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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL ORIGEN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO EN DERECHO COMPARADO Y EL PRINICIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO PUBLICO ESPAÑOL: EN ESPECIAL EN DEREC

EL ORIGEN DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO EN DERECHO COMPARADO Y EL PRINICIPIO DE LEGALIDAD EN DERECHO PUBLICO ESPAÑOL: EN ESPECIAL EN DERECHO TRIBUTARIO
EVA ANDRES AUCEJO(*)
(*)PRINCIPALES ABREVIATURAS UTILIZADAS: CE: Constitución Española (1978). R.D.F.H.P.: Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública. R.A.P.: Revista de Hacienda Pública. H.P.E.: Revista Hacienda Pública Española. R.E.D.F.: Revista Española de Derecho Financiero. I.E.F.: Instituto de Estudios Fiscales. R.D.P.: Revista de Derecho Público.
CONTENIDO: 1. Breves consideraciones sobre el origen y antecedentes de la potestad reglamentaria del gobierno en derecho comparado.- 2. Notas sobre la potestad reglamentaria del gobierno en el marco de la constitución española de 1978.- 3. El principio de legalidad como límite a la potestad reglamentaria del gobierno en materia tributaria.- 3.1 Consideraciones generales sobre el principio de legalidad.- 3.2. Breve esbozo sobre la legalidad administrativa. 3.3. Sobre el principio de legalidad tributaria.- 4.3.1 . El principio de “legalidad tributaria” como sinónimo del principio de “reserva de ley tributaria”.- 4.3.2. El principio de “legalidad tributaria” como principio que informa tanto la “esfera normativa” como la “esfera administrativa” de la institución.- 4.3.3. El principio de legalidad tributaria en sentido amplio.
1. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL ORIGEN Y ANTECEDENTES DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO EN EL DERECHO COMPARADO
Dato constitucional es hoy, que la potestad reglamentaria recae en el Gobierno de la Nación. Ello no es sino el desenlace de una longeva y compleja evolución histórica, cuyo denominador común en el tiempo, común, asimismo, en los distintos espacios, ha sido una lucha fraticida entre dos estamentos sociales por la aglutinación del poder normativo. “De facto”, la pugna entre la Asamblea de notables y el Rey para ejercer la potestad de dictar normas generales, trae causa de la Baja Edad Media(1), mas, la potestad reglamentaria de la Administración prevista en los ordenamientos jurídicos de nuestros días halla su génesis en la confrontación producida entre dos instituciones capitales: el Parlamento y la Corona, durante el siglo XVI en Inglaterra y vencido el siglo XVIII en Francia(2).
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(1) Este fenómeno tiene especial relevancia en materia impositiva, pues “es lugar común en la doctrina fundamentar el contenido originario del principio de legalidad tributaria en la práctica medieval del consentimiento de los impuestos por los súbditos”. GONZÁLEZ GARCÍA, E., “El principio de legalidad tributaria en la Constitución Española de 1978”, en La Constitución Española y las Fuentes del Derecho , I.E.F., 1979, Vol. II, pág. 991. En efecto, con la incorporación de los representantes de las ciudades en la Curia Regia a partir del siglo XIII (hasta ese momento compuesta por nobles y eclesiásticos) y su asentimiento para la aprobación de los tributos, la soberanía del Monarca se ve limitada al ser compartida con las Cortes y el Rey. Afirma SAINZ DE BUJANDA, F., en su documentado y exhaustivo estudio, cómo “todos los historiadores coinciden en afirmar que la entrada del Estado llano en la Curia transformó la naturaleza de esta asamblea, dando origen a una institución nueva –las Cortes-, encargada fundamentalmente del otorgamiento del servicio”. Hacienda y Derecho , Vol. I, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1975, pág. 231. Sobre los tipos de prestaciones de carácter público en nuestra Hacienda alto medieval, véase este autor, págs. 216 y ss. Vid. también: - W. ULLMAN, Principios de Gobierno y Política en la Edad Media , Madrid, 1971, págs. 155 y ss.; - PÉREZ ROYO, F., “El principio de legalidad tributario en la Constitución.,en Estudios sobre el proyecto de Constitución , Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1978, págs. 395 y ss. En fechas más recientes resume FALCÓN Y TELLA, R., “pues las limitaciones al poder (que en eso consiste esencialmente el Estado de Derecho), cuando del poder tributario se trata, arrancan ya de la Baja Edad Media”. “Un principio fundamental del Derecho Tributario: la reserva de ley”, REDF, nº 104, 1999, pág. 707.
(2) Fenómeno que se repetirá durante el siglo XIX en otros países de Europa como Alemania, España, Austria, Prusia, ... . Un análisis pormenorizado y exhaustivo sobre el particular puede verse en SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo , Ed. Centro de estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, págs. 690 y ss
Tras el medievo aparece una nueva etapa histórica que recorrerá desde el Renacimiento hasta el siglo XVIII. Elemento definitorio de ésta, denominada “Edad Moderna”, fue la concentración del poder político en la institución de la Monarquía, fruto del vacío de poder a que había conducido la lucha de poderes entre los distintos estamentos del orden feudal, desencadenante de una crisis política de la iglesia, el imperio y la nobleza feudal(3). Dos hechos contribuirían sobremanera a reforzar la posición hegemónica del Monarca frente al resto de órdenes que hasta entonces incidían muy activamente en la vida política, social y económica. De un lado, se cimienta la figura del vasallaje -cada vez existe un número más acusado de nobles que se ponen al servicio del rey- y, de otro, aumenta el número de matrimonios entre monarcas. De todo ello emergería un –Estado Nacional- cuyo poder político lo ejerce el Monarca con una posición prominente sobre el resto de poderes medievales hasta tal punto que se le identifica con un poder UNITARIO y “que por sus cualidades –independencia, indivisibilidad, incondicionalidad... - se llamó soberano ”(4).
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(3) RODRIGUEZ BEREIJO, A.: “La crisis política de la Iglesia, el Imperio y la nobleza feudal, como restos arcaicos de un mundo en transformación, produce un gran vacío de poder que tratarán de llenar las nacientes Monarquías Nacionales ”, Introducción al estudio del Derecho Financiero , I.E.F., Madrid, 1976, pág. 209.
(4) SAINZ DE BUJANDA, Hacienda y Derecho, vol I, ob., cit., pág. 313. CAZORLA PRIETO, L. Mª, “Consideraciones sobre el poder tributario: su estructura en la Ley General de 28 de diciembre de 1963”, en Estudios de Derecho Tributario , Vol. I, IEF, Madrid, 1979.
Empero, mientras que la mayor parte de los países de Europa consolidan, en mayor o menor grado, un modelo de estado autoritario bajo el imperio de la Monarquía absoluta(5), Inglaterra vivía los primeros conatos de rebelión por parte del Parlamento contra diferentes dinastías (Tudor, Estuardo), que se repetirían en el tiempo y que conduciría a la firma de la Carta de Derechos ( Bill of Rights ) de 1689 tras la “Revolución gloriosa”(6).
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(5) Vid. BERLIRI, “Appunti sul fondamento e il contenuto dell'art. 23 della Costituzione”, in Studi in onore di Achille Donato Giannini , Milano, A. Giffrè editore. 1961, quien dedica el apartado segundo del estudio a la Evoluzione storica del principio dell'auto-imposizione in regime monarchico , o también BARTOLHINI, S. Il principio di legalità dei tributi in materia di imposte , Pavoda, Cedam, 1957.
(6) “Los intentos de suplantación del poder legislativo del Parlamento son múltiples en esta época, tanto bajo los Tudor como bajo los Estuardo, -dice SANTAMARÍA PASTOR-. En unos casos, los monarcas actuaron obteniendo amplísimas delegaciones para legislar del propio Parlamento …; en otros, dictando normas invocando razones de orden público o la ley marcial …; en otros, estableciendo derechos de aduana; en otros, finalmente, suspendiendo la ejecución de las leyes o dispensando individualmente de su observancia mediante la invocación de su poder de prerrogativa ….; pero si es cierto que el Parlamento no dejó pasar ocasión de manifestar su disconformidad, total o parcial, con tales prácticas normativas, siempre consideradas como anormales. Una postura que terminó fructificando, tras la Glorious Revolution , con el Bill of Rights de 1689…”. Fundamentos de Derecho Administrativo , Ed. Centro de estudios Ramón Areces, Madrid, 1988, págs. 694 y ss.
“1.- That the pretended power of suspending laws, and execution of Laws, by royal authority- without consent of Parliament, is illegal.
2º That the pretended power of dispensing with Laws by royal authority, as it has been assumed and exercised of late, is illegal”.
(...)
BILL OF RIGHTS
Con la revuelta, Inglaterra consigue -pues- un logro de antaño reivindicado por los estamentos distintos a la Corona: hacer efectivo el principio de separación de poderes(7). La Ley suplanta al Monarca. El parlamento se erige en el poder decisivo y concluyente a efectos del establecimiento de las leyes y de los tributos(8), lo que desembocará en un modelo en el que, para que el Monarca pueda dictar reglamentos necesita delegación expresa -“delegated legislation”-(9), que por regla general no podrá contradecir, suspender o derogar Ley alguna –so pena de ilegalidad- al tratarse de una “subordinate legislation”(10).
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(7) Sobre el deslinde de atribuciones fiscales entre el rey y las Cámaras legislativas observado en Inglaterra durante la Edad Moderna, vid. SAINZ DE BUJANDA, F., Hacienda y Derecho , Vol. I, ob., cit., págs. 264 y ss.
(8) “ No taxation without representation ”. Máxima que utiliza Phillips como título de su trabajo (hoy un clásico), publicado en British Tax Review , 1962, págs. 153 y ss.
(9) R. NÚÑEZ-VILLAVEIRAN Y OVILO, distingue entre los modelos anglosajón y francés o continental. En el primero, al “no reconocerse potestad reglamentaria a la Administración, ha obligado a recurrir en los sistemas de este tipo, precisamente a la técnica de la delegación legislativa (“delegated legislation”) para suplir los inconvenientes de aquella indigencia”. “Delegaciones y autorizaciones legislativas”, en La Constitución Española y las Fuentes del Derecho , Vol. III, ob., cit., pág. 1533. Así también, DE OTTO, I., Derecho Constitucional , ed. Ariel, 1997, pág. 220. “Este poder normativo secundario, sólo lo puede obtener el ejecutivo, por ‘Delegación', en los países anglosajones”. GALLEGO ANABITARTE, A., Ley y Reglamento en el Derecho Público occidental , Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1971, pág. 101, quien cita sobre el particular para Inglaterra: JENNINGS, The Law and the Constitution , 5ª ed. Pág. 18, y para Estados Unidos, CORWIN, comentario a la Constitution of the United Status of America , pág. 85.
(10) Véase el documentado estudio del profesor GARCÍA DE ENTERRIA, E., Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial , 3ª ed., editorial Civitas, Madrid, 1998, págs 91 a 95.
Un siglo más tarde de que aquella gloriosa revolución inglesa tuviera lugar, acaece en Francia un movimiento revolucionario (abanderado por la burguesía) tan espectacular como difundido: “La Revolución Francesa”. Los intelectuales tratadistas del entonces: LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU, ilustrarían los dogmas de un nuevo modelo estatal inspirado en la división de poderes (Locke y Montesquieu)(11) y en la soberanía popular (Rousseau(12)), ambos en pugna con la concentración de poderes en manos del príncipe y difícilmente conciliables con la atribución de la potestad normativa general al Ejecutivo(13), pues; de un lado, en un modelo puro de separación de poderes al ejecutivo se le reserva la simple ejecución de la ley y, de otro, el principio de la soberanía nacional comporta que sólo los representantes del mismo ostentan la competencia para dictar normas(14).
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(11) “Es necesario –comienza afirmando GALLEGO ANABITARTE, en el capítulo IV (LOCKE, MONTESQUIEU, ROUSSEAU Y KANT: Función legislativa y ejecutiva) de su libro, titulado Ley y Reglamento en el Derecho Público occidental , ob., cit., págs. 125 y ss- que se diga una vez más que el fundador de la teoría de la separación de poderes fue LOCKE y no MONTESQUIEU.
(12) Un comentario sobre la obra capital de ROUSSEAU, Le contrat social , puede verse –entre otros- en GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La Administración Pública y la Ley”, REDA, nº 108, 2000. Sobre el concepto de ley en Rousseau: J.-M. COTERET, Le puvoir legislatif en France , Paris, 1962, pp. 9 y ss; Ch. STARCK, El concepto de ley en la Constitución alemana , Madrid, 1979, pp. 185 y ss., citados en GARCÍA MACHO, R., Reserva de Ley y potestad reglamentaria , ed. Ariel, Barcelona, 1988, págs. 86 y ss
(13) La Ley adquiriría una dimensión excepcional en tanto que legitimación de la voluntad general y garantía de la protección de los derechos fundamentales de la persona y del derecho de propiedad. “La libertad consiste en depender tan sólo de las Leyes”. VOLTAIRE (“Pensamientos sobre la Administración Pública”, XX en Opúsculos satíricos y filosóficos , traducción de C.R. Dampierre, Alfaguara, 1978, pág. 190). Sabido es, por lo demás, que “Las bases del moderno Estado de Derecho se encuentran en el ideario de los revolucionarios franceses y su formulación más conspicúa se debe a los teóricos ilustrados (LOCKE, ROUSSEAU y MONTESQUIEU)”. JIMÉNEZ LECHUGA, F., “Derecho Administrativo sancionador. El principio de legalidad y la reserva de ley frente a la potestad reglamentaria de la Administración: la Sentencia 117/1995 de 17 de julio”. Revista aragonesa de Administración pública, 1995, nº 6-7, pág. 511.
(14) ¿ Pueden seguir predicándose en el presente los fundamentos que alumbraron la revolución francesa?. Difícilmente, pues como afirma con atino GONZÁLEZ, E. “primero, nunca ha existido una separación de poderes en la forma supuesta por Locke y Montesquieu; segundo, porque con frecuencia dicha separación se ha visto atenuada por las interrelaciones existentes entre los poderes, o por el afán de supremacía de uno de ellos; y tercero, porque en modo alguno es pensable que sólo el Parlamento esté capacitado para tutelar con las debidas garantías las exigencias derivadas del principio de consentimiento de los impuestos”. “El principio de legalidad tributaria en la CE de 1978”, ob., cit., págs. 1011 y ss., y también en PÉREZ DE AYALA, J. L. y GONZÁLEZ, E., Derecho Tributario , ed., Plaza Universitaria. Salamanca, 1994, pág. 46.
