar seguridad. Lo relevante es la libre interrelaciòn aun sobre la plena identificación de dichos agentes.
Si bien por el juego propio de la seguridad dinámica aquellos que adquieren serán protegidos aún en desmedro de quienes podrían estar perjudicados sin tener mayor culpa, no debemos olvidar que hay que cuidar que todos los presupuestos y condiciones, para que dicha seguridad del tráfico o comercio jurídico se concretice y operen, deben ser escrupulosamente diseñados y cumplidos para poder, de algún modo, equilibrar de una forma justa, el desequilibrio entre la seguridad estática y la seguridad dinámica(1), y los que hoy se han beneficiado por el juego del tráfico se vean luego perjudicados, al ser elementos estáticos de dicho tráfico, en desmedro de la propia seguridad dinámica que ayer los amparo. Imaginemos que un banco “X” otorgó una hipoteca a “Z” quien aparecía como propietario de un inmueble en los Registro Públicos, pero en realidad los dueños eran “B” y “C”, esposos; por el juego de la seguridad dinámica o del trafico el banco mantendrá su adquisición y talvez se adjudicara dicho inmueble. Pero luego “Y”, un hábil estafador, falsifica unos documentos y hace aparecer como que el Banco le vendió el inmueble y se lo vende a “D” y “E” esposos, quienes actúan de buena fe e inscriben estas transmisiones en Registros Públicos, obteniendo el inmueble en desmedro del propio Banco que, ahora, se ve perjudicado por lo que ayer lo protegió : la seguridad del Tráfico.
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(1) Seguridad estática, significa que el titular de un derecho subjetivo no podrá ser privado de éste sin su consentimiento; seguridad dinámica significa que el adquiriente de un derecho subjetivo no puede ver ineficaz su adquisición en virtud de causa que no conoció o que no debió conocer al tiempo de llevarla a cabo” DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Vol . II. Ed. Tecnos . Madrid. 1986. pag.237.
Estos presupuestos a los que aludimos son : a). La buena fe; b). La plena identificación de los contratantes y c). La Seguridad documental, debiendo buscarse también aplicar los mismos sin entorpecer o dificultar el tráfico jurídico.
Es en este espectro que intentaremos demostrar que con la intervención de un tercero imparcial equipado con un bagaje técnico-jurídico y que además sea responsable por los daños que ocasione en su actividad(2), se encargue de : identificar plenamente a los intervinientes (3), dar la seguridad documental necesaria (4) e invista de fe, no sólo el acto que se realiza en su presencia sino el accionar y querer de los intervinientes(5).
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(2) Art. 145 ley 26002. Ley del Notariado.
(3) Art. 55 ley 26002.
(4) Art. 2 Ley 26002.
(5) Art. 27 Ley 26002.
II.- CONCEPTOS PREVIOS
2.1.Sistemas notariales
Un sistema es un conjunto ordenado, sistemático e interrelacionado de un grupo de elementos, en forma consistente y coherente. Doctrinariamente se han distinguido tres sistemas básicos. Tenemos así : a). El Sistema Latino, b). El Sistema Sajón y c). El Sistema administrativo,” su denominación les viene por corresponder a la costumbre y tradición jurídica de cada estado” (6)
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(6) FLORES BARRÓN, Alberto. La Función Notarial. EN. NOTARIUS. Año IV. Nro. 04. Lima Perú, 1993/94, pág. 147.
El Sistema Latino, acogido por Francia, Italia, Bélgica, Alemania, Chile, Argentina y España (7), tiene entre sus principales características las siguientes: Es ejercido por un profesional en derecho que recibe nombramiento oficial indefinido, previo concurso publico de oposición, es un consejero imparcial; su función no es la de un simple fedatario es por excelencia un “formalizador de relaciones contractuales” (8) e independiente, sin ningún grado de subordinación en el desempeño de su función, tiene, además, dedicación exclusiva a su labor notarial, lo que importa una especialización, y además lleva un registro cronológico y alfabético de todos los documentos que autoriza.
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(7) FLORES BARRÓN, Alberto. Sistemas Notariales. EN: SCRIBAS, pág. 124.
(8) SOTOMAYOR BERNOS, Carlos. La Intervención del Notario en el proceso de Simplificación Administrativa. EN NOTARIUS.
El Sistema Sajón, acogida por Gran Bretaña, Austria, Dinamarca, Estados Unidos, Canadá, e Israel, países que pertenezca a la órbita del Common Law, entre sus principales características tenemos : el cargo casi siempre lo asume una persona iletrada, recibe un nombramiento temporal sin concurso publico, para certificar firmas en documentos privados, los cuales no constan en ningún registro.
La inseguridad contractual se trata de subsanar a través del llamado “seguro de titulo” pero tal como lo resalta el maestro GARCIA CONI: “el buen negocio del seguro de titulo, como todo seguro se basa en la siniestralidad y para que éste exista debe fomentarse el riesgo documental, lo que a su vez procura la proliferación de documentas privados… para que abra camino al instrumento privado ( documentaloide mas que documento) se ataca el antídoto por excelencia, la escritura publica”(9)
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(9) GARCÍA CONI, Raúl. Seguridad Jurídica y Economía Procesal. EN Notarius. año IV. Nro. 04. Lima Perú -1993/94, pág 144.
El Sistema Administrativo, propio de los países del circulo socialista; en ellos, el ejercicio de la función lo desempeñan empleados públicos remunerados por el Estado, es éste quien responde por su actuación pues es él quién imparte las órdenes, denotándose la posible parcialidad de éstos funcionarios.
Lo que nos interesa rescatar de este punto es que un sistema se crea para solucionar un problema dado en una determinada forma de organización de una sociedad, por ende, el problema social determina la respuesta que el derecho adopta, porque el sistema notarial es un sistema dentro de un macrosistema normativo de una determinada sociedad.
2.2.-Seguridad jurídica
El hombre, ha descubierto un acierto la filosofía existencial, es un ser con una doble vertiente estructural, personal y comunitaria. El hombre necesita de los demás para poder desarrollarse y dar sentido a su vida. Como lo dijo Aristóteles “el hombre es un ser social por excelencia”. Pues bien el hombre vive viviendo, vale decir, reaccionando ante las situaciones que la vida le propone, por ello, el hombre es un ser eminentemente axiológico, porque debe escoger entre un grupo (en el mínimo caso entre dos) de opciones existenciales, por ello debe preferir, y antes valorar cada opción que se le presenta.
En el plano coexistencial, el hombre se ve interferido constantemente por la conducta de otros hombres, sin embargo, no puede predecir con certeza cual va ha ser el comportamiento que asuman aquellos, por ello debe suponerlo y confiar en éste para, de este modo, poder elegir entre un repertorio de posibilidades existenciales. No olvidemos que la conducta humana es voluble, lábil y cambiante, lo que hoy quiero puede que dentro de una hora ya no lo desee.
