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domingo, 30 de diciembre de 2007

EL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACION - EX POST

EL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACION - EX POST
Hugo Gómez Apac* **
El 11 de abril de 2001 se publicó la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en lo sucesivo la Ley), vigente desde el 11 de octubre de 2001 [1] , que sanciona la aplicación del principio de presunción de veracidad y la consiguiente aplicación del principio de controles posteriores o fiscalización ex post en la tramitación de los procedimientos administrativos.
1. La simplificación administrativa
El régimen de simplificación administrativa se inició en el país en 1989 con la expedición de la Ley de Simplificación Administrativa [2] , cuyo Reglamento [3] definió a dicho régimen como el conjunto de principios y acciones que tienen por objeto la eliminación de los obstáculos y costos innecesarios para la sociedad, derivados del inadecuado funcionamiento de la administración pública.
Uno de los principios rectores de la simplificación administrativa es el principio de presunción de veracidad que rige las relaciones que mantienen los funcionarios y servidores de la administración pública con el público, el cual consiste en suponer que las personas dicen la verdad, salvo que se demuestre lo contrario. En virtud de dicho principio: (i) resulta innecesaria la presentación de certificados de antecedentes policiales, penales, salud, domicilio, supervivencia, orfandad o viudez, siendo suficiente en sustitución de los mismos una declaración efectuada por el interesado o un representante suyo; (ii) para la iniciación, seguimiento y culminación de los procedimientos administrativos basta la presentación de una carta poder; (iii) los documentos originales pueden ser reemplazados con copias autenticadas por notario público o fedatario (servicio gratuito); (iv) se acepta la presentación de instrumento privado en sustitución de instrumento público, a menos que lo contrario haya sido expresamente prescrito por ley; entre otros.
Para su existencia integral, la presunción provisoria de veracidad está aparejada de una etapa indispensable de fiscalización posterior (ex post) sobre las declaraciones y documentos considerados como ciertos al momento de su presentación, para confirmar la veracidad presunta y buscar la protección de las entidades públicas contra posibles desviaciones, abusos o fraudes que desnaturalicen el referido principio. [4]
La fiscalización ex post deviene en un mecanismo selectivo diseñado para realizar el seguimiento y verificación de las declaraciones o documentos presentados por los administrados, acogiéndose a la presunción de veracidad. De esta forma se entiende que la aplicación del principio produce la inversión de la carga de la prueba en el procedimiento, sustituyendo la prueba previa de veracidad a cargo del administrado, por la acreditación de la falsedad a cargo de la administración, en vía posterior. [5]
2. La fiscalización ex post en la Ley 27444
La Ley, lejos de omitir el principio de presunción de veracidad, lo ha consagrado en el numeral 1.7 del artículo IV de su Título Preliminar, el cual dispone que en la tramitación del procedimiento administrativo se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por dicha Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, reconociéndose que esta presunción admite prueba en contrario.
Para garantizar la eficacia del principio de presunción de veracidad, el numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley, establece la aplicación del principio de privilegio de controles posteriores, esto es, que la tramitación de los procedimientos administrativos se sustenta en la aplicación de la fiscalización posterior o ex post. De esta forma, la autoridad administrativa se reserva el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.
Con relación a ello, el artículo 32.1 de la Ley señala que por la fiscalización posterior o ex post, la entidad ante la que es realizado un procedimiento de aprobación automática o evaluación previa, queda obligada a verificar de oficio mediante el sistema del muestreo, la autenticidad de las declaraciones, de los documentos, de las informaciones y de las traducciones proporcionadas por el administrado. Dicha fiscalización deberá efectuarse semestralmente de acuerdo a los lineamientos que para tal efecto dictará la Presidencia del Consejo de Ministros [6] .
Como se advierte de lo estipulado en la Ley, corresponde a la Presidencia del Consejo de Ministros, elaborar el lineamiento que contenga las pautas para efectuar el procedimiento de fiscalización ex post en forma semestral. Hasta que ello ocurra, consideramos pertinente evaluar los criterios y pautas metodológicas a seguir para implementar transitoriamente un procedimiento de fiscalización ex post.
