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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
LUIS SAENZ DAVALOS(*)
(*) Asesor del Tribunal Constitucional. Profesor de la Academia de la Magistratura
CONTENIDO: I). CONSIDERACIONES GENERALES.- II). ¿QUIÉNES SON CONSUMIDORES?.- III). LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO.- IV). LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR COMO DERECHO FUNDAMENTAL. ATRIBUTO GENÉRICO. MANIFESTACIONES INNOMINADAS.- V). LOS CONTENIDOS LEGALES DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR.- a) El derecho a la protección eficaz contra los productos y servicios que generan riesgo o peligro a la salud o seguridad física.- b) El derecho a recibir información necesaria de los productos o servicios.- c) El derecho de acceso al mercado.- d) El derecho a la protección de los intereses económicos.- e) El derecho a la reparación por daños y perjuicios.- f) El derecho a la defensa corporativa del consumidor.- g) El derecho a las amortizaciones anticipadas.- VI). DE LA PROTECCIÓN LEGAL A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.- VII). EL TRATAMIENTO DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL ANTE PROYECTO Y EL PROYECTO CONSTITUCIONAL.
I). CONSIDERACIONES GENERALES
En los tiempos modernos y junto con las transformaciones que han venido experimentando los Estados(1), los derechos económicos han ido adquiriendo un rol protagónico difícilmente disputable.
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(1) Cfr. GARCÍA PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo ; Alianza Editorial; Madrid 1996.
En efecto, si para las concepciones clásicas del constitucionalismo eran únicamente la libertad individual o los derechos políticos, los elementos fundamentales en torno de los cuales giraba el comportamiento del poder estatal, para nuestros días, y a raíz de las exigencias impuestas por la realidad social y económica, el Estado ha ido asumiendo otros roles igual de esenciales, aunque a la par, distintos de los históricamente tradicionales, tan distintos que lo que para ayer suponía una actitud de típico abstencionismo o pasividad, hoy en día significa, un compromiso de permanente actuación o dinámica de poder, dentro de una línea de organización que toda la doctrina no vacila en calificar de Estado Social de Derecho(2).
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(2) Sobre el particular la bibliografía es abundante, limitándonos a citar: Karl Dohering, Wolfgang Abendroth, Ernst Forsthoff.- El Estado Social ; Centro de Estudios Constitucionales; Madrid 1986.- BENDA, Ernersto. “El Estado Social de Derecho” en Benda, Maihoffer, Vogel, Hesse, Hiede, Manual de Derecho Constitucional ; Madrid 1996; págs. 487 y ss.
Naturalmente que aunque la consabida estructura del Estado moderno, puede asumir diversos matices, dependiendo en buena cuenta de la orientación o postura ideológica de sus gobernantes, la lógica termina siendo muy similar en uno u otro caso, pues de lo que se trata es de legitimar el uso del poder en aras de ciertos objetivos de bienestar, que son precisamente aquellos a los que se asocian los llamados derechos de tipo social y económico.
Ahora bien, esta realidad impuesta por la propia naturaleza del también llamado Estado de Bienestar tiene sin lugar a dudas entre uno de sus protagonistas principales, al ciudadano común y corriente, concebido, no como un ente aislado de los agentes económicos de producción o prestación sino en su relación cotidiana y directa con aquellos. Son en rigor estos últimos, los que al proveerle de los bienes o de los servicios que aquel necesita, terminan por convertirlo en un permanente o necesario dependiente, vale decir, en sujeto consumidor.
A raíz de esta posición de sometimiento en la que se encuentra el individuo frente a los agentes económicos dominantes del mercado, el derecho constitucional postula la presencia de una específica obligación estatal, consistente en dotarlo de una adecuada esfera de protección frente a los excesos o abusos generados en el marco de dicha relación(3). Es pues esta última la llamada protección del consumidor.
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(3) Vale la pena precisar que la protección al consumidor por su propio sentido o por todo lo que implica debería ser un contenido propio del Estado social. Cfr. MENÉNDEZ MENENDEZ, Adolfo. “La defensa del consumidor: Un principio general del derecho”, en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría ; Tomo II; Editorial Civitas; Madrid 1991; págs. 1903-1904. Curiosamente, sin embargo, son los Estados liberales (o que se inspiran en tal modelo), los que lo asumen como una de sus banderas más preciadas, quien sabe si en el ánimo de compensar los excesos generados por la presencia del mercado. El caso peruano es sintomático y hasta diríamos contradictorio. En la Carta de 1979, la consabida protección no tuvo tanta acogida, como en cambio si la tuvo en la Carta de 1993, no obstante la diferente orientación económica existente entre ambas.
Con el presente trabajo, precisamente intentamos desarrollar algunos de los aspectos que entendemos como básicos para la protección o tutela del personaje que aquí hemos descrito, a la luz de su posición dentro de una típica sociedad de consumo. Como es obvio, no busca agotar un tema de tan vasto alcance sino únicamente puntualizar, dentro de una visión necesariamente breve y aún preliminar, algunos criterios que nos sugiere este tópico jurídico en el entendido de que por lo menos hasta la fecha, aún no se tiene un tratamiento que pueda reputarse como suficiente en términos constitucionales, ello muy a pesar de que sin duda exista una protección bastante destacable dentro del marco estrictamente legal.
II). ¿QUIÉNES SON CONSUMIDORES?
Un aspecto elemental del que se suele partir cuando se habla de la protección al consumidor es el de definir, a quien nos estamos refiriendo cuando apelamos a dicha categoría.
Una aproximación razonada es la de establecer que en situación de consumidor no puede encontrarse sino aquella persona que mantiene relaciones con cualquier agente proveedor (independientemente de su carácter público o privado) sea en calidad de receptor o beneficiario de productos, sea en condición de destinatario de alguna forma de servicio(4).
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(4) Uno de los problemas con el que se enfrenta toda definición de consumidor, es el relativo a la fuente de la que obtiene los productos o servicios. Algunos autores, suelen asociar aquella a la “empresa”, sin embargo, y aunque la realidad indique que ello ocurre en la mayoría de los casos no siempre es así. Un individuo común y corriente, podría por ejemplo, sin necesidad de ninguna ficción legal (digamos, empresa individual) convertirse en proveedor de los propios productos que fabrica o de los servicios que ofrece. En tales circunstancias la relación del consumidor no es pues con una empresa, sino con una simple persona, aunque a la larga y por la propia naturaleza tuitiva del sistema jurídico, le convenga a este último convertirse en aquella.