El comportamiento humano es un objeto egológico ; que según COSSIO “ son aquellos objetos que tienen como soporte la conducta humana, vale decir los tramos o fragmentos en que se debe desarticular la conducta” (10),por tanto es inmaterial, se da en un espacio y tiempo y no deja rastros.
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(10) COSSIO, Carlos. La Teoría Egológica del Derecho y el Concepto de Libertad. Editorial Losada, Buenos Aires, 1944, pág 117.
Por ello, a efecto de hacer tangible éste querer, se creo los instrumentos como el medio de materializar esta conducta y que luego los participantes en ella, por el juego propio de su estructura axiológica, no puedan negar su conformidad, creando incertidumbre y haciendo imposible una planificación, elevando los costos de transacción.
La Seguridad Jurídica esta íntimamente ligada al hecho que el hombre necesita - en palabras de ORTEGA Y GASSET- saber a que atenerse.
El Derecho debe crear condiciones propias de aplicación uniforme; “ el conjunto de esas condiciones en que un orden jurídico autónomo puede imponer la coerción de manera uniforme que permita el cálculo utilitario de la economía de mercado, es lo que se conoce como “legalidad”. Por consiguiente, la seguridad jurídica es expresión de la legalidad; y ambas son funciones de las necesidades de predictibilidad de una sociedad organizada, sobre la base de unidades económicas independientes y competitivas.”(11)
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(11) DE TRAZEGNIES, Fernando. Introducción a la Filosofía del Derecho y a la Teoría General del Derecho, Manual de Enseñanza de la Facultad de Derecho de PUCP. 1988, pág, 150.
Como señala TRUBEK “El legalismo es el único medio de proveer el grado de certeza necesario para las operaciones del sistema capitalista” (12).
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(12) TRUBEK, David. Max Weber on Law And the Rose of Capitalism. En De Trazegnies, Fernando. Op. Cit., pag. 45.
Ahora bien si entendemos por seguridad jurídica el conocimiento que todos tienen sobre las consecuencias de un acto realizado en relación con el derecho vigente; y los efectos, ámbito y limites de la esfera de actuación de una norma, debemos encontrar los mecanismos que usa el derecho para efectivizar esta seguridad , así tenemos (13) : a) irretroactividad de la Ley; b) inexcusabilidad por ignorancia de la Ley; c) la fuerza de la cosa Juzgada; d) la prescripción extintiva y la prescripción adquisitiva de dominio; e) la publicidad jurídica y f) la aplicación uniforme de la ley todos los casos previstos en la norma. Es en este contexto que el Derecho, sus leyes, serán contempladas, desde un punto de vista del análisis económico del derecho, como ”un sistema de incentivos que influirán decisivamente en las acciones futuras” (14), en un sistema de economía de mercado se requiere de libertad y seguridad, libertad para elegir racionalmente y seguridad para saber que esta elección no va a ser perturbada una vez optada; por ello CHICO Y ORTIZ afirma que “ el momento actual sitúa a la sociedad reclamando los principios de libertad y seguridad, de ahí que el derecho desea más que nunca un sistema de seguridad que garantiza la libertad del hombre. Seguridad y Libertad son los dos ejes vitales del Derecho. Ambos conceptos son compatibles: quien demanda libertad pide seguridad que la garantice”(15)
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(13) Cfr. BALAREZO FORTTINI, Juan. La Publicidad Registral como Mecanismo de Seguridad Jurídica EN Derecho Registral. Tomo I. 2da. Edición . Gaceta Jurídica Editores. 1999, págs. 57 – 70, asimismo TORRES VÁZQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho y a la Teoría General del Derecho. Palestra Editores, Lima, 1999, págs. 742-744.
(14) TORRES LÓPEZ, Juan. Análisis Económico del Derecho. Panorama Doctrinal. Editorial Tecnos, Madrid, 1987, pág. 22.
(15) Citado por SABORIO, Mario . La Publicidad Registral, La seguridad Jurídica y los Sistemas Registrales EN: Derecho Notarial y Registral. Materiales de Enseñanza. Tomo I. Instituto de Estudios Forenses, pág. 152.
GIERKE distinguió dos dimensiones de la seguridad jurídica : la seguridad de orientación o certeza del orden - conocer la ley y poder orientar su conducta a ella - y la seguridad de realización o confianza en el orden. Mientras la certeza en el orden atañe al “que” de los preceptos, la “confianza en el orden” se halla referida a la eficacia del sistema que lo abarca.
Ahora bien al valorar la eficacia de un sistema de Derecho debe atenderse a su contenido, el cual debe tender a la justicia. Para ello GARCIA MAYNEZ distingue entre los actos de aplicación y de cumplimiento, los primeros brotan naturales del hombre, los segundos le son impuestos doblegando los impulsos rebeldes. Un orden es seguro no solo en la medida en que se cumplen sus preceptos, sino en la medida en que se cumplen libremente por la confianza que inspiren y por tender al valor justicia.
FRANZ SCHOLZ, establece acertadamente estas relaciones entre seguridad jurídica y justicia al definirla así: “Seguridad significa un estado jurídico que protege en la mas perfecta y eficaz de las formas los derechos de la vida; realiza tal protección de modo imparcial y justo; cuenta con las instituciones para dicha tutela y goza de la confianza, en quienes buscan en el derecho, de que este sea justamente aplicado” (16), por ello, no basta que el legislador adopte una solución determinada y que esta sea cumplida, sino que esta solución debe ser eficaz y justa, favoreciendo al mayor numero de personas, creando confianza en dicha opción y facilitando el trafico fluido con la mayor certeza posible. En al ámbito documental el documento privado ha proliferado como opción legislativa, es acatado, pero ello no otorga confianza pues su manipuleo y falsificación es muy fácil. El comercio por internet, ha facilitado y agilizado enormemente el tráfico jurídico, aunque en nuestro país todavía como etapa de negociación de un contrato, la cibernética ha ingresado ya a nosotros en materia de contratación (17), pero en este ciberespacio ¿como acreditar que una operación jurídica se concreto?, para ello el Notario y “ su facultad fedataria deben estar al pie de cada terminal, para certificar lo que aparezca en la pantalla o se reproduzca en las impresoras de una computadora terminal de una central emisora de información negocial; esta certificación notarial suplirá la carencia absoluta de pruebas idóneas, dando seguridad al tráfico” (18); y sobre todo, otorgando seguridad y disminuyendo la aversión al riesgo que siempre supone la incertidumbre. Para reforzar nuestra idea de la gran carga subjetiva que supone el concepto de seguridad, permítasenos coger un caso propuesto por DE TRAZEGNIES (19) al preguntar “ ¿el Derecho seria el mismo en la hipótesis, de que, sin cambiar norma alguna se sustituyera simplemente a todos los jueces y abogados del país por juristas egresados de la Universidad de Moscú durante el periodo marxista de Rusia? “.
