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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL DOMICILIO CONYUGAL:

EL DOMICILIO CONYUGAL:
BREVE REPASO HISTÓRICO A TRAVÉS DE LA CODIFICACIÓN
CIVIL NACIONAL


César CARRANZA ALVAREZ * **
Perú
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(*) Abogado de Normas Legales S.A.C. Estudios de Postgrado en Derecho Civil por la Universidad Nacional de Trujillo.Presidente de la Comision de Derecho Civil y Procesal Civil del Colegio de Abogados de La Libertad. Editor de la Revista Jurídica del Perú.
(**) A Guly, la otra mitad de mi vida.


Para la comprensión cabal de una institución jurídica o una norma en particular, resulta de importancia vital el conocer sus antecedentes; es decir, precisar –cuando ello sea posible- cuál o cuáles fueron las motivaciones del legislador para optar por determinada orientación o tendencia. En este contexto, el autor centra su estudio en la evolución del precepto contenido en el artículo 36 del Código Civil de 1984, que regula lo concerniente al domicilio conyugal; sirviéndose para ello, de la revisión de las normas contenidas en los Códigos Civiles de 1852, 1936 y 1984; documentos internacionales y los textos constitucionales de 1979 y 1993. Con ello logra un trabajo que, sin el afán de constituir un documento final, permite mostrar al lector no sólo el itinerario de dicho precepto a través de la codificación nacional, sino además entender –o discrepar- con las razones de tal regulación.



SUMARIO: 1. Introducción.- 2. El Domicilio conyugal en la codificación civil nacional.- 2.1. En el Código de 1852 y 1936.- 2.2. En el Código de 1984.- 3. El artículo 36 del Código Civil de 1984 y su reforma. Jurisprudencia aplicable.- 4. Bibliografía.


1. INTRODUCCIÓN
La evolución de la disposición contenida en el artículo 36 del Código Civil está intrínsecamente relacionado con un aspecto importante dentro de los derechos fundamentales de la persona: el principio de igualdad jurídica, que sin lugar a dudas influenció notablemente la redacción de los artículos 50 y 24 de los Códigos Civiles de 1852 y 1936, respectivamente, en cuanto al tratamiento del domicilio conyugal, estableciendo que el domicilio de la mujer casada corresponde al del marido; fórmula que incluso es repetida, no obstante algunas variantes, por el artículo 8 del Tratado de Derecho Civil Internacional, suscrito en el marco del Congreso Internacional de Montevideo de 1889, por los Plenipotenciarios de Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú.

Sin embargo, poco antes de la consagración constitucional del principio de igualdad jurídica, la Comisión Reformadora del Código Civil de 1936 plasmó en el art. 145 de su proyecto, un precepto por el cual se establecía que el domicilio conyugal sería aquel fijado de común acuerdo, sea expresa o tácitamente, por los cónyuges; texto que posteriormente fue modificado para dar paso a la redacción actual del artículo 36 del Código de 1984, el cual prescribe claramente que el domicilio conyugal será aquel donde los cónyuges vivan de consuno o, en su defecto, el último que compartieron.

Las líneas siguientes –desprovistas del afán de constituirse en un documento final- tratan precisamente de mostrar panorámicamente dicha evolución, así como de precisar algunos comentarios contra la redacción del artículo 36 del Código vigente.


2. EL DOMICILIO CONYUGAL EN LA CODIFICACIÓN CIVIL NACIONAL

2.1. En el Código de 1852 y 1936

"Los sistemas jurídicos cuando organizan los deberes conyugales, lo hicieron a partir del principio de la potestad marital, pasaron por el sistema de la jefatura marital o unidad de dirección, hasta llegar a la total igualdad jurídica de los cónyuges o codirección marital", ha escrito, y con razón, Alex Plácido (PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia, p. 118). Y es que para arribar al texto consignado en el artículo 36 del Código Civl de 1984, tuvieron que transcurrir varias décadas, en la cuales la opción por la preeminencia del marido sobre la esposa, la sumisión de ésta frente aquél, y además, el seguirlo hasta el lugar donde "decidiese" residir, se convirtió en toda una tendencia, que llegó incluso a ser acogida por un documento internacional suscrito por el Perú; continuando con el Código Civil de 1936, para llegar finalmente -y felizmente- a su fin, con la promulgación primero de la Constitución de 1979 y posteriormente con el Código Civil de 1984.