Si nos limitamos al modo como ha sido concebida la posición del consumidor en nuestra vigente Constitución, la verdad que no encontramos una aproximación muy certera que digamos, simplemente porque se parte del supuesto de que lo fundamental es la consabida protección independientemente quien fuere el beneficiario de la misma. Afortunadamente esta omisión, en alguna forma ha sido subsanada en via infra la par que pre constitucional, pues conforme al Artículo 3° del Decreto Legislativo N° 716 o Ley sobre Protección al Consumidor(5), se entiende por consumidores o usuarios a “Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios ” .
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(5) Esta norma que data del 07-11-91, fue dada en un contexto de cambios económicos, que ya se vislumbraban desde antes de la Constitución de 1993. Lo dicho, sin embargo, no significa, que dicha norma haya sido extraña a la Carta de 1979, pues conforme lo estableció el texto inicial del Artículo 2º del Decreto Legislativo 716 “La protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido por el Artículo 115º de la Constitución Política del Perú” (referido a la Carta de 1979), habiéndose retocado dicho texto mediante el Artículo 1º de la Ley Nº 27251 ( del 07-01-2000) que lo ha dejado en los siguientes términos: “La protección al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de economía social de mercado establecido en el Capítulo I, del régimen Económico de la Constitución Política del Perú, debiendo ser interpretado en el sentido más favorable para el consumidor” .
De esta forma queda claro que el consumidor no es cualquier individuo, sino aquel vinculado a los agentes proveedores dentro de un contexto de relaciones generadas por el mercado y por las necesidades evidentes que aquel impone y que por correlato exigen, cierto intervencionismo del Estado en aras de garantizar su correcto desenvolvimiento(6).
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(6) Cfr. BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboración de Alberto Otárola Peñaranda.. La Constitución de 1993. Análisis Comparado ; Instituto Constitución y Sociedad & Editora RAO S.R.L.; Lima 1999; pág. 371. No obstante, cabría precisar que a juicio de quienes elaboraron nuestra vigente Constitución, la lógica de protección no busca tanto controlar estatalmente el mercado, sino promover el que sea el propio usuario el que tome conciencia de sus derechos como consumidor. Sobre el particular puede verse: TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitución Económica en el Perú (La economía según la Constitución del 93) ; Desarrollo y Paz Editores; Lima 1994; págs. 41-42.
III). LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR COMO PRINCIPIO Y COMO DERECHO.
Mucho se ha venido discutiendo acerca de la naturaleza jurídica de la defensa del consumidor(7). Como veremos inmediatamente hay quienes consideran que se trata solamente de un principio o valor constitucional y como tal únicamente circunscrito a servir de pauta o fuente de orientación interpretativa. Por el contrario, hay quienes sostienen que se trata de un auténtico derecho subjetivo con todas las características de exigibilidad que aquel supone.
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(7) Cfr. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, Adolfo. “La defensa del consumidor: Un principio General del Derecho”; en Estudios sobre la Constitución Española.....” ; págs. 1906-1907.
Quienes consideran que la protección al consumidor adquiere los ribetes de un principio jurídico, se basan en el hecho de que con su proclamación o reconocimiento constitucional, no se está incorporando una atribución del individuo capaz de generar una obligación o respuesta inmediata de parte del Estado por lo menos desde la perspectiva del derecho constitucional(8). Simplemente se esta proclamando una directriz que al Estado le corresponde promover, según el juego de discrecionalidades y optimizaciones que toda medida de gobierno supone. Así, la protección del consumidor es más una norma de carácter objetivo, antes que un evidente como inobjetable interés subjetivo.
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(8) Cfr. SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo J. “Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”; en Revista Española de Derecho Constitucional ; Año 4; Nº 10; Enero-Abril de 1984; Centro de Estudios Constitucionales; Madrid; págs. 93-94 y 104.
Quienes por el contrario estiman que se trata de un derecho, apelan a la idea de que la Constitución no puede reconocer sin más la existencia de obligaciones del Estado incapaces de aparejar consigo, un grado elemental de exigibilidad. Por lo mismo en la medida que estas obligaciones se dirigen a un beneficiario en concreto que es el ciudadano consumidor, es imposible que no se pueda gestar la opción de un reclamo legítimo frente a situaciones que transgreden o desconocen aquello que directamente les incumbe o les afecta(9). Por consiguiente, cuando la Constitución reconoce la defensa del consumidor, imprime de potencialidad a quien se encuentra en dicha situación a los efectos de invocar el respeto por un contenido esencial mínimo o elemental de dicha categoria.
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(9) Cfr. DURAND CARRIÓN, Julio. Tutela jurídica del Consumidor y de la Competencia ; Editorial San Marcos; Lima 1995; págs. 40-41.
Por nuestra parte consideramos que cuando la Constitución establece la defensa en el interés de los consumidores, esta ubicándose en una perspectiva de tipo bilateral, es decir, esta reconociendo que se trata no sólo de un principio sino de un auténtico derecho fundamental. Como lo primero, efectivamente permite orientar el comportamiento del Estado en una determinada dirección o sobre la base de ciertos supuestos de actuación; como lo segundo, otorga a la persona una facultad de invocación a la par que de exigencia, aún cuando esta última y como lo veremos un poco más adelante, termine siendo en la mayoría de los casos, fundamentalmente legal, antes que constitucional.
El admitir sin embargo, este doble carácter, plantea algunos problemas de fundamentación, sobre todo por lo que respecta al tema de los derechos constitucionales.
IV). LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR COMO DERECHO FUNDAMENTAL. ATRIBUTO GENÉRICO. MANIFESTACIONES INNOMINADAS
Aún cuando es aceptable que la protección del consumidor pueda invocarse a título de derecho, en lo que no existe una idea muy precisa, es en lo relativo a los alcances y eventuales límites que el mismo pueda suponer. En otros términos y si bien se acepta que el Estado tenga una obligación de tutela respecto de los consumidores, y que la misma tenga ciertos elementos o componentes esenciales, no existe uniformidad acerca de la totalidad de áreas que tal esfera de protección pueda, eventualmente, llegar a comprender.
La Constitución de 1993, recordemos, establece en su Artículo 65° que “El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población” .
Naturalmente que si partimos de la lectura del glosado dispositivo, no se puede ignorar que la Constitución proporciona ciertos criterios de concretización como los concernientes con la información, la salud, y la seguridad de los consumidores(10). No obstante, siendo estos criterios bastante importantes, no creemos que puedan ser los únicos que traduzcan la real dimensión de la defensa del consumidor.
