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miércoles, 29 de febrero de 2012

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: VALORACIÓN, CRÍTICA.

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: VALORACIÓN, CRÍTICA.Hacia una teoria de la acción individual y colectiva en un contexto institucional
Ricardo Luis LORENZETTI(*)ARGENTINA-------------------------------------(*) Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Profesor Titular por concurso de la materia "Contratos Civiles y Comerciales" de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Derecho de Consumidor en la Universidad de Belgrano. Director y Profesor del Post Grado en las Universidades de Buenos Aires, el Litoral de Santa Fe, Belgrano. Profesor de Post Grado invitado en las Universidades de Palermo y Austral (Buenos Aires), Pontificia Universidad Católica de Rosario, Universidad Nacional de Rosario, Universidad Católica de Córdoba y Universidad Nacional de Córdoba.
En el presente ensayo, el profesor Lorenzetti aborda aspectos esenciales del análisis económico del Derecho, en un intento por mostrar el grado de incomprensión teórica al cual ha sido sometido, y señalar lo que -en su perspectiva- debiera ser su superación: un abordaje más elaborado que aproveche las herramientas analíticas de la acción humana individual y colectiva en un contexto institucional, el cual resulta de gran utilidad para el Derecho. Trabajo de imprescindible lectura y análisis, que permite profundizar sobre tan importante materia a través de sus conceptos fundamentales.
SUMARIO: I) Introducción : 1) Entendiendo el “análisis” económico del derecho : II) Las deformaciones. 1) La interpretación liberal. 2) La interpretación absurda. 3) La interpretacion interesada y la propagandística. 4) La interpretación mesiánica. 5) Las relaciones entre Derecho y Economía.- III) Caracterización del análisis económico del derecho. 1) Delimitacion del campo-Derecho privado y microeconomia.- 2) La corriente positiva.- 3) La corriente normativa.- 4) El método del constructivismo jurídico.- IV) Presupuestos teóricos del análisis económico del Derecho.- 1) El individualismo metodológico.- 2) La utilización de modelos analiticos.- 3) El modelo del hombre racional y el hombre razonable.- 4) Niveles de optimalidad.- 5) Teorema de Coase.- 6) Costo de transacción.- 7) Costo de oportunidad.- V) Elaboraciones teóricas del análisis económico del Derecho.- 1) Inversa relación entre el precio y la cantidad de demanda.- 2) La ley de la utilidad marginal decreciente.- 3) Los recursos tienden a gravitar desde su menor valor a su más alto valor si el intercambio voluntario es permitido.- 4) Teoría de la elección y de los juegos en los contratos.- 5) La teoría de la empresa.- 6) La teoría de la agencia. VI) La teoría de la acción individual y colectiva en el contexto institucional.- 1) Los límites del análisis económico.- 2) La acción colectiva.- 3) El análisis neoinstitucional.
I. INTRODUCCIÓNEl propósito de este ensayo es presentar algunos aspectos esenciales del análisis económico del derecho, mostrar el grado de incomprensión teórica al que ha sido sometido en nuestras tierras, y señalar lo que, en nuestra perspectiva, debiera ser su superación : un abordaje más sofisticado que aproveche las poderosas herramientas analíticas de la acción humana individual y colectiva en un contexto institucional, que es de gran utilidad para el Derecho. Todo ello dentro de los estrechos márgenes que impone el ensayo.
1. Entendiendo el “análisis” económico del derecho :En primer lugar corresponde señalar que el “análisis económico del derecho” no surgió o una dogmática, sino como una perspectiva analítica(1). Para cumplir con esa tarea, se partió de la ciencia económica, porque es la que más rigurosamente había estudiado la conducta humana y extraido reglas que la hacían predecible, otorgándole un estatus científico nada despreciable. ¿Qué es lo que se aprovechó de la ciencia económica ?. En palabras de Coase(2) : si la definición más aceptada de la economía la concibe como una ciencia que “estudia el comportamiento humano como una relación entre fines y medios escasos con usos alternativos” (Robbins), no debería ocultarsenos su carácter esencial : es un análisis de las elecciones”.El estatus científico del análisis económico parte del individualismo metodológico, es decir, de las elecciones que haría el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale de las reglas de la economía para predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de análisis modélico para el estudio de situaciones empíricas. Esta metodología ha sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos : contratos, responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofía política, derecho penal. La primera cuestión que nos interesa examinar, se relaciona con las distorsiones hermeneuticas con que ha sido presentada esta escuela. La segunda hipótesis de trabajo, es señalar que hay muchos abordajes similares sobre la conducta humana que han permitido comprenderla mejor, de un modo más complejo, dejando atrás ciertas simplificaciones a las que llevó el análisis económico del derecho.
II. LAS DEFORMACIONESLa metodología que estudiamos ha sido distorsionada por presentaciones anómalas, que mencionaremos seguidamente. 1. La interpretación liberal: se suele identificar al análisis economico con la interpretación liberal de la economia, que sostiene que el Derecho tiene una importancia menor, facilitativa y no regulatoria; que la desregulación es necesaria a fin de superar rigideces y que sólo el mercado tiene aptitud para asignar bienes y derechos. La circunstancia de que esta corriente haya nacido en ambientes inspirados en el liberalismo economíco ha dado un fundamento suficiente para estas afirmaciones. En muchos casos pareciera que el liberalismo, la desregulacion y el análisis económico son inescindibles. Este es un aspecto de la cuestión : el valorativo, y se vincula con una corriente específica dentro de la escuela del análisis económico : la ortodoxa. Pero es necesario señalar que no es representativo de las múltiples derivaciones que hoy presenta esta corriente, ni tampoco de sus efectos. Por otra parte, y particularmente en la Argentina, los enfoques “liberales” suelen ser intervencionistas : un ejemplo es el plan económico establecido por la ley 23928 ("Plan de convertibilidad") que se declara profundamente liberal, se sustenta en una rígida regulación del mercado cambiario, al establecer la paridad peso-dolar. Tampoco es posible limitar el análisis a la “desregulación”(3), ya que la relación entre regulación y desregulacion del mercado, no es unívoca, sino variable y se ajusta a parámetros que es necesario estudiar(4) detenidamente. Este enfoque nos parece una simplificacion aprioristica injustificada, que nos priva de la apreciación del rico debate interno que se da en esta escuela, y de los aportes que esta corriente ha dado a la metodologia. El debate valorativo es importante, e involucra los aspectos ideológicos externos al Derecho, como así también la jerarquía de valores interna del ordenamiento : Justicia vs. Eficiencia. Sin embargo, es un campo específico de indagación que puede ser separado de la cuestión metodológica, ya que aún postulándose la primacia de la Justicia sobre la Eficiencia, es necesario especificar cómo lograrla. 2. La interpretacion absurdaMuchos tienen la idea de que el análisis económico es sinónimo de bajar costos, lo cual, sin ninguna otra consideración, puede llevar a una interpretación absurda(5). Gran parte de estos equívocos son provocados porque el análisis económico del derecho presenta una lógica casi irrefutable en el plazo inmediato. Sin embargo, las teorias causales más sofisticadas y el enfoque institucional han demostrado que una baja de costos puede tener efectos inmediatos benéficos, pero desastrosos en el mediano plazo. Toda medida tiene un contexto relacional con el que se vincula y que es necesario tener en cuenta. Algunos sostienen que el costo de manutención de un preso justifica la pena de muerte porque esta es más barata; o que buscar a un ladrón que robó mil pesos no se justifica si el costo de hacerlo es de diez mil. El hecho de que muchos autores emplean ejemplos simples para mostrar paradojas o absurdos, no significa que deba aplicárselos literalmente o utilizar una lógica simplista.