Empero, no sería tarea fácil erradicar el papel hegemónico que hasta la revolución de 1789 había desempeñado la Monarquía Francesa. Amenazada la institución, los teóricos del sistema monárquico respondieron defendiendo a ultranza la potestad inherente de la Administración para dictar disposiciones normativas, en especial reglamentarias. En efecto, aquel conflicto de intereses se saldaría con un resultado positivo a favor de la voluntad del ejecutivo en materia reglamentaria, al cual le sería reconocida la potestad de dictar disposiciones reglamentarias; presión a la que sucumbió el legislativo “quizá por necesidad”(15) (pues competencia exclusiva del Monarca había sido en un pasado cercano el poder normativo); o simplemente por la inercia del poder monárquico, en un primer momento, y más tarde debido a la hegemonía de los diferentes poderes ejecutivos (Directores, Cónsules, Emperador)(16). Así, pese a que inmediatamente después de la revolución (1971) se constitucionaliza el traslado íntegro de la potestad normativa al Parlamento(17), muy pronto los primeros textos constitucionales del siglo XIX reconocen la potestad reglamentaria del Gobierno siempre subordinada a la ley, en tanto que mecanismos de ejecución de ésta(18), toda vez que sujeta al principio de legalidad constitucional, pues la atribución de tal potestad reglamentaria se confiere al ejecutivo con plasmación expresa en la propia Carta Magna(19).
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(15) BOQUERA OLIVER, J. Mª, “Enjuiciamiento e inaplicación judicial de los reglamentos”, REDA, nª 40-41, 1984, pág. 12. Los Reyes –dice este autor- reaccionaron contra la “concepción rusoniana” de la ley y “trataron de conseguir el poder de adoptar disposiciones generales. Los partidarios de la realeza para apoyar su pretensión, defendieron la idea de que el poder de adoptar mandatos generales era inherente a la Administración. El legislativo, quizá por necesidad, cedió a la pretensión del Ejecutivo con una fórmula intermedia. Los defensores de aquél explicaron que el Legislativo confería o delegaba el poder reglamentario al Ejecutivo. El poder reglamentario no era un poder propio, inherente de la Administración, sino un poder que éste recibía del Legislador”. (Situación que, como veremos varía en el transcurso del tiempo).
(16) SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos ... , ob, cit., pág. 697.
(17) “La revolución francesa pretendió aportar un principio de legalidad estricto … . Se corresponde este período, primero, con una negación total de la potestad reglamentaria” del Ejecutivo. REBOLLO PUIG, M., “Juridicidad, legalidad y reserva de ley como límites a la potestad reglamentaria”, R.A.P., nº 125, 1991, pág. 78; negación que afirma S. PASTOR, Fundamentos …, ob., cit., pág 697, sólo duraría una década. Así, en la Constitución Francesa de 1791 el ejecutivo no tenía potestades normativas para aplicar las Leyes “(sólo proclamas” de acuerdo con las leyes para ordenar o reconocer su ejecución”. Cap. IV, Sección 1ª, artículo 6 de la Constitución de 1791)” [GALLEGO ANABITARTE Y MENÉNDEZ REXACH, “Comentarios al artículo 97 de la CE”, en Comentarios a la Constitución Española de 1978 , dirigido por ALZAGA VILLAAMIL, O, ed. Edersa, 1998, pág. 178]; vid. asimismo GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La Administración pública y la Ley”, ob., cit., pág. 571 y también S. PASTOR , Fundamentos …, ob., cit., págs. 697 y ss., quien describe cómo la concentración de la potestad legal y reglamentaria en manos del Parlamento llevó a un desbordamiento, hecho que forzó a que se autorizase expresamente al Rey “en diversas leyes a dictar “réglementes” para completar sus disposiciones”.
(18) En parecido sentido, MARTÍN MATEO, R., Manual de Derecho Administrativo , ed. Trivium, Madrid, 1992, pág. 131; REBOLLO PUIG, M., “Juridicidad, legalidad y reserva de ley …”, ob., cit., págs. 78 y ss; ; GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Legislación delegada, potestad reglamentaria …, ob., cit., págs. 99 y ss; DÍEZ MORENO, F., La reserva reglamentaria y la CE”, en La Constitución y las Fuentes del Derecho , Vol I, I.E.F., Madrid, 1979, págs. 626 y ss.; GALLEGO ANABITARTE, A. y MENÉNDEZ REXACH, A., “Comentarios al artículo 97 de la CE”, ob., cit., págs. 177-178. A estas cuestiones también dedica la atención GARCÍA MACHO, R., Reserva de Ley y potestad reglamentaria , ed. Ariel, Barcelona, 1988, págs. 86 y ss.
(19) El reconocimiento de una potestad reglamentaria general en manos del monarca en materia de ejecución de las Leyes y en materia de policía –dicen CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR Y R. GÓMEZ-FERRER MORANT- encontró su primera plasmación positiva en el artículo 14 de la Carta Constitucional francesa de 1814 que permitía al Rey dictar les réglementes et ordonnances pour l'execution des lois et la sûreté de l'Estat . Más tarde, en el artículo 13 de la Carta Constitucional de 1830 “queda definitivamente consagrada la base constitucional de la potestad reglamentaria alrededor de la fórmula de la “ejecución de leyes” (que acoge posteriormente el artículo 3 de la Constitución de 1875)”, al establecer el mismo que el rey podrá hacer reglamentos y ordenanzas necesarias para la ejecución de las mismas, pero con la imposibilidad de suspender ni dispensar. “La potestad reglamentaria del Gobierno y la Constitución”, RAP, º 87, 1978, pág. 172.
Es, por todo ello, de significar el gran estigma que supuso la Revolución Francesa enarbolando la bandera de la “Ley” como máximo baluarte y si bien el curso de los acontecimientos venideros hizo recaer la potestad reglamentaria en manos del ejecutivo, ésta se enmarcó en un paradigma constitucional bajo el imperio de la ley y del principio de legalidad predicables –por lo demás- de todo el aparato administrativo.
Al hilo de las grandes innovaciones aportadas por la Revolución Francesa a los países de Europa, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., afirma “La Administración Pública experimenta en este momento la más relevante transformación de su historia. Hasta entonces la Administración era un atributo personal del monarca absoluto, vicario de Dios en la tierra que, en virtud de esta superioridad formal, gobernaba por su sola prudencia a la grey de su pueblo. Frente a este criterio de la sola prudencia en la atención al bien general, el aparato administrativo va a tener a partir de ahora que tener en cuenta las prescripciones de la legalidad, únicas en virtud de las cuales puede ordenar y prohibir (“La Administración Pública y la Ley”, ob., cit., pág. 571).
De esta suerte se lograría alcanzar un acoplamiento entre dos modelos normativos bien diferenciados, el “sistema democrático” que postula el fundamento constitucional del poder legislativo, en tanto que representante del pueblo, como órgano dotado de legitimidad para producir normas generales y, el llamado “principio monárquico” con legitimidad para producir ordenanzas o reglamentos y cuya penetración en el modelo democrático conduciría a consolidar definitivamente el poder reglamentario general de la Administración, no necesitada de habilitaciones parlamentarias(20).
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(20) Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, quienes entienden que la consolidación definitiva de un poder reglamentario de la Administración se produce con el llamado ‘principio monárquico', “que buscó integrarse tras el fin del Imperio napoleónico en los esquemas democráticos alumbrados por la Revolución”. Curso de Derecho Administrativo , ed. Civitas, octava edición, 1997, pág. 169.
A lo largo del siglo XIX hasta mediados del XX se observa en Francia una flexibilización del principio de legalidad(21) toda vez que una paulatina extensión de la potestad reglamentaria de la Administración(22); evolución que culminará en 1958 fecha de la que data la afamada Constitución Gaullista con plasmación positiva de la reserva reglamentaria. Se constituzionalizan, de este modo, dos ámbitos normativos bien diferenciados: el acotado por la reserva de ley (art. 34)(23), versus el circunscrito por las materias sujetas a regulación reglamentaria (art. 37)(24). Se positiviza, por ende con lo expuesto, de un lado el principio de reserva de ley con carácter restrictivo, y con la facultad constitucional conferida por el artículo 38 de que -en aquellas materias reservadas a ley- el Parlamento, mediante delegación expresa, tiene competencia para habilitar al Gobierno para que éste dicte Ordenanzas en ejecución de ley que, si bien pueden derogar leyes anteriores, no tienen valor legislativo, sino el de meros actos reglamentarios, que sólo cobrarán fuerza de ley cuando se haya producido la ratificación parlamentaria(25). Se trata, por tanto, de una potestad reglamentaria de ejecución de leyes, mediante habilitación expresa(26). De otro lado, se positiviza también el principio de reserva de reglamento por el que no cabe inferencias legales en la potestad reglamentaria del Gobierno para dictar reglamentos independientes en materias de corte gubernamental; que serán normas no subordinadas a la Ley, mas al contrario, en pie de igualdad con ella, con fundamento igualmente en la Constitución francesa.
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(21) REBOLLO PUIG, M., “Juridicidad, legalidad y reserva de ley …”, ob., cit., pág. 79, comenta: “… se abandona generalmente el originario sentido del principio de legalidad para dejarlo reducido simplemente a la expresión de la superioridad de la Ley”.
(22) “Así, a finales del siglo XIX la jurisprudencia del Tribunal contencioso-administrativo admite la posibilidad de que el presidente de la República dicte reglamentos, si bien restringidamente. Después de la primera guerra mundial la utilización de los reglamentos sin ley previa se hace cada vez más frecuente … “. GARCÍA MACHO, R., Reserva de Ley y potestad reglamentaria , ob., cit., pág. 88; CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR Y R. GÓMEZ-FERRER MORANT, “La potestad reglamentaria …”, ob., cit., pág. 172.
(23) En el artículo 34 se enumeran las materias reservadas a ley. Sin embargo, sobre una gran parte de estas materias la reserva afecta a los “principios fundamentales” y no a toda su regulación, por lo que en tales supuestos pueden completarse por textos reglamentarios: así, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial , ob., cit., págs. 108-109; Sobre estos temas puede verse GARCÍA MACHO, R., Reserva de Ley y Potestad reglamentaria , ob., cit., págs. 91 y ss.; CLAVERO ARÉVALO, M. F., ¿Existen reglamentos autónomos en derecho español?, RAP, nº 62, 1970, págs. 11 y ss.; RIVERO, Precis de droit administratif, Dalloz, Paris, citado por BAENA ALCÁZAR, M, “Reserva de ley y potestad reglamentaria en La Constitución y las Fuentes del Derecho , Vol. I, ob., cit., pág. 286; DÍEZ MORENO, F, “La reserva reglamentaria y la Constitución Española”, en La Constitución y las Fuentes del Derecho , Vol. I, ob., cit., págs. 624 y ss.
(24) Artículo 37 de la Constitución Francesa: Les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère règlamentaire . ( “Las materias distintas de aquellas que caigan dentro de la esfera de la ley, tendrán carácter reglamentario”).
(25) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Legislación delegada, potestad reglamentaria ..., ob., cit., págs. 110 ss.
(26) Al margen esta técnica legislativa, se sigue manteniendo en el artículo 21 la posibilidad de desarrollar leyes sin habilitación legal: “Con la Constitución de 1958, pese a que introduce notables innovaciones en este terreno, se sigue admitiendo un poder reglamentario para desarrollar Leyes sin específica habilitación de ésta, pues se deduce del artículo 21 de la Constitución, por el que corresponde al Presidente del Gobierno, asegurar la ejecución de las Leyes. Vid. A. DE LAUBADÊRE, J.C. VENEZIA e Y. GAUDEMET, Traité de Dorit Administratif , 9ª ed. París, 1984, Tomo I, págs. 316 y 317 ; J. RIVERO, Droit Administratif , 9ª ed., París, 1980, pág. 62,; G. VEDEL Y p. DELVOLVÉ, Droit Administratif , 9ª ed., París, 1984, págs. 293-294; R. CHAPUS, Droit Administratif General , París, 1985, págs. 434 y 435. En todo caso, queda claro que esta posibilidad existe incluso ante materias íntegramente reservadas al legislador y en base a un poder constitucional”. Cita tomada de ROBOLLO PUIG, M, “Juridicidad, legalidad …”, ob., cit., pág. 115.
Especialmente singular resulta el caso de Alemania , caracterizada por un conjunto de Estados de corte monárquico constitucional que perviven durante todo el siglo XIX. En el juego de las relaciones entre “Ley-Reglamento”, se pasa del ideario clásico del principio de reserva de ley(27) -ínsito en un modelo de corte monárquico constitucional clásico europeo(28) - a la consolidación de un régimen jurídico sustentado en la doctrina de la llamada “ley material”(29), inspirada en la reivindicación del instrumento formal de la “Ley” aprobada por el Parlamento para regular materias atinentes a libertad y propiedad. De esta suerte, la transformación en Alemania se produce de forma “silenciosa”(30) y de la mano de la doctrina científica, con la teoría de la “Ley material”.
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(27) En las Constituciones de las monarquías constitucionales alemanas, el principio de reserva de ley juega un papel primordial como mecanismo garante, por un lado, de la separación de poderes (en aquél momento “Legislativo” versus “Ejecutivo monárquico”), y, de otro lado, de la preservación de la esfera individual –libertad y propiedad- frente a injerencias de la soberanía monárquica. Sobre el particular vid. GARCÍA MACHO, R., Reserva de Ley …, ob., cit., págs. 32 y ss. También realizan un exhaustivo análisis al respecto VILLACOSTA MANCEBO, L, Reserva de ley y Constitución , ed. Dykinson, 1994, págs. 48 y ss. y BAÑO LEÓN, J. Mª. Los límites constitucionales …, ob., cit., págs. 24 y ss., quien desarrolla la relación entre ley y reglamento en la doctrina clásica alemana. Para este último autor OTTO MAYER fue el acuñador de la denominación “reserva de ley” que no del Instituto. Sobre la paternidad del principio de reserva de ley atribuida a OTTO MAYER se pronuncian –entre otros- GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo . Volumen I. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1966, pág. 252 y GARCÍA MACHO, R., “El concepto fue acuñado por Otto Mayer, quien lo desarrolló inicialmente”, ob., cit., pág. 27. [OTTO MAYER, Deutsches Verwaltungsrecht ., 3ª ed. Manchen und Leipzig, 1924, o, su versión en castellano, Derecho Administrativo Alemán I, ed. Depalma, Buenos Aires, 1949].