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(16) Citado por GARCIA MAYNEZ. Eduardo. Filosofía del Derecho. 9ª edición, México, 1997, pág. 142.
(17) Ver Ley 27291 que modifica el Código Civil y la Ley 27269.20MAY00, que crea la firma y certificado digitales Modificado por ley 27269. 17JUL00.
(18) CASTELLER, Bruno. Intervención Notarial en el Campo de la Informática EN: Derecho Registral y Notarial... Op. Cit., pág. 8.
(19) DE TRAZEGNIES, Fernando. La Muerte del Legislador. EN: Anuario de la Academia Peruana de Derecho 1996. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1996, pág 96.
2.3.-TRÁFICO JURÍDICO
La sociedad, abstractamente considerada, es un ente autárquico y autosuficiente, es ella misma quien debe proveer las soluciones a los problemas que en su seno se generen, no debemos olvidar que la sociedad, como algo tangible, no existe, su existencia se disuelve en el comportamiento de sus componentes, son éstos, a través de las interrelaciones que mantengan con otros componentes los que van a procurar soluciones.
Las necesidades de éstos agentes (20), no solo materiales sino inmateriales, se alcanzaran en la medida en que exista un sistema racional de asignación de recursos - sobre todo si son escasos - a quienes los explotaran en forma mas eficiente; para ello el intercambio permite esta asignación eficiente.
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(20) agente, o sea “ un ente capaz de introducir cambio en el mundo mediante cambios voluntarios”. PEÑA GONZÁLEZ, Carlos. Sobre los Dilemas Económicos y Eticos de un Sistema de Responsabilidad Civil. EN: Derecho Civil Patrimonial. Fondo editorial, PUCP, Lima, 1997, pág. 233.
El mercado, necesita que esta fluidez en el intercambio sea libre y segura. Esta función la cumplen el sistema de Derecho de propiedad y el sistema de Derecho de contratos:
a). El sistema de derecho de propiedad o sistema de titularidades.- mediante ella se asignan las titularidades de una determinada situación jurídico patrimonial, esta asignación debe tener la propiedad de exclusividad y plena transmisibilidad, siendo eficaz en la medida que dote de la facultad de excluir de uso a los demás. POSNER(21), establece que este sistema disponga de tres características esenciales para ser eficiente:
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(21) TORRES LÓPEZ, Juan. Op. Cit., pág 49-50.
Exclusividad.- Garantizando jurídicamente la posibilidad de excluir a los demás del consumo del recurso de que se trate.
Universalidad.- Que establece que todos los recursos deben ser poseídos por alguien, salvo aquellos que sean tan abundantes, que puedan ser consumidos en cualquier cantidad sin que otros queden excluidos.
Transferibilidad.- Que se pueda transferir dicho recurso con la facultad de excluir a los demás en forma rápida y confiable.
b).- Sistema de Derecho de Contratos o Sistema de Transacciones.- Es el que permite el intercambio de derecho y obligaciones, en forma libre y, además, garantiza que dicho intercambio se realice con seguridad. El sistema de asignación de titularidades establece la apropiación de los recursos, el sistema de derecho de contratos, el tráfico seguro de los mismos.
MACAULAY, sostiene que éste debe contener dos notas esenciales: La planificación racional de la transacción con anticipación cuidada de las muchas contingencias futuras previsibles ; y la existencia de sanciones legales que estimulen la efectiva realidad de la prestación o que establezcan una compensación para el caso de incumplimiento. (22)
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(22) TORRES LÓPEZ, Juan. Op. Cit., pág. 57.
Ahora bien, toda operación económico jurídico lleva implícito un costo de transacción, que son los costos de celebrar un contrato y que se pueden clasificar en tres: de información, de negociación y de seguridad en el cumplimiento del contrato.
TORRES LOPEZ, conceptualiza los costos de transacción como “los costos que llevan consigo las diferentes operaciones que son necesarias para proceder a los propios intercambios” (23), si los costos son menores que los beneficios, con ello se incentiva el desarrollo de una actividad y el intercambio del mismo, por ende se maximizan los recursos y se explotan de un modo racional (24) y eficiente.
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(23) TORRES LÓPEZ, Juan. Op. Cit., pág. 27.
(24) Racional significa que se escoge entre un grupo variado de opciones posibles la que resulta más provechoso a un menor costo.
La información, por tanto, debe tener el mayor grado de certeza, tanto para una etapa previa de una negociación como para cuando ésta se concluya. Necesitamos que el resto respete nuestro derecho y para ello es menester que tengan un conocimiento adecuado de las existencia de este derecho, para poder de este modo, hacerlo plenamente oponible a todo tercero. Esta información debe darse en forma permanente y debe ser de fácil acceso. Nòtese que esta información no sólo debe ser entendida como el presupuesto para la toma de decisión en una operación de trafico jurídico, sino también en cuanto al conocimiento técnico necesario para plasmarla y materializarla adecuadamente en un titulo que perennizará dicha operación.
El derecho contractual considera a “la obligación como vehículo para la actuación de los intereses de los particulares. El acreedor no quiere simplemente recibir un bien, una suma de dinero un servicio. Le interesa sobre todo el “para que”. Aquel destino para el cual se pretende aplicar el bien, el dinero, el servicio, adquiere valor esencial y es en función a esta finalidad que ambas partes y no solo una de ellas decide vincularse y establecer una relación prestación-contraprestación" (25).
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(25) BENAVIDES TORRES. Eduardo. Hacia Una Revalorización de la Finalidad Contractual. En: Derecho Civil Patrimonial. Op. Cit., pág. 173.
2.4.- LOS INSTRUMENTOS NOTARIALES
Por documento se entiende todo objeto físico que representa y sirve para demostrar la realidad de otro objeto, de un hecho o acontecimiento cualquiera, en cambio un instrumento es todo objeto material representativo de la realidad y del pensamiento mediante la escritura.
Es Notarial en la medida en que intervenga un Notario. El ámbito y extensión de dicha intervención será apreciados con diversos efectos en el tráfico jurídico.
Es Público porque interviene un funcionario público en ejercicio de sus funciones.
El instrumento será protocolar si es incorporado al protocolo notarial y extraprotocolar sino se incorpora al protocolo. Protocolo Notarial es la colección ordenada de registros sobre la misma materia, en las que el Notario extiende los instrumentos públicos protocolares con arreglo a Ley (26). De este protocolo, que el Notario debe guardar y custodiar en su oficio notarial, expedirá los traslados que le soliciten (27).
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(26) art. 36 Ley 26002.