3. La interpretacion interesada y la propágandísticaEn Argentina, el análisis economico no ha surgido en los foros universitarios sino en los medios de comunicación, como argumento en favor de alguna posicion. De este modo, cuando se habla de "disminución de costos", se refiere a los costos de alguien y no a los de la sociedad, que son los que ha estudiado el análisis económico. Bajar los costos para un sector importa trasladarlos y que otro los soporte; ello puede realizarse porque el Derecho lo considera justo, pero para tomar esa decision se necesita del Derecho y no de la Economía. En cambio, la Economía persigue la eficiencia que es la búsqueda de un optimo, y no el traslado de la ineficiencia. Otra presentación anómala es la “propágandística”, impulsada por aquellos que tuvieron algún contacto con el tema y se han transformado en sus divulgadores, ostentando el merito de ser los “primeros traductores” con el propósito subalterno de lograr algún reconocimiento académico de una universidad extranjera. Las simplificaciones dogmáticas no son buenas ni serias, y descuidan la complejidad que plantea la aplicación de modelos en realidades distintas. Este tipo de enfoques interesados, que se proponen beneficiar a algún sector, desjerarquizan y desprestigian a esta metodologia. 4. La interpretación “mesiánica”Muchos se han lanzado a una crítica frontal del “economicismo” y del “mercado”, lo que los lleva a rechazar “in totum” la investigación metodológica aportada por el análisis económico del derecho. Un análisis serio de la cuestion no debiera prescindir de las necesarias distinciones. El debate valorativo nos plantea la búsqueda del punto de ponderación entre la Eficiencia y la Justicia, para lo cual hay estudios de gran profundidad en el campo de la filosofía. Otro problema distinto es el análisis de las metodologías y técnicas para estudiar el funcionamiento de los individuos actuando en sociedad, lo que es de primordial importancia como presupuesto de funcionamiento del sistema jurídico ; este es el campo de la metodología analítica. Ambas esferas de investigación son válidas e igualmente arduas. Lo que no resulta justificable, es la postura cómoda que muchos adoptan, de postular objetivos mesiánicos : debe lograrse la Justicia y combatir el Mercado, sin decir cómo se lograría ese propósito. La afirmación de objetivos con despreocupación del estudio de los medios para alcanzarlos, ha llevado a un Derecho declarativo, sin aplicación real, con grandes perjuicios para los “débiles” del mundo social.
5. Las relaciones entre Derecho y Economía Siguiendo con la tarea de despejar campos ajenos a nuestro propósito, debemos señalar la necesidad de distinguir los diversos tipos de relaciones entre “Derecho” y “Economía”. Entre ambas disciplinas hay todo tipo de vínculos : a)- Vínculos valorativos : es el díalogo entre “Justicia” y “Eficiencia”, al que hemos hecho referencia, en el campo de la filosofía de los valores ; b)- Vínculos sociologicos : se han establecido relaciones metajuridicas; por ejemplo el marxismo sostiene que la economía es la infraestructura que determina una superestructura, dentro de la cual se encuentra el Derecho ; c)- Sociologia jurídica : la sociología juridica se preocupó desde antiguo por los problemas de interferencia reciproca entre las disciplinas jurídica y económica: quien influencia a quien(6); d)-La economia como supuesto de hecho de la norma jurídica: en este enfoque, no se trata ya de una relación interdisciplinaria, puesto que lo economico integra el supuesto de hecho de la norma juridica. Por ello y desde siempre, los datos juridicos se refirieron a lo económico y lo regularon. Lo característico es un papel ciertamente pasivo de la economía en éste tipo de análisis, ya que se limita a integrar el concepto de "supuesto de hecho" o fattispecie. Esa función se advierte cuando el legislador se refiere al objeto susceptible de "apreciación pecuniaria"; o al "ánimo de lucro" en la compraventa comercial, o a la fijación del precio según la costumbre del lugar. Los supuestos de hecho son generalizables y justifican regulaciones distintas. Así sucedió con la separación del derecho comercial, como estatuto del comerciante; o con el estatuto laboral, que visualizó al hombre en cuanto trabaja, o con el denominado "derecho económico"(7). Desde este punto de vista, el Derecho permanece neutral frente a las asignaciones que opera el Mercado, antes y despues de que la norma iusprivatista lo regule. Se desentiende de los esquemas distributivos existentes con anterioridad y que definen el supuesto de hecho a tratar, como así también de los que la propia normatividad genera con posterioridad en virtud de su actuación. El cambio actual es, justamente, la pérdida de neutralidad del derecho privado frente a la economía. e)- Derecho publico y macroeconomia: A mediados de siglo, imperando el modelo keynesiano, surge un Estado intervencionista y, coetáneamente, un Derecho de la planificación, que se ocupa directamente de las variables macroeconomicas. El modelo intervencionista de la economia hizo necesario un derecho de la intervención que debía estar modulado sobre la base del análisis macroeconomico. ¿Como planificar?, ¿como intervenir?,¿ hasta donde hacerlo?, eran sus preguntas. Es importante la pretensión jurídica de modificar el mercado, de regularlo, de adaptarlo a las necesidades de la planificación centralizada e intervencionista. Este modo de vinculación es del orden del derecho público y se vincula con la macroeconomia. En una segunda etapa podría señalarse que como el Estado se ha vuelto menos intervencionista, surgen los modos de control del mercado denominados indirectos. Se vincula entonces el derecho económico con las normas sobre competencia y monopolio.No es este nuestro campo de estudio, porque el derecho privado se relaciona con el análisis microeconomico y con la conducta de cuya interacción surge un orden caótico, antes que con la planificación centralizada(8).
III. CARACTERIZACIÓN DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO1. Delimitacion del campo-Derecho privado y microeconomiaLa depuración conceptual parte del despejamiento de los malos entendidos y del acotamiento del campo de estudio. De esas operaciones de limpieza queda el método de análisis, del que suprimiríamos la característica de "económico", ya que es la que provoca prevenciones entre los juristas, por lo menos en nuestro ámbito ; veamos primero los presupuestos.La macroeconomía estudia la economía en su conjunto; la producción total de bienes y servicios, variaciones en el nivel medio de precios, producto bruto y otros conceptos de dimension macrosocial. La microeconomia estudia la conducta de los agentes económicos individuales y de mercados e industrias específicos; su centro de atención son los precios y las cantidades producidas de bienes y servicios específicos y la manera en que los mercados determinan conjuntamente la distribución de los recursos escasos entre los millones de usos posibles(9). Si se tiene en cuenta que el interés de la microeconomia es la conducta humana, los precios, y la asignación de recursos escasos, se comprende bien por qué el Derecho Privado se relaciona con ella. Nuestra disciplina se ha interesado progresivamente en temas tales como la conducta de los consumidores, la publicidad, la oferta de bienes y de servicios, la accesibilidad a ellos, la organización de las empresas, la competencia, la propiedad sobre determinados bienes(10).¿De qué se ocupa el análisis económico del derecho?(11):El análisis económico se ha aplicado en muchos campos: en la politica, en la etica, en el derecho publico, en el privado, en el area penal, en el derecho procesal, en el derecho de los contratos, de la responsabilidad, de la familia; pareciera no haber límites.Esta circunstancia revela que se trata, antes que todo, de un método de análisis que se pretende aplicar a campos diversos. No discutiremos aquí su compatibilidad en todos ellos, y nos limitaremos a mostrar algunas cuestiones referidas al derecho privado patrimonial. Ante todo, es necesario señalar que el debate dentro de la escuela del análisis económico es riquísimo y que hay muchas variantes, siendo las principales, las que mencionamos a continuación.