Para tal efecto, deben determinarse previamente las características del procedimiento y la documentación e información sobre la cual va a recaer la fiscalización.

3. Caracteres de la fiscalización ex post
El procedimiento de fiscalización ex post se caracteriza por lo siguiente:
(a) Es un procedimiento de oficio, por lo tanto, es gratuito y no tiene que estar incluido en el Texto Unico de Procedimientos Administrativos – TUPA.
(b) Al ser posterior o ex post, debe realizarse después de la culminación del procedimiento a ser fiscalizado.
(c) Se ejecuta en forma semestral y mediante el sistema de muestreo al azar.
(d) Debe comprender no menos del 10% de los expedientes, con un máximo de 50 expedientes por semestre. En casos excepcionales este número puede incrementarse.
4. Información y documentación a ser fiscalizadas
La información y documentación a ser fiscalizadas son todas aquellas en las cuales la Administración Pública ha aplicado la presunción de veracidad; es decir, ha considerado provisionalmente veraz lo afirmado por el administrado, o auténtico el documento presentado por éste.
En ese sentido, la Ley menciona en forma genérica como objetos pasibles del beneficio de presunción de veracidad y, por ende, susceptibles de fiscalización ex post, la información incluida en escritos y formularios, los documentos, las declaraciones (juradas o no), las traducciones, los informes y las constancias profesionales y técnicas presentadas por el administrado [7] .
Con mayor detalle, el artículo 41 de la Ley establece que para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a los procedimientos administrativos, las entidades están obligadas a recibir los siguientes documentos e informaciones en vez de la documentación oficial, a la cual reemplazan con el mismo mérito probatorio:
(a) Copias simples o autenticadas por los fedatarios institucionales, en reemplazo de documentos originales o copias legalizadas notarialmente de tales documentos. [8]
(b) Traducciones simples con la indicación y suscripción de quien oficie de traductor debidamente identificado, en lugar de traducciones oficiales.
(c) Las expresiones escritas del administrado contenidas en declaraciones con carácter jurado mediante las cuales afirma su situación o estado favorable en relación con los requisitos que solicita la entidad, en reemplazo de certificaciones oficiales sobre las condiciones especiales del propio administrado, tales como antecedentes policiales, certificados de buena conducta, de domicilio, de supervivencia, de orfandad, de viudez, de pérdida de documentos, entre otros.
(d) Instrumentos privados, boletas notariales o copias simples de las escrituras públicas, en vez de instrumentos públicos de cualquier naturaleza, o testimonios notariales, respectivamente.
(e) Constancias originales suscritas por profesionales independientes debidamente identificados en reemplazo de certificaciones oficiales acerca de las condiciones especiales del administrado o de sus intereses cuya apreciación requiera especiales actitudes técnicas o profesionales para reconocerlas, tales como certificados de salud o planos arquitectónicos, entre otros. [9]
(f) Copias fotostáticas de formatos oficiales o una reproducción particular de ellos elaborada por el administrado respetando integralmente la estructura de los definidos por la autoridad, en sustitución de los formularios oficiales aprobados por la propia entidad para el suministro de datos.
Como es de verse, en principio la documentación e información que pueden ser objeto de fiscalización ex post son, documentos en copias simples, traducciones simples, declaraciones no juradas, declaraciones juradas, información incorporada a escritos o formularios, constancias profesionales y técnicas de particulares e instrumentos privados.
Sin embargo, en la disposición que consagra el principio de privilegio de controles posteriores [10] , la Ley señala expresamente que la fiscalización ex post se aplica también a la verificación del cumplimiento de la normatividad sustantiva respecto de la petición del administrado, lo cual significa la evaluación sobre la idoneidad de lo pedido en función del marco legal vigente.
Por ello, corresponde determinar a continuación en qué procedimientos administrativos procede la fiscalización ex post respecto de la información y documentación señalada en el penúltimo párrafo precedente, y en qué casos en lo que concierne al cumplimiento de la normatividad sustantiva respecto de la petición del administrado.