(27) art. 25. Ley 26002
Cuando el Notario redactara el instrumento cumple una función redactora pero ésta “función redactora del Notario – dice VALET DE GOYTISOLO- es fundamentalmente una función de traducción jurídica, traducir en términos jurídicos aquello que las partes empíricamente pretenden realizar" (28).
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(28) VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La Función del Notariado en la Seguridad Jurídica, pág. 204.
No olvidemos que la actividad profesional del Notario “presenta una serie de momentos típicos... así... la información, el asesoramiento y consejo ( de contenido técnico jurídico ) y la asistencia “ (29).
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(29) Cfr. RENTERIA AROCENA, Alfonso y PAGOLA VILLAR, Ignacio. La Seguridad Jurìdica Contractual. Medios de Protecciòn al Consumidor. XXI Congreso Internacional de Notariado Latino. Berlín 1995, Gráficas Minaya S.A., México, págs. 229-235.
En todos los instrumentos en los cuales el Notario cumple esta función de traductor jurídico, es obvio que al haber intervenido en todo el iter de la formación negocial, podrá controlar de un modo más eficaz la viabilidad del acto que se realiza y de la manifestación de la voluntad que se expresa en él, otorgando fe, y sobre todo seguridad, sobre el mismo. Por ello no es lo mismo una legalización de firma o una certificación de fechas que una escritura pública o un acta cualquiera.
Como afirma MOISSET DE ESPANES: “ el Notario va a examinar la viabilidad del acto; es decir, procurará determinar si el acto que autoriza es viable y con él se puede lograr los efectos jurídicos buscados por la partes. Su óptica se centra en la defensa de los intereses de las partes que han llegado a su notaria y desean realizar una acto que sea válido y eficaz" (30).
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(30) MOISSET DE ESPANÉS. Luis. Calificación Registral de Instrumentos Judiciales. EN: Gaceta Jurídica. Tomo 78-B, Mayo 2000, pág. 60
Como lo dijimos líneas arriba, el Notario debe traducir y plasmar la voluntad de las partes en la forma más fiel posible, pues el documento que redacte o autorice, en muchos casos, va ser el único objeto tangible para demostrar la existencia de la operación jurídica ; y este es un aspecto esencial de la función Notarial pues a través de ella se plasma otra función social importante: la de prevenir conflictos al interno de la sociedad.
2.5.-TÍTULOS: TÍTULOS AUTÉNTICOS Y TÍTULOS FEHACIENTES
El hombre esta inmerso, dentro de una concepción dinámica e intersubjetiva, dentro de una determinada situación jurídica. Así, es padre, representante de una empresa, es dueño de su casa, de su auto etc. Dentro del tráfico o comercio jurídico, para que los que se interrelaciones con él, conozcan cual es su posición dentro de una situación jurídica determinada, deben recurrir a comprobar esta posición, y saber como llego a ella, es decir, cual es la causa-fuente de la cual se deriva la peculiar posición jurídica que adopta dentro de una determinada situación jurídica (31). Ahora bien ¿porque saber cual es esa causa?, ¿con que finalidad?. La respuesta la encontramos en el hecho que, a través de ello, se legitima una determinada posición jurídica, soy dueño de una casa porque la compre de su anterior propietario, soy representante de una empresa porque esta me ha nombrado y dotado de facultades como tal, etc. No es un problema de capacidad sino de legitimación. Como señala CARNELUTTI podemos decir que ” la capacidad es una cualidad, es decir, un modo de ser de los sujetos entre si, mientras que la legitimación es una posición suya, o sea un modo de ser en relación a los otros, por consiguiente, cuando tratamos de juzgar las facultades de cualquier persona en relación a algo sea persona o cosa estamos en presencia de un problema de legitimación y no de capacidad” (32).
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(31) “Sin pretender agotar el tema diremos con el profesor español DE CASTRO que las situaciones jurídicas son cualidades que se confieren a las personas por estar en una relación jurídica y al atribuir facultades a la misma hacen nacer un fenómeno conocido en Derecho con el nombre de titularidad” . TORRES VÁZQUEZ, Aníbal. Op. Cit., pág. 454.
(32) Citado por GONZÁLEZ LOLI, Jorge. Principio de Tracto Sucesivo en el Derecho Registral Peruano. EN: Derecho Registral. Tomo II, 2da. Edición, Gaceta Jurídica Editores, SUNARP, Lima, 1998, pág. 214.
Como dice GARCIA GARCIA : ” la legitimación es un concepto o cualidad objetiva-subjetiva que implica una posibilidad del titular para actuar por su relación con el objeto” (33), en base a la cual podemos saber cual es el ámbito o extensión con el que puede un sujeto interferir en el destino de un bien.
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(33) GARCÍA GARCÍA, José. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1988, pág 674.
En este sentido “la doctrina jurídica ha distinguido las dos grandes acepciones en que debe ser entendido el título: Material y formal. La primera no es mas que la causa o razón justificativa de la adquisición de derecho o de su modificación o extinción. La segunda se refiere al documento en el cual se hace constar la causa del pacto o contrato” (34).
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(34) CHICO Y ORTIZ, José . Op. Cit., pág. 488.
De otro lado, también se ha distinguido entre lo que es un título autentico y un título fehaciente. Fehaciente es aquello que hace fe por si mismo.
El instrumento público ( como el notarial ) siempre es autentico y además fehaciente, como señala CHICO Y ORTIZ “ documento autentico y documento fehaciente son, por tanto sinónimos, lo que sucede es que uno hace referencia al origen o formalización pública y otro al resultado de dar fe o autenticidad” (35) ; la autenticidad predica la integridad y completud del instrumento.
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(35) CHICO Y ORTIZ. José. Op. Cit., pág. 497.
Un documento fehaciente puede serlo también un documento privado, reduciendo su fehaciencia a determinados extremos o particularidades de su contenido; por ejemplo los casos contemplados en el art. 245° del Código Procesal Civil (36).
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(36) Artículo 235.- Documento público.-
Es documento público:
1. El otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones; y
2. La escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia.
La copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por Auxiliar jurisdiccional respectivo, notario público o fedatario, según corresponda.
Para terminar, debemos decir , con el art. 236 del CPC (37), que la legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público y mucho menos le da fehaciencia y completud en el extremo que no es certificado ni legalizado.
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(37) Artículo 236.- Documento privado.-
Es el que no tiene las características del documento público. La legalización o certificación de un documento privado no lo convierte en público.
2.6.- LA ECONOMÍA DE MERCADO
En una economía de mercado se organiza la sociedad en base a las leyes de la oferta y la demanda, minimizando la intervención del estado en la economía y organización del mismo.
La economía de mercado se basa en el Principio de Libertad económica, la consecuencia inmediata y mas importante de este principio, al decir de DIEZ PICAZO ”son las reglas de libertad de mercado, libertad de empresa, libre concurrencia económica y libre contratación, todo ello quiere decir que la producción, el intercambio y la contratación de los bienes y servicios se realizan por los particulares de manera libre y espontanea.”(38)
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(38) DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo I, Vol. I, Editorial Tecnos, Madrid, 1994, pág. 45.