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(10) Estos criterios, valga la pena señalar, estaban ausentes en la Carta de 1979, cuyo Artículo 110° únicamente se limitaba a enunciar entre diversos objetivos del Estado, que éste “...defiende el interés de los consumidores” . De manera pues, que respecto de éste “específico” aspecto, puede decirse, que sin ser perfecto, el modelo de la Carta de 1993, es indudablemente superior.
En la Constitución hay diferentes casos de atributos que siendo genéricos en su naturaleza y aún admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, no suponen un numerus clausus cerrado a otras expresiones sucedáneas del mismo(11). Por otra parte, tampoco hay que olvidar que en materia de interpretación a los derechos de la persona, el raciocinio no tiene porque ser restrictivo, sino al contrario, permisiblemente extensivo. Consecuentemente si nos limitáramos a concebir los criterios enunciados por la Constitución, como todo lo que única y exclusivamente puede llegar a comprender la protección del consumidor, estaríamos ofreciendo una visión parcial o francamente equívoca de la realidad y como no, de la totalidad de exigencias concurrentes al status de dicho personaje.
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(11) Un ejemplo típico lo tenemos en el caso del debido proceso y las manifestaciones explícitas e implícitas que aquél supone.
Por consiguiente, consideramos que los derechos legales reconocidos por la Ley de Protección al Consumidor (Decreto Legislativo N° 716), no empero que derivan de una norma pre constitucional, juegan un papel verdaderamente gravitante, pues permiten considerar que la protección al consumidor no sólo anda identificada con aquellos rubros a los que directamente se refiere la Carta Política (información, salud y seguridad), sino que comprende otros tantos, igual de trascendentes, y a los que por ende se hace necesario otorgar igual atención, como los relativos al acceso al mercado, la protección de los intereses económicos, la reparación por daños y perjuicios y por supuesto, la defensa corporativa de los intereses del consumidor.
Naturalmente no faltará quienes puedan objetar la importancia de estos derechos apelando al argumento (por demás formalista) de la posición legal que ocupan; sin embargo somos de la idea que a tal aseveración, no procede sino anteponerle la lógica del sustento fundamentalista que acompaña a dichos atributos a partir de la propia constatación que el individuo realiza de los beneficios que con su reconocimiento y ejercicio, obtiene.
Esto último resulta a nuestro juicio sumamente importante, porque el hecho de que determinados atributos hayan sido generados por la ley, no les resta en lo más mínimo su carácter de fundamentalidad, habida cuenta que no sólo pertenecen o se desprenden del contenido esencial de la llamada protección al consumidor, sino que en último termino su individualización puede obtenerse a partir de una construcción sustentada en la teoría de los derechos innominados a la que con acierto conduce el Artículo 3° de nuestra Carta fundamental(12).
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(12) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”; en Revista Bibliotecal ; Año 2; Nº 3; Noviembre del 2001; Colegio de Abogados de Lima; págs. 392-395.
En sintonía con esta lógica, queda claro entonces que la existencia legal de manifestaciones del derecho a la protección del consumidor, no tiene porque obstaculizar el que las mismas puedan asumirse como auténticos derechos constitucionales(13) y que por tanto se pueda predicar la necesidad (aunque la realidad no lo venga reflejando de ese modo) de una protección jurisdiccional más allá del ámbito meramente administrativo que, como veremos más adelante, es el que otorga la ley.
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(13) Cfr. OVALLE FAVELA, José. “Los derechos fundamentales y el Estado: La protección al consumidor”; Texto de la Ponencia presentada al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional ; México 2002.
V). LOS CONTENIDOS LEGALES DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
Como se ha señalado precedentemente, el reconocimiento constitucional de la protección al consumidor, consigna objetivamente tres sectores o ámbitos de actuación: la información, la salud y la seguridad. El Artículo 5° del Decreto Legislativo N° 716 les otorga desarrollo a estos como a otros, por vía del reconocimiento de una serie de derechos, cuyos alcances vendrían a configurar buena parte del contenido de la referida protección.
Los derechos a los que nos referimos, son en rigor:
a). El derecho a la protección eficaz contra los productos y servicios que generan riesgo o peligro a la salud o seguridad física.
Este atributo, supone un deber de resguardo por parte de la autoridad, respecto de la existencia de bienes de consumo o actividades de servicio que en alguna forma puedan colocar en riesgo o peligro ya sea la salud o la seguridad de las personas. Dicho deber puede ir desde la prevención (evitar la tenencia, circulación o libre desarrollo), hasta la represión (sancionando)(14) e indudablemente puede abarcar una serie de supuestos de diversa intensidad, no en vano la norma distingue entre riesgo y peligro, distinción aparentemente sutil, pero que en el fondo quiere indicar los grados de culpa en el comportamiento u omisión lesivos al interés del consumidor. La casuística sobre el particular es aquí verdaderamente abundante y puede ir asociada a diversos supuestos, tanto en materia de bienes como de servicios. En el primer caso, podemos pensar en aquellos productos alimenticios que se busca vender a sabiendas de haber vencido su periodo de efectividad nutricional (riesgo) o de aquellos que se hace circular sin importar su estado de descomposición (peligro). En el segundo supuesto podemos estar cuando un chofer de microbús conduce tal vehículo sin tener la licencia adecuada (comportamiento riesgoso) o cuando el mismo personaje conduce en estado de ebriedad (lo que le otorga a su comportamiento un carácter absolutamente peligroso y hasta delictivo)(15).
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(14) Cfr. SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo J. “Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”; en Revista Española de Derecho Constitucional ; Nº 10; pág. 105.- STIGLITZ, Gabriel A. Protección Jurídica del Consumidor ; Ediciones Depalma; Buenos Aires 1990; págs. 7-9.
(15) Cabe precisar que cuando la gravedad de un comportamiento origina consecuencias penales, deberá distinguirse, en aras de los bienes jurídicos objeto de tutela, el tipo sanción a aplicarse (penal, administrativa, etc). Ello con el objeto de evitar sanciones que puedan entenderse como contrarias al principio non bis in idem . Sobre el particular, el citado estudio de SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo. “Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”; págs. 106-107.