El Código Civil de 1852, contenía normas que permitían advertir la línea adoptada por el legislador en el articulado sobre la institución matrimonial, y más precisamente, respecto a los deberes y derechos derivados de él; así como en lo relativo a la determinación del domicilio de los cónyuges. En ese sentido, se estableció lo siguiente:


a) La potestad del marido sobre su mujer (art. 28, inc. 1);
b) La protección del marido hacia su mujer y obediencia de ésta a su esposo (art. 175);
c) La obligación de la mujer de habitar con el marido (art. 176);
d) La obligación de la mujer de seguir a su esposo al lugar donde él tuviera por conveniente residir (art. 176, in fine);
e) La no posibilidad de la mujer de presentarse en juicio sin la autorización del esposo, salvo si fuese acusada por alguna causa de índole criminal (art. 179);
f) La administración por el marido de los bienes de la sociedad conyugal (art. 180);
g) Contemplar como causal de divorcio la negativa de la mujer a seguir, sin graves y justas causas, a su marido (art. 192, inc. 8);
h) Potestad del marido de solicitar el depósito de la mujer que ha abandonado la casa común, durante la tramitación del proceso de divorcio (art. 204);
i) La obligación de la mujer de justificar, cuando le fuese exigida, su residencia en la casa que se le designó, bajo sanción de perder la pensión alimenticia o de someterse a las precauciones de seguridad solicitadas por el marido (art. 206).

Como puede apreciarse, era el marido quien prácticamente tenía el "control" de la relación matrimonial; y no obstante imponérsele la obligación de protección hacia su cónyuge, las prerrogativas de las cuales gozaba, en mérito a lo conferido por Ley, colocaba a la mujer en una situación de inferioridad inocultable respecto al esposo, ajena a todo tipo de intervención en la dirección matrimonial.

En materia de domicilio conyugal el panorama no era muy disímil. El Código contenía una norma genérica, el artículo 176, según el cual la mujer se encontraba obligada a habitar con su marido y a seguirlo al lugar donde él tuviese por conveniente residir. Con esta norma, ya se podía entrever la pauta seguida por el Código en cuanto a la fijación del domicilio conyugal, que no era otra que la establecida por el artículo 50, que expresaba: "La mujer casada tiene por domicilio el de su marido...", indicativo obvio de que bajo ninguna circunstancia la mujer podía intervenir, y mucho menos decidir, respecto al establecimiento del domicilio conyugal. Resultaba claro que dicha "potestad" le estaba reservada únicamente al marido, quien podía incluso trasladarlo de un lugar a otro, a su sola voluntad, sin que la intervención de la mujer fuese tomada en cuenta.

Años más tarde, con motivo de la realización -en 1889- del Congreso Internacional de Montevideo, los Plenipotenciarios de las Repúblicas de Argentina, Bolivia, Paraguay, Uruguay y Perú suscriben el Tratado de Derecho Civil Internacional, cuyo texto constaba de 75 artículos, divididos en 14 títulos más disposiciones generales. En él, dentro del título correspondiente al domicilio, se encontraba la disposición del artículo 8. Prescribía esta norma:

"El domicilio de los cónyuges es el que tiene constituido el matrimonio, y en defecto de éste, se reputa por tal el del marido. La mujer separada judicialmente conserva el domicilio del marido, mientras no constituya otro".