(28) Se trataría de un sistema político de los denominados sistemas estatales duales (propio de las Monarquías Constitucionales europeas de la época posrevolucionaria) en el que confraternizaban, por un lado, la Corona y la Asamblea representativa, órgano legitimado para aprobar las leyes (con la colaboración del Monarca) y, por otro, el propio Monarca, quien logró retener en sus manos la potestad de dictar disposiciones reglamentarias en aquellas materias propias de la Administración, a través de los reglamentos administrativos. Por el contrario, necesitaría habilitación legislativa para crear reglamentos jurídicos al ser un “campo sujeto a la ley”. Véase DE OTTO, I., Derecho Constitucional, ed. Ariel, 1997, pág. 221
(29) Vid. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR Y GÓMEZ-FERRER MORANT, “La potestad reglamentaria del Gobierno…”, ob., cit., pág. 174-175. Una exposición destallada sobre el origen, concepto y evolución del término “ley material”, puede verse en: GALLEGO ANABITARTE, A, Ley y Reglamento en Derecho público occidental , Madrid, 1971, pág. 279 (vid. págs. 275 y ss.). También citado por VILLAR EZCURRA, L., “Materias reservadas y Constitución Española”, en La Constitución Española y las Fuentes del Derecho , Vol. III, ob., cit., pág. 2074. La “Ley material” –dice GARCÍA DE ENTERRÍA- ha sido una de las grandes construcciones de la escuela clásica del Derecho Público alemana” (vid. la extensa bibliografía alemana que cita este autor al respecto en Legislación delegada, potestad reglamentaria , .., ob., cit., págs. 96 y ss. También, D. JESCH, Ley y Administración , I. E. A., Madrid, 1978, págs. 14 y ss.; R. NÚNEZ-VILLAVEIRAN Y OVILO, “Delegaciones y autorizaciones legislativas en la Constitución”, en La Constitución y las Fuentes del Derecho , vol. III, ob, cit., págs. 1531 y ss.; GARCÍA MACHO, R., Reserva de Ley …, ob., cit., págs. 37 y ss.; BAÑO LEÓN, L. Los límites constitucionales …, ob., cit., págs. 45 y ss.
(30) Término acuñado por SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos . .., ob., cit., pág. 702.
De facto , las formulaciones propuestas por Paul LABAND(31) y Georg JELLINEK(32) dejarán huella - de iure- en el derecho positivo de finales del siglo XIX y principios del XX(33), con reflejo en la Constitución imperial de 1871; la Constitución de Weimar de 1919 y, posteriormente, en la Ley Fundamental de Bonn (art. 80.1). Predicamentos que se extenderán posteriormente a otros países como Italia y España.
LABAND construye su teoría a partir del concepto de “proposición o norma jurídica” (doctrina de la Rechtssatz ) identificando “proposición o norma jurídica” con “ley material” o disposición que actúa en la esfera de la libertad y propiedad de los ciudadanos. La regulación de tales materias, en todo caso necesita el cauce formal de ley, esto es, debía ser autorizada por el Parlamento. La materialización jurídica de esta doctrina llevó a distinguir entre leyes en sentido material y leyes no materiales o administrativas.
Respecto a las disposiciones dictadas por el Ejecutivo (Reglamentos), habida cuenta la división anterior, podrían aprobarse dos tipo de normas(34):
1.- Reglamentos organizatorios o verwaltungsverordnungen , que la Administración puede dictar discrecionalmente, al no invadir aquella esfera de contenidos.
2.- Reglamentos jurídicos o normativos ( Rechtsverordnungen ) o disposiciones del ejecutivo que, por contener “disposición o norma jurídica”, requieren de delegación legislativa expresa por parte del Parlamento.
Por su parte, JELLINEK diferencia las siguientes categorías de Reglamentos(35):
• Reglamento de ejecución de la ley: vollzugsverordnung
• Reglamento con fuerza de ley: gesetzvertretenden veordnungen
• Reglamento complementario a ley: gesetzergänzeden veordnungen
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(31) En su célebre obra Das Budgetrecht nach den Bestimmungen der preussischen Verfassungsurkunde unter Berücksichtigung der Verfassung des Norddeutschen Bundes , Berlín, 1871.
(32) En su nombrada obra Gesetz und Verordunung , Reiburg i. Br., 1987
(33) Sobre estos extremos y autores hemos consultado S. PASTOR, Fundamentos ... , ob., cit., págs. 700 y ss.; asimismo: VILLAR EZCURRA, “Materias reservadas a Ley y Constitución Española”, ob., cit., págs. 2075 y ss.; GARCÍA MACHO, R., Reserva de Ley…, ob., cit., págs. 38 y ss.; BAÑO LEÓN, Los límites constitucionales …, ob., cit., págs. 45 y ss.; RUBIO LLORENTE, “Rango de ley, fuerza de ley, valor de ley”, RAP, 100-103 (I). Entre la doctrina tributaria, vid. RODRÍGUEZ BEREIJO, A., Introducción al estudio del derecho financiero , ob., cit., págs. 218 y ss., y también El presupuesto del Estado. Introducción al Derecho Presupuestario , Madrid, 1970, págs. 54 y ss.
(34) En el mismo sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Legislación delegada, potestad reglamentaria…, ob., cit., págs. 95-96; CARRO FERNÁNDEZ VALMAYOR Y GÓMEZ-FERRER MORANT, “La potestad reglamentaria …”, ob., cit., págs. 174-175.
(35) Para mayor desarrollo nos remitimos a BAÑO LEÓN J.Mª, Los límites constitucionales de la potestad reglamentaria , ed. Civitas, Madrid, 1991, págs. 25-26.
La constatación de las tesis anteriores, subrayamos, queda patente en el artículo 80 de la Ley Fundamental de Bonn(36):
“Durch Gesetz Können die Bundersregierung, ein Bunddesminister oder die Landesregierung ermächtigt werden, Rechtsverordunungen zu erlassen. Dabei mússen Inhalt, Zweck und Ausmass der erteilten Ermächtingung in Gesetze bestimmt werder”(37).
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(36) Sin perjuicio de lo anterior, apuntan GALLEGO ANABITARTE Y MENÉNDEZ REXACH, “Comentarios al artículo 98 de la CE de 1978”, ob., cit., pág. 179, como “El modelo de la monarquía constitucional alemana del siglo XIX ha sufrido modificaciones bajo la Ley fundamental (Grundgesetz) de 1949: se ha roto la pretendida ecuación Ley = Norma jurídica = intervenciones en la libertad y propiedad. Se descarta que exista un límite a la potencial regulación del legislador… la cuestión polémica es determinar qué materia debe ser regulada por Ley”. Sobre las transformaciones en de la reserva de ley en Alemania, vid. GARCÍA MACHO, R. Reserva de ley …, ob., cit., págs. 68 y ss.
(37) “Mediante Ley puede ser habilitados el Gobierno federal, un ministro federal o los Gobiernos de los Ländern para dictar Reglamentos normativos. Para ello deben determinarse en la Ley el contenido, el fin y la extensión de la habilitación que se otorga”.
Interesa llamar la atención sobre la importante trascendencia que esta posición doctrinal ha tenido en España, pues heredera suya es la teoría de la habilitación legal mantenida en nuestro país por un cualificado sector doctrinal, según la cual el ejecutivo tiene un poder reglamentario con potestad para regular los aspectos organizativos e internos de la Administración. Tratándose de disposiciones con efectos ad extra , es decir, que afecten a la esfera de los derechos y libertades de los ciudadanos es preceptiva habilitación legal(38).
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(38) Tesis mantenida en España por GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Legislación delegada, potestad reglamentaria y poder judicial , 1ª ed. 1970, ob., cit., págs. 88 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo , octava edición, ed., Civitas, Madrid, 1997, págs. 192-193, 200, S. PASTOR, Fundamentos …, ob., cit., págs. 795 y ss., B. LEÓN, Los límites constitucionales …, ob., cit., págs. 27 y ss. en especial pág. 36; TORNOS MÁS, J., “La relación entre la Ley y el Reglamento: reserva legal y remisión normativa…”, ob., cit., pág. 474 y ss.; REBOLLO PUIG, “Juridicidad, legalidad y reserva de ley …”, ob, cit., págs. 81 y ss.; M. MATEO, Manual de Derecho administrativo , ed. Trivium, Madrid, 1992, pág. 137, y otros ... . Esta doctrina ha tenido también gran predicamento en la jurisprudencia española.
En España , remontándonos a las primeras normas escritas aprobadas por las Cortes gaditanas, cabe subrayar como éstas reservan al Parlamento la potestad legislativa, enervando cualquier potestad normativa por parte del ejecutivo (Decretos de 24-9-1810 y 16-1-1811, decreto este último por el que se aprueba el “Reglamento Provisional del Poder Ejecutivo”).
Empero, tan sólo un año después de la aprobación del citado Reglamento provisional vería la luz el Decreto de 26 de enero de 1812, texto que constituyó la punta de lanza en favor de la potestad normativa de la Regencia, a quien se le reserva las competencias de expedir decretos, reglamentos e instrucciones conducentes para la ejecución de las leyes, fórmula que se extrapola a la Constitución de Cádiz de 1812 (artículo 171, I)(39), toda vez que a las Constituciones aprobadas con posterioridad durante todo el siglo XIX(40). En dicho ínterin, la potestad reglamentaria del Gobierno se concibe, pues, con fundamento constitucional pero con alcance meramente ejecutivo de la Ley(41), supeditada bien al consentimiento de las Cortes, bien a la autorización legal(42). Entrado el siglo XX habría que esperar a la Constitución aprobada en la 1ª República (1931, artículo 79) para ver formulado el principio de la titularidad reglamentaria del Gobierno(43) de forma originaria y genérica.
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(39) “En definitiva –dice GARCÍA MACHO, R.- la potestad normativa del rey es amplia y tiene gran autonomía en la Constitución de 1912” (pág. 48), llegando incluso a defender la existencia de “un poder reglamentario autónomo (arts. 170 y 171), especialmente en la esfera del orden público (pág. 56)”. Reserva de Ley …, ob., cit.
(40) Constitución de Cádiz, art. 171.1ª, Constitución de 1837, art. 47.1, Constitución de 1845, art. 45.1, Constitución de 1869, art. 75, y Constitución de 1876, art. 54.1 Vid. sobre el particular, ENTRENA CUESTA, Curso de Derecho Administrativo , ed. Tecnos, Madrid, 1986, pág. 139. Un estudio sobre la potestad reglamentaria en esta época puede verse en GALLEGO ANABITARTE, “Ley y Reglamento en España”, RAP, nº 57; y en MARTÍN RETORTILLO, “La doctrina de las materias reservadas a la ley y la reciente Jurisprudencia del Tribunal Supremo”, RAP, nº 39, 1962, pp. 292 y ss. Sobre las relaciones normativas entre las Cortes y el ejecutivo en el constitucionalismo español, vid. GARCÍA MACHO, R., Reserva de ley …, ob., cit., págs. 42 y ss; autor que afirma: “no es posible meter en el mismo saco, como hace Gallego Anabitarte, a todas las Constituciones desde 1812 hasta 1931” justificando tal aserto en que, por ejemplo en la Constitución Española de 1845 “el poder real aumenta sustancialmente su actividad normativa, promulgándose reglamentos independientes” (págs. 53-54).
(41) GALLEGO ANABITARTE, Ley y Reglamento …, ob., cit., pág. 81; CHARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR Y GÓMEZ-FERRER MORANT, “La potestad reglamentaria …”, ob., cit., págs. 178 y ss. S. PASTOR, Fundamentos …, ob., cit., pág. 775
(42) En síntesis, se han destacado los siguientes rasgos comunes del constitucionalismo español: 1) configuración de la potestad reglamentaria como meramente ejecutiva de las leyes. 2) En todas las constituciones monárquicas se contiene un precepto que enumera los supuestos de decisiones del Ejecutivo para los cuales éste precisa el consentimiento de las Cortes o estar autorizado para ello mediante ley (1812, art. 172; 1837, art. 48; 1845, art. 46; 1856, art. 53; 1869, art. 74; 1876, art. 55), no se trata, sin embargo, de reservas de ley en sentido estricto (esto es, para regular determinadas materias), sino de autorizaciones legislativas para actos singulares …; 3) La única reserva de ley auténtica e invariable es la establecida para la creación de impuestos (1812, art. 178.8; 1837, art. 73; 1845, art. 76; 1856, art. 81; 1869, art. 15; 1873, art. 17; 1876, art. 3; 1931, art. 115). Sobre este último particular vid. SAINZ DE BJUNDA, Hacienda y Derecho, Vol. I, págs. 318 y ss. CAZORLA PRIETO, L. Mª, “Consideraciones sobre el poder tributario…”, ob., cit., págs. 99 y ss.; PÉREZ ROYO, F., “El principio de legalidad tributaria en la Constitución”, en Estudios sobre el proyecto de Constitución , Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978, págs. 393 y ss, …
(43) Sin perjuicio de que algún autor –GARCÍA MACHO, R.,- a partir de las reflexiones de S. MARTÍN RETORTILLO, considera que del tenor literal del citado precepto (art. 79) “en la Constitución de 1931 sólo cabe admitir la existencia de reglamentos ejecutivos, a pesar de las contradicciones en que incurre sobre la cuestión alguna doctrina”. Reserva de ley…, ob., cit., pág. 45
Instaurado el nuevo régimen político dictatorial bajo el mandato del General Franco se aprueba la Ley de Cortes el 17 de julio de 1942(44). En ella se continúa en la línea marcada por las leyes de 30 de enero de 1938 y 8 de agosto de 1939, con relación a las extraordinarias prerrogativas concedidas al Jefe del Estado entre las que se contaba la posibilidad de dictar leyes y Reglamentos(45). Amén de ello, se sigue un concepto material de Ley en tanto que limitado a la regulación de determinadas materias. Así, los artículos 10 y 12 establecían las materias reservadas a ley, sin perjuicio de que su ámbito material podría verse aumentado, habida cuenta –la misma- introdujo un concepto material de Ley que ha sido tildado de “flexible” al permitir “ampliar el ámbito de la reserva a voluntad tanto del gobierno y en definitiva, del jefe del Estado, como de las propias Cortes, previo dictamen, en tal sentido, de la Comisión de competencia legislativa”(46).
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(44) Sobre el particular puede verse ÁLVAREZ GENDÍN, S., Tratado general de Derecho Administrativo, Tomo I, ed. Bosch, 1958, págs. 219 y ss.
(45) Para un estudio documentado sobre el tema vid. también GALLEGO ANABITARTE, “Ley y Reglamento en España”, R.A.P. nº 57. También CLAVERO ARÉVALO, M.F., ¿Existen reglamentos autónomos en el Derecho Español?, R.A.P., nº 62, 1970, pág. 13.
(46) Así, SALAS HERNÁNDEZ, J. “De nuevo sobre los reglamentos autónomos en Derecho Español”, R.AP., nº 84, 1977, págs. 649-650. Sobre las materias a las que se reservaba la potestad legislativa de las Cortes puede consultarse, BAENA ALCÁZAR, M, “Reserva de Ley y potestad reglamentaria en la nueva Constitución español”, en La Constitución Española y las Fuentes del Derecho , vol. I, IEF, Madrid, 1979, págs. 295 y ss.