Para lo señalado, resulta necesario clasificar previamente los procedimientos administrativos según la forma en que se evalúa y aprueba la petición del administrado y en razón del número de partes involucradas en la relación procedimental.
5. Los procedimientos administrativos y la fiscalización ex post
Si bien es posible clasificar a los procedimientos administrativos sobre la base de diversos criterios, tales como: (i) el impulso inicial, (ii) la integridad, (iii) la forma de evaluación y aprobación y (iv) el relacional; en el presente caso sólo importa tener presente los dos últimos. En este sentido, los procedimientos administrativos pueden ser clasificados de la siguiente forma:
(i) Por el criterio de la forma de evaluación y aprobación:
· Procedimiento de aprobación automática.- En el cual la solicitud del administrado es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad.
· Procedimiento de evaluación previa.- Son los que requieren para su aprobación de una evaluación y pronunciamiento previos por parte de la administración pública. En estos procedimientos se aplica el silencio positivo o negativo.
- Silencio positivo.- La petición del administrado queda automáticamente aprobada, si transcurrido el plazo establecido o máximo para la tramitación del procedimiento administrativo, la autoridad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento.
- Silencio negativo.- Si transcurrido el plazo establecido o máximo para la tramitación del procedimiento administrativo, la autoridad no hubiera comunicado al administrado el pronunciamiento, el administrado puede considerar denegada su petición y se encuentra habilitado para interponer los recursos administrativos y judiciales pertinentes.
(ii) Por el criterio relacional:
· Procedimiento administrativo bilateral.- En el cual se relaciona únicamente la administración pública con el administrado o particular.
· Procedimiento bilateral constitutivo (primera fase).- Destinados al otorgamiento de certificados, constancias, copias (certificadas o simples), prestaciones (de seguridad social o previsionales), licencias, autorizaciones, permisos, concesiones y similares; la inscripción de actos en registros públicos o administrativos; o la declaración de una situación jurídica. En estos procedimientos no hay controversia o contención y pueden ser de aprobación automática o evaluación previa.
· Procedimiento bilateral recursivo (segunda fase).- Derivado de la interposición de un medio impugnativo (recursos de reconsideración, apelación o revisión) contra el acto administrativo que dio por concluido un procedimiento bilateral constitutivo. En estos procedimientos hay contención y son necesariamente de evaluación previa.
· Procedimiento trilateral.- Es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o más administrados ante una entidad de la administración pública, como por ejemplo los procedimientos que se tramitan ante la Comisión de Protección al Consumidor del Indecopi o ante el Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos de Usuarios de Osiptel. Conforme lo establece la Ley, el procedimiento trilateral es un procedimiento de evaluación previa con aplicación del silencio administrativo negativo.
En el procedimiento trilateral la relación procedimental la conforman, de un lado, la administración pública, la cual ejerce un rol instructor para resolver el conflicto de intereses, y del otro, las dos partes en conflicto. Con relación a esto último, se debe tener presente que una parte puede estar conformada por más de un administrado, así como que una entidad de la administración pública puede tener la condición de parte, que es lo que ocurre en los procedimientos que se siguen ante la Comisión de Acceso al Mercado del Indecopi.
Habiendo distinguido los procedimientos administrativos en razón de los criterios de evaluación y aprobación, por un lado, y relacional, por el otro, se analizará a continuación qué tipo de información y documentación respecto de dichos procedimientos se fiscalizará de manera ex post, tomando en consideración los siguientes rubros:
RUBRO A
Documentación e información
RUBRO B
Normatividad sustantiva
· Documentos en copias simples
· Traducciones simples
· Declaraciones no juradas
· Declaraciones juradas
· Información incorporada a escritos o formularios
· Constancias profesionales y técnicas particulares
· Instrumentos privados
· Cumplimiento de la normatividad sustantiva respecto de la petición del administrado (idoneidad de lo pedido en función del marco legal vigente)
En los procedimientos bilaterales de aprobación automática y los bilaterales de evaluación previa, en los cuales operó el silencio administrativo positivo, la autoridad no llega a evaluar la veracidad, autenticidad, idoneidad y legalidad de toda la información y documentación presentada por el administrado, por lo que en estos casos la fiscalización ex post comprende los rubros A y B.