2. La corriente positivaLa economia positiva pretende describir la realidad económica a fin de construir un cuerpo conceptual predictivo. No se plantea lo que debe ser, sino lo que es y lo que sucederá(12). En esta concepción, la economía positiva es una ciencia empírica cuya meta final "es el desarrollo de una "teoría" o "hipótesis" que genere pronósticos validos acerca de fenómenos no observados todavía". Asumiendo esta idea, un grupo de autores ha señalado que la función del análisis económico es describir el proceso de adjudicación de bienes escasos y elaborar predicciones.Dice Richard Posner(13) que "la economia es una poderosa herramienta de analisis de un amplio campo de cuestiones de interpretación de la ley"; "es la ciencia de la eleccion humana" y ello implica la definición del hombre como un racional maximizador de su propio interés, que la gente responde a intereses, y que cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas. Los economistas no nos dicen cómo la Sociedad puede ser manejada, ellos no nos dicen si la distribución de ingreso y riqueza es justa, pero serán capaces de decirnos algo acerca de los costos de alterar un estado de cosas y acerca de las consecuencias de las diversas politicas. El objetivo es la eficiencia, y la función del Derecho es hacer que el Mercado funcione para lograrla. En este plano las regulaciones son, como norma general, rechazadas(14). El Mercado como tal es un modelo teórico, en el que existen leyes que explican relaciones causales cuasi necesarias, que el Derecho debe seguir. El Derecho se transforma en una estructura redundante, que sólo adopta y repite las reglas económicas a fin de facilitar la actividad de los particulares. Se ha criticado a esta posición por ser paneconomicista, por allanarse excesivamente a las demandas del Mercado, por despreocuparse del Derecho, por ser incompatible con la tradición del derecho civil continental de base romanista.
3. La corriente normativaEn una posición distinta, se ha señalado que es posible establecer modelos que permitan situaciones económicas alternativas a las que produce el Mercado; en base a ello establecer escalas comparativas entre los efectos y un deber ser. La conclusión es, a diferencia de la escuela positiva, que el Derecho no sólo adopta, sino que regula el Mercado corrigiendo sus imperfecciones. Calabressi(15) ha puesto de manifiesto este tema en relación a los costes de los accidentes.
4. El metodo del constructivismo juridicoAckermann(16) dice que el mundo ha cambiado; frente a ello los juristas partidarios del realismo han adoptado una posición intermedia. No rechazaron las doctrinas legales, sino que se manifestaron escepticos respecto de su abstracción y pretendieron adaptarlas intuitivamente a la realidad; de este modo se perdieron en un casuismo que puede conducir a enormes injusticias.Los constructivistas se valen de modelos que permitan presentar las deficiencias del sistema intervencionista. Hay que ampliar el supuesto de hecho(17); ya no se puede depender de los protagonistas de disputas particulares para que presenten todos los hechos significativos y articulen todos los valores relevantes; su controversia puede ser atipica. La disputa se vuelve policentrica, y es necesaria la coordinacion. El problema bilateral es síntoma de un problema de desorganización social. Todo ello no se puede hacer sin manejar información y sin someterla al uso de los ordenadores. Afirma Ackerman que es la continuada hostilidad hacia el formalismo lo que condenará a los juristas a la impotencia de la investigación en la era moderna y que permitir que los alumnos se reciban sin un mínimo conocimiento de razonamiento estadístico y económico constituye un escandalo(18).
IV. PRESUPUESTOS TEÓRICOS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO1. El individualismo metodológicoEl presupuesto teórico básico de la escuela den análisis económico es el individualismo metodológico. Como lo hemos señalado, rechaza toda idea de planificación centralizada, para basarse en el análisis de la acción humana individual. Los individuos son los que mejor conocen el valor que tienen los bienes y debe respetarse esta “soberanía del consumidor.Las conductas individuales están orientadas a fines, y dentro de ellos, el análisis económico toma en cuenta un aspecto : “Los individuos tratan racionalmente de maximizar su bienestar”. Al perseguir este propósito, cada sujeto ordena sus preferencias, deja algunas de lado porque compara los costos de elegir una u otra acción (coste de oportunidad), considera los costos de la decisión tomada (costos de transaccion) y actúa. Cada individuo está condenado a elegir, porque los bienes son escasos, y no hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias. Cada decisión puede ser o no conciente, pero el análisis económico construye un modelo sobre esta premisa.Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas probabilísticamente, son suficientemente predecibles, aunque en algún caso existan excepciones. Ello ocurre porque la estructura de costos de oportunidad y de transacción orientan las conductas en sentidos estables.
2. La utilización de modelos analiticosEl análisis económico utiliza un modelo: el mercado como método de asignación de recursos. Este concepto no es utilizado en su función real, sino como un modelo teórico hipotetico(19). Von Neumann señala que "los modelos son construcciones teóricas que suponen una definición precisa, exhaustiva y no demasiado complicada; deben ser también parecidos a la realidad en todos aquellos aspectos que tienen importancia para la investigación en curso. ..Se requiere la semejanza con la realidad para que el funcionamiento del modelo sea significativo..."(20). No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho con el de la sociedad originaria de Hobbes, o el contractualista de Rousseau, o los más modernos de Rawls. Sin embargo, en la dimensión analítica se procede con modelos formales. Su aparicion es consecuencia de los estudios en el campo del comportamiento(21) y de la aplicación de la matemática a la lógica(22).Probablemente este dialogo entre la matematica y las ciencias sociales haya alcanzado su más importante formulación en la antropologia estructural, que es una buena base para ensayar las comparaciones que ahora estudiamos(23), pero en el Derecho los desarrollos recién comienzan. La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de predicción. Su carácter sistemático exhibe una interrelación, de modo que la modificación de uno de sus elementos permite observa de qué modo se transforma el conjunto. El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las condiciones economico-sociales en deba operar, que constituyen por sí mismas un tema ajeno. Sin embargo, éstas son relevantes a la hora de definir las premisas modelicas.El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplación de los contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que este es otro tema distinto. La investigación en las ciencias sociales es posible porque sus leyes son traducibles a modelos cuyas propiedades formales son comparables, con independencia de los elementos que las componen(24). El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto para comerciarlo"(25). Mas especificamente, es un modo de asignacion de recursos escasos, que se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por los agentes economicos a traves de oferta y demanda. La circunstancia de que sea un modo o un metodo, lo distingue de su antigua concepcion que asimilaba el mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo abstractamente como un mecanismo. Dentro de la categoria de los metodos de asignacion, lo podemos distinguir claramente de la planificacion estatal o sectorial, en virtud de que las decisiones se toman de un modo descentralizado; son los operadores economicos los que, a traves de multiples encuentros comerciales contribuyen al resultado final. El Mercado se presenta entonces, como un instrumento de planificacion economica descentralizada.El esquema distributivo final no es previsto ex ante, como en la planificacion, sino que surge ex post, como derivado de la interaccion compleja de conductas economicas. En virtud de ello, tiene como caracteristica metodologica, su flexibilidad a los cambios ya que es hipersensible a las influencias internas o externas, y ademas, que la distribucion final esta sometida a riesgo, siendo impredecible.