El estado sólo se limita a brindar algunos correctivos cuando se producen distorsiones en el mercado y la oferta y la demanda no regularizan dicha distorsión alterando el equilibrio del mercado y creando una competencia imperfecta.
El mercado es el instrumento regulador de todas las sociedades y esto va en aumento y tiende a la globalización por ello FUKUYAMA sostiene “ que quizás estamos siendo testigos no sólo del final de la guerra fría o del pasaje de un período particular de la historia de posguerra, sino del final de la historia ideológica de la humanidad y la universalización de la democracia liberal occidental como la forma final del gobierno humano” (39).
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(39) FUKUYAMA, Francis. El Ultimo Hombre y el Fin de la Historia, pág. 84.
Nosotros no hemos sido ajenos a estos cambios de nivel mundial, prueba de ello es la tendencia a la privatización y a la libertad de mercado, ello ha traído consigo la reestructuración de todo el aparato jurídico económico, tendiente a facilitar la competencia perfecta en nuestro, aun incipiente, mercado.
III.- ANÁLISIS
3.1.- EL TRÁFICO JURÍDICO EN EL PERÚ. EL SISTEMA DE ASIGNACIÓN DE TITULARIDADES
En el Perú tenemos un sistema numerus clausus de Derechos Reales, puesto que sólo son derechos reales aquellos establecidas expresamente por la Ley.
El intercambio de Derechos opera dentro de dos sistemas totalmente opuestos y diferenciados. Con relación a la transmisión de bienes (40) inmuebles opera con un sistema espiritualizado, inspirado en el Code Francés de 1805 y en la transmisión de bienes muebles opera con el sistema del título y el modo. Pues bien, para que ”un sistema de transmisión de titularidades sea eficaz y eficiente éste debe transmitir la posibilidad efectiva de excluir a los demás” (41), pero, además, a efecto de no alterar el equilibrio en el mercado, este desplazamiento económico, este acto de atribución patrimonial, debe ser retribuido como correlato indispensable para que el intercambio funcione como un medio de asignación de recursos a aquellos que los explotaran en forma más eficiente, por ejemplo, “Y” tiene 1 tonelada de papel y “X” tiene una tonelada de telas. “Y” tiene una fábrica de ropa y “X” tiene una fabrica de cuadernos, es obvio que lo que ambos tienen no pueden explotarlo de un modo más eficiente, pero a través del intercambio - de esa reasignación de titularidades – se va a obtener un recurso al cual ambos van a explotar más eficiente y racionalmente que su anterior titular. Pero si uno de ellos adquiere dicho recurso, sin la retribución respectiva, estará privando de recursos a un agente que tal vez lo explote más eficientemente que yo y tal vez lo saque del mercado injustamente.
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(40) Cfr. El soberbio trabajo de Ernesto Wayar. Vigencia del Título y Modo en la codificacion Civil. EN: Derecho Civil Patrimonial...Op. Cit., págs. 185 -195.
(41) BULLARD GONZÁLES, Alfredo. Un Mundo sin Propiedad. EN: Estudios de Análisis Económico del Derecho. Ara Editores, Lima, 1996, pág. 83.
Nuestro sistema de transmisión de titularidades ha demostrado ser totalmente deficiente, no sólo porque no transmite la facultad total de exclusión (42), sino además porque muchas veces se realiza un acto de atribución patrimonial sin su correspondiente retribución, también patrimonial, lo cual sucede debido a la inseguridad documental existente y a la falta de plena identificación del titular de la situación jurídica que se desea reasignar (43).
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(42) PIZARRO ARANGUREN, Luis. Un Estudio Preliminar sobre la Modificación Integral del Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984. EN: Derecho Civil Patrimonial...Op. Cit., pág. 228.
(43) Ver PÉREZ SILVA, Rafael. Apuntes sobre el Fundamento de la Fe Pública Registral EN: La Industria. 22AGO00, página editorial.
Para muestra de ello, baste decir que la transmisión de bienes inmuebles opera con el simple consenso, muchas veces materializado en simples minutas que a veces se pierden sin dejar huella ni rastro, otras veces existen suplantaciones de los titulares verdaderos por hábiles estafadores, otras veces se otorga titularidades a poseedores ilegítimos y de mala fe de bienes que pertenecen a terceros ( por ejemplo, con el programa de titulación de tierras del PETT y el COFOPRI) en base a simple documentos, sin mayor seguridad (44) y a veces, en base al ocultamiento doloso de estos documentos en los que sólo se concede la posesión como arrendatario, usufructuario, guardián, etc., y el que otorgo dicha posesión ya falleció, por ello, para los herederos es imposible conseguir el título respectivo para defender su titularidad.
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(44) Queremos hacer un paréntesis a efecto de precisar que si estos terceros no defienden su titularidad puede ser por dos razones : los costos de recuperarla son mayores que los beneficios o, simplemente, los costos de mantener su titularidad una vez recuperada son mayores que sus beneficios, distrayendo sus recursos hacia un objeto que no saben o no pueden explotar eficientemente, sólo en este último caso es preferible reasignar la titularidad al poseedor; en el primer caso el derecho debe brindar los correctivos necesarios para recuperar el equilibrio. No olvidemos que a través de la prescripción adquisitiva se tiende a la seguridad. Este fenómeno, que hemos descrito, se denomina costo de oportunidad “ un determinado recurso tiene varios usos o empleos, por lo que al ser éste asignado se dejan de aprovechar otros usos o empleos. El costo de oportunidad se refiere precisamente a la mejor alternativa viable en la que habría podido emplearse un recurso”. KAFKA, Kolke. Citado por SIERRALTA, Aníbal. Introducción a la Juseconomía. Fondo Editorial de la PUCP, 1988, Lima, 1998, pág. 28.
Ya hemos dicho que un sistema de titularidades será eficiente en la medida que asegure la posibilidad efectiva de excluir a los demás del consumo del recurso de que se trate. Pero bien, éste es sólo un aspecto o cara de una moneda, mas de matiz curativo; por ello no debemos olvidarnos del otro lado, en el cual el matiz es de aspecto preventivo. Debemos, no sólo asegurar que el adquiriente de la titularidad de una situación jurídica no sea perturbado en su adquisición sino además asegurar que el titular no sea despojado de su titularidad sin mayor protección.
Tomamos partido, con HECK(45), cuando sostiene que en caso de un conflicto entre la seguridad estática y la dinámica se debe preferir a esta última, pero además proponemos reforzar los presupuestos para fortalecer la seguridad estática cuando esta en conflicto con la seguridad dinámica, con una óptica preventiva más propia de la seguridad estática.