Como se observa en la transcripción, la regla general es reputar como domicilio conyugal el constituido por el matrimonio. Considero que la norma sentó aquí un principio interesante, muy distinto en su concepción con el artículo 50 del Código Civil de 1852. En efecto, al disponer el Tratado que el domicilio conyugal es el establecido por el matrimonio, nos anima pensar que se estaba ya considerando el acuerdo de ambos cónyuges para tal fin; es decir, se estaba dejando de lado aquella potestad del marido de fijar a su sola voluntad el domicilio conyugal, para colocar a la esposa en el mismo plano de actuación, permitiéndole su intervención en la decisión de afincar el domicilio. Concluye el artículo precisando que, en defecto del principio general, o sea la constitución de domicilio por el matrimonio, deberá reputarse como tal el del marido; conservando la mujer separada judicialmente el domicilio de éste, en tanto no constituya otro; con lo cual volvemos nuevamente a lo normado por el Código de 1852, donde correspondía al marido tal decisión.

Semejante disposición la encontramos también en el Título XI de las Capitulaciones Matrimoniales. Allí se indicaba que si no se hubiere fijado de antemano el domicilio conyugal, las relaciones de los cónyuges respecto de los bienes que tengan al momento de celebrar las capitulaciones matrimoniales y los adquiridos posteriormente, se regirán por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio (art. 42).

El Código Civil de 1936 no modificó el concepto. Más aún, se incluyeron dos artículos que no hacían otra cosa que ratificar el sesgo seguido por el derogado de 1852:. el 162, según el cual correspondía al marido fijar y mudar el domicilio de la familia, así como decidir lo referente a su economía; y el 24, por el cual la mujer casada tenía el domicilio del marido. Las disposiciones en materia de relaciones matrimoniales eran claras: correspondía al marido dirigir la sociedad conyugal, reservándose a la mujer el deber de ayuda y consejo para el logro de la prosperidad común (art. 161); fijar y mudar el domicilio de la familia, así como decidir respecto a la economía del hogar (art. 162). Se continuaba, pues, con la ya arraigada concepción del Código derogado y que mereció, por parte de Cornejo Chávez, el comentario siguiente "Era éste, sin duda, uno de los efectos más notorios de la todavía existente, aunque no llamada, potestad marital, de la cual fluían consecuencias tales como la de constituir a la mujer en abandonante si, negándose a seguir a su marido, permanecía en el lugar que hasta el momento había sido el domicilio común, a menos que probase el abuso del derecho por el marido"(CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, pág. 238).

En cuanto al domicilio, se repetía la fórmula de su antecesor, esto es, que la mujer casada tenía por domicilio el del marido, pues éste gozaba de la potestad de fijarlo y mudarlo. No obstante, podía rechazar la decisión de su cónyuge, cuando constituyese un manifiesto abuso de su derecho (art. 163). Aún más, en las sesiones de elaboración del Código, se planteó la necesidad de incluir un precepto donde se estableciera el domicilio de la viuda y de la mujer casada separada judicialmente, lo cual dio motivo al debate entre los Dres. Solf y Calle.

El Dr. Solf expuso lo innecesario de incluir una disposición como ésta, pues resultaba a todas luces evidente que ellas conservaban el domicilio del marido, en tanto no constituyeran otro. Por su parte, el Dr. Calle, se mostró disconforme con dicha posición, mostrándose a su vez partidario de la inclusión de una norma que regulase expresamente esta situación a fin de evitar articulaciones maliciosas cuando la mujer separada del marido o la viuda tuvieran que ser citadas en juicio, pues de lo contrario podrían producirse incidentes que retardarían el desarrollo normal del proceso, ocasionando el cuestionamiento de los magistrados y críticas infundadas contra la justicia e incluso contra aquellos litigantes de buena fe (Tomado de: GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil de 1936, Tomo I, pág.141 ). Sin embargo la propuesta no prosperó y el citado dispositivo mantuvo, así, su redacción. Es con la Constitución de 1979 y posteriormente con el nuevo Código Sustantivo, que la regulación del domicilio conyugal sufrirá una importante modificación.