3. El modelo del hombre racional y el hombre razonableEl Derecho toma en cuenta los hechos una vez que estos suceden ; de este modo el proceso judicial se basa en la reconstrucción de lo sucedido algunos años atrás; un pronóstico póstumo. Una vez efectuada esta reconstrucción, la compara con lo que hubiera un hecho un “hombre razonable”, definiendo la razonabilidad conforme a standares y principios jurídicos. Afirma Rawls(26) que lo razonable es la capacidad de comprender la justicia, y se ve representada por las distintas restricciones a las que se someten los sujetos de la situación original, y las condiciones impuestas a su acuerdo. En cambio, la economía prefiere análisis ex ante, ya que toma en cuenta las consecuencias que tales o cuales elecciones en el mercado tienen para el conjunto escaso de bienes disponibles ; se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y previsor : es el modelo del hombre racional.El análisis economico comienza a mirar el problema mucho antes de que este se plantee: en el momento en que las partes podían haber reorganizado sus actividades de modo que evitaran el conflicto. Cada uno es un planficador potencial de sus actividades, y debe negociar "contratos de contingencia", y por ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce un accidente por un riesgo que han asumido ex ante y que se materializa ex post. Los actores racionales utilizan técnicas probabilísticas elaborando esquemas de previsión y para ello necesitan disponer de datos que permitan establecerlas. Estos datos son las regularidades que presentan las conductas, y de tal estabilidad es posible deducir reglas. Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio interés y que la gente responde a ellos, se pueden deducir predicciones sobre lo que harán los hombres; esto es leyes. Además, se puede establecer que cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas.
4. Niveles de optimalidadEste tema ha sido muy discutido en la ciencia económica y en la ciencia política, y sin embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los esquemas distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente. El optimo presentado por Pareto señala que el nivel de eficiencia se alcanza en una situación en la que sólo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de distribucion de bienes escasos en un punto de tensión, que se asemeja mucho a lo que puede hacerse en materia de derechos competitivos. La regla de Kaldor-Hicks establece que una decisión en virtud de la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y como mínimo, otro resulta perjudicado, sólo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio del favorecido. Este principio puede ser aplicado para resolver muchos problemas indemnizatorios.
5. El teorema de CoaseEn un trabajo clásico(27), Ronald Coase realizó una serie de proposiciones analíticas que luego fueron llamadas “El teorema de Coase” y que pueden resumirse de la siguiente manera : a)- en un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia perfecta, y en ausencia de costes de transacción, las partes arribarán a una solución eficiente. De ello se deduce que el Derecho está enfocado a garantizar que funcione el modelo de competencia perfecta : debe reducir la existencia de fallas del mercado, como las externalidades, monopolios, garantizar condiciones de libertad y seguridad ; en definitiva, reducir los costos de transacción. Cuando ello no es posible y los costos de transacción son tan altos que dificultan la solución del mercado, el Derecho debe proveer una solución, pero ésta debe ser modélicamente fundada en la lógica de lo que harían dos sujetos negociando libremente.
6. Costo de transacciónEn la búsqueda de la eficiencia mediante acuerdos privados, las partes pueden encontrar una serie de obstáculos que pueden ser denominados costos de transaccion. Para Matthews “son los costes derivados de la suscripción ex ante de un contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de los que los costes de producción que son los costes de la ejecución de un contrato”(28). Pueden considerarse tales : el costo de tomar la iniciativa de negociar con otro, el de identificar a todas las partes involucradas en el conflicto, el de comunicarse con ellos, el de convencerlos de realizar ofertas, el de alcanzar un acuerdo, el que resulte de la negociación, el de la obtención de información sobre precios y calidad ; la información legal ; el control del comportamiento de los contratantes.Las partes pueden encontrar dificultades para resolver estos problemas o podrán hacerlo a muy alto costo.El derecho privado tiene una relacion muy estrecha con este concepto, y se relaciona con el nivel de intervencion admisible en el funcionamiento del mercado a fin de despejar o no esos costos de transaccion.
7. Costo de oportunidadEl costo de oportunidad es muy utilizado en toda la teoria de la acción. Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado, asume un costo, que es igual al valor de ese recurso si se le dá un uso alternativo ; es el sacrificio de las demás cosas que habríamos podido obtener si no hubieramos realizado la opción. Expresado de otra manera son los costos a los que se tiene que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante que se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera más eficiente. Cada persona asigna tiempo y renta a diferentes actividades, y recibe renta a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el mercado, y percibe utilidad del tiempo que dedica a comer, dormir, ver television, trabajar en el jardin y participar en muchas otras actividades(29). Este criterio puede ser utilizado para mensurar los daños resarcibles cuando se refieren a actividades por las que no se percibe un ingreso salarial.Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen y consumen utilizando bienes por los que se ha págado un precio. De este modo, tienen un precio sombra, que surge de valorar su costo de produccion. Ello puede ser aplicado para medir "tanto los hijos como el prestigio y estimas sociales, la salud, el altruismo, la envidia.."(30).En el plano jurídico tiene gran relevancia : cumplir un contrato o no cumplirlo págando una indemnización, es una decisión que involucra costes de oportunidad. La función es importante toda vez que introduce una suerte de valoración del “costo-beneficio” de cada acción, siempre qe se trate de elementos cuantificables.V. ELABORACIONES TEÓRICAS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHOEs imposible presentar el riquísimo campo de estudios que permite en análisis económico del derecho, por lo que debemos limitarnos a unos breves ejemplos significativos. La simplicidad de la presentacion al sólo efecto de mostrar vinculaciones, no debe hacer creer al lector que son problemas simples, ya que muchas variables no serán tenidas en cuenta, remitiéndonos a la bibliografía existente.
1. Inversa relación entre el precio y la cantidad de demandaEn general, si el precio de un producto aumenta y todos los otros precios permanecen sin cambiar, la cantidad del producto demandado por los compradores declinará. En condiciones de equilibrio, la cantidad demandada de cualquier bien está relacionada negativamente con su precio; es la ley de la pendiente negativa de la curva de la demanda, que es una de las pocas leyes universales con que cuentan las ciencias sociales(31). Ello ha sido aplicado con frecuencia al Derecho: si aumenta la punición disminuirán los delitos; el aumento de las indemnizaciones previene los daños; el incremento de los costos disminuye la actividad económica.
2. La ley de la utilidad marginal decrecienteSi se parte del supuesto que los individuos maximizan su conducta en función de la utilidad, es importante examinar el concepto de utilidad marginal. Para determinarla corresponde evaluar previamente la restricción presupuestaria que tiene el individuo, que resulta de su renta y las combinaciones de bienes que puede adquirir. Deberá hacer una elección entre todos ellos adecuándolos a su renta. Uno de los criterios está dado por la utilidad marginal. Esta puede ser considerada como el aumento de la utilidad total que reporta el consumo de una unidad adicional del bien en cuestion. De este modo, el individuo obtiene una utilidad marginal decreciente de un bien si cada unidad adicional que consume eleva la utilidad total menos que la unidad anterior. El primer bien que uno compra da más satisfacción que el décimo bien de la misma clase que adquiere, porque puede estar satisfecho. La ley de la utilidad marginal decreciente ha sido utilizada ampliamente en el derecho privado. En la rescision de los contratos de larga duración, por ejemplo en la concesión, se advierte que el concedente gana más al principio mientras que el concesionario obtiene sus ganancias a medida que transcurre el tiempo, de modo tal que la curva de utilidad marginal de las partes siguen líneas diferentes y hay un punto de fricción. En esa interseccion se produce el conflicto y por ello la jurisprudencia va tomando en cuenta aspectos como el otorgamiento de un preaviso que permita la amortizacion del capital, que son típicamente económicos. También se la ha invocado para el fraccionamiento de la responsabilidad civil y a fin de imponer la carga indemnizatoria en aquellos que, por tener un ingreso mayor o una mejor posibilidad de difundirla, tienen menor incidencia.