Por su parte, la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 se refiere básicamente a los reglamentos de ejecución, si bien en su artículo 24 late la idea de un poder reglamentario autónomo, al prever que las materias no contempladas en los artículos 10 y 12 de la Ley de Cortes adoptarán la forma de Decreto(47). Posteriormente la Ley Orgánica del Estado de 1967 estableció a favor del Consejo de Ministros el ejercicio de la potestad reglamentaria (art. 13), que se configuró como una potestad general y no ejecutiva de la Ley (a diferencia de la Ley de Cortes), aunque sin que en precepto alguno se proclamase la potestad reglamentaria autónoma del Gobierno(48).
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(47) Vid. CLAVERO ARÉVALO, M. F., “Existen reglamentos autónomos ... “, ob., cit., págs. 15 y ss.
(48) Ibidem, págs. págs. 15-16.
Es de reseñar la polémica suscitada entre académicos españoles, respecto a la posible existencia de reglamentos independientes durante la época mentada. En contra de su admisión se pronuncia SALAS HERNÁNDEZ amparándose en la interpretación “flexible” del concepto de ley material previsto en los artículos 10 y 12 de la Ley de Cortes(49), versus una doctrina más generalizada a favor de la admisión de tales reglamentos (CLAVERO ARÉVALO, GALLEGO ANABITARTE, GARRIDO FALLA, FERNÁNDEZ CARVAJAL, SANTAMARÍA PASTOR Y PAREJO ALONSO, …(50)). Autores, estos últimos para quienes la polémica anterior se ha visto superada hoy tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia(51). El problema, sin duda, ha sido y es hallar sus difusos contornos(52).
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(49) SALAS HERNÁNDEZ considera que en el sistema franquista no cabía la posibilidad de reglamentos autónomos con base en el siguiente razonamiento: para que existan reglamentos autónomos es necesario que exista una reserva de reglamento y asimismo una reserva de ley, de manera que todo lo que no se regule por ley quedará asignado a la regulación por decreto del Gobierno. Ahora bien, dado que en el sistema franquista se adoptó un sistema de reserva de ley relativo y no material, ya que, a pesar de los artículos 10 y 12 de la Ley de Cortes que establecía las materias reservadas a ley, el Gobierno y las Cortes podían proponer un Decreto o una proposición de ley en materias distintas a las reservadas a ley, no era cierto que el reglamento tuviera un círculo propio de materias, por tanto “No había lugar, pues, a mi modo de ver –dice este autor- en el ordenamiento en cuestión una pretendida reserva reglamentaria de la que derivara la posibilidad de existencia de reglamentos autónomos”. “De nuevo sobre los reglamentos autónomos”, ob., cit., pág. 649 y ss
(50) “El examen verificado de la fuentes constitucionales permite llegar a la conclusión de que en el sistema jurídico español existe el Reglamento autónomo”. CLAVERO ARÉVALO, “¿Existen reglamentos ...”, ob., cit., pág. 17. En el mismo sentido GALLEGO ANABITARTE, “Ley y Reglamento ...”, ob., cit., págs. 82 y ss. FERNÁNDEZ. CARVAJAL, “La potestad normativa en las Leyes Fundamentales en España”, R.A.P. nº 69, 1970, págs. 169-170, GARRIDO FALLA, “Las fuentes del Derecho y la reserva reglamentaria en el proyecto de Constitución”, en Estudio sobre el proyecto de Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1978, pág. 44.
(51) Véase el documentado estudio de SANTAMARÍA PASTOR y PAREJO ALONSO, Derecho Administrativo. La Jurisprudencia del tribunal Supremo , Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1989, en cuya pág. 60 puede leerse literalmente: “La directriz más clara de toda esta doctrina jurisprudencial radica en el reconocimiento tajante de la existencia (y licitud) en nuestro Derecho de los reglamentos independientes: una directriz importante, que tercia de modo explícito en la polémica que sobre el particular tuvo lugar, en el ámbito académico, en los últimos años del franquismo, sumándose a la postura defendida, junto a un sector doctrinal, por el Consejo de Estado en su citada moción de 1969”. Vid. la abundante jurisprudencia que allí se cita al respecto. “Parece claro que el Reglamento independiente ha existido y existe, no ya durante el período franquista sino desde mucho antes”. Así, S. PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo , ob., cit., págs. 748 y ss, para quien éstos “han existido siempre, al menos desde la muerte de Fernando VII en 1833, como lo demuestra una rápida consulta a la Colección Legislativa”. Por su parte, ya veíamos como GARCÍA MACHO, R., Reserva de Ley …, ob., cit., págs. 42 a 46, afirma que en el constitucionalismo español y particularmente en las constituciones de 1837, 1845 o 1876, la capacidad normativa del Rey es más amplia, traduciéndose en una merma de la capacidad normativa de las Cortes. En estas Constituciones “el poder se decanta a favor del principio monárquico”. Tesis compartida por VILLACOSTA MANCEBO, L. Reserva de Ley y Constitución , ob., cit., págs. 49-50.
(52) Pues como se ha dicho “No hay ningún ámbito en el que la Administración pueda actuar sin estar de manera directa o indirecta limitada por la Ley”. BAÑO LEÓN, J. Mª, Los límites constitucionales…, ob., cit., pág. 193.
Por último y como antecedente más próximo a nuestra Constitución de 1978, es de citar el proyecto que de la misma se aprobó, en el cual quedó configurada la reserva reglamentaria a modo y semejanza de la prevista en la Constitución Gaullista de 1958. Decía así el artículo 79.1 del proyecto Constitucional: “Corresponde a la potestad reglamentaria del Gobierno la regulación de las materias no reservadas a la Ley, sin perjuicio de lo previsto en el Tít. VIII”(53).
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(53) Sobre el borrador de noviembre de 1977 vid. DÍEZ MORENO, F., “La reserva reglamentaria y la Constitución Española”, ob., cit., págs. 637 y ss.; SALAS HERNÁNDEZ, J., “De nuevo sobre los reglamentos autónomos…”, ob., cit., págs. 655 y ss.
Junto a esta potestad reglamentaria autónoma del Gobierno (sustentada en la reserva de reglamento), se apostó por una potestad reglamentaria ejecutiva ejercitable de acuerdo con la CE y con las leyes(54). Sin embargo, la aprobación final de este anteproyecto no sería posible, en parte, debido a las importantes reticencias que suscitó. De hecho, la propuesta prevista en el artículo 79.1 consistente en establecer la reserva reglamentaria fue abandonada en el primer debate parlamentario(55).
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(54) “El Gobierno dirige la política ...: Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y con las Leyes” (art. 95).
(55) Sobre el particular vid. GARRIDO FALLA, F., “Las fuentes del Derecho y la reserva reglamentaria ...”, ob., cit., pág. 45. Aspecto que confirmará más tarde el máximo órgano intérprete de nuestra Constitución en Sentencia de 20 de mayo de 1986: "(...) en nuestro ordenamiento no se reconoce el principio de reserva reglamentaria”. Respecto a las posibles “hipótesis sobre las razones de tal supresión”, vid. DÍEZ MORENO, F., “La reserva reglamentaria y la Constitución Española”, ob., cit., págs. 643 y ss.
2. NOTAS SOBRE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978
Nuestra Constitución Española de 1978 resulta extremadamente parca y concisa en la regulación de la potestad reglamentaria. Por todo desarrollo al respecto se limita a poner de manifiesto la posibilidad del Gobierno de dictar disposiciones reglamentarias sin que, en precepto alguno, quede definido el concepto, alcance y régimen jurídico de tal función.
“Del Gobierno y de la Administración” constituye la rúbrica general que encabeza el Título IV de la CE, Título que da acogida a los artículos 97 a 107. De ellos, la clave de bóveda que sustenta el ejercicio de la potestad reglamentaria, expresamente atribuida al Gobierno y, en definitiva, el marco general de las funciones constitucionales del mismo, es el artículo 97 de la Carta Magna que reza así:
“El gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y con las Leyes”.
Al objeto de conocer los extremos o -al menos- trazar el perfil de la competencia reglamentaria del Gobierno, es conveniente comenzar remarcando su configuración en el Texto Constitucional separada de las funciones de dirección y de ejecución. En efecto, fíjese que el artículo 97 citado discierne tres campos de actuación susceptibles de concretar en los siguientes tipos de poderes(56): poder de dirección, que se extiende a la política interior y exterior, a la Administración civil y militar, y a la defensa del Estado; poder de ejecución, facultad dispuesta con motivo de materializar la voluntad del legislador y, por último, poder de normación o poder reglamentario.
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(56) Vid. En este sentido, DE OTTO , Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes , Ed. Ariel, 1997, pág. 223.
De entre las importantes y complejas competencias atribuidas al Gobierno, focalizaremos la atención en su potestad reglamentaria, lo que pasará por el análisis del artículo 97 de la CE, toda vez que por compendio de preceptos constitucionales que de una u otra manera se refieren igualmente a dicha potestad.
a) Es un hecho indiscutible que la atribución de la potestad reglamentaria al Gobierno tiene naturaleza constitucional(57) , sin perjuicio de que su ejercicio debe realizarse atendiendo tanto a las prescripciones previstas por el Constituyente como por el legislador.
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(57) Dice MUÑOZ MACHADO al respecto, “Toda la potestad reglamentaria, ya sea de ejecución o general, proviene en última instancia de la Constitución”. “Sobre el concepto del reglamento ejecutivo en el derecho español”. R.A.P., 1975, nº 77, pág. 173.
El Gobierno (...) ejerce (...) la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y con las Leyes (Art. 97 CE).
El problema que se suscita es determinar si amén del fundamento constitucional halla cabida el fundamento legislativo, esto es, si el Gobierno tiene atribuida la potestad reglamentaria expresa y únicamente por la Constitución o también por las Leyes. El matiz, aunque pudiera parecer baladí, no lo es, pues precisamente el hecho de que se defienda a ultranza el fundamento constitucional de la potestad reglamentaria del Gobierno, ha llevado a un importante sector de la doctrina constitucional y administrativa a defender que el reglamento independiente puede regular todas aquellas materias no sujetas al principio de reserva de ley(58), así como a cuestionar frontalmente la necesidad de una remisión legislativa que habilite al Reglamento a desarrollar una ley, en el caso de los reglamentos ejecutivos, pues se afirma -“el fundamento de la potestad reglamentaria del Gobierno se encuentra en la Constitución misma y por ello es contradictorio que tras reconocer este punto de partida, como lo hace la teoría de la habilitación legal(59), se mantenga a continuación que sin habilitación caso por caso no es posible el ejercicio de la potestad reglamentaria”(60) -.
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(58) PAREJO ALONSO, L., JIMÉNEZ-BLANCO, L y ORTEGA ÁLVAREZ, Manual de Derecho Administrativo , 1998 , Ed. Ariel, Barcelona, págs. 260-261.
(59) Tesis mantenida en España por: GARCÍA DE ENTERRÍA, E., Legislación delegada, potestad reglamentaria y poder judicial , 1ª ed. 1970, ob., cit., págs. 88 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo , octava edición, ed., Civitas, Madrid, 1997, págs. 192-193, 200, ... . También partidarios de la habilitación legal para la reglamentación de aspectos reservados a Ley TORNO MAS, J., “La relación entre la ley y el reglamento: reserva legal y remisión normativa. Algunos aspectos conflictivos a la luz de la jurisprudencia constitucional”, R.A.P., nº 100-102, enero-diciembre, 1983, págs. 475 y ss.; REBOLLO PUIG, “Juridicidad, legalidad, …”, ob., cit., págs. 81 y ss.; SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho…, ob., cit., págs. 795 y ss.; BAÑO LEÓN, Los límites constitucionales …, ob., cit., págs. 27 y ss., en especial 36.; MARTÍN MATEO, Manual de Derecho administrativo, ed. Trivium, 1992, Madrid, pág. 137.
(60) DE OTTO, Derecho Constitucional ..., ob., cit., pág. 238. Del mismo parecer son: - BASSOLS COMA, “Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria en la Constitución”, RAP, nº 88, pág. 128; - GALLEGO ANIBATARTE y MENÉNDEZ REXACH, “Comentario al artículo 97”, en ALZAGA, O, La Constitución española de 1978 , tomo VIII, Madrid, 1985, páginas 55-60; GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo , ed. Tecnos, 1987, pág. 236.
Afirmaciones éstas, que no obstan para concluir que el reglamento es un acto normativo del Gobierno y más genéricamente de la Administración(61), cuyo ejercicio está sometido a la Constitución y a la Ley (artículo 97 CE).
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(61) GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo , ob, cit, pág. 168, afirman: “Se llama potestad reglamentaria al poder en virtud del cual la Administración dicta Reglamentos; es, quizá, su potestad más intensa y grave, puesto que implica participar en la formación del ordenamiento”. Sobre los conceptos de “Gobierno” y “Administración” vid. GARRIDO FALLA, F., Comentarios a la Constitución, ed. Civitas, Madrid, 1985, págs. 1366 y ss.; quien concluye que ambos conceptos son diferentes. Respecto a la potestad reglamentaria atribuida al Gobierno por el artículo 97 CE, “… ¿se quiere decir con esto que no existe la potestad reglamentaria de la Administración?”, y concluye este autor “la potestad reglamentaria es una potestad administrativa cuyo uso está reservado cabalmente al órgano supremo de la Administración…” (pág. 1367). Del mismo, puede verse también “Constitución y administración”, REDA, nº 20, 1979, págs. 10-11.
b) La potestad normativa que ostenta el Gobierno es –en línea con las consideraciones anteriores- una potestad subordinada a las prescripciones constitucionales y al imperio de la Ley(62), materializadas –a nuestros efectos- en los principios de reserva de ley y primacía de la Ley.
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(62) Así Sentencia del TS de 19-7-91, y SSTS de 16-4; 7-4; 12-6 todas ellas de 1997.