Vale la pena indicar que conforme a la normatividad que nos rige, la situación de riesgo o de peligro en el producto o servicio ofrecido al consumidor, debe aparecer objetivamente como tal en condiciones normales o previsibles, pues es evidente que si un producto que reúne todas las condiciones necesarias para su consumo, causa un perjuicio a la salud por alguna circunstancia exógena (contaminación, por ejemplo) los límites de la eventual responsabilidad podrían variar por lo menos en cuanto a su intensidad y eventual destinatario. Lo mismo puede decirse para el caso de los servicios, aunque en este caso, el margen de subjetividad resulte normalmente mucho más intenso y por ende se haga necesario ponderar la regla de las susodichas condiciones (por ejemplo, si un servicio que normalmente es tomado como de diversión o entretenimiento, resulta peligroso al no haberse indicado con la precisión debida las reglas a seguir por los usuarios). Esto último, como veremos enseguida, se complementa con la regla de la información.
b). El derecho a recibir la información necesaria de los productos o servicios.
El atributo referido, resulta indudablemente vital si lo que se pretende es proteger de forma adecuada al consumidor.
Los productos o servicios normalmente son objeto de propaganda o difusión como medio de facilitar su adecuada circulación por vía del mercado. Sin embargo, éste último no es, por lo menos para aquellas economías eminentemente liberales, un instrumento de ayuda inmediata del consumidor, sino básicamente un elemento de materialización o efectividad en la colocación del producto o del servicio. Lo esencial, en otras palabras, termina siendo el interés del productor o del distribuidor, antes que del usuario consumidor. Por esta misma razón, cuando un producto o un servicio se oferta sólo se busca exaltar los detalles (“virtudes”) que al productor o al distribuidor le conviene para lograr su cometido y no tanto así lo que eventualmente pueda obtener como efectivo beneficio el usuario(16). En este contexto y en la necesidad de ponderar adecuadamente los intereses del consumidor, es que aparece el derecho a la información básica al que aquí nos referimos. Con él, se pretende exigir que cada producto o cada servicio que se oferta, necesariamente deba ir acompañado de un conjunto de datos esenciales o mínimos que proporcionen al destinatario de los mismos la absoluta certeza de los beneficios que realmente puede obtener(17). No se trata, por consiguiente, de maximizar las ventajas sino de describir los elementos que conducen a considerar que el producto o el servicio realmente sirve a los objetivos que el consumidor pretende. Así por ejemplo, un producto alimenticio será capaz de causar convicción en una persona que busca adquirir algo nutritivo, no porque se le diga que con él va a volverse más fuerte y saludable, sino en la medida en que se le informe acerca de los elementos proteínicos y vitamínicos que aquel posea, el tiempo de duración de dicho producto, los límites respecto de su consumo, la empresa que lo produce y otras variables, igual de determinantes en la decisión del usuario. Para este cometido, sin duda será de vital importancia la presencia de aquella fuente de datos llamada etiquetado(18), precisamente porque a través de la misma quedará sentada una inobjetable constancia o garantía objetiva de aquello que efectivamente se ofrece.
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(16) Cfr. QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución Económica ; Gráfica Horizonte; Lima 2002; págs. 69-70.
(17) Cfr. STIGLITZ, Gabriel A. Protección Jurídica del Consumidor; pag. 45. DURANT CARRIÓN, Julio. Tutela Jurídica del Consumidor y de la Competencia ; pág. 55.
(18) Cfr. SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo J. “Defensa del consumidor y Derecho Constitucional Económico”; págs. 115-116.
Cuando se trata de servicios, el tratamiento informativo viene representado, por las condiciones contractuales acordadas entre el usuario y la persona o empresa que se las brinda. En torno de ellas, se entiende que debe regir la regla de la buena fe de quien ofrece el servicio y la objetividad mínima en lo que se informa(19). Con esta lógica (y por lo menos en teoría) se busca evitar que la desinformación o la información parcial conduzca al consumidor a decisiones equivocadas.
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(19) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993 ; Tomo III; Pontificia Universidad Católica del Perú; Fondo Editorial 1999; Lima; pág. 321.
c). El derecho de acceso al mercado
Como es bien sabido, el mercado representa un instrumento de circulación y oferta de bienes y servicios. Usualmente debería ser plenamente libre, pero dicha aspiración que sin duda se cumple en la mayoría de los casos, a veces encuentra su escollo en la presencia de los llamados monopolios, que impiden que ciertos productos o servicios, siquiera puedan llegar al mercado, o que pese a lograrlo, terminen por periclitar frente a verdaderos monstruos de la publicidad.
La idea con el atributo que comentamos supone que el consumidor pueda en la practica acceder a un mercado absolutamente amplio e ilimitado, un mercado donde los productos y servicios puedan competir libremente y, por consecuencia de ello, se haga viable optar por escoger entre un sin fin alternativas de acuerdo a diversas condiciones, como podría ser el precio, la calidad, la duración, la cantidad, etc.(20) Si por ejemplo el usuario requiere de un producto de limpieza, la lógica de este derecho indica, que el mercado debe ofrecerle todas aquellas alternativas existentes que le permitan satisfacer dicha necesidad. Igual ocurre si se trata de un servicio. Suponiendo que lo que el usuario persiga sea un interés preferente, el mercado deberá proporcionarle, las alternativas que su mejor provecho convenga.
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(20) Cfr. DURANT CARRIÓN, Julio. Tutela Jurídica del Consumidor...” ; págs. 57-58.- RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993 ; Tomo III; pág. 322.
d). El derecho a la protección de los intereses económicos
El atributo en referencia implica una tutela del consumidor en toda relación comercial o contractual. Se trata, en otras palabras, de impedir que al momento de celebrar un acuerdo mediante el que se adquiere productos o se obtiene servicios, o incluso, durante su propia ejecución, la parte ofertante resulte desproporcionadamente privilegiada, sea por desinformación del propio consumidor, sea por abuso de posiciones manifiestamente dominantes(21).
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(21) Cfr. STIGLITZ, Gabriel A. Protección Jurídica...” ; págs. 25 y ss.- POLO, Eduardo. Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos ; Editorial Cívitas; Madrid 1990; págs. 25 y ss. SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo J. “Defensa del consumidor y Derecho...”; págs. 107-112.