3. Los recursos tienden a gravitar desde su menor valor a su más alto valor si el intercambio voluntario es permitidoEsta regla dispone que, si no hay obstáculos similares a los costos de transaccion y si es permitida su circulación, los bienes tienden a evolucionar hacia su más alto valor. Ha sido muy usada para invocar la libertad contractual, que concomitantemente, es un método para evolucionar los recursos desde su menor a su mayor valor de uso. En los casos en que ésa reubicación en usos más valiosos demanda tiempo o complicadas promesas, es necesario el contrato.En el caso de incumplimientos en el proceso de intercambio está el derecho de los contratos. Aunque tiene un rol en ése sentido, sería un error pensar que es imprescindible, puesto que un individuo que regularmente incumpliera sería excluido naturalmente por el mercado. Sin embargo, sin ésa protección, el intercambio sería más riesgoso y más costoso; la provisión de remedios para la mala fe reduce los costos de transacción. El derecho de los contratos debe reducir la complejidad y consecuentemente el costo de las transacciones proveyendo "terminos normales" que las partes, en su ausencia, deberían discutir en cada caso. El derecho debe asistir a las partes en la planificación del contrato, previniendo contingencias futuras(32).4. Teoria de la elección y de los juegos en los contratosYa hemos citado la obra de Von Neumann y Morgenstern, sobre la teoria de los juegos(33). El juego general de "n" personas se basa en la voluntad libre y autónoma de un grupo de actores que resulta indeterminada, y el papel de la teoria de las juegos es examinar cómo se conforma esta toma de decisiones multilateral. Para ello los actores son tomadores de decisiones, que tienen en cuenta aspectos tácticos y estrategicos, manejan informacion más o menos completa, pueden formar coaliciones, todo lo cual es formalizable en modelos.Naturalmente, en las ciencias sociales ello presenta no pocos problemas, pero la teoria de los juegos tiene un papel relevante como un nuevo sistema de pruebas, para exponer insuficiencias de puntos de vista anteriores(34), y es ése el rol que debería adjudicársele. Uno de los modelos utilizados es el denominado dilema del prisionero. Brevemente expuesto, se trata de dos individuos que han sido detenidos, acusados de un robo y a los que la policía coloca en celdas separadas. Aunque la autoridad sabe que los dos han robado, no tiene evidencia, y quiere que confiesen. Entonces hace una proposición en forma individual en el sentido de que si uno de ellos confiesa y el otro permanece en silencio, el que confesó saldrá libre y el otro tendrá diez años de carcel. Si ambos confiesan, cada uno recibirá seis años. Ambos detenidos tienen entonces que optar y debe asumirse que lo harán según el principio de utilidad. Estas alternativas son traducidas en un pequeño modelo en una escala ordinal (en el primer utilitarismo la escala de preferencias era cardinal, mientras que posteriormente se utilizaron escalas ordinales que permiten establecer un orden pero sin ninguna distancia numeral entre las opciones). No desarrollaremos el modelo, que por otra parte es bastante sencillo y elemental, ya que es suficiente con señalar que, actuando individualmente cada uno de los presos confesará. Ello es así porque desarrollará una conducta estratética evaluando lo que hará el otro, pensando que permanecerá en silencio y él saldrá libre. Individualmente considerada es la opción más racional ; pero como ambos confiesan porque actúan racionalmente, el resultado es que ambos serán condenados a seis años. Si ambos permanecido en silencio, hubieran obtenido una condena menor. De modo que la acción racional individual provoca un resultado inferior a la que produce la accion colectiva irracional. Muchos acuerdos colectivos no pueden celebrarse por la actitud estratégica de quienes optan por no colaborar, esperanzados en que los demás harán el esfuerzo, comportándose como pasajeros polizontes en un tren. Se ha intentado aplicar este instrumental analitico a los contratos(35), para ilustrar la opción entre aceptar o rechazar el cumplimiento de una obligación legal. En este sentido tiene mucha importancia el tipo de daños que se aplica. Si se reconoce un daño al interés negativo o de confianza, o cualquier forma que ponga al contratante cumpliente en la situacion anterior al contrato, la situación será distinta que si se obliga al incumpliente a págar daños positivos, que ubiquen al contratante cumpliente en una situación similar a la que tendría si el contrato se hubiera cumplido. Cada una de estas opciones juega el papel de la oferta de confesión y disminución de la pena en el dilema del prisionero, es decir, un incentivo. La inefectividad de la sanción legal es mucho mayor si sólo se resguarda el interés de confianza, y que el incumplimiento tiene una relación directa con la extensión de las indemnizaciones. También se ha utilizado este enfoque en la elección social para examinar cómo actúan los sujetos frente a regulaciones contractuales(36).En la elección entre dos tipos contractuales, se optará tratando de minimizar la variación del ingreso relacionado con el costo del contrato. Las formas de explotación compartidas son más costosas ya que cuando más crecen las asociaciones en volumen, más costoso es contratar, porque hay que formar asociaciones protectivas, sectoriales. 5. La teoría de la empresaLa temporalidad impacta en la empresa, obligándola a una reformulación permanente, lo que para algunos teóricos ha significado la necesidad de abandonar la concepción “orgánica”, o “institucional”, que es demasiado estática, para pasar a concebirla como una serie de acuerdos contractuales de larga duración entre los propietarios de los factores de producción(37). La empresa va sustituyendo los precios por los salarios, el intercambio de mercado por relaciones jerárquicas, los acuerdos instantáneos en los que hay que establecer precios, por vinculos de larga duración en los que el recurso no se compra, sino que se gestiona ; cuando logra la situación óptima, cambian las condiciones del mercado, porque se alteran los precios relativos, surge la necesidad de nuevos productos, y entonces se terciariza lo que se había internalizado, y se hacen nuevas alianzas. Desde el punto de vista del consumidor, los acuerdos de larga duración disminuyen sus costes de información, porque sería muy caro el tener que contratar con muchas empresas individuales para comprar un producto compuesto. Todas las transacciones que tendrían que realizarse en este caso requerirían que un gran número de individuos tuvieran un gran conocimiento de los distintos componentes del producto y que se realizaran muchas medidas y valoraciones de la producción. Por tanto, el coste que supondría para un consumidor el determinar el precio de los distintos componentes es probable que fuera alto si la producción del mencionado producto se realizara dentro del sistema de precios. Como alternativa, la producción se puede organizar dentro de una empresa donde existe un agente central que establece contratos bilaterales de larga duración con cada uno de los propietarios de los factores de producción y que vende el producto final a los compradores.La elección de la forma contractual depende del coste relativo de contratación de cada un de los distintos acuerdos contractuales.Formalmente, podemos decir que una empresa que ha podido comenzar siendo una empresa individual, crecerá hasta que los beneficios marginales derivados de la internalización de una actividad adicional (la reducción del coste de realizar transacciones en muchos mercados) sean iguales a los costes marginales de la internalización de una actividad adicional (el aumento de los costes de agencia internos). De allí la permanente oscilación entre internalización y terciarización de actividades, las que tienen una relación directa con los costos de los acuerdos contractuales y con los nuevos productos complejos que requieren acuerdos estratégicos de empresas muy diferentes.