2.2. En el Código de 1984

A diferencia de su antecesora, la Constitución de 1979 contenía una disposición en el artículo 2, inc. 2, que además de consagrar un derecho fundamental de la persona, daba inicio a un cambio que, cinco años más tarde, se vería concretado en el nuevo Código Civil; y que la Constitución de 1993 no hace sino repetir: el derecho de igualdad ante la ley y a la no discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión e idioma; en considerar iguales, tanto al varón como a la mujer, en cuanto a oportunidades y responsabilidades; así como el reconocerle derechos no menores que al varón. Esto supuso colocar a la mujer en un plano de actuación e importancia que no había gozado hasta entonces, haciéndola partícipe en la toma de decisiones que estaban siempre reservadas al varón; situación que era factible apreciar con mayor notoriedad en el terreno matrimonial. Con razón se ha dicho que "(...) la igualdad ante la ley no borra las diferencias naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos realizarnos mejor en medio de nuestras diferencias". Asimismo, "la Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica, que contiene al mismo tiempo el rechazo a posiciones que conceden derechos en función de la diferencia de las personas" (OTÁROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución Explicada, pág.31).

Paralelamente, en el seno de la Comisión Reformadora, cobraba fuerza la intención de concederle a la mujer mayores derechos y responsabilidades, y permitirle decidir en asuntos que hasta ese momento le estaban vedados. Este cambio se ve reflejado en el Proyecto de Código Civil elaborado por dicha comisión, cuando en el artículo 338 se señalaba que ambos cónyuges tenían el deber y el derecho de participar, según sus posibilidades y capacidades, en el gobierno del hogar y cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo; así como fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar, de común acuerdo. Esta disposición concordaba con el artículo 145, que prescribía: "El domicilio de los cónyuges que hagan vida en común será el que fijen de mutuo acuerdo, ya sea expresa o tácitamente".

De esta manera, la mujer no quedaba ya a merced del esposo en cuanto a la determinación del domicilio conyugal sino que, en virtud de este proyecto, se le otorgaba la posibilidad de intervenir en su fijación. Se deja atrás, por tanto, la denominada potestad marital para dar paso a una regulación donde la igualdad entre cónyuges representaba su piedra angular. Modificaciones posteriores eliminaron toda referencia al mutuo acuerdo, para establecer finalmente, en el actual artículo 36 del Código Civil de 1984, que domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno y, en defecto de éste, el último que compartieron.

En otras palabras, domicilio conyugal será aquel constituido de común acuerdo entre marido y mujer, estando representado por la residencia habitual en un determinado lugar.

Por lo demás, esta norma resulta fiel reflejo de lo estipulado en el artículo 290, según el cual corresponde por igual a ambos cónyuges, fijar y mudar el domicilio conyugal, así como decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar; derivación de lo contenido en el segundo párrafo del artículo 234, que confiere a ambos cónyuges, en el hogar: autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

Conviene precisar el modo de fijar el domicilio conyugal, mas concretamente si éste puede establecerse dentro de otro domicilio conyugal.

Es el caso de una pareja de recién casados que deciden vivir en casa de los padres de la esposa o del esposo; por lo demás, circunstancia muy frecuente en nuestro país: ¿Existirá domicilio conyugal; o no, por haberse los cónyuges "introducido" en el domicilio de otra pareja?. La Corte Suprema ha interpretado este hecho, expresando que no es óbice considerar como domicilio conyugal el afincado en otro, por cuanto la ratio legis del artículo 36 no excluye tal eventualidad; constituyendo un error afirmar que una pareja carece de domicilio conyugal por el simple hecho de haberlo fijado en uno ya constituido (Cas. Nº 2862-99/Cajamarca).

En tal sentido, si los cónyuges, para los actos de su vida diaria, señalan como domicilio el de uno ya fijado, será éste necesariamente su centro de imputaciones jurídicas.