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(45) DE COSSÍO CORRAL, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, 1988, pág. 209.
Desde esta perspectiva (46), el Derecho, en el marco de economía de mercado, debe brindar el correctivo necesario. Dentro de estos presupuestos se debe basar dichos correctivos en tres puntos básicos : a) Ofrecer seguridad documental; b) ofrecer seguridad de identificación de los sujetos intervinientes (identificación física, pues la identificación del titular legitimado de una situación jurídica determinada la encontramos en los Registros Públicos, la cual a través del juego de sus presunciones nos dará la seguridad y confiabilidad necesaria en esta legitimación, aunque en la realidad a veces este no sea la misma que el verdadero titular) y; c) ofrecer seguridad y fehaciencia en que el documento expresa la verdadera y real voluntad de los agentes intervinientes.
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(46) Ver PÉREZ SILVA, Rafael. Apuntes sobre la Publicidad Registral. EN: La Industria, 28AGO00, página editorial.
3.2.- LA ACTUACIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL. ÁMBITOS DE COMPETENCIA EN MATERIA DE SEGURIDAD EN UNA ECONOMÍA DE MERCADO. COSTOS DEL SISTEMA IMPERANTE
El Registro Publico, es sin lugar a dudas, un sistema eficaz de otorgar la publicidad necesaria para las operaciones del tráfico o comercio jurídico. Quien se ampara en lo que éste publica será mantenido en su adquisición si ésta fue de buena fe, a título oneroso e inscribe su adquisición. El vehículo por el cual se ingresa al Registro es el título, en su doble acepción material y formal. El artículo 2010 del Código Civil (47) establece el Principio de titulación auténtica, vale decir, sólo ingresaran al Registro instrumentos públicos y sólo por excepción instrumentos privados, en cuanto sean en algún modo títulos fehacientes, pero como señalo en su momento con acierto DELGADO SCHEELJE “ el Registro de Propiedad vehícular concentra el 40% del movimiento registral del sistema, será fácil concluir que la regla ya no es el instrumento público y la excepción el documento privado con firmas legalizadas ( y además)...se admiten los comprobantes de pago para las primera de dominio”(48). Obviamente esta afirmación ya no es aplicable en estos momentos en las que se utiliza las actas notariales como instrumentos que dan mérito a la inscripción, pero esta modificación nos llama a reflexionar sobre porque se negó el acceso a los Registros de documentos privados.(49)
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(47) Artículo 2010.- La inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición contraria
(48) DELGADO SCHEELJE, Alvaro. Hacia la Reforma del Libro IX de los Registros Públicos del Código Civil Peruano de 1984 EN: Folio Real. Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Lima, Año 1, N°1, Abril 2000, pág. 41.
(49) A tal efecto es interesante analizar los considerandos del DS 036-23001-JUS, del 25OCT01, mediante el cual se prohibe el ingreso a los Registros Públicos de instrumentos privados prescribiendo el uso de actas notariales. En dichos considerandos se establece :
“ Que, es necesario adoptar las medidas conducentes a evitar la falsificación de documentos que se requieren en la tramitación de las transferencias de vehículos automotores u otras acciones relacionadas con el registro de la propiedad vehicular;
Que, es deber del Estado, en resguardo de la seguridad jurídica, otorgar las máximas garantías a fin que los documentos indicados en el párrafo precedente contengan certeza de la participación de las personas intervinientes…”
Cuando se permite el ingreso de instrumentos privados al Registro se permite a su vez que documentos que no ofrecen mayor seguridad ni fehaciencia, sólo en cuanto a la firma y fecha, sea oponible erga ommes, alterando la seguridad estática. La misma afirmación seria aplicable, por ejemplo, para aquellos documentos en los cuales son los gerentes de las sociedades los que dan fe de los aportes de bienes muebles a la sociedad y en los cuales el notario sólo da fe de dicha declaración(50) sin embargo, la actuación del Notario garantizara a los terceros, que dicho gerente tuvo pleno conocimiento de los alcances de dichas declaraciones y será pasible de las responsabilidades penales y civiles a que hubiere lugar, asumiendo la responsabilidad que le correspondía a la sociedad de mantener el capital como garantía de sus acreencias.
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(50) Coincidimos con el doctor GONZÁLES BARRÓN, en su Tratado del Registro de Sociedades Mercantiles, en que dicho extremo no es materia calificable por parte del registrador bastando únicamente calificar si se realizo la declaración con las formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico, pero debe considerarse que este es un extremo en el cual se publicita la responsabilidad de los órganos de representación de mantener dicho capital en garantía de terceros.
Nótese que si bien ello no afectará la seguridad dinámica, la seguridad estática sufre una merma ostensible, estamos olvidando cual fue el substrato que dio origen al notariado : dar fe no sólo del acto que se realiza en su presencia sino también dar fe de la voluntad de dichos intervinientes, como sostiene OLAVARRIA TELLEZ “ el notario no es figura nacida de la alquimia doctrinal, sino surgido al calor de necesidades prácticas”(51).
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(51) Citado por FLORES BARRÓN, Alberto. La Función Notarial...Op. Cit., pág. 146.
MOISSET DE ESPANES afirma que el Notario observa la viabilidad del acto, el Juez determina el control último de legalidad y el Registrador en cambio determina “si el acto que contiene esos documentos es o no admisible, en el sistema registral, de conformidad con las exigencias consagradas en la Ley” (52). Pero el Registrador únicamente basa su calificación en los antecedentes registrales y del propio título que se le presenta, por ende “la calificación del Registrador no se extiende a toda la legalidad del documento, piénsese en la capacidad natural, ausencia de vicios en el consentimiento, etc” (53).
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(52) MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Op. Cit., pág. 60.
(53) RENTERIA,Alfonso y PAGOLA, Ignacio. Op. Cit., págs. 375-376.
Podríamos afirmar, con estos, que el Registrador es el sumo sacerdote, el guardián de la seguridad dinámica y el Notario el sacerdote de la seguridad estática, obviamente, no en forma exclusiva pues ambos aspectos se entrelazan constantemente.
En la actualidad, en nuestro país hemos visto como bandas organizadas de estafadores despojan fácilmente a titulares de derechos sin la más mínima intervención de estos, incluso dichos títulos falsos superan la calificación registral y los verdaderos titulares son sacrificados en aras de la seguridad del tráfico (54); de otro lado, abundan las tercerías amparadas en documentos privados cuyas firmas o fechas han sido legalizadas por Jueces de Paz (55) - cuyas facultades fedantes tienen matices del sistema administrativo, totalmente inseguro- o por falsos notarios (56).
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(54) Cfr. PÉREZ SILVA , Rafael. Apuntes Sobre la Fe Pública Registral. EN: La Industria del 24AGO00, página editorial.