6. La teoría de la agencia. En el Derecho conocemos la delegación gestoria que da origen al mandato como negocio de colaboración, y la delegación dependiente, que produce el contrato de trabajo. En la teoría económica se ha estudiado con profundidad esta relación “de agencia”(38), porque en toda actividad de cierto volúmen es necesario delegar en otro la ejecución. El problema surge porque el agente-mandatario, por lo general tiene más información que el principal, sobre temas específicos de su gestión, porque está en contacto directo y le cuesta más barato conseguirla. Se produce entonces una distribución asimétrica de información, que es la causa de los conflicots en las relaciones de agencia : el agente tiende a aprovecharse de la información y el principal tiene altos costos de transacción para controlarlo. De allí surge la tendencia al comportamientos oportunista y al aprovechamiento propio de la información del principal. El problema de gran importancia para todos los emprendimientos organizacionales de cierta envergadura. En general se ha estudiado la estructura de las preferencias de las partes, la estructura de la información ; la naturaleza de la incertidumbre. Las conclusiones son curiosas : por ejemplo, se ha probado modélicamente que el control del agente se puede realizar hasta cierto punto en que es demasiado costoso hacerlo, y por ello se “tolera” el comportamiento oportunista. La constatación del límite que presenta el control directo del agente, ha hecho que se busquen medios alternativos. De allí surgieron modelos que incorporan presiones competitivas al agente, de modo que no dependa del control, sino de su competencia con otros agentes, surgiendo así la utilidad de las “redes” contractuales, que en este sentido son muy superiores a la relación mandante-mandatario.
LA TEORÍA DE LA ACCIÓN INDIVIDUAL Y COLECTIVA EN EL CONTEXTO INSTITUCIONAL
1. Los límites del análisis económicoHabiendo presentado algunas nociones del “análisis económico del derecho”, estamos en condiciones de mostrar algunos de sus límites. En primer lugar, la teoria de la elección racional presenta algunas fallas, puesto que es indeterminada y necesita ser suplementada. La acción racional implica tres operaciones de optimizacion: hallar la mejor acción para creencias y deseos dados; formar la creencia mejor fundada para una prueba dada y acumular la cantidad atinada de pruebas para deseos dados y creencias previas. La acción puede fracasar por acumulación de pruebas escasas como por pruebas excesivas. En otros casos puede haber optimos multiples, que se dan cuando el agente siente indiferencia ante una o más posiblidades, cada una de las cuales se juzga superior a todas las demás; en éste caso hay que suplementar la eleccion con otros enfoques para predecir cuál de las posibilidades equioptimas se escogerá. Las normas sociales pueden suplementar o reeemplazar la racionalidad en la explicación de la acción y de ese modo establecer un vinculo.La meta de las ciencias sociales debe consistir en elaborar una teoria general de la acción que comprenda las motivaciones orientadas hacia los resultados y las motivaciones no consecuencialistas(39).En segundo lugar, es necesario señalar que el análisis económico es válido en cuanto importa tomar leyes de la ciencia económica aplicables al derecho. Pero no es el único caso. Es posible establecer leyes homólogas, puesto que hay descripciones de regularidades que han hecho otras ciencias y que son isomórficas(40). Entre la economia y el arte de la guerra se han encontrado analogias. Hay una evidente relación entre el principio de "justo a tiempo" que inspira la nueva organización industrial y el principio de economia de fuerzas del arte de la guerra. En la economia de la empresa se dice : es preciso colocar el producto adecuado, en el momento oportuno y en la calidad establecida al mínimo costo; para ello se recurre a la noción de logística, fundamental en la batalla. El mercado es una batalla civilizada, el proceso judicial también. El análisis económico presenta al derecho como un sistema de incentivos a un hombre que responde según la prosecución de su propio interés. Esto tiene una base en el conductismo sicologico que ha estudiado profundamente este aspecto de la personalidad, pero hay muchas otras motivaciones distintas del egoismo, como el altruismo, la solidaridaridad, que escapan a este esquema.El dialogo y el intercambio entre las ciencias es fecundo; es penoso que el Derecho pretenda la autosuficiencia ante un mundo tan complejo.Se advierte en muchos autores la intención de ignorar las leyes de otras ciencias, como si el Derecho pudiera funcionar de un modo autónomo. Esta es una pretensión vana: escapa a nuestro poder el ordenar que el oleaje del mar se detenga; tampoco podemos derogar las leyes científicas. Las regularidades que la ciencia ha logrado describir en la naturaleza no pueden ser ignoradas por el Derecho. Por el contrario, debe contar con ellas y si entiende que conducen a un orden injusto debe estudiar de qué modo puede intervenir. No postulamos una homologación de las leyes económicas por parte del Derecho. El hombre no tiene sólo una dimension de anchura, que es cuantificable; también hay una dimensión de profundidad, que es irreductible a fijaciones exactas; el campo de lo normativo es especialmente este último aspecto. El Derecho tiene aspiraciones, postula un deber ser, y por ello se vale de la lógica deontica que no es comun en otras ciencias descriptivas. Por esta razón interactúan el modelo del hombre racional y del hombre razonable, corrigiéndose mutuamente y expresando los ambitos de las leyes basadas en lo cuantitativo y el Derecho. No ignoramos también que los hombres pueden actuar con menos previsión que la que tiene en cuenta el modelo del hombre racional. Justamente es eso lo que muestra el modelo coseano: el vacio de racionalidad del mundo juridico real; se pone en evidencia que hay problemas que no se solucionan con "contratos de contingencia", sino que muestran obstáculos estructurales. Además, muchos autores descreen de la racionalidad de la acción humana, tanto individual como colectiva(41), de modo que no es un axioma incuestionable. Sin embargo, no parece desdeñable el valor indicativo de tales leyes, y menos aún su utilidad para fines específicos. 2. La acción colectiva Otra falencia, a nuestro juicio grave, del análisis económico, es la despreocupación por la acción colectiva. Al respecto, es necesario señalar que el problema de escala no es indiferente y que las reglas de la acción individual, no son asimilables en el nivel colectivo. Una prueba de ello es la noción de “contrafinalidad”, que puede ser concebida como las consecuencias no intencionadas que surgen cuando cada individuo en un grupo actúa sobre una presunción acerca de las relaciones con otros que, cuando se generaliza, produce la contradicción(42). Se trata de efectos no esperados de una accion colectiva; por ejemplo si en una sala de conferencias uno se pone de pie para ver mejor, logrará un buen resultado, pero si todos se ponen de pie, nadie logra ver mejor al orador. Cuando un individuo tiene temor y retira su dinero del Banco, obtiene un resultado eficiente para él; pero si todos tienen el mismo sentimiento y obran de igual modo, se producirá una "corrida" y nadie podrá retirar su dinero porque probablemente pongan al Banco en problemas. Si un campesino aumenta su riqueza talando arboles para obtener más tierra para sembrar, y todos hacen lo mismo, se producirá una deforestacion que hará que el campesino tenga, finalmente, menos tierra. Muchas veces estos fenómenos se confunden con un error metodologico, que surge de aplicar una lógica pertinente para un caso individual, a uno colectivo (que Elster llama falacia de composicion). Esta nocion es de gran utilidad para el tratamiento de redes causales complejas, que están muy presentes en el derecho privado.