El Libro X del Código Civil dedicado al Derecho Internacional Privado, menciona concretas situaciones jurídicas que se dilucidarán teniendo en cuenta el lugar de constitución del domicilio conyugal. Así, los derechos y deberes de los cónyuges, en cuanto a sus relaciones personales, deberán regirse por la ley del domicilio conyugal, y por la del último domicilio, cuando residan en lugares distintos (art. 2077); el régimen patrimonial del matrimonio, así como las relaciones de éstos con los bienes, deberán regirse por la ley del primer domicilio (art. 2078); asimismo los efectos de la nulidad del matrimonio, con excepción de lo referente a los bienes de los cónyuges, que se regirán por la ley del régimen patrimonial del matrimonio (art. 2080); el derecho al divorcio y a la separación de cuerpos, al igual que sus causas y efectos civiles (art. 2081-2082); y por último, lo concerniente a la determinación de la filiación matrimonial, efectos e impugnación (art. 2084), se regirán por la ley del domicilio conyugal.

Finalmente, en materia procesal, la disposición del artículo 24, inc. 2 del Código Procesal Civil, por el cual además del domicilio del demandado, también resulta competente el Juez del último domicilio conyugal en los procesos de nulidad del matrimonio, régimen patrimonial, separación de cuerpos , divorcio y patria potestad.


3. EL ARTÍCULO 36 DEL CÓDIGO CIVIL DE 1984 Y SU REFORMA. JURISPRUDENCIA APLICABLE

De acuerdo con el artículo en comentario, el domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno. Hasta aquí la norma no presenta mayores inconvenientes, menos aún dudas. Sin embargo, en los supuestos de separación o alguna otra circunstancia por la cual los cónyuges decidan no compartir más el domicilio, tomando rumbos distintos, y a efectos de cualesquier imputación jurídica: ¿podría seguírseles considerando domiciliados en el último domicilio conyugal que compartieron, en aplicación de la parte final del artículo?. Por supuesto que no. No obstante, para la segunda parte del artículo 36 del Código Civil sí. Esta incongruencia de la norma permitiría suponer que los cónyuges aún comparten el domicilio conyugal, no obstante estar ya separados y residir ambos en domicilios distintos; construyendo así una ficción que no se condice, ni con la realidad de los hechos, ni mucho menos con la construcción normativa en materia de domicilio. Es una norma confusa, que recurre a una ficción fútil y, por tanto, susceptible de modificación legislativa, ya sea eliminando la parte pertinente o reformándola en su contenido.

Ya Fernández Sessarego se ha referido a esta norma, diciendo que "(...) la solución no se ajusta a la realidad, es un fingimiento que acoge el Código para suplir la ausencia de domicilio conyugal" (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, pág. 97), en tanto Espinoza ha mencionado que "(...) es absurdo hablar de domicilio del mismo, ya que quienes lo conformaban se encuentran residiendo en lugares separados, es decir, domicilios distintos" (ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derechos de la Persona, p. 317).

Es por ello que, en el marco de los trabajos de reforma al Código Civil, se ha planteado la modificación del citado artículo, en los siguientes términos: seguir considerando como domicilio conyugal aquel en el cual los cónyuges viven de consuno y, en su defecto, aplicar la disposición del artículo 33 para cada cónyuge; es decir, considerarlos domiciliados en el lugar donde tengan su residencia habitual. El contenido íntegro de la modificación es como sigue:

" El domicilio conyugal es aquel en el cual los cónyuges viven de consuno. En su defecto, se aplicará lo dispuesto en el artículo 33 para cada cónyuge".


Con esta enmienda se logra, por tanto, una norma más acorde con la realidad, superando la ficción innecesaria del vigente texto.