Bástenos reseñar aquí algunos significados trabajos de entre la ingente cantidad de escritos jurídicos que versan al respecto; esto es, que tratan las relaciones que se establecen entre la potestad reglamentaria y los principios constitucionales de reserva de ley, primacía de la ley …: REBOLLO PUIG, “Juridicidad, legalidad y reserva de ley …”, ob., cit., págs. 76 y ss. TORNO MAS, J., “La relación entre Ley y reglamento…”; ob., cit., págs. 473 y ss., NÚÑEZ VILLAVEIRÁN Y OVILO, “Delegaciones y autorizaciones legislativas …”, ob., cit., págs. 1528 y ss.; GÓMEZ FERRER MORANT., La potestad reglamentaria del Gobierno en la Constitución, en La Constitución y las Fuentes del Derecho , vol I., ob., cit., págs. 118 y ss; BASSOLS COMA, M, “Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria en la Constitución Española, ob., cit., págs. 162 y ss.; GALLEGO ANABITARTE y MENÉNDEZ REXACH, “Comentarios al …”, ob., cit., págs. 180 y ss.; RODRÍGUEZ OLIVER, “La consagración constitucional del principio de legalidad como límite para las normas aprobadas por la Administración”, en La Constitución Española y las Fuentes del Derecho , Vol. III, ob., cit., págs 1721 y ss.; PABLO L. MURILLO DE LA CUEVA, “Observaciones en torno a la potestad reglamentaria del Gobierno”, Cuadernos de la Facultad de Derecho. Universidad Illes Balears , nº 10, 1985, págs. 110 y ss.; GARCÍA DE ENTERRÍA Y T. R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho …, ob., cit., págs. 231 y ss.; GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo, ob., cit., pág. 241-242; SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho…; ob., cit., págs. 741 y ss y 768 y ss.; JESCH, D., Ley y Administración , ob., cit., págs. 38 y ss.; BARTHOLINI, Il principio di legalità dei tributi in materia di imposte, ob., cit.; DE OTTO, I., Derecho Constitucional , ob., cit., págs., 225 y ss.; CARLASSARE, L., Regolamenti dell'esecutivo e principio di legalitá, ed. Padova, 1966; EMBID IRUJO, A., “Potestad reglamentaria”, Revista Vasca de Administración Pública, nº 29, 1991, págas. 96 y ss. Entre la doctrina tributaria puede verse: FERREIRO LAPATZA, J. J., "El principio de legalidad y las relaciones Ley-reglamento en el ordenamiento tributario español”, Estudios de Derecho y Hacienda , núm. II 1987; CALVO ORTEGA, R.: "Los reglamentos tributarios en el ordenamiento estatal español", HPE, 17, 1972; GONZÁLEZ, E., “El principio de legalidad tributaria….”, ob., cit., págs. 917 y ss; CAZORLA PRIETO, “Los principios constitucionales-financieros en el nuevo orden jurídico”, Revista de derecho Público, 1980, págs. 544 y ss.; CHECA GONZALEZ, "El principio de reserva de ley en materia tributaria", Estudios de Derecho y Hacienda. , vol., II 1987; MARTÍN QUERALT, J., “La primacía del derecho en las relaciones entre la Hacienda Pública y los contribuyentes, discurso leído en la solemne apertura del curso 95-96, publicado por la Universidad de Valencia; PÉREZ ROYO, F., - “Principio de legalidad, deber de contribuir y decretos-leyes en materia tributaria”; REDC, nº 13, 1985, págs. 54 y ss; - “El principio de legalidad tributaria en la Constitución”, ob., cit., págs. 393 y ss; - "Fundamento y ámbito de la reserva de ley en materia tributaria, H.P.E., nº 14; GARCIA AÑOVEROS, J.: "Las fuentes del Derecho en la Ley General Tributaria", RDFHP, 54, 1964; …
Empero, dicha subordinación alcanza un radio de actuación mayor, pues la misma se observa no únicamente respecto a la CE y a la Ley, sino también respecto al resto del ordenamiento jurídico por mor del art. 9.1 CE que sujeta genéricamente la actuación de los ciudadanos y poderes públicos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico; bien sabido que, ese poder limitado de los poderes públicos al que se alude de forma general en el artículo 9 de la CE, apartados 1 y 3, se reitera y concreta específicamente para la actuación de la Administración Pública en el artículo 103.1 del mismo texto constitucional que ordena pleno sometimiento de la actuación administrativa a la ley y al Derecho(63).
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(63) Sobre el significado de la acepciones “sometimiento a Ley”, al ordenamiento jurídico y al Derecho puede verse PABLO L. MURILLO DE LA CUEVA, “Observaciones en torno a la potestad reglamentaria del Gobierno”, cuadernos de la Facultad de Derecho. Universidad Illes Balears, nº 10, 1985, págs. 113 a 115. Sobre la delimitación de los principios de juridicidad y legalidad, vid., REBOLLO PUIG, M., “Juridicidad, legalidad y reserva de ley …”, ob., cit., págs. 112 y ss.. Al respecto GUTIERREZ GUTIERREZ, I., Los controles de la legislación delegada , ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pág. 118 afirma: “… para la doctrina quizá mayoritaria el principio de legalidad reconocido en el artículo 9.3 de la Constitución coincide con el principio de juridicidad de la acción administrativa propio del Estado de Derecho, referido a la relación entre la acción administrativa y el ordenamiento jurídico en su conjunto, y no a la relación entre la Ley y el Reglamento que se establece dentro de este último. Mas este principio de juridicidad resulta casi tautológico en el Estado constitucional y la propia Constitución lo consagra en otro artículo, el 103.1.”
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En este marco global de principios constitucionales en que se despliegan los lindes del ejercicio de la potestad reglamentaria, es de tener muy en consideración el principio de jerarquía normativa garantizado constitucionalmente en el artículo 9.3, así como la retroactividad de las disposiciones sancionadoras, la seguridad jurídica, la responsabilidad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, previstos –también- en el último precepto constitucional mentado(64).
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(64) Vid. -entre otros- PABLO L. MURILLO DE LA CUEVA, “Observaciones en torno a la potestad reglamentaria del Gobierno”, ob., cit., pág. 113; DÍEZ PICAZO, “Constitución y fuentes del Derecho”, en La Constitución y las Fuentes del Derecho , Vol. I, I.E.F., Madrid, 1979, págs. 653 y ss. GARCIA AÑOVEROS, J.: "Las fuentes del Derecho en la Ley General Tributaria", ob., cit., y su discurso de clausura "Sobre la Constitución y las fuentes del Derecho", en La Constitución Española y las Fuentes del Derecho , Vol. III, IEF, Madrid, 1979; CAYÓN GALIARDO, “La interdicción de la discrecionalidad en la gestión tributaria”, REDF, nº 36, 1982.
c) Formalmente el reglamento adopta la forma de Decreto acordado por el Consejo de Ministros, expedido por el Rey (art. 62.f CE)(65). Es de matizar que –lógicamente- no todos los acuerdos adoptados por el Consejo de Ministros que tienen como vehículo formal un Decreto son Reglamentos, sino únicamente aquéllos que tengan carácter normativo(66), y no, por ejemplo, otros actos administrativos aprobados por Decreto u Ordenes Ministeriales como nombramientos o ceses. La Constitución consagra, por lo demás, a efectos del procedimiento de su elaboración, el derecho de participación individual y colectiva de los ciudadanos en la elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten (art. 105.a).
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(65) GARRIDO FALLA, F., Tratado de Derecho Administrativo , ed. Tecnos, vol. I, 1989, pág. 237, nota a pie nº 36 afirma: “Durante el período de la Monarquía constitucional española, la potestad reglamentaria se ejerce en nombre del rey , por lo que las Órdenes ministeriales eran formalmente Reales ordenes. La nueva etapa monárquica iniciada con la designación del Rey Don Juan Carlos I no ha supuesto una vuelta a la práctica de las Reales Órdenes; en cambio, los decretos son Reales Decretos en congruencia con el artículo 62.f) de la Constitución”.
(66) MARTÍN MATEO, R., Manual de Derecho Administrativo , ed. Trivium, Madrid, 1992, pág. 136.
Repárese en que el contenido de la expresión “reglamento” no está acotado en la vigente Carta Magna, ni tampoco claramente en las leyes, pues aunque sí hay una disposición jerárquica de las normas emanadas por el Gobierno-Administración en el artículo 23.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; en nuestro ordenamiento jurídico no se contiene una tabla de contenidos de cada uno de estos cauces jurídicos(67); hecho que genera no pocos problemas. Entre ellos, de índole jerárquica-jurídica, ya que si bien tras la Ley 50/1997 del Gobierno(68) y de acuerdo con la dogmática jurídica administrativa, no se duda de la exclusión de las circulares, instrucciones y disposiciones similares del concepto de Reglamento, en la práctica, un cúmulo de factores lleva a que éstas puedan esconder auténticos reglamentos con efectos jurídicos fuera de su propio órgano organizativo o doméstico.
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(67) Entre otros muchos autores que ponen de manifiesto este hecho DE OTTO , Derecho Constitucional , ob., cit., pág. 217 afirma: “El concepto de reglamento en la Constitución Española no engloba referencia alguna a la materia, no permite, en otras palabras, reservar el calificativo de reglamentaria para la norma que se ocupa de determinadas cuestiones y excluirlo en las demás”.
(68) En cuyo artículo 23.3 no se cita entre los reglamentos a las "disposiciones de autoridades y órganos inferiores jerárquicamente".
d) La titularidad de la potestad reglamentaria se atribuye constitucionalmente de forma directa que no exclusiva al Gobierno de la nación (art. 97 CE). De manera que poseen igualmente esta potestad los Gobiernos o Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas (arts. 137 y 153.a CE), toda vez que la Administración Local (arts. 137, 140 y 141 CE) dando lugar, respectivamente, a los reglamentos estatales, autonómicos(69) y locales (70).
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(69) Entre otros puede consultarse MESTRE DELGADO J.F.,, “Reglamentos autonómicos y Consejo de Estado”, REDA, n. 59, 1988; MUÑOZ MACHADO, S., Derecho Público de las comunidades Autónomas, Vol. I, ed. Civitas, Madrid, 1982; ESCUIN PALOP, C., La potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas , ed. Tirant Lo Blanch, Valencia, 1990, …
(70) Vid. FERREIRO LAPATZA, J. J., Tratado de Derecho Financiero y tributario local , ed. Marcial Pons, Madrid, 1993; EMBID IRUJO, A., Ordenanzas y reglamentos municipales en el Derecho español , Institutos de Estudios de Administración Local, Madrid, 1978; PAREJO ALFONSO, L, La potestad normativa local , ed. Marcial Pons, Barcelona, 1998; GALÁN GALÁN, A., La potestad normativa autónoma local, ed. Atelier, Barcelona, 2001.
Dicha titularidad se extiende a otros sujetos y órganos por Ley. En este último sentido, gozan también de potestad reglamentaria las Cámaras Legislativas, el Consejo General del Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.
e) La CE establece la posibilidad de que la potestad reglamentaria del Gobierno y de las Comunidades autónomas se puedan enjuiciar a través de los Tribunales. En el primer caso, el artículo 106.1 CE(71) hace recaer la potestad del control de los reglamentos en los Tribunales sin más, mientras que respecto de las Comunidades Autónomas el artículo 153.c) establece que el control de la actividad de sus respectivas normas reglamentarias lo ejercerá la jurisdicción contencioso-administrativa. Por razón de la materia parece lógico que sea esta jurisdicción la que se ocupe de dicho acometido, lo que no obsta para otras como la civil, penal, laboral, “por la técnica de la aplicación o por vía de excepción incidan directamente en el control de los Reglamentos contrarios a las leyes” (72).
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(71) “Artículo 106 CE: “Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican”.
(72) BASSOLS COMA, M., “Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria en la Constitución”, ob., cit., pág. 114.
3. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO LÍMITE A LA POTESTAD REGLAMENTARIA DEL GOBIERNO
La legitimidad constitucional del poder ejecutivo para dictar disposiciones normativas reglamentarias -en ningún caso cuestionada- no puede sino interpretarse en el marco global del ordenamiento jurídico, de manera que, lejos de ser susceptible de acotación como un compartimiento –en este caso potestad- estanco, independiente del resto de relaciones e interacciones jurídico-constitucionales, debe abordarse en cohonestación con el resto de valores(73) y principios(74) constitucionales y legales. De la relación de fuerzas y límites(75) que juegan en la configuración y también en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno, el contrapeso más importante, sin duda, lo constituye la fuerza expansiva de la ley, con marcado predicamento en el ámbito financiero y tributario.
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(73) Artículo 1.1 de la Constitución Española de 1978.
(74) Artículo 9.3 de la CE. Sobre el valor de los principios constitucionales vid, entre otros, LUCAS VERDÚ, P., “Comentario al artículo 1º de la Constitución” en Comentarios a las Leyes políticas, dirigido por O. Alzaga, Tomo I. Constitución Española de 1978, Edersa, págs. 37 y ss.; CAZORLA PRIETO, L. Mª, “Los principios constitucional-financieros en el nuevo orden jurídico”, Revista de Derecho Público, 1980, págs. 521 y ss. Para MORTATI, los principios constitucionales son “ideas-fuerza”capaces de recoger o resumir en torno a sí, en armónica y coherente unidad, toda la acción sucesiva del Estado”. Istituzioni di Diritto pubblico . Cedam, Padova, segunda edición, 1975, Págs. 322 y ss., citado por Cazorla Prieto, en el trabajo citado, pág. 525.
(75) Un comentario exhaustivo sobre los límites de la potestad reglamentaria del Gobierno en materia tributaria puede verse en: CALVO ORTEGA, R., “Los Reglamentos tributarios en el ordenamiento estatal español”, HPE, n. 17, 1972.
Posiblemente sea, el principio de legalidad, la clave de bóveda que sustenta y da cohesión a un Estado social de Derecho. Empero y pese a la inusitada relevancia de esta máxima, nuestra Carga Magna no recoge el contenido de la misma. Por toda definición al respecto contiene una expresión en el artículo 9.3 de la CE que ha sido tildada de “críptica y ambigua”, limitándose a garantizar su presencia constitucional, pareciendo, por ende, estar “remitida a lo que debería ser un término claro en el lenguaje jurídico, que de algún modo se da por supuesto. Ocurre –como agudamente apunta DÍEZ PICAZO- que no es así”(76). Baste mentar aquí, la ingente producción literaria vertida sobre un tema clásico por excelencia como es el del principio de legalidad, tratado cuando menos por constitucionalistas, administrativistas, tributaristas, …, lo que nos exhorta de su análisis en profundidad, mas no de unas consideraciones sobre su planteamiento global y pormenorizado en materia financiera y tributaria.
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(76) DÍEZ PICAZO, L. “La Constitución Española y las Fuentes del Derecho” en La Constitución y las Fuentes del Derecho , I.E.F., Madrid, 1979, vol. I, págs. 654-655.
Su plasmación en estas líneas –a sabiendas de la dificultad manifiesta de vaciar las innumerables formulaciones doctrinales vertidas sobre el particular- pretende ordenar y delimitar –en la medida de lo posible- algunos conceptos de igual denominación y distinto contenido, de trascendencia sin par. Por ejemplo, la rabiosa equiparación entre el principio de reserva de ley y el principio de legalidad que impregna la mayoría de los escritas tributaristas sobre la materia, versus la marcada línea fronteriza que trazan los autores de Derecho Administrativo distinguiendo ambos términos; o también, entre estos últimos, las dificultades para distinguir “legalidad” de “juridicidad”; cuando no de esa tendencia extendida a equiparar legalidad con legalidad administrativa. Parcela ésta que, curiosamente se excluye a menudo de la legalidad tributaria, cuando es lo cierto que comparten identidad de sujeto “las Administraciones Públicas” sin perjuicio de la especificidad del objeto (materia financiera y tributaria), sujeta, por ende, igualmente, al denominado “bloque de la legalidad”.