La regla descrita, no empero, tiene como principal escollo, aquellas situaciones en la que los contratos pueden eventualmente verse afectados no por decisión de la parte ofertante, sino porque es el propio Estado el que a través del ejercicio de su ius imperium , pretende modificar o alterar las reglas contractuales aplicando criterios que no fueron materia de previsión en el acuerdo original. Esto se observa sobre todo en los casos en los que es directamente aquél el que ofrece productos o brinda servicios. En tales circunstancias, indudablemente, lo ideal es garantizar el interés del consumidor apelando a ciertos principios jurídicos, como los derechos legalmente obtenidos, el principio de irretroactividad de las normas jurídicas, etc.
e). El derecho a la reparación por daños y perjuicios
Vinculado con cada uno de los derechos precedentes, la reparación por daños y perjuicios, aparece como el último círculo de protección. Allí donde el consumidor irremediablemente se ha visto perjudicado por algún acto u omisión en las relaciones de adquisición de bienes o de servicios, el Estado ha de proveerle la posibilidad no sólo de reclamar sino de obtener un resarcimiento proporcional al daño infringido(22).
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(22) DURAND CARRIÓN, Julio. Tutela Jurídica del Consumidor...” ; págs. 61-62. Cabe señalar que la responsabilidad por los daños al consumidor puede acarrear diversos ámbitos, incluyendo como es obvio el del propio profesional que brinda sus servicios en forma deficiente. Sobre este extremo: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la Responsabilidad Civil ; Gaceta Jurídica; Lima 2002; págs. 447 y ss.
Indudablemente que de no existir esta consecuencia resarcitoria, la protección del consumidor quedaría notoriamente relegada o prácticamente desnaturalizada. Sin embargo, no debe pensarse que los límites de la reparación dependen de un estándar meramente simbólico. Si somos consecuentes con la idea de fomentar una cultura de auténtico respeto, creemos que toda reparación debe representar una efectiva compensación al afectado a la par que una ejemplar sanción para el negligente.
En aquellos estados que, por el contrario, el tratamiento resarcitorio se limita a constituirse como una simple llamada de atención que sabe más a benevolencia que a verdadero castigo, lo único que se promueve es una tendencia a la irresponsabilidad absoluta, cuando no la presencia de formulas de cálculo o costo-beneficio de los eventuales infractores(23). Nuestro país es lamentablemente ejemplo sintomático de estos vicios, bastando con observar, el tratamiento que el poder Judicial dispensa al tema de las “reparaciones” para comprobarlo.
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(23) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política...” ; pág. 323.
Debe en todo caso puntualizarse que la reparación a la que aquí nos referimos, supone diversas variantes que bien pueden consistir en la devolución del dinero pagado, la sustitución del producto o servicio, o incluso y en caso más graves, la indemnización.
f). El derecho a la defensa corporativa del consumidor.
Se suele decir que el consumidor es un elemento microscópico frente a una aplastante mega organización del mercado. La realidad, tiende a constatar esta apreciación, cuando se observa que frente a un reclamo individual por un servicio mal dispensado o un producto en deficientes condiciones, la publicidad no le presta menor la atención a la parte afectada como en cambio si se la otorga a los “beneficios” del ofertante.
Naturalmente pueden haber excepciones, pero las mismas no hacen sino confirmar la regla: El consumidor es decididamente la parte más débil. Frente a ello, es un hecho inobjetable que la posibilidad de una defensa de tipo corporativo, es decir, una defensa de los consumidores asumida por entidades de representación colectiva, sean estas públicas o privadas, contribuye en forma decidida a equiparar los desequilibrios propios de las relaciones económicas entabladas entre consumidor y ofertante(24).
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(24) Cfr. ROTHMAN, Jean M. “Organismos de protección de los consumidores y aplicación del derecho de consumo”, en STIGLITZ, Gabriel A. (Director) Defensa de los consumidores de productos y servicios ; ; Ediciones La Roca; Buenos Aires 2001; págs. 281 y ss. SEQUEIRA MARTÍN, Adolfo J. “Defensa del consumidor y Derecho...”; págs. 117-118.
Cabe precisar que cuando las entidades de representación son de carácter público, existe, por decirlo de algún modo, una suerte de mejor compromiso de tutela pues el Estado asume un rol más activo en defensa de los consumidores que aquel que pudiera esperarse de aquellos modelos en los que la protección del consumidor mediante organizaciones representativas de sus intereses, se deja librada a la libre discrecionalidad de aquellos. Esto naturalmente no significa que la representación corporativa de tipo privado sea desventajosa, pero si una cierta mejor coherencia del sistema de protección. En nuestro país, por cierto, existen ambas opciones y por ende los consumidores pueden organizarse libremente en función de los intereses que les son comunes, al igual como existen entidades estatales (25) como el INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual) quien, a través de su Comisión de Protección al Consumidor, tiene por función el actuar en defensa irrestricta de los derechos de aquél. A dicha institución, valga señalar, se han ido sumando otras por especialidad como el OSINERG (Organo Supervisor de Inversión en Energía), el OSIPTEL (Organo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones), el OSITRAM (Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Transporte Público), etc; sin omitir, claro está, a la propia Defensoría del Pueblo quien por mandato de la Constitución y su Ley Orgánica actúa supervisando la prestación de los servicios públicos.
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(25) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política...” ; págs. 323-325.
Conviene señalar, por lo demás, que el derecho a la defensa corporativa sintoniza plenamente con la teoría de los intereses difusos(26), habida cuenta que la posición que ocupa el consumidor es en buena medida indeterminada y por tanto no existe una formula matemática (más allá de los parámetros que establece su posición como destinatario final de productos y servicios) que permita describir todas las circunstancias en las que se estaría cumpliendo con dicho rol. El Estado, por tanto, prefiere reconocerle una protección genérica (difusa) que ya corresponderá ejercerla a título concretizado, a las organizaciones representativas de sus intereses (27) en la forma que aquí se ha detallado.
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(26) Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, Franciso. La Dogmática de los Derechos Humanos ; Ediciones Jurídicas; Lima 1994; págs. 287 y ss.
(27) Defensa que podrá ser colectiva (un grupo individualizado de consumidores) o simplemente difusa (los consumidores en general) según la forma como la misma se encuentre orientada.
g). El derecho a las amortizaciones anticipadas
Este último atributo viene a ser un agregado efectuado mediante el Artículo 2) de la Ley N° 27251. Con el mismo se quiere indicar que tras realizadas determinadas operaciones de crédito que supongan la adquisición de obligaciones económicas, el deudor tiene el derecho de efectuar por anticipado el pago total o parcial de las mismas, es decir, antes del cumplimiento de los términos establecidos en el calendario, situación que por otra parte viene a su vez acompañada por la correspondiente liquidación de intereses al día de pago incluyendo los gastos derivados de las cláusulas contractuales acordadas entre las partes.