A estas alturas del trabajo, me permito citar tres resoluciones que hacen expresa mención al domicilio conyugal y que, de alguna manera, permitiran al lector de estas líneas conocer cómo están resolviendo los Tribunales de Justicia del país sobre esta materia. Los textos son como siguen:

a) Cas. Nº 2862-99/Cajamarca.-
"(...) los cónyuges han formado su domicilio conyugal en la casa del padre del accionante (..) por lo que señalar que los esposos antes mencionados no han tenido hogar conyugal por haberse introducido a otro hogar ya formado, contraviene la ratio legis del artículo treintiséis del Código Civil, pues si las partes en litigio han señalado su domicilio en el predio de uno de sus padres, el mismo debe reputarse como su domicilio conyugal, ya que no hay prohibición legal para que bajo un mismo techo habiten más de una familia y fijen en el mismo su domicilio conyugal”.

b) Exp. 42-95/Lima.-
"(...)Que si bien de acuerdo al artículo dos mil ciento cuatro del Código Civil para que las sentencias extranjeras sean reconocidas en la República se requiere además de los requisitos previstos en los artículos dos mil ciento dos y dos mil ciento tres, los requisitos que la propia disposición legal señala, lo es también que el derecho al divorcio o a la separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal".

c) Cas. N º 2073-98/Arequipa.-
"Para determinar la competencia respecto al régimen patrimonial y las relaciones de los cónyuges con sus bienes, cuando se trata de matrimonio celebrado en el extranjero, el Código Civil señala que la ley aplicable en ese caso es la del primer domicilio conyugal, sin permitir que el posterior cambio del domicilio acarree el cambio en la ley aplicable. Por ello, si en el certificado de matrimonio consta que se ha celebrado éste en el extranjero, este hecho es constitutivo del mismo, puesto que se produce el cambio de estado civil de soltero a casado, y es en este momento en que se constituye el primer domicilio conyugal. Si se inscribe el matrimonio vía acción judicial en el Perú, este hecho debe entenderse como uno declarativo, ya que solamente reconoce una situación que ya se había dado, y por tanto la ley aplicable no cambiará".


Todo cuanto hemos escrito hasta aquí, nos permite apreciar –al menos en lo referente a este tema y sin ánimo de caer en el absurdo de lo categórico- que el Derecho responde a cierto tipo de tendencias que un determinado momento histórico va delineando; y que el Derecho, en todo caso, absorve para posteriormente desarrollarlo legislativamente. Tendencias que no sólo influyen las construcciones normativas, sino también las decisiones judiciales y el pensamiento de la doctrina. La regulación del domicilio conyugal a través de la codificación civil nacional parece así demostrarlo.


4. BIBLIOGRAFÍA.

CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho Familiar Peruano, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 10º edic.,1999, 846 pp.; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Estudios de Derechos de la Personas, Edit. Huallaga, Lima, 2º edic., 1996, 636 pp.; FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las Personas, Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil Peruano, Studium Editores, Lima, 2º edic., 1987, 279 pp.; Guía Rápida de Jurisprudencia Civil y Procesal Civil, Gaceta Jurídica, Lima, 243 pp.; GUZMAN FERRER, Fernando. Código Civil, Cultural Cuzco S.A. Editores, Lima, Tomo I, 1982, 832 pp.; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Jurisprudencia Civil, Editora Fecat, Lima, Tomo IV, 538 pp; OTAROLA PEÑARANDA, Alberto. La Constitución Explicada, ICS Editores, Lima, 1997, 300 pp.; PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Ensayos sobre Derecho de Familia, Rhodas, Lima, 1997, 489 pp; PLACIDO VILCACHAGUA, Alex. Manual de Derecho de Familia, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2001, 470 pp.; PROYECTO DEL CODIGO CIVIL, Comisión encargada de la reforma y estudio del Código Civil de 1936, Diario Oficial El Peruano, 1982, 154 pp.; CÓDIGO CIVIL DE 1852; CÓDIGO CIVIL DE 1984, EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y JURISPRUDENCIA (Compendio de Legislación Civil), Normas Legales S.A.C., Trujillo, 2002, 931 pp.