3. El análisis neoinstitucionalLa teoría de la elección racional ha suministrado buenas herramientas para la comprensión modélica de la conducta humana, en especial, luego de las complementaciones que le suministró la teoria de los juegos. Desde esta perspectiva(43), y una vez admitida la regla de la propiedad, el contrato sirve para adjudicar esa propiedad a quien la considera más valiosa, en el contexto de un mundo caracterizado por la escasez y conductas orientadas hacia el máximo beneficio individual. Modélicamente(44), puede ser considerado un juego voluntario cooperativo de ganancia mutua, que admite regulaciones institucionales a los fines de garantizar la libre entrada al mercado y la libertad de decisiones ; por ello la doctrina liberal admite reglas limitativas del error, violencia, fraude, y más actualmente, las referidas a la presión económica y las basadas en la asimetría de informaciones. Sin embargo, se ha observado una falta de coincidencia entre la conducta maximizadora de la riqueza y los resultados socialmente cooperadores que se esperaban de ella(45). De ello surgieron nuevos enfoques y aportes, que no pretendemos desarrollar aquí, por su extensión y complejidad, pero que señalan la importancia del marco institucional como contexto de la acción humana. Es bueno señalar también que la teoria de la elección y de los juegos han demostrado dificultades al incoporar el elemento temporal, lo cual es una dificultad teórica de importancia, toda vez que el resultado cambia cuando el juego es sometido a una repetición temporalmente dilatada(46). Las instituciones tienen una importancia relevante en el desarrollo de los pueblos y en la contratación : el modo en que distribuyen la información, incrementan o disminuyen los costos de negociación es decisivo en los contratos(47). En el derecho privado, las herramientas juridicas son concebidas como elaboracion del sujeto: el testamento y el contrato son expresion de la voluntad, la responsabilidad civil es una sanción ante un acto voluntario ilicito; se concede poca atención a los bienes colectivos.El derecho privado actual debe admitir una interrrelación entre el marco institucional y los comportamientos individuales, superar la noción de "sujeto aislado" para arribar a una idea de "sujeto situado". Situar al sujeto importa establecer un modo de relación con los demás individuos y con los bienes publicos, lo cual nos lleva a las reglas institucionales que fijan los parámetros minimos de esa organizacion. La “progresiva referenciabilidad pública” del derecho privado es una verdadera necesidad(48).En el campo contractual hay numerosos avances en este enfoque. Por ejemplo, se ha señalado que si en la epoca de la codificacion el derecho mercantil era un derecho de contratos, ahora lo es de instituciones(49), en el sentido en que las regulaciones exceden en mucho el mero intercambio interpartes, para aprehender el fenomeno sistematico tipico de cada sector, incluyendo aspectos relativos al control publico, a la defensa del consumidor, a la previsibilidad economica, a la organizacion de la competencia, y logicamente, a los contratos. En muchos casos esta institucionalizacion abarca cuestiones tan poco tradicionales como el impacto ambiental, social, y urbanistico, que es cada vez mas caracteristico, sobre todo en el caso de los grandes hipermercados de consumo.Es necesario ampliar el campo de aplicación de la dogmática civilista tradicional, trascender la bilateralidad, para ensayar una dogmática sistematica, que tenga por objeto de análisis el sistema de normas fundamentales, dando cabida así a la contemplación del supuesto de hecho bilateral y estructural.
NOTAS
(1)El enfoque analítico es profundamente diferente del dogmático que se utiliza habitualmente en el derecho. Por ejemplo, en se ha estudiado el problema de los montos indemnizatorios fijados por los jueces en distintas jurisdicciones de Estados Unidos, con una base empírica lográndose extraer un parámetro de conducta :aquellos jueces que son elegidos por votación, están más inclinados a fijar montos indemnizatorios más altos cuando los demandados son empresas de otros Estados, que cuando pertenecen al mismo Estado, ya que estos jueces dependen de los votantes de sus jurisdicciones. TABARROK, Alexander-HELLAND, Eric- “Court Politics : The political economy of Tort Awards”, The Journal of Law and Economics, Vol XLII. April, 1999, pág 157, Univ of Chicago Press.(2)COASE, Ronald, “La empresa, el mercado y la ley”, Alianza economía 1994.(3) Conf BUSTAMANTE, Jorge, "Desregulación-Entre el derecho y la economia", Abeledo Perrot, Bs.As., 1993(4) La competencia suele ser regulada : La competencia deportiva de automóviles de Fórmula uno o la del rugby, que son difíciles, son las más reguladas entre los deportes; se trata de que todos compitan con motores y diseños similares para que el espectáculo no se malogre. En los grados más altos y sofisticados de competencia económica, se utilizan regulaciones complejas, como la de la bolsa de valores o la de un mercado regional a fin de evitar distorsiones. (5) Así sucedió a un gerente de Banco que recibió órdenes de disminuir sus costos y despidió al policía que custodiaba el tesoro; la consecuencia fue que al poco tiempo robaron el Banco.(6) En el derecho privado patrimonial los vínculos son fácilmente detectables y de mutua afectación. El fenómeno económico de la inflación impactó en el derecho dando lugar a institutos como la indexación o la excesiva onerosidad sobreviniente. Inversamente, una norma juridica como la ley 23928 que instrumentó el denominado "plan Cavallo" en el aspecto monetario, tiene efectos ordenatorios en el plano económico.(7) AGUINIS, Ana M. "El derecho economico; una disciplina sin dogmatismos", Rev. D. Industrial, año 11, 1989, pág. 282.(8) Uno de los grandes debates iniciales que dió la escuela del analisis económico fue la crítica a la planificación centralizada : el “planificador” carece de información suficiente para ordenar un mundo complejo y diverso, y produce altos costos. Se propone en cambio que el ordenamiento socioeconómico sea el resultado del concenso que se logra a la través de la múltiple interacción de acciones individuales. Esta modalidad tiene su explicación a través de la teoria del caos, que permite comprender la variabilidad, flexibilidad y multiplicidad de esos resultados. (9) FISCHER, Stanley, DORNSBUCH, Rudiger, SCHMALENSEE, Richard, "Economia",trad. Luis Toharia y Esther Rabasco, ed Mac Graw-Hill, SA, seg. ed. 1990, pág.17(10) Sobre este tema ver: REICH, Norbert, "Mercado y Derecho", SANTOS BRIZ, Jaime, "Derecho economico y derecho civil", REv. Der. Priv. pág. 42.y ss; HOLTZ, Eva, "Mercado y Derecho", Fundacion de cultura Universitaria, Montevideo, 1993).(11) En castellano ya hay una importante bibliografia: POLINSKY, Mitchel, "Introducción al análisis económico del derecho", Ariel, Barcelona, 1985; TORRES LOPEZ, Juan, "Analisis economico del derecho", Tecnos, Madrid, 1987; SCHAFER, Hans, OTT, Claus, "Manual del análisis economico del derecho civil", Tecnos, 1986; ARROW, J.K, Eleccion social y valores individuales", Inst. de Est. Fiscales, Madrid, 1974, PALOMA DURAN Y LALAGUNA, "Una aproximación al análisis económico del derecho",Comares, Granada, 1992; ; SMITH, Juan Carlos, "Sobre el derecho y la economia".ED.115-877. CALABRESSI, Guido, "El coste de los accidentes". Un estudio específico en relación a la responsabilidad del fabricante puede leerse en KELLY, Julio, "Responsabilidad del Fabricante", ed Heliasta. También nuestro trabajo en colaboración con MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Derecho Monetario", Rubinzal y Culzoni, 1989.(12) La obra más citada en el tema es la de Friedman “Essays in Positive Economics” University of Chicago Press, Chicago 1953. También ver : Hahn, F-Hollis, M, “Filosofia y Teoría económica”, F.C.E. México 1986.