Se trata por consiguiente, de una previsión que busca evitar el abuso que ciertas entidades de crédito realizan so pretexto de algún préstamo o financiamiento, otorgándole al deudor la posibilidad de amortizar sus obligaciones económicas de modo adelantado. Sin embargo, y aunque la intención de la norma es positiva, parece que la realidad tiende a trastocarla, pues muchas entidades bancarias, la vienen reinterpretando por el lado del tratamiento que dispensan a los intereses, buscando bajo diversas formas y métodos la exclusión de los mismos de la política de pagos anticipados, con lo cual en el fondo no están haciendo otra cosa que eludir o distorsionar los alcances reales que persigue la norma.
VI). DE LA PROTECCIÓN LEGAL A LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL.
Si bien es un hecho inobjetable que el tratamiento jurídico otorgado a la defensa del consumidor, representa un avance importante, tanto por lo que respecta a la concretización de los contenidos que supone tal derecho, como por lo que se refiere al reconocimiento de medios de protección legal, destinados a consolidar sus intereses, creemos, como ya lo hemos adelantado, que aún resulta insuficiente.
Asumimos naturalmente que el hecho de que existan instituciones de defensa del consumidor es un síntoma bastante positivo que denota un compromiso del Estado no sólo respecto de un derecho que, como hemos visto, resulta básico a la luz de la realidad económica que vivimos, sino de un principio objetivo al que nuestro ordenamiento le reconoce un protagonismo indudable en dirección a la política económica estatal y al comportamiento de los agentes económicos, pero es indudable que si pensáramos que con ello ya tiene el consumidor asegurada una óptima o inmejorable posición y que por tanto, no se requiere profundizar mayores esfuerzos en su beneficio, no estaríamos haciendo otra cosa que engañarnos a nosotros mismos.
A diferencia de aquellos que piensan que el consumidor retiene ciertos privilegios, por el hecho de que formalmente goza de algunas posibilidades de control sobre la efectividad del mercado(28), nosotros insistimos que sigue siendo la parte más débil y como tal la más afectada a la hora de negociar con el proveedor de un producto o servicio (29). Ignorar la diferencia de capacidades y opciones que ambos tienen para lograr sus propósitos u objetivos es simplemente, tapar el sol con un dedo, so pretexto de un mero formalismo legal. Ante ello, indudablemente, no se nos viene a la mente otra cosa que postular la necesidad de optimizar mejores instrumentos para su defensa en aquellos casos en que la propia circunstancia o la necesidad así lo amerite.
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(28) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “Las cláusulas generales de contratación y la protección al consumidor”; en Themis. Revista de Derecho ; Segunda Epoca; Lima 1995; Nº 31; págs. 15-18. VEGA MERE, Yuri. Consumidor, contrato y sociedad post industrial ; Universidad de Lima; Fondo de Desarrollo Editorial; Lima 1998; págs. 56-58 y 71-75.
(29) Cfr. POLO, Eduardo. Protección del contratante débil y condiciones generales de los contratos; págs. 35 y ss. STIGLITZ, Gabriel. “La Función del Estado para la protección del consumidor”, en Gabriel Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y servicios ; págs. 115-116. DURANT CARRIÓN, Julio.- Tutela Jurídica del Consumidor...” ; pág. 52. QUISPE CORREA, Alfredo. La Constitución Económica ; pág. 70. Por otra parte, el propio constituyente fue conciente de la posición de desventaja en la que sintomáticamente se ha encontrado el consumidor. Sobre el particular: TORRES Y TORRES LARA, Carlos. La Constitución económica en el Perú (La economía según la Constitución de 1993) ; pág. 42.
La protección legal que sin duda es ventajosa en aquellos supuestos en que el consumidor decide recorrer instancias administrativas en aras de lograr resultados a mediano plazo, no lo es tanto o simplemente se torna impracticable en aquellos casos en que el consumidor necesita de una urgente o inmediata respuesta. Un ejemplo puede graficarnos la idea: Si una medicina, es expedida en ínfimas condiciones de calidad pero su presunta desventaja requiere un mínimo de discusión, el usuario, cuya salud o la de su familia no debería esperar los resultados de una dilatada controversia, termina sin embargo por perjudicarse cuando carece de medios económicos como para dispensarse un medicamento que, por el contrario, si se encuentre en óptimas condiciones ¿Deberá esperar que su salud o la de sus familiares se agrave, para recién obtener la posibilidad de un resarcimiento?.
Vayamos a otros ejemplos: El usuario de un servicio de agua potable, reclama por la presencia de cobros indebidos o excesivos en relación con el consumo que realiza. La empresa servidora, en actitud que no nos resulta extraña y al margen de que exista o no reclamo, simplemente procede a cortar el servicio si no se cancela en tiempo oportuno. ¿Habrá que esperar, el “objetivo” pronunciamiento de la empresa servidora, para recién gozar de un elemento tan vital para la subsistencia, como lo es sin duda, el agua potable?
¿Que hacer, dirían muchos, con aquellos servicios aparentemente óptimos que dicen brindar algunas clínicas privadas, cuando la atención que dispensan no se compensa en lo absoluto con los estándares de atención que ofrecen sus propagandas? ¿Hay que esperar un reclamo de tipo administrativo, cuando la salud requiere una pronta y efectiva atención?
Las hipótesis de trabajo podrían, sin lugar a dudas, seguir multiplicándose, pero lo que en el fondo queremos señalar, es que a nuestro juicio, hay ciertos casos en que el reclamo del usuario no se compensa en lo absoluto con las previsiones establecidas por la ley, naturalmente no porque estas no tengan un buen objetivo, sino porque las mismas, en estos específicos casos, se tornan carentes de toda efectividad práctica, ya sea por su prolongado y hasta veces oneroso trámite (lo que incluso atenta contra el principio de igualdad) ya sea porque el derecho reclamado corre riesgos de irreparabilidad o mayor agravamiento.
Precisamente porque así pensamos y porque la realidad parece corroborar lo que decimos, somos de la opinión que en supuestos como los descritos, evidentemente excepcionales, pero no por ello, imposibles de acontecer, debe habilitarse la posibilidad de una protección constitucional directa, es decir, una protección de orden procesal constitucional, como la que por ejemplo pueda dispensar el proceso constitucional de amparo, específicamente por lo que respecta a la medida cautelar que aquel posee(30).