3.1 Consideraciones generales sobre el Principio de Legalidad
Escritos recientes sobre el pretérito tema que nos ocupa, contienen una definición del principio de legalidad considerado como “La subordinación de todos los poderes públicos –legislativo, judicial y administrativo- a leyes generales y abstractas que disciplinan su forma de ejercicio y cuya observancia se halla sometida a control de legitimidad por jueces independientes”(77). Ésta, entendemos, es una buena fórmula para descifrar y concretar el manido ideal formulado en el artículo 9.1 de la CE que reza así: “Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del Ordenamiento jurídico”.
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(77) Se trata -según DE CABO MARTÍN, C.-, de la “concepción moderna” principio de legalidad; Sobre el concepto de Ley, ed. Trotta, 2000, pág. 62 quien hace referencia al libro de L. FERRAJOLI, Derecho y razón , ed. Trotta , Madrid, 2000, pág. 856. De CABO, expone las distintas acepciones que en su opinión pueden destacarse sobre el “principio de legalidad”, siendo la expuesta la más moderna que sintetiza además a las anteriores.
Sería pues aquél, el sentido más amplio del principio de legalidad(78), que ordena la sujeción al ordenamiento jurídico en la actuación de los órganos del Estado. Bien entendido que el contenido semántico del término “legalidad” se extiende aquí más allá de la rúbrica “Ley”(79) para abrazar según expresión feliz acuñada por HAURIOU “El bloque entero de legalidad” (Leyes, Reglamentos, principios generales, costumbres)(80).
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(78) DE OTTO, I., Derecho Constitucional , ob ., cit., pág. 157, afirma: “En su sentido más amplio el principio de legalidad exige que la actuación de los órganos del Estado, en concreto la de la Administración, mediante actos administrativos y la de los tribunales mediante resoluciones judiciales, se lleve a cabo con sujeción al ordenamiento jurídico. La palabra legalidad no designa aquí a la ley, sino a todas las normas, incluidos los reglamentos, a lo que se denomina el “bloque de la legalidad” y por ello el principio de legalidad así entendido se denomina también principio de juridicidad”.
(79) Sobre los distintos significados del término “ley” puede verse DE CASTRO Y BRAVO, F., Derecho Civil de España , ed. Civitas, Madrid, 1991, págs. 347 y ss.
(80) Concepto del que se hacen eco numerosos tratadistas. Por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de Derecho … 2000, ob., cit., págs. 435.Por su parte, PÉREZ MORENO, A., “El concepto de ordenamiento jurídico en la Constitución”, en La Constitución y las Fuentes del Derecho , vol. III, I.E.F., Madrid, 1979, págs. 1635-1636 afirma que “La toma de conciencia de la insuficiencia del positivismo jurídico se explicitará en el Derecho español a partir de 1956, en virtud de la penetración en la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del concepto de ordenamiento jurídico, recibido en nuestra doctrina como exponente de la obra de los grandes institucionalistas SANTI ROMANO y HAURIOU que, al final del primer cuarto de nuestro siglo, habían abierto la vía de superación de la estrechez desvitalizadora de un concepto del Derecho tan esclavo de la normatividad”. Añadiendo que la CE de 1978 ha culminado este concepto de ordenamiento jurídico superador del positivismo jurídico al dar acogida a los “valores sustanciales que han de presidir la totalidad del ordenamiento jurídico” y regulando un “sistema ordinamental de base principialista, es decir, inspirado por los principios generales del Derecho”. SANTI ROMANO, El ordenamiento jurídico , traducida al castellano por MARTÍN-RETORTILLO, S y MARTÍN-RETORTILLO, L., Madrid, 1963. Vid. también PASTOR RIDRUEJO, S., “Sistema Jurídico y Constitución” en La Constitución Española y las fuentes del derecho , vol. III, I.E.F., Madrid, 1979, págs. 1569 y ss.
Partiendo de estas proposiciones iniciales cabe extraer al menos las dos siguientes consideraciones: en primer término, la catalogación del concepto de “Legalidad” como expresión más amplia que el término “Ley” en la que también se incluyen los reglamentos dictados por la Administración y, en segundo lugar, entendemos oportuno subrayar la existencia de diferentes acepciones del término legalidad , en función de la materia objeto de referencia (penal, tributaria, administrativa, …).
a) Dando entrada a la primera de las cuestiones mentadas, desde una perspectiva de corte histórico-temporal asistimos en un primer momento a la formulación del genuino principio de Legalidad entendido éste como la proclamación a ultranza del imperio de la Ley. Las revoluciones británica y posteriormente francesa constituirán un hito histórico al proclamar un nuevo concepto de Ley fundamentado en la soberanía popular con traducción positiva pionera en la Carta de Derechos inglesa de 1689 y en la Declaración de Derechos de Honor del Hombre y del Ciudadano de 1789(81). La confrontación política entre el Parlamento y la Corona –como hemos tenido ocasión de analizar- conducirá a una flexibilización en la concepción del principio de legalidad (se pasa de la “exclusividad” de la Ley a la “supremacía” de la misma(82)) toda vez que a un ensanchamiento paulatino del círculo de competencias del ejecutivo, al tiempo que varían las estructuras políticas imperantes. Poder ejecutivo(83), inicialmente mero ejecutor de la ley hasta convertirse -en nuestros días- en fuente productora de normas, cuyas disposiciones con rango de ley y con valor subordinado a la misma constituyen parte del denominado “bloque de legalidad”. Ello, que duda cabe, tiene que repercutir en la configuración del principio de legalidad, pues “ya no puede ser idéntico a como era al aparecer porque se ha roto el monopolio exclusivo de la Ley Formal como creadora de normas”(84); lo que no obsta para proclamar abiertamente la necesidad de mantener vivo su espíritu como piedra basilar de un Estado democrático de Derecho, máxime cuando nos movemos en el mundo de la Administración y, en particular, de la Administración financiera y tributaria(85), en el que la tan recurrida complejidad de sus normas(86); las circunstancias técnicas y económicas que lo acompañan; su instrumentalización al servicio de la política económica; entre otros avatares similares, a menudo hacen que se tambalee nuestra estructura piramidal de fuentes del Derecho tributario llevando -muchas veces- al despropósito de una aplicación de estas normas inversamente proporcional a su rango jurídico.
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(81) Acerca del impulso que supuso para el mundo europeo la revolución francesa vid. entre otros, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “La Administración pública y la Ley”, artículo ya citado.
(82) Concepto –por otra parte- cuyo sustrato ha permanecido incólume en nuestros días, pudiendo oir hoy a insignes juristas enarbolar la idea del “principio de legalidad” como “sinónimo de supremacía de la ley” o “lo que es lo mismo, de subordinación a la ley de las otras fuentes del derecho”. DÍEZ PICAZO, L., “Constitución y Fuentes del Derecho”, ob., cit., pág. 655
(83) Recuérdese que el poder ejecutivo en Francia tras la revolución de 1978, así como en otros países europeos, no es sino el reducto de poder que el Rey va recuperando en el tiempo una vez que fue privado de su poder normativo legislativo (pregunta nº 1 de este trabajo).
(84) RODRÍGUEZ OLIVER, “La consagración del principio de legalidad como límite para las normas aprobadas por la Administración”, ob., cit., págs. 1713 y ss., quien estudia la evolución sufrida en el principio de legalidad.
(85) Sobre La degradación de la Ley o, en sus propios términos, “sobre el deterioro del concepto de ley” en las relaciones entre la Hacienda Pública y los contribuyentes recomendamos la lectura del artículo titulado “La primacía del Derecho en las Relaciones entre la Hacienda Pública y los contribuyentes”, del profesor MARTÍN QUERALT, J., ob., cit., págs. 18 y ss.
(86) Llegándose incluso a tildar de lenguaje para brujos e inicidados”, en un artículo -clásico en la materia-, titulado “El objeto del tributo” escrito por FERREIRO LAPATZA, J.J., REDF, nº 10/1976, pág. 229.
b) Partiendo de la genérica consagración constitucional del principio de legalidad tipificada en el artículo 9.3 de la CE, son de subrayar las diferentes parcelaciones del mismo con formulación igualmente constitucional. En este sentido y con muy buen criterio desde nuestro punto de vista, algunos autores apuntan las distintas manifestaciones del principio de legalidad en función de las materias sobre las que se proyecte: se habla así de las diferentes “dimensiones de dicho principio” entre ellas, la legalidad de la Administración(87), o bien se alude al tema precisando las aplicaciones específicas del mismo (legalidad de los delitos …, legalidad tributaria …, legalidad de la Administración …, legalidad de la actuación de los jueces y tribunales …)(88); ó también se alude al principio de legalidad referenciándolo únicamente a determinados sectores del ordenamiento jurídico, como por ejemplo la legalidad en el derecho penal; en el derecho financiero o tributario, o en el derecho administrativo(89).
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(87) PECES BARBA G., La Constitución de 1978 , Ed. Fernando Torres, Valencia, 1981, pág. 101.
(88) GARCÍA DE ENTERRÍA, E., “Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades interpretativas y constructivas de la Jurisprudencia en la Constitución”, REDC, 1984, nº 10, pág. 11. Afirma este autor: “La Constitución ha dado el rango supremo al principio de legalidad, formulado en términos generales como uno de los principios básicos del ordenamiento en el artículo 9.3 … . Aparte de esta proclamación general, la Constitución ha precisado luego dicho principio de legalidad en varias de sus aplicaciones específicas (legalidad de los delitos y las infracciones administrativas, artículo 25; legalidad tributaria y de las prestaciones personales, arts. 31.3 y 133; legalidad de la Administración, artículos 103.1 y 106.1; legalidad de la actuación de jueces y tribunales…”.
(89) DIEZ PICAZO, L., “Constitución y Fuentes del Derecho”, ob., cit., pág. 655.
3.2. Breve esbozo sobre la legalidad administrativa
La Constitución Española de 1978 consagra diversos preceptos al principio de legalidad administrativa(90). De manera genérica, esto es, abarcando no solo a la Administración sino también al resto de poderes públicos, hemos reiterado cómo el artículo 9.1 proclama la sujeción de éstos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, tipificándose en el apartado tercero del citado precepto el principio de legalidad; cimiento base del ordenamiento constitucional español(91). Con carácter más restrictivo, el constituyente reitera esta máxima acotándola al campo propio de la Administración, ordenando su observanza en las distintas facetas de la misma. A saber:
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(90) Entre otros vid. BASSOLS COMA, M., “Los principios del estado de derecho y su aplicación a la Administración en la Constitución”, R.A.P., nº 87, 1978, págs. 133 y ss., y del mismo autor, “Las diversas manifestaciones de la potestad reglamentaria en la Constitución”, ob., cit., pág. 323.
(91) Al límite, se ha llegado incluso a afirmar que probablemente, lo que en el artículo 9 se llama principio de legalidad es más que otra cosa el principio de legalidad de la Administración pública definido en el artículo 103.1 CE. Así, DÍEZ PICAZO, L, “Constitución y fuentes del Derecho”, ob., cit., pág. 656.
a) Exigencia de la legalidad administrativa en todas sus actuaciones. En virtud del artículo 103.1 de la CE éstas deberán realizarse con “sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”.
Con amparo, precisamente, en este artículo 103.1 mentado, se defiende que nuestra Carta Magna acoge el denominado “ principio de vinculación positiva ” ( positive Bandung ) de la Administración a la legalidad. Concepción superadora del positivismo legalista y tendente a rescatar el estigma que imperó en los postulados revolucionarios franceses, caracterizado por una férrea sujeción de la Administración a la Ley sin cuya autorización aquélla no podría actuar. En la actualidad se proclama la vinculación positiva de la Administración a la legalidad, concretada en que toda actuación administrativa debe contar con cobertura legal,(92) “debe tener su origen en la norma constitucional o legal que la crea”(93).
Nota : Sabido es que a lo largo de la historia de la Administración pública, descuellan dos interpretaciones fundamentales sobre la vinculación de la Administración a la Ley(94). A saber: vinculación positiva: solo podrán realizarse actuaciones administrativas válidas si tienen fundamento en una norma que habilite al sujeto para ello; y, vinculación negativa: la norma jurídica pasa a ser un límite o frontera que no podrá rebasar la Administración, permitiéndose que ésta realice todas aquellas actuaciones no prohibidas por la ley.
La concepción originaria de la vinculación positiva trae causa de la revolución francesa y del sistema de división de poderes por ella instaurado, según el cual al ejecutivo se le reservaba la mera función de ejecución de la Ley, suponiendo ésta no solo un límite, sino también un fundamento de su acción, con lo que se expresaba la idea de vinculación positiva a la ley (REBOLLO PUIG, “Juridicidad, legalidad, …”, ob, cit., pág. 78). A la contribución de este sometimiento pleno a la Administración contribuyeron mucho las posteriores aportaciones de MERKL, CARRÉ DE MALBERG Y ZANOBINI(95) . La doctrina de la vinculación negativa a la ley se consagra a comienzos del sigol XIX en los principados alemanes (S. PASTOR, Fundamentos …, ob., cit., págs. 52-53) con el resurgimiento del poder monárquico el cual va obteniendo mayores parcelas de actuación y al cual se le restaura un poder normativo como reducto del poder legislativo que tuvo. De este planteamiento fueron profusores (MAYER-ANSCHÜTZ), planteamiento consistente en que la Administración podía realizar cualquier actividad que la Ley no prohíbe, constituyendo ésta un límite externo a la actividad de la Administración, y conocido como la doctrina de la negative Bandung , doctrina cercenada en un positivismo legalista (GARCÍA DE ENTERRÍA y T.-R. FERNÁNDEZ, Curso … 2000, págs. 437 y ss).
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(92) Una clarificadora exposición sobre estos extremos puede verse en GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y T.-R. FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, 2000, ob., cit., pága, 431 y ss, en particular, pág. 439, quienes citan a BALLBÉ como pionero entre nosotros de recapacitar lúcidamente sobre el mecanismo de la vinculación positiva. Del primer autor citado vid. también, “Principio de legalidad, estado material de Derecho y facultades interpretativas …”, ob, cit., pás. 14 y ss, donde se compara el artículo 103.1 CE con su homónimo de la Ley Fundamental de Bonn (art. 20.3).
(93) CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR y R. GÓMEZ-FERRER MORANT “La potestad reglamentaria del Gobierno y la Constitución”, ob, cit., págs. 162 a 164. “La Administración –concluyen estos autores- sólo puede ejecutar las potestades que le hayan sido efectivamente concedidas por la Constitución o por la Ley” (pág. 164).
(94) SANTAMARÍA PASTOR, Fundamentos de Derecho Administrativo , ob., cit., pág. 52.