(55) El art. 68 de La Ley Orgánica del Poder Judical. DS. 017-93-JUS les otorgo facultades notariales fedantes.
(56) Falsos no porque no tengan un nombramiento oficial sino porque un Notario no puede faltar al deber fundamental que inspira su función : dar fe de aquello que realmente le consta con probidad y veracidad, sino lo hace, simplemente no es un Notario.
La política legislativa de permitir el acceso al Registro de Instrumento Privados si bien ha permitido “formalizar” muchas titularidades irregulares, no es menos cierto que ello ha traído consigo muchos actos de atribución patrimonial sin su respectiva retribución patrimonial alterando con ello el mercado y creando una competencia imperfecta.
Que duda cabe que, si bien tenemos cierto grado de seguridad jurídica, predictibilidad y cumplimiento de las normas, se vive un clima de inseguridad constante, pues los agentes sociales no se sienten lo suficientemente seguros en cuanto a sus titularidades. Ello genera un costo que no es asumido por el sistema, así se ven obligados permanentemente a efectuar gestiones de vigilancia irracional sobre sus titularidades, a través de repetidas visitas a sus propiedades a los Registros Públicos, etc. Distrayendo recursos en forma innecesaria e irracional.
Dentro de este amplio espectro, la figura del Notario y las funciones que realiza, surgen como el correctivo necesario para equilibrar estos defectos que genera una competencia imperfecta y, además, reducirá los costos irracionales de vigilancia creados por el clima de inseguridad.
Para ello, debemos, en primer lugar, volver al sistema Latino puro que siempre nos inspiro, desterrando el uso indiscriminado de fedatarios y formularios. No olvidemos que el Decreto Legislativo 757, Ley Marco para el crecimiento de la Inversión Privada y la ley 25035, ley de simplificación administrativa, crearon e implementaron la figura y usos de fedatarios, pero unicamente para las relaciones entre la administración y los ciudadanos, vale decir, en sus relaciones interpartes; Nótese que en cuanto a los Registros Públicos esta relación registros-ciudadanos, no queda allí, pues esta relación al ingresar, tangencialmente, a los libros registrales, se convierte en oponible erga ommes, excediéndose con ello, el pretendido marco en que se encuadro la actividad de estos fedatarios, los cuales obviamente tienen todos los defectos descritos al reseñar el sistema notarial administrativo (57) y tiende a la seguridad documental que aquí criticamos.
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(57) ver punto II.2.1
La intervención de un tercero imparcial, totalmente responsable de lo que haga, independiente, y que además conserva las matrices de los documentos que autoriza, minimiza los costos de seguridad, es más, tal vez seria prudente generalizar el concepto de matricidad de todos los Instrumentos Notariales, con ello se evitaría esa inseguridad documental o al menos que quede consignado en libros ordenados cronológicamente, sin solución de continuidad, los actos no protocolares que se autorizan ( tales como legalizaciones, aperturas de libros de actas y otros que sirven para tercerías sin fundamento por ejemplo). La matricidad de los instrumentos permite asumir su intangibilidad, tanto material como temporal, esta última dado que estos se ordenan cronológicamente unos tras otro ; nótese, además, que cualquier adición o modificación del instrumento por otro instrumento, aunque se realice en otra Notaria, debe reseñarse en dicha matriz.(58)
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(58) Cfr. Art. 48 de la Ley del Notariado. Ley 26002.
En segundo lugar, debemos volver al Principio de Titulación Auténtica como presupuesto para realizar una inscripción en los Registros Públicos, no olvidemos que “una manifestación de la Escritura Pública como título legitimador en el tráfico es su inscribilidad en los Registros Públicos” (59), como expusimos líneas arriba, la política de titulación vigente, no altera para nada la seguridad dinámica, pero crea zozobra en el ámbito de la seguridad estática.
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(59) RENTERIA, Alfonso y PAGOLA, Ignacio. Op. Cit., pág. 375.
A través del principio de titulación auténtica se logra los tres objetivos descritos , presupuestos para lograr el equilibrio justo entre la seguridad dinámica y la seguridad estática, a saber: plena identificación de los intervinientes, los cual es cuestión fundamental en el tráfico jurídico, no sólo para determinar la capacidad de estos sino la legitimidad real que estos tengan en relación con determinado objeto, para ello el Notario debe usar todos los medios que le brinda la tecnología, asi un servicio de internet en línea con la RENIEC, con Registros Públicos, con otras Notarias y con los órganos de firmas digitalizadas, etc. En el caso de negociación por internet (60), luego de comprobar la firma digitalizada, emitirá el acta respectiva dando fe de la identificación de los intervinientes, pues como sostiene NUÑEZ LAGOS “ la fe del conocimiento de los comparecientes por parte del Notario es la garantía de su identidad” (61), ello reducirá los costos de información que suponen averiguar, meridianamente , con quien se negocia, de este modo la tecnología y la función notarial se ponen al servicio de una economía de mercado en la que el libre intercambio es el pilar para el desarrollo de una sociedad moderna.
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(60) Obviamente nos referimos a negocios de relevante evergadura economica, para que el costo sea menor al beneficio.
(61) NUÑEZ LAGOS, Rafael. Los Esquemas Conceptuales del Instrumento Publico. La Plata, 1976, pág. 37.
Al proceder a la plena identificación de los intervinientes en una determinada operación de tráfico jurídico, el Notario podrá analizar adecuadamente la capacidad natural de los mismos y , sobre todo, la legitimación que estos detenten con relación al objeto materia de dicha operación, ello corregirá el mercado y la competencia imperfecta que supone que unos agentes adquieran recursos sin la correspondiente conmutatividad, que permite, al fin y al cabo, una reasignación de recursos más eficiente. Se evitaran suplantaciones, estafas, tercerías en base a documentos de dudosa credibilidad, se evitara, asimismo, litigios judiciales, enfrentamientos, claudicaciones, etc.
De otro lado, el Notario no sólo dará fe del acto que se realiza en su presencia o del acto que autoriza, sino además - para cubrir una ineludible necesidad de Justicia y equidad - se asegurara que la voluntad de los intervinientes es la que estos realmente han querido, y que además, están plenamente conscientes de los alcances del mismo, a través del deber de asesoramiento que tiene el Notario (62). Por supuesto, sin olvidar “que los limites de la autonomía de la voluntad son los limites máximos de las posibilidades de asesoramiento” (63). Por ello, corresponde al Notario una doble función : a) resolver dudas y aconsejar los caminos más adecuados para dar viabilidad jurídica a las finalidades licitas del negocio que se pretenda; y b) prevenir, precaver para asegurar el cumplimiento de estas finalidades, garantizando a todas las partes intervinientes una función preventiva y cautelar.
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(62) art. 27 de la Ley 26002
(63) RENTERIA, Alfonso y PAGOLA, Ignacio. Op. Cit., pág. 226.