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(30) A pesar de que puede resultar relativamente osada la propuesta de un amparo en defensa de derechos del consumidor para ciertos casos, no creemos que tampoco pueda resultar inadmisible en términos jurídicos. En Argentina, por ejemplo, la jurisprudencia ha admitido algunos supuestos de procedencia del amparo en base a determinadas circunstancias y conforme a específicas pautas. Sobre el particular: Carlos A. Echevesti. “El servicio público. Los derechos del usuario. La motorización por la vía del amparo y la reciente Ley de Protección al Consumidor”, en Gabriel Stiglitz (Director) Defensa de los consumidores de productos y servicios ; págs. 260 y ss.
El asumir esta postura, naturalmente, ofrece ciertos aspectos opinables que merecen esclarecerse. No faltará quien diga, entre otras cosas, que los derechos objeto de tutela no son constitucionales sino legales, quien señale que la protección directa de atributos cuya determinación requiere de probanza o mínima certeza se contrapone con el carácter sumario del amparo o, quien afirme que el proceso constitucional no puede ser un mecanismo de tutela de normas de contenido fundamentalmente económico.
Por encima de tales aseveraciones, somos de la idea, que cada una de ellas puede ser perfectamente respondida en base a criterios estrictamente constitucionales.
a). Que los derechos relativos al consumidor sean en las más de las veces legales, no les resta su carácter fundamental pues como ya lo hemos anticipado anteriormente, se les puede incorporar a la condición de derechos constitucionales no enumerados o a la de manifestaciones no enumeradas de derechos que si lo están(31). Por consiguiente, y dada la naturaleza de urgencia o necesidad en la que se pueden encontrar tales atributos, la lógica de protección al consumidor, habrá de imponer una tutela constitucional pronta y eficaz, esencialmente consistente en la restauración de las cosas al estado anterior a la violación del atributo reclamado.
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(31) Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “La cláusula de los derechos no enumerados y su aplicación...”; en Revista Bibliotecal; Nº 3; págs. 395-396.
En este contexto, habrá que distinguir que el objeto del proceso constitucional no será, obviamente, la determinación de responsabilidades de índole civil, penal o aún administrativa (lo que queda librado al marco de la ley), sino la presencia o no de transgresiones a los bienes constitucionales que implícitamente puedan deducirse de la consabida cláusula de protección. Por consiguiente el resultado del juicio constitucional, tras la determinación de la consabida transgresión, podrá consistir, según el caso, en la devolución de dinero, la sustitución de producto, el ofrecimiento de un servicio alterno, etc.
b) En lo que respecta al segundo cuestionamiento que hemos graficado, consideramos, que el carácter eventualmente controvertible que pueda suponer el demostrar una lesión a los intereses del consumidor, no supone en lo absoluto el que no se le pueda dispensar protección constitucional cuando la urgencia así lo justifica.
Naturalmente hay que ser objetivos en reconocer que no todo reclamo por afectaciones al consumidor supone la necesidad de una inmediata respuesta. Sea porque lo que se pide requiere la actuación de medios probatorios idóneos, sea porque el propio consumidor no resulta afectado por la duración del tramite ordinario de reclamo. Sin embargo, aún a sabiendas de que en la mayoría de los casos no se hace necesaria ni tampoco adecuada, la vía constitucional, existen supuestos excepcionales en los que reiteramos, la urgencia e inmediata respuesta, se constituye en una necesidad impostergable. En tales casos, resulta indudable que la violación aparece tan manifiesta o tan evidente, que hablar de periodo de prueba sabe más a entorpecimiento que a un diligente esclarecimiento de las cosas. Por lo tanto postular el tipo de protección señalada, más que desvirtuar el sistema de mecanismos procesales existente, lo torna más acorde con el esquema que, de antemano, la propia Constitución enuncia.
c). Por último y por lo que concierne a la tercera objeción, asumimos que el hecho de que la naturaleza de la protección al consumidor responda a un ingrediente inobjetablemente económico, no significa que pueda predicarse respecto de su alcance jurídico, la conocida y poco atractiva teoría de las normas carentes de aplicación inmediata.
En efecto, aún cuando se suele discutir respecto de la existencia de normas constitucionales operativas y programáticas(32), queriéndose indicar que con las primeras si se gozaría de la posibilidad de aplicación inmediata, mientras que con las segundas, tal opción quedaría condicionada a la existencia de ciertas condiciones, consideramos a contrario sensu de lo que sostiene alguna doctrina, que ello no significa la inexistencia de una adecuada defensa jurídica aparejada en una evidente posibilidad de aplicación, cuando la condición programática de una norma, no requiere contenidos de tipo estrictamente prestacional.
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(32) Cfr. PINA, Rolando E. Cláusulas constitucionales operativas y programáticas ; Editorial Astrea; Buenos Aires 1973; págs. 14 y ss.
Si bien es cierto que las normas programáticas suelen encontrarse asociadas a los derechos de tipo económico y social y que por tanto, en la mayoría de los casos, necesitan de la directa implementación por el Estado de condiciones de tal naturaleza a los efectos de lograr su adecuada aplicación(33), debe matizarse que con todas ellas, no se presenta el mismo supuesto. Pueden existir y de hecho existen normas programáticas, que únicamente requieren para su puesta en práctica de condiciones legislativas o administrativas, antes que de prestaciones de orden económico. Puede asimismo darse el caso de normas programáticas que necesitando de condiciones de tipo económico o prestacional, estas dependan no del Estado sino de los particulares, en su condición de proveedores comprometidos en virtud de relaciones de índole contractual que al Estado corresponde supervisar. Y pueden existir normas programáticas cuyo cumplimiento si bien demanda prestaciones provenientes directamente del Estado, éste no actúa como persona de derecho público, sino como persona de derecho privado obligada en virtud de relaciones contractuales. En todos estos casos, es evidente que la posibilidad de aplicación inmediata y de correlativa defensa procesal no puede ni debe ser materia de cuestionamiento, pues lo que no tiene carácter discrecional no puede ni debe quedar librado a la oportunidad o a la eventual disponibilidad de recursos.
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(33) Cfr. BIDART CAMPOS, Germán. Para vivir la Constitución ; Ediar; Buenos Aires 1984; págs. 397 y ss.