(95) CARRO FERNÁNDEZ y GÓMEZ-FERRER, ”La potestad reglamentaria….”, ob., cit., pág. 163.
Una concepción amplia de la legalidad administrativa entendida como sometimiento de la Administración al bloque de legalidad conlleva a su equiparación con el principio teórico denominado de juridicidad , así acuñado por MERKL(96) y aceptado por gran parte de la doctrina (97).
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(96) Vid. su construcción sobre la “Juridicidad” en su libro Teoría general de Derecho Administrativo , ed. Nacional, México, 1920, págs. 211 y ss. Por su parte, JESCH, Dietrich, Ley y Administración , ob., cit., pág. 44, cita a Adolf MERKL, Allgemeines Verwaltungrecht, para identificar el principio de legalidad de la Administración con el de Juridicidad de la misma, que implica la dependencia de toda actividad administrativa de la Administración con respeto a una norma de competencias y por tanto “un apoderamiento global conferido a la Administración sería fundamento suficiente de la juridicidad de la Administración”.
(97) DE OTTO, I., Derecho Constitucional, pág. 157 y 159; BAÑO LEÓN, J. Mª, Los límites constitucionales …, ob., cit., pág. 175. Mención al respecto hacen también –entre otros- TORNOS MÁS- “La relación entre la ley y el reglamento…”, ob., cit., pág. 474; CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR y GOMEZ-FERRER MORANT, “La potestad reglamentaria del Gobierno y la Constitución”, ob., cit., pág. 162 y ss., entre otros.
b) No sólo en su actuación por vía singular, sino también en el ejercicio de sus potestades normativas reglamentarias , el artículo 97 de la CE prescribe la obligatoriedad de que se realicen “de acuerdo con la Constitución y las leyes”.
Un cualificado sector de la doctrina administrativista -a efectos de analizar la potestad reglamentaria reconocida en la CE- considera conveniente delimitar los contornos del principio de legalidad recogido en el art. 9.3: «Principio de legalidad –nos apresuramos a subrayar- entendido a los efectos de nuestro tema en el sentido estricto de confrontación de la potestad de formación administrativa con la ley y no en el más amplio de sometimiento de la Administración al “bloque de la legalidad” (o al “principio de juridicidad, si se prefiere utilizar la expresión de MERKL)»(98). Por su parte, el profesor TORNOS MAS(99) pone especial énfasis en distinguir el principio de legalidad de los principios de reserva legal y de primacía de la Ley. De manera que las relaciones Ley-Reglamento deben explicarse con base en los principios de primacía de ley y de reserva de Ley y no por el Principio de legalidad que supone la vinculación de toda actuación administrativa a una norma jurídica previa.
En contra de los autores que entienden que la vinculación positiva de la Administración a la legalidad conlleva la necesidad de que exista autorización legal para dictar reglamentos jurídicos (por ej. REBOLLO PUIG(100), quien considera que la vinculación positiva impone la necesidad de autorización legal para que la Administración pueda limitar la libertad; pueda interferir en el libre desarrollo de los derechos)(101), DE OTTO, I.(102), afirma: “No hay, sin embargo, fundamento alguno para afirmar una vinculación positiva en el sentido de que el reglamento sólo puede hacer aquello que la ley le permite. No puede haber una vinculación positiva formal, en virtud de la cual el reglamento requiere una autorización legal, aunque sea en blanco, y ello porque en nuestro derecho constitucional la potestad reglamentaria viene atribuida por la propia Constitución en el art. 97(103).
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(98) CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR y GOMEZ-FERRER MORANT, “La potestad reglamentaria del Gobierno y la Constitución”, ob., cit., pág. 162.
(99) “La relación entre la Ley y el Reglamento …”, ob., cit., págs. 474-477.
(100) “Juridicidad, legalidad, …”, ob., cit., pág. 113. Autor que realiza un extenso comentario acerca de las consecuencias del principio de legalidad y de juridicidad sobre la potestad reglamentaria del Gobierno.
(101) E incluso para los supuestos fuera de los ámbitos reservados a Ley, también se ha defendido que la Ley ha de contener una determinada regulación “cuyo contenido el reglamento puede desarrollar o complementar de acuerdo con ella –art. 97- y plenamente sometido a la misma –art. 103.1-. Esta vinculación positiva y sustancial implica la necesidad de que exista siempre una ley previa de acuerdo con la cual –autorización- podrá la Administración ejercer sus potestades habituales y originales incluida la potestad reglamentaria”. VILLACOSTA MANCEBO, L., Reserva de Ley y Constitución, ob., cit., págs. 194 y 195. Tesis, discutible en tanto que dicho concepto de legalidad sustancial enervaría la hipótesis del reglamento independiente en cualquier caso, toda vez que se apoya excesivamente en la expresión literal del artículo 97 de la CE “de acuerdo con”, lo que se interpreta como una reclamación inequívoca al soporte de una ley previa a la que desarrolla o complementa. En nuestra opinión para que ello fuera así el texto constitucional hubiera debido decir “supeditado a la existencia necesaria de una ley previa”, frase que no dice.
(102) Derecho Constitucional , …, ob., cit., pág. 240.
(103) Por su parte, J. Mª BAÑO LEÓN, desmitifica la idea de la vinculación positiva de la Administración a la Ley, admitiendo su compatibilidad con el reglamento independiente.
c) Las facetas anteriores se refuerzan en el artículo 106.1 de la CE, precepto en virtud del cual los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la rustican .
3.3 Sobre el Principio de Legalidad Tributaria
Harto conocido es que tanto en nuestros textos constitucionales como en la mayoría de los europeos, tributos y penas han sido reservados al poder legislativo(104) quien tiene encomendada la labor de su regulación sin posibilidad de abdicación en otros poderes u organismos. Empero y análogamente a lo que sucede con el principio general de legalidad, tampoco existe precepto alguno de corte constitucional o legal que defina el contenido semántico de la expresión legalidad tributaria o legalidad financiera. Carencia que, no obstante, se ha visto suplida por una incesante labor doctrinal y también, aunque en menor medida, jurisprudencial. La razón que nos mueve a incluir su cita en estas líneas, no es otra que la estrecha vinculación histórica y actual que en materia finaciera ha tenido y tiene el principio de legalidad con el principio de reserva de ley, condicionamiento extraordinariamente importante de la potestad reglamentaria de la Administración, también y sobre todo de la Administración financiera y tributaria.
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(104) Vid. Dietrich JESCH, Ley y Administración. Estudio de la evolución del principio de legalidad , ob., cit., Capítulo IV, I. “La reserva penal y tributaria como precursora del principio general de legalidad”, págs. 131 y ss.
Por ello, y aún a sabiendas de la idea esteoritipada del término “legalidad financiera/tributaria” equivalente a la expresión “reserva de ley financiera/tributaria”, convenimos oportuno abundar en los distintos planteamientos de enfocar la cuestión.
3.3.1.- El principio de “legalidad tributaria” como sinónimo del principio de “reserva de ley tributaria”
Ésta es –muy probablemente- la concepción mayoritaria vigente en la actualidad respecto al principio de legalidad en materia tributaria. Se asocia pues, el “principio de legalidad tributaria” a la exigencia de establecer tributos y otras prestaciones públicas mediante ley, esto es, con la “reserva legal” para la regulación de las materias citadas. Reserva legal que, como sabemos, nuestra vigente Carga Magna tipifica en los artículos 31.3 y 133.
Partícipes de este sentir son, entre otros, los autores: FERREIRO LAPATZA, J.J.(105); ó PÉREZ ROYO(106), quien reiteradamente alude al “principio de reserva de ley” o “principio de legalidad tributaria”; expresión que suscriben también RODRÍGUEZ BEREIJO(107), SANCHEZ GALIANA(108), MENÉNDEZ MORENO, A.(109), … .
Asimismo, CAZORLA PRIETO(110) en sus comentarios a los artículos 31.3 y 133.1 de la CE determina que ambos preceptos consagran el principio de legalidad tributaria. LASARTE ÁLVAREZ, J.(111) considera que “el precepto en el que la Constitución consagra el principio de legalidad tributaria” es aquél que reza: “Los tributos sólo podrán establecerse con arreglo a una ley”. O, en parecido sentido autores como: BELTRÁN FLOREZ(112), REBOLLO ÁLVAREZ-AMANDI, A.(113), MARTÍNEZ LAFUENTE(114). Por su parte, PÉREZ DE AYALA, J. L.(115), matiza entre el principio de legalidad administrativa y el “principio de legalidad tributaria (reserva de ley)”.
Tal conceptuación ha tenido –asimismo- un hondo raigambre entre una eminente y consolidada doctrina latinoamericana (GIULIANI FONROUGE, VALDÉS COSTA, GARCÍA BELSUNCE, HÉCTOR B. VILLEGAS; JARACH, …(116)). E igualmente se ha visto invocada por los Tribunales de nuestro país(117).
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(105) “El principio de legalidad y las relaciones Ley-Reglamento en el ordenamiento tributario español”, en Estudios de Derecho y Hacienda , Homenaje a César Albiñana, Vol. II, 1987, pág. 872-873.
(106) PÉREZ ROYO, F.,: - “Las fuentes del Derecho tributario en el ordenamiento constitucional”, en Hacienda y Constitución, I.E.F., Madrid, 1979, págs. 19 y ss.; - “Fundamento y ámbito de la reserva de ley en materia tributaria”, H.P.E., nº 14; pág. 207 - Derecho Financiero y Tributario. Parte General , ed. Civitas, 2000, págs. 41 y ss
(107) “Los principios de la imposición en la Jurisprudencia Constitucional española”, REDF, nº 100, 1998, pág. 598.
(108) Coordinador. Manual de Derecho Tributario , ed. Comares, 2000, pág. 45.
(109) “Algunas reflexiones sobre los principios de capacidad y legalidad como inspiradores de los tributos y de los precios públicos”. Estudios de Derecho Tributario in Memoria de C. Bollo Arocena , Ed. País Vasco, Bilbao, 1993, pág. 25. Equiparación que se infiere claramente de la lectura del texto.
(110) “Comentarios al artículo 31 y al artículo 133 de la CE, en la obra colectiva de GARRIDO FALLA, Comentarios a la Constitución , Civitas, Madrid, 1985, págs. 31 y 62 respectivamente. Del mismo autor, puede verse: “Los principios constitucional-financieros en el orden jurídico”, Revista de Derecho Público, 1980, pág. 548.
(111) “El principio de legalidad tributaria en el proyecto de Constitución de 1978, en Hacienda y Constitución , I.E.F., Madrid, 1979, pág. 128.
(112) Lecciones de Derecho Fiscal , ed. Lex Nova, 1965, págs. 27-28.
(113) “Aspectos del principio de legalidad tributaria”, XIX Semana de Estudios de Derecho Financiero, Madrid, 1972, pág. 453, quien, en la página 29 hace una referencia al sentido amplio del principio de legalidad como “sumisión de la Administración pública al Derecho”.
(114) Derecho Tributario. Estudios sobre la Jurisprudencia Tributaria . Civitas, 1985, pág. 38 afirma: “Este principio –legalidad tributaria- viene a significar, como es sabido, que la regulación de los tributos tiene que hacerse por Ley”, si bien realiza unas precisiones terminológicas respecto al citado principio que comentaremos seguidamente.
(115) “Las fuentes del Derecho Tributario y el principio de legalidad”, RDFHP, 1976, 1, pág. 364 y 371 y ss. Distinción que también realiza PÉREZ ROYO, F., cuando alude a las materias tributarias no dominadas por el principio de legalidad tributaria, “aunque sí, naturalmente, por el principio de legalidad de la actividad administrativa”, “Las fuentes del Derecho Tributario …”, ob., cit., pág. 34. Distinción que realiza también en las sucesivas ediciones de su manual de Derecho Tributario. Parte General.
(116) Véase referencias de todos ellos en: GIULIANI FONROUGE, Derecho Financiero, Vol. I, ed. Depalma, Buenos Aires, 1982, págs. 300 y ss. y HÉCTOR B. VILLEGAS , Curso de finanzas, Derecho financiero y tributario, ed. Depalma, Buenos Aires, 1992, págs. 190 y ss.
(117) Sentencias TS 20-1-1975; 7-4-1978; 11-6-1979, …, etc.
Su formulación se halla profundamente enraizada al significado histórico y originario del “Principio de legalidad impositiva”, bien sabido que, de un lado, su alcance se extendía no sólo a los impuestos sino también a materia de gastos públicos y, de otro lado, como dijimos, eminentes tratadistas de nuestro país, señalan a OTTO MAYER progenitor del término “reserva de ley”, por lo que, éste, no vería la luz sino hasta el siglo XIX.
Originariamente el “Principio de Legalidad impositiva” trae causa del “consentimiento de los súbditos” para la aprobación de las “contribuciones públicas” y su destino; concepto que se extenderá posteriormente (a semejanza del artículo 23 de la Constitución italiana de 1947) al de prestaciones patrimoniales(118). Aquel “consentimiento” se concibe –igualmente- como fundamento del “moderno Principio de legalidad”(119), guardando –claro está- las salvedades que conlleva pasar de un modelo político de asambleas estamentales a los modernos Parlamentos representativos(120).
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(118) Acerca de esta materia vid., BERLIRI, “Apunti sul fondamento e il contenuto dell'art. 23 della Costituzione”, ob., cit., pág. 154, donde afirma en relación l'art. 23 della Costituzione que “la sua sfera d'applicazione e molto più vasta del campo tributario comprendendo, oltre alle prestazioni tributarie, anche tutte quelle personali e tutte quelle patrimoniali che, pur essendo coactivamente imposte, non sono tributi”; o del mismo autor, Principios de Derecho tributario, vol. I, ed. Derecho Financiero, Madrid, 1964, pág. 50; D'AMATI, N., Derecho Tributario. Teoría y crítica , ed. De Derecho Financiero, editoriales de derecho reunidas, Madrid, 1989, págs. 33 y ss.; SAINZ DE BUJANDA, F., Hacienda y Derecho , vol. I, ob., cit., págs. 429 y 430.
(119) Así también JESCH, Dietrich, Ley y Administración …, ob., cit., pág. 135. En el mismo sentido, concluye PÉREZ ROYO, F., que desde los protagonistas del primer constitucionalismo hasta nuestros días se ha repetido machaconamente (afirmación que revalidamos ya en la primera nota a pie de esta obra), la conceptuación del “principio de legalidad tributaria como heredero directo del principio medieval de ‘autoimposición' o de consentimiento por parte de las Asambleas medievales (Cortes, Estados Generales, …) a los ‘pedidos' del Monarca”. “El principio de legalidad tributario en la Constitución., en Estudios sobre el proyecto de Constitución , Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1978, pág. 395.