(13) POSNER, "Economic Analysis of law", Little Brown Co, Boston, 1972, pág.1,2,3,4. En su última obra, Posner realiza una crítica de las cuestiones eticas y constitucionales, caracterizándolas como mistificaciones, y postulando el estudio empírico de los problemas legales. Conf : POSNER, Richard, “The problematics of moral and legal theory”, Harvard Univ Press, 1999.(14) STIGLER, G.J, "The theory of economic regulation", Bell Journal of economics, 1971, 2.(15) CALABRESSI, Guido, "El coste de los accidentes", Ariel Barcelona, 1970; CALABRESSI-BOBBIT, "Tragic choices", Norton Co. N. York, 1978.(16) ACKERMAN, Bruce, "Del realismo al constructivismo juridico" Ariel, Barcelona, 1988 .(17) Hemos sostenido esa tesis en nuestra obra “Las normas fundamentales del Derecho Privado”, Rubinzal y Culzoni, 1995.(18) También critica al jurista economicista po ser incompleto. Satiriza Ackerman la justificación de Posner acerca de la esclavitud: mientras el valor en dólares de nuestro trabajo como personas libres fuera mayor que nuestro valor en dólares como esclavos, nada tendríamos temer al gran dios Eficiencia. (19)Téngase en cuenta que la noción de modelo deviene luego de un proceso de formalización matemática muy utilizado en la ciencia actual.(20)VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944.-(21) VON NEUMANN Y MORGESTERN, en el campo de la teoria de los juegos.(22) Conf. BOOLE, George, "El análisis matematico de la logica", Madrid, 1979, ed Catedra.(23) LEVI STRAUSS, Claude, "Antropologia estructural", EUDEBA, Bs.As. 1977, pág.249)(24) Conf. ELSTER, Jon, "Logica y sociedad-Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994.(25) Conf FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudier, SCHMALENSEE, Richard, "Economia", Mac Graw-Hill, segunda edicion, 1989, pág.53.(26) RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel, 1988, Barcelona, pág 25.(27) COASE, Ronald, “The problem of social cost”, Journal of law and economics, I-44, octubre de 1960, Univ of Chicago Press. (28) Matthews, “The Economics of Institutions and the Sources of Growth”. Economic Journal 96 (diciembre) : 903-910.(29) BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987, pág. 19(30) BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987, pág. 23(31) BECKER, Gary, "Tratado sobre la familia", ed Alianza, Madrid, 1987, pág 18.(32) Hemos resumido en extremo las proposiciones. La bibliografía sobre este tema es muy abundante, y pueden consultarse buenas exposiciones en : conf:POSNER, Richard,KRONMAN, Anthony, "The economics of contract law", Little Brown co. Boston, 1979 ; (33) VON NEUMANN, J y MORGENSTERN, O, "Theory of games and economic behavior", Princeton, 1944)(34) SHUBICK, Martin, "Game Theory in the social sciences. Concepts and Solutions", Massachusetts Inst. of Technology, Cambrig.Mass, 1982, pág. 15 y ss.(35) BIRMINGHAM, Robert, "Legal and Mora Duty in Game Theory: conmon law contract an chinese analogies", Buffalo law rev.1969, 99-103, publ en POSNER, Richard,KRONMAN, Anthony, "The economics of contract law", Little Brown co. Boston, 1979, pas 10 y 16)(36) UMBECK, John, "A Theory of contract choyce and the California Gold Rusch", public en POSNER, Richard,KRONMAN, Anthony, "The economics of contract law", Little Brown co. Boston, 1979, pas 10 y 16(37) Véase, por ejemplo, Alchian, Armen A. (1965). “The Basis Of Some Recent Advances in the Theory of Management of the Firm”. Journal of Industrial Economics 14 : 30-41 ; ídem (1984). “Specificity, Specialization, and Coalitions”. Journal of Law and Theoretical Economics 140. (núm. 1) : 34-39 ; Klein, Benjamin ; Crawford, Robert G. ; and Alchian, Armen A. (1978). “Vertical Integration, Appropriable Rents, and the Competitive Contracting Process”. Journal of Law and Economics 21 (núm. 2) : 297-326. Alchian, Armen A., and Demsetz, Harold (1972). “Production, Information Costs, and Economic Organization”. American Economic Review 62 (diciembre, núm. 5) : 777-795 . Williamson, Oliver E. (1975). Markets and Hierarchies : Analysis and Antritrust Implications. Nueva York : Free Press ; ídem (1985). The Economic Instituions of Capitalism : Firms, Markets, Relational Contracting. Nueva York : Free Press.(38)JENSEN, Michael-MECKLING, William, “Theory of the firm : magerial behavior, Agency Costs and ownership structure”, Journal of financial económics, num 3, octubre de 1976, pág 305 y ss. (39) ELSTER, Jon, "Juicios Salomonicos-La limitaciones de la racionalidad como principio de decisión", Gedisa, Barcelona, 1989)(40) BERTALANFFY, Ludwig, "Teoria general de los sistemas", Fondo de cultura ec. 1976, pág. 82).(41) ELSTER, Jon, "Juicios Salomicos-Las limitaciones de la racionalidad como principio de decision",Gedisa, Barcelona, 1991.(42) ELSTER, Jon, "Logica y Sociedad- Contradicciones y mundos posibles", Gedisa, Barcelona, 1994, pág 144) (43) La literatura sobre la teoría liberal del contrato es muy numerosa, puesto que, explícita o implicamente ha fundado el desarrollo de esta institución durante gran parte de la historia de la humanidad. En Argentina no es muy frecuente dado que, o se lo dá por presupuesto o se pretende ocultar el esquema económico y de principios que sustenta esta posición. En la doctrina internacional hay muy buenas obras que trabajan sobre la estructura de principios del contrato. Entre las mejores obras que desarrollan la teoria liberal ver : EPSTEIN, Richard, “Simple rules for a complex world”, Harvard Univ Press, 1995 ; FRIED, Charles, “The contract as a promise”, con traducción al castellano ). En las jornadas nacionales de derecho civil realizadas en la Universidad Católica de Bs.As., hemos procurado desarrolar el tema en base a principios de libertad e igualdad, lo que fue receptado en el despacho.(44) La construccion de un modelo permite el análisis de las conductas en el contexto de la teoría de los juegos, lo cual es posible en tanto, más allá de las caracerísticas individuales de color, raza, sexo, todos los individuos tienen una característica : quieren más, buscan la maximización del beneficio. De ello se puede extraer una regla abstracta para la construcción del modelo.(45)El supuesto es que una multiplicidad de acciones racionalmente maximizadoras de la riqueza conduce a un resultando social también maximizador, ha sido fuente de muchos debates en los últimos años. (46) Conf AXELROD, Robert, “The Evolucion of cooperation”, N.York, Basic Books, 1984. Por ejemplo, cuando el “dilema del prisionero” (que es un “clásico de la teoria de los juegos, muy utilizado en los contratos), se juega en forma repetida, los jugadores cambian su estrategia con resultados cooperativos, para el autor. (47) En este sentido, la comunidad académica ha rendido tributo a Norh, Douglas, concedíendole el premio Nobel, fundamentalmente por sus aportes en este campo. North (“Institucions, Institucional Change and Economic Perfomance”, 1990, Cabridge Univ Prees), señala que los costos de la información son la clave de los costos de la negociación, que se componen de los costos de medir los atributos valiosos de lo que está intercambiando y los costos de proteger y de hacer cumplir compulsivamente los acuerdos. Estas mediciones y esta compulsión tiene costos que son fuentes de instituciones sociales, políticas y económicas. Como curiosidad citamos una epxresión del autor : “Wallis y North ( 1986 ) , al medir el volumen de los costos de negociación que privan en el mercado ( como son los costos relacionados con la banca, los seguros, las fianzas, las ventas al mayoreo y el comercio al menudeo) o , en términos de ocupaciones ( Con abogados, contadores, etc. ) en la economía de los Estados Unidos hallaron que más de el 45% de ingreso nacional se dedicó a las negociaciones y, además, que este porcentaje se había incrementado en un 25% desde hace un siglo. Así, pues, los recursos de la economía consumidos en negociaciones son crecientes y de gran magnitud.”.(48) Ampliamos este tema en “las normas fundamentales”, cit. (49)ECHEBARRIA SAENZ, Joseba, “El contrato de franquicia-Definicion y conflictos en las relaciones internas”, Mc Graw-Hill, Madrid, 1995, pág.xxxvii.