Consecuentemente si la protección al consumidor en cualquiera de sus manifestaciones no ofrece otra condición que el cumplimiento de las prestaciones derivadas de las propias obligaciones instauradas entre el proveedor y el consumidor de productos o servicios, correspondiendo al Estado únicamente y exclusivamente, el vigilar que ello ocurra, es evidente que no puede oponerse a las normas que reconocen los derechos relativos al consumidor, el argumento de la naturaleza prestacional o económica de tales atributos. Se trata de normas plenamente aplicables y como tales, susceptibles de la tutela constitucional correspondiente.
VII). EL TRATAMIENTO DE LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR EN EL ANTE PROYECTO Y EL PROYECTO CONSTITUCIONAL.
Como es bien sabido, nos encontramos ad portas de una nueva Constitución. El suceso que ello representa, aunque no es algo que nos agrade de sobremanera(34), no supone sin embargo desconocer las variantes que sobre el tema que nos ocupa puedan eventualmente presentarse, ya sea que estas supongan evidentes avances o por el contrario, notorios retrocesos.
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(34) Nuestra apreciación no se basa, como es obvio, en una defensa de la Constitución vigente, a la que por el contrario, por muchas razones tendríamos que cuestionar, sino en una lógica principista, consistente en la creencia de que no por cambiarse de Constitución, se está mejorando el sistema constitucional, y el sentimiento que debería acompañarle. Sin embargo, las cosas están del modo descrito y aunque otra sea nuestra convicción, no quedará otra cosa que adecuarse a la realidad político constitucional, reconociendo los cambios que para bien o para mal, puedan incorporarse. Dentro de estas premisas lo primero que habría que señalar es que a diferencia del tratamiento dispensado en la Constitución de 1979 y la de 1993, tanto el Anteproyecto, que fue el primer documento de trabajo que circulo en predios especializados, como el recientemente difundido Proyecto Constitucional, han asumido la tésis, de que la protección al consumidor antes que un principio de carácter objetivo vinculante en el comportamiento u orientación del Estado, es inobjetablemente un derecho fundamental de la persona. Conviene detenerse algunos momentos en ambos documentos de trabajo.
En lo que respecta al Anteproyecto, el Título III Capítulo I relativo a los principios generales del régimen económico había previsto como formula sustitutoria del Artículo 117°, un enunciado cuyo texto establecía que:
“La acción del Estado esta dirigida principalmente a:
3. Velar por el respeto de los derechos de los consumidores y usuarios así como garantizar el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran en el mercado” .
Mucho más atrás, sin embargo, el Título I, Capítulo I, concerniente con los derechos fundamentales, incorporaba como fórmula del Artículo 68°, que “El Estado garantiza los derechos de los consumidores y usuarios a ser adecuadamente informados sobre los bienes y servicios que se encuentren a su disposición en el mercado; asimismo, vela por su salud y seguridad ” .
El Proyecto Constitucional, por su parte, ha incorporado dentro del Título I (Derechos Fundamentales, Deberes Fundamentales y Procesos Constitucionales), Capítulo I (Derechos Fundamentales), Sección II (Derechos Sociales, Económicos y Culturales) un artículo específico concerniente con el tema que nos ocupa. Se trata del Artículo 42° cuyo texto señala que “Los consumidores y usuarios tienen derecho a la protección de su salud y seguridad así como de sus intereses económicos frente a prácticas abusivas; a elegir libremente y ser adecuadamente informados sobre los bienes y servicios, públicos o privados, que se encuentren a su disposición en el mercado; y a la participación organizada. El Estado garantiza el respeto de estos derechos y supervisa la calidad y eficiencia de los servicios públicos ” .
Pues bien, de la lectura de los glosados dispositivos, contenidos en uno u otro documento de trabajo, puede percibirse un tratamiento mucho más orgánico que el incorporado en la Carta actualmente vigente. De eso no cabe duda. Sin embargo, no obstante haberse avanzado en lo que atañe al citado reconocimiento de la posición subjetiva de la persona en cuanto sujeto consumidor o usuario, se ha insistido en una formula esencialmente cerrada, mediante la que se describe los contenidos de la citada protección. Sostener, como en el caso del Anteproyecto, que la información, la salud y la seguridad son los únicos referentes que tal atributo comprende, implica restar el carácter fundamental de otros aspectos que como ya hemos visto también ha previsto la Ley. Más progresista resulta evidentemente el Proyecto, cuya propuesta se extiende hacia otros aspectos (como la protección de los intereses económicos, la libertad de elección o a la participación organizada), pero igual, insiste en la misma técnica taxativa.
Somos de la idea, por consiguiente, que la citada protección no debería asumir una formula cerrada, sino abierta a ámbitos distintos de los estrictamente señalados, lo que podría lograrse si además de enunciar los criterios mencionados, se dejara al desarrollo de la ley, la determinación de otros referentes de protección(35).
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(35) Entre las diversas propuestas que vienen circulando en torno de los aspectos relativos a la parte económica de la Constitución, y en particular, los concernientes con la protección al consumidor, merece destacarse la formulada por los profesores Baldo Kresalja y Cesar Ochoa Cardich, quienes postulan un tratamiento mucho más explícito que el que aparece en el anteproyecto. De dicha propuesta, sin embargo, consideramos el proyectado Artículo 5º se insertaría mejor en el capítulo de derechos de la persona, y aunque no nos parece desacertada la formula que propone mayores ámbitos de protección que los que actualmente se enuncian, seguimos pensando que es preferible reconocer una técnica abierta a lo que con el tiempo, la ley disponga. Cfr. “Propuesta para un nuevo régimen económico constitucional”, en Pensamiento Constitucional ; Año VI; Nº 6; Pontificia Universidad Católica del Perú; Fondo Editorial; Lima 1999; págs. 746-751.
Creemos además, consecuentes con la tesis que aquí se ha defendido, que debería haberse dejado abierta la posibilidad de acceso a una protección constitucional directa en aquellos casos que la ley lo establezca. Naturalmente y aunque a conclusión similar podría llegarse vía interpretación jurisprudencial, es preferible, con las tendencias formalistas que se observan en la mayor parte de nuestra magistratura, prever una cláusula de éste tipo. Con ello en buena medida se cubriría un círculo de protección mucho más intenso que el que actualmente existe.
Finalmente consideramos, que tan importante como proteger al consumidor, es adscribir al Estado dentro de un modelo económico compatible con la totalidad de valores de la persona o más correctamente, del ser humano. Asumir esta opción, a despecho de quienes se encandilan en ideologías supuestamente perfeccionistas, supone devolverle al Estado los roles u objetivos que realmente le corresponden y no el papel indiferente y reseco que algunos fundamentalistas postulan.