(120) “… constituye un error –en el que ha caído toda una copiosa línea historiográfica- el establecer, en consonancia con estos textos, en los que, sin embargo, la función política prima sobre la de conocimiento histórico, una filiación directa entre las funciones de los modernos Parlamentos representativos y las prerrogativas fiscales de las Asambleas estamentales. No tiene sentido hablar de voto de los impuestos por los representantes de la Nación en relación a unas Asambleas cuya función, en todo caso, era la composición de intereses de los diversos poderes políticos (Corona, Señores, ciudades) existentes en la sociedad feudal.” PÉREZ ROYO, F., “El principio de legalidad tributario en la Constitución”, en Estudios sobre el proyecto de Constitución, ob., cit., págs. 396-397.
Atendiendo a la evolución histórica de este Principio de Legalidad en materia impositiva, conviene subrayar cómo en el Medievo “el carácter consentido del impuesto” aparecía justificado “en su existencia y cuantía, por el gasto que iba destinado a cubrir”(121). Consentimiento –por ende- prestado tanto al impuesto como a su finalidad o destino. El principio de legalidad surge pues –afirma SIMÓN ACOSTA- como algo inseparable del ingreso y gasto público y hace a su vez que el ingreso no pueda concebirse sin el gasto, configurando así, desde el punto de vista estrictamente jurídico la unitariedad que siempre tuvo el fenómeno financiero”(122).
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(121) RODRÍGUEZ BEREIJO, A., Introducción al Estudio del Derecho Financiero , ob., cit., págs. 82-83; Sobre estos temas puede verse también: GONZÁLEZ GARCÍA, E., “El principio de legalidad tributaria …”; ob., cit., págs. 991 y ss; PÉREZ DE AYALA, “Las fuentes del derecho tributario y el principio de legalidad”, RDFHP, 1976, I, págs. 382 y ss.
(122) SIMÓN ACOSTA, E., El Derecho Financiero y la Ciencia Jurídica. Publicaciones del Real Colegio de España, Bolonia, 1985, pág. 204: “En sus orígenes medievales, el impuesto o servicio que votaban las Cortes no tenía carácter regular o periódico, sino que se producía cada vez que el Rey dirigía su petitum a la Asamblea representativa de los estamentos contribuyentes, y ese petitum tenía que estar justificado en la necesidad de realizar gastos concretos determinados”.
En épocas posteriores llegará a perder virtualidad el requisito de la afectación específica del consentimiento prestado al ingreso para satisfacer un determinado gasto(123), toda vez que el carácter extraordinario o esporádico del que había hecho gala el impuesto en la época medieval(124). SAINZ DE BUJANDA, F., apunta como causas las necesidades crecientes de la Monarquía para sufragar gastos periódicos(125). Las consecuencias –a los efectos que aquí interesan- serán, parafraseando a VILLAR PALASÍ “la desintegración del vínculo ingreso-gasto”(126), también expresado como la ruptura de “la conexión entre el derecho a consentir los impuestos y el derecho de presupuestos” en términos de OTTO MAYER(127); llegándose, en fin, –según expresión célebre del profesor BUJANDA(128) - a la “Bifurcación del principio de legalidad financiera”, que garantiza el derecho a la recaudación tributaria sin necesidad de aprobaciones periódicas de los Presupuestos anuales. Acontecimientos, que – sin embargo- no impidieron que prosperara y consolidara un tratamiento conjunto de la institución(129). En nuestro país -con la aprobación de la Carta Magna de 1978- la conexión entre ingresos y gastos públicos de carácter funcional o instrumental adquiere una dimensión jurídico-constitucional; piedra basilar, por lo demás, de la construcción del moderno Derecho Financiero y tributario nacido tras la transición española de finales de la década de los setenta.(130)
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(123) CAZORLA PRIETO, L. Mª, “Consideraciones sobre el poder tributario: su estructura en la Ley General de 28 de diciembre de 1963”, en Estudios de Derecho Tributario , Vol. I, IEF, Madrid, 1979, pág. 97, afirma: “El principio de consentimiento de las asambleas medievales como título último de legitimación en la exigencia de los tributos sufriría una trayectoria muy desigual a lo largo de la Edad Moderna. Por lo general y casi con la sola excepción de Inglaterra, la creación del Estado nacional, las Monarquías absolutas y el mismo concepto de soberanía … determinaron que se rompiera la tradición tributaria del consentimiento”.
(124) De un lado, el tributo pasará a tener el carácter de ordinario y, de otro lado, dejará de estar afecto a la necesidad específica que debe cubrir, al concebirse como una “prestación abstracta”, desconectada de su “causa específica”. VILLAR PALASÍ, “Fisco versus Administración. La teoría nominalista del impuesto y la teoría de las prestaciones administrativas”, citado por SIMÓN ACOSTA, El Derecho financiero y la Ciencia del Derecho , ob., cit.,, págs. 205 y ss. Vid. también SAINZ DE BUJANDA, Hacienda y Derecho, I., ob., cit., págs. 237 y ss.; y RODRÍGUEZ BEREIJO, Introducción al estudio …, ob, cit., págs. 82 y ss,.
(125) Explica este autor cómo al tiempo que aparecen esos impuestos ordinarios, existían también servicios extraordinarios o ingresos solicitados por los Monarcas para atender gastos “realmente excepcionales”. Hacienda y Derecho, I, ob., cit., pág. 237.
(126) Citado por RODRÍQUEZ BEREIJO, Introducción …, ob., cit., pág 83.
(127) Derecho Administrativo Alemán , Depalma, Buenos Aires, 1973, pág. 238. Sobre las “raíces históricas de la disociación entre ingresos y gastos públicos” se apunta como causa determinante “la distinta significación que la ley presupuestaria pasó a tener en relación a los ingresos tributarios, cuando la pervivencia de éstos en el sistema no pendía de la revalidación de la Ley presupuestaria”, sin perjuicio de otros hechos que contribuyeron a que ello ocurriera. Para su exposición vid. MARTÍN QUERALT, J., “La Constitución Española y el Derecho Financiero”, H.P.E., número 63, págs. 102 y ss.
(128) Entre otros textos del mismo autor que se refieren a esta relevante cuestión, Hacienda y Derecho , I, ob., cit., pág. 238; Lecciones de Derecho Financiero , 8ª edición. Ed. Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1990, pág. 7.
(129) A juicio del profesor MARTÍN QUERALT ha sido D'AMATI entre la doctrina extranjera quien más acertadamente ha puesto de relieve la conexión entre ingresos y gastos. “La Constitución Española y el Derecho Financiero”, ob., cit., pág. 103.
(130) Cuyo análisis, pese a su significada importancia, excede del objeto de este escrito. Sobre el particular, nos remitimos a nuestro “Proyecto Docente y de Investigación”, Universidad de Barcelona, 2001, págs. 68 y ss.
Retomando, pues, el hilo argumental precedente, de irrefutable podemos tildar el hecho de que la exacción de gravámenes y contribuciones haya constituido un auténtico “caballo de Troya” constante en los diversos Estados desde tiempos remotos. En el constitucionalismo emergente a partir del siglo XIX, el principio de legalidad tributaria llegará a constituir un verdadero baluarte consolidador de un Estado democrático justo, pues a su merced los ciudadanos se ven protegidos en sus derechos de “libertad” y “propiedad”(131) frente a posibles ingerencias de los poderes públicos(132).
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(131) Sobre el concepto de “propiedad”, en Alemania (“en el sentido de la Ley Fundamental de Bonn”), puede verse GÜNTER DÜRIG, Homenaje a Apelt, Munich, 1958, pp. 13 y ss., también Ernst RUDOLF HUBER, Deutsche Verfassungsgechichte SEIT 1789, vol. I, Stuttgart, 1957, pág. 348. Citados en JESCH, Dietrich, Ley y Administración …, ob., cit., pág. 134. Asimismo recomendamos la lectura del artículo “La protección constitucional de la propiedad privada como límite al poder tributario”, escrito por PALAO TABOADA, C., en Hacienda y Constitución , I.E.F., Madrid, 1979, págs. 277 y ss., donde se cuestiona si “La imposición” constituye o no constituye un ataque al derecho constitucional de propiedad, analizándose las teorías de los autores alemanes: Friedrich Klein y Meter Selmer. Se concluye del examen doctrinal “que solamente los impuestos intervencionistas pueden afectar al derecho fundamental de propiedad, en su aspecto de situación jurídica subjetiva”, siendo además “necesario que el gravamen represente una agresión a los bienes del contribuyente equiparable a la privación expropiatoria.
(132) “El principio de legalidad fue –reitera SAINZ DE BUJANDA, F.- un dogma del Estado constitucional, porque se pensaba que el impuesto constituía una limitación a la libertad y a la propiedad individual, que no podía decretarse sin la aquiescencia de la representación nacional, a la que correspondía también aprobar el destino de los caudales públicos”. Hacienda y Derecho , I, ob., cit., pág. 434.
La extraordinaria trascendencia de la materia impositiva lleva a que en determinados estados europeos se regule “la reserva de ley tributaria antes que la reserva legal general”(133). No supone una excepción nuestro país, donde la importancia del principio de reserva de ley tributaria es tal que históricamente se ha tipificado constitucionalmente con carácter específico, sin perjuicio de la reserva más amplia que afecta a derechos y libertades públicas(134).
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(133) JESCH, D., Ley y Administración …, ob., cit., pág. 136.
(134) CAZORLA PRIETO, L. “Consideraciones sobre el poder tributario …”, ob., cit., pág. 101.
3.3.2. El principio de “legalidad tributaria” como principio que informa tanto la “esfera normativa” como la “esfera administrativa” de la institución
Ésta es, en síntesis, la posición mantenida por el profesor E. GONZÁLEZ quien concibe el principio de legalidad tributaria como informador de toda la institución, tanto en su esfera normativa, en cuyo caso el principio de legalidad se denomina más propiamente “reserva de ley”; como en su esfera administrativa o principio de legalidad administrativa. Se abandona así la concepción restringida del principio de legalidad tributaria equiparada a la exigencia de ley para el establecimiento de “sacrificios patrimoniales” con el fin de acometer un estudio más amplio del citado principio que diferencia los planos mentados: el normativo en materia tributario (principio de reserva de ley) y el principio de legalidad tributaria en la esfera aplicativa(135).
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(135) GONZÁLEZ GARCÍA, E., “El principio de legalidad en la Constitución Española de 1978”, ob., cit., págs. 971 y ss.
No es el autor referenciado exponente único de la concepción vista. En tal línea argumental son también de citar BAYONA DE PEROGORDO y SOLER ROCH(136), quienes distinguen los “dos aspectos que encierra la expresión ‘principio de legalidad': por una parte, el principio de reserva de ley, y por otra, el principio de legalidad de la Administración”. A tales precisiones terminológicas igualmente dedican su atención los autores: AMORÓS, N.(137); MARTÍNEZ LAFUENTE(138); SIMÓN ACOSTA(139); o CHECA GONZÁLEZ(140), para quien debe distinguirse el principio de legalidad y el de reserva de ley ya que tienen un significado distinto, “a pesar de que una buena parte de la doctrina y de la Jurisprudencia los utilice como sinónimos”.
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(136) Derecho Financiero , 1989, ob., cit., pág. 201 y ss.
(137) Derecho Tributario. Editorial de Derecho Financiero, Madrid, 1970, pág. 87. Afirma este autor: “Principio de legalidad quiere decir tanto como sumisión de la actividad tributaria a la Ley. La Administración financiera sólo puede hacer lo que la Ley expresamente la permite y no puede extenderse a más aunque la ley no lo prohíba. (…). El principio de reserva de ley establece que la regulación de ciertas materias ha de hacerse necesariamente por la Ley formal es un límite al poder reglamentario de la Administración”.
(138) Derecho Tributario. Estudios sobre la Jurisprudencia tributaria , ob., cit., pág. 39.
(139) El Derecho Financiero y la Ciencia Jurídica , ob., cit., pág. 203.
(140) “El principio de reserva de Ley en materia tributaria”, en Estudios de Derecho y Hacienda . Homenaje a C. Albiñana, Vol. II, 1987, pág. 795
3.3.3. El principio de legalidad tributaria en sentido amplio
En nuestra opinión no presenta inconveniente la preservación de una concepción estricta y acotada del principio de legalidad tributaria entendido como máxima que ordena el establecimiento de tributos y otras prestaciones patrimoniales de carácter público mediante ley, bien sabido –empero- que tal formulación, originaria e impregnada de una fuerte dosis de arraigo histórico, no es la única que cabe anidar. Por el contrario, y en línea con “la concepción moderna” que analizamos al abordar este apartado(141), podríamos formular un principio de legalidad financiera y tributaria en sentido amplio, equivalente a un “Principio de Juridicidad Financiera y Tributaria (extrapolando la terminología de MERKL a la materia referida), consistente en la adecuación y sujeción del poder financiero-tributario al bloque de legalidad . Afirmación que mantenemos con sustento constitucional, pues nuestra Carta Magna ampara un acepción genérica de “Legalidad” tipificada en el artículo 9.3 (que consagra expresamente el “principio de legalidad” como el primero de los principios que deben regentar nuestro estado constitucional), toda vez que tipificado también en el artículo 9.1, precepto que proclama la sujeción de los poderes públicos a la CE y al resto del ordenamiento jurídico. De tal suerte que, este último mandato constitucional proyectado en materia penal, administrativa, … , etc., alcanzaría también al orden tributario y financiero, pues huelga cuestionar la condición del poder financiero poder político público(142) y por tanto sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, como ordena expresamente el citado apartado tercero de la Constitución.
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(141) Vid apartado 4.1.- Sobre el Principio de Legalidad
(142) Vid. el documentado trabajo del profesor CAZORLA PRIETO, L. Mª, Poder tributario y Estado Contemporáneo , I.E.F., Madrid, 1981, pág. 87 y ss., donde se fundamenta la afirmación siguiente: “Una de las manifestaciones del poder político público es el poder tributario”.
En consecuencia con lo expuesto cabría hablar de un Principio de Legalidad (Juridicidad) en materia financiera y tributaria, caracterizado por la sujeción del poder financiero y tributario al bloque de legalidad, del que formaría parte amén de la Constitución y las Leyes, los reglamentos, y las fuentes no escritas: principios generales y la costumbre(143).
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(143) En línea con lo expuesto por GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Curso de Derecho… , 2000, ob., cit., pág. 435. Ello enlaza directamente con el importante tema de las Fuentes del Derecho tributario, estudiadas por tratadistas de Derecho Tributario. Para PÉREZ DE AYALA, J.L. también las fuentes no escritas (principios generales y costumbres) son fuente de derecho financiero. Sobre el particular, es de reseñar –asimismo- el artículo: GARCÍA AÑOVEROS, “Las fuentes del Derecho en la Ley General Tributaria”, R.D.F.H.P., n. 54, 1964, entre otros.