Como señala ANTONI RODRIGUEZ ADRADOS “ El Notario tiene que procurar la justicia del acto o contrato contenido en el documento, ante todo por razón de seguridad; si el contrato se ha resuelto con justicia, ante la contradicción de intereses entre las partes, será improbable que surja entre ella un contencioso y el documento habrá cumplido su misión antilitigiosa; si a pesar de todo, se produce el litigio, nada tendrá que temer el contrato equitativo, mientras que la ruptura grave del equilibrio contractual, aun consentida en el momento de la conclusión del contrato, no podrá resistir el examen judicial”(64).
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(64) Citado por RENTERIA, Alfonso y PAGOLA, Ignacio. Op. Cit., pág. 212.
No olvidemos jamás, que la planificación dentro de una economía de mercado, es un presupuesto básico para permitir asignar a los recursos una explotación más eficiente dentro de un marco espacio-tiempo definido, ello se logra a través de los mecanismos de seguridad jurídica, tanto estática como dinámica, y un adecuado marco institucional que sea, no solo efectivo, vale decir, que se cumpla, sino que además generen confianza necesaria, para que sean cumplidos en forma espontanea como correlato necesario del concepto de legalidad que también debe inspirar el orden jurídico en una economía de mercado, como sostiene el premio Nobel de economía DOUGLAS NORTH es necesario resaltar “ la necesidad de construir y fortalecer las instituciones gubernamentales para que el mercado libre pueda funcionar. En efecto, la modernización implica no sólo cambiar las instituciones existentes, sino generar un marco institucional para el desarrollo económico de una economía de libre mercado. De otra manera se producirá un gran vacío y abuso de poder”(65).
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(65) Citado por INDACOCHEA, Alejandro. Desafíos para la Política Económica Actual. EN: El Comercio. 17NOV95.
Cuando un determinado sistema genera un costo, éste debe asumirlo, internalizarlo, pues sino lo asume produce una externalidad, costo generado y no asumido. Hemos demostrado que el sistema aplicado en nuestro mercado con la proliferación de instrumentos privados o sin matricidad y que tienen acceso al registro y con la limitación de la actuación notarial a simple certificaciones de firmas y de fechas, determina fallas, generando una competencia imperfecta y costos irracionales que no son asumidos por el sistema que los genera, con ello, parafraseando a DE TRAZEGNIES, "el sistema traslada alguno de sus costos a terceros –titulares de la seguridad estática- por medios ajenos al precio y de esta manera no los contabiliza como propios. Y al no estar incorporados al precio, escapan también a las apreciación correcta de la demanda. Por consiguiente, quedan fuera del control que pudiera proporcionar el equilibrio del mercado” (66). Es en estos casos, que el derecho debe propiciar los correctivos necesarios para lograr el equilibrio en el mercado, buscando internalizar dichas externalidades a través de una solución eficaz y eficiente, buscando, asimismo, que de algún modo “ se asignen los daños a aquella parte que este en condiciones de evitarlos al menor coste” (67) ; dicho objetivo se lograra, a través de permitir al Notario, entendido como “ el funcionario de la fe pública, de acuerdo a los establecido en la Unión Internacional del Notario latino, en su Congreso del año 1948, es el profesional del Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados a este fin y confiriéndoles autenticidad. Además conserva los originales de estos y expide las copias que den fe de su contenido. En su función comprende la autenticación de hechos” (68), vale decir, permitir que el Notario del sistema latino tenga mayor injerencia e intervención en las operaciones del tráfico jurídico, volver al principio de titulación auténtica como requisito previo para la inscribilidad de un acto en los Registros Públicos. Ello revertirá, incuestionablemente, a favor de la equidad y justicia que debe orientar una economía de mercado, corrigiendo los defecto propuestos y creando las condiciones necesarias para incentivar una planificación , a largo tiempo, que permita una explotación más eficiente de los recursos, apoyándose para ello en labor del Notario, otorgándole el lugar que este momento histórico le exige para justificarse ante la sociedad.
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(66) DE TRAZEGNIES, Fernando. Estrategias de Derecho Privado para Conservar la Naturaleza y Luchar contra la Contaminación Ambiental. EN: Derecho Civil Patrimonial...Op. Cit., pág. 365. Agregado nuestro.
(67) TORREZ LÓPEZ, Juan. Op. Cit., pág. 63.
(68) GÓMEZ LA TORRE, Fernando. La Función Notarial y Calificación Registral. EN: Temas de Derecho Registral. Tomo II, SUNARP, Editorial Palestra, Lima, 1999, pág. 84.
IV.- CONCLUSIONES
1.- La seguridad jurídica es un concepto objetivo-subjetivo, pues no sólo depende del cumplimiento y predictibilidad del ordenamiento jurídico sino además, y en gran medida, en la confianza y libre acatabilidad de los agentes sociales. Por ello no basta que el marco de una política legislativa se dicte y se cumpla, sino que ella debe convencer a los agentes, para que estos los asuman libre y espontáneamente.
2.- El sistema de asignación de titularidades en el Perú es deficiente no sólo porque no transmite la facultad de excluir a los demás del consumo del recurso, sino porque permite que se produzcan desplazamientos económicos sin retribución, ello crea un clima de inseguridad en los titulares quienes asumen un costo irracional de vigilancia constante de los mismos, distrayendo recursos y alterándose la competencia perfecta en el mercado.
3.- En una economía de mercado las operaciones de intercambio deben regirse por el principio de conmutatividad, - que no es lo mismo que igualdad -. Pues ello determina una competencia perfecta. De no propiciarse esta economía perfecta el derecho debe propiciar los correctivos necesarios.
4.- Si bien es cierto debe prevalecer la seguridad dinámica cuando se encuentra en conflicto con la seguridad estática, hay que reforzar los presupuestos de esta ultima para evitar distorsiones en el mercado, por los posibles desplazamientos económicos sin retribución.
5.- La actuación del Notario en una economía de mercado esta justificada en la medida que reduce costos de transacción.
6.- El Notario se convierte en el guardián de la seguridad estática dentro de una economía de mercado, y el Registrador de la seguridad dinámica, aunque no exclusivamente pues ambos ámbitos se interrelacionan constantemente.
7.- El Notario para cumplir su función de guardián de la seguridad estática, reduciendo los costos por los defectos del mercado descritos líneas arriba, debe verificar tres presupuestos : plena identificación, seguridad documental y buena fe.
8.- La actuación Notarial cumplirá una función preventiva al perennizar y adecuar la voluntad de las partes involucradas en una operación de tráfico jurídico a los fines lícitos que estas persiguen.
9.- El correctivo que genera menos costos a largo plazo y a un nivel macrosocial, beneficiando al mayor número de personas, es aquel que propugna la mayor intervención del Notario en las transacciones de comercio jurídico.