En cambio, en los procedimientos bilaterales de evaluación previa, en los que hubo pronunciamiento expreso, y en los trilaterales, en los que también hubo pronunciamiento expreso, la autoridad no llega a evaluar únicamente la veracidad o autenticidad de la información o documentación presentada por el administrado que se sujetó a la presunción de veracidad, por lo que en estos casos la fiscalización ex post sólo comprende el rubro A.
Se puede resumir lo antes mencionado a través del siguiente cuadro:
Procedimiento
Fiscalización ex post
Rubro A
Fiscalización ex post
Rubro B
Procedimiento bilateral de aprobación automática
SI
SI
Procedimiento bilateral de evaluación previa en el cual operó el silencio positivo
SI
SI
Procedimiento bilateral de evaluación previa con pronunciamiento expreso
SI
NO
Procedimiento trilateral con pronunciamiento expreso
SI
NO
Resulta pertinente precisar que existen procedimientos bilaterales de aprobación automática que por su naturaleza no ameritan la ejecución de fiscalización ex post, toda vez que no existe documentación relevante a ser verificada por la autoridad. Es el caso de aquellos procedimientos en los cuales cualquier persona puede solicitar la expedición de copias simples, copias certificadas, fichas informativas, búsquedas (de denominaciones o razones sociales, signos distintivos, existencia de procesos concursales, etc.), constancias de inscripción, certificados de gravamen, entre otros.
También corresponde señalar que si en un procedimiento trilateral alguna de las partes aporta determinada documentación o información que se sujeta a la presunción de veracidad, y en el transcurso del trámite del procedimiento dicha documentación o información es verificada por alguna razón por la autoridad, por ejemplo debido a que la otra parte la cuestiona o porque resulta evidente su falsedad, dicha documentación o información no necesitaría ser fiscalizada posteriormente, toda vez que ya fue verificada.
6. Efectos de la fiscalización ex post
La Ley establece que en caso de comprobarse fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, la autoridad considerará no satisfecha la exigencia respectiva para todos sus efectos, procediendo a comunicar el hecho a la autoridad jerárquicamente superior, si lo hubiere, para que se declare la nulidad del acto administrativo sustentado en dicha declaración, información o documento; imponga a quien haya empleado esa declaración, información o documento una multa a favor de la entidad entre dos y cinco Unidades Impositivas Tributarias - UIT vigentes a la fecha de pago; y, además, si la conducta se adecua a los supuestos previstos en el Título XIX - Delitos contra la Fe Pública del Código Penal, esta situación deberá ser comunicada al Ministerio Público para que interponga la acción penal correspondiente. [11]
Como puede apreciarse, las consecuencias de la fiscalización ex post, en caso de comprobarse fraude o falsedad en la declaración, información o en la documentación presentada por el administrado, son las siguientes:
(a) La instancia que emitió el acto administrativo (expreso o ficto) considerará no satisfecho el requisito que se pretendía cumplir con la declaración, información o documentación fraguada o falsa.
(b) Dicha instancia (si no está sometida a subordinación jerárquica), o el superior jerárquico, declarará la nulidad del acto administrativo.
(c) La instancia competente, según lo señalado en el párrafo anterior, impondrá una multa al administrado entre 2 a 5 UIT vigentes a la fecha de pago.
(d) En el supuesto de que se considere que la conducta configura un delito contra la fe pública, la instancia competente pondrá los actuados en conocimiento del Ministerio Público.
7. La operatividad del procedimiento de fiscalización ex post
El artículo 32.2 de la Ley establece que la fiscalización comprende no menos del diez por ciento de todos los expedientes, con un máximo de 50 expedientes por semestre, pudiendo incrementarse teniendo en cuenta el impacto que en el interés general, en la economía, en la seguridad o en la salud ciudadana pueda conllevar la ocurrencia de fraude o falsedad en la información, documentación o declaración presentadas.
Como se ha mencionado, una característica de la fiscalización ex post es que la misma se efectúa con posterioridad a la culminación del procedimiento administrativo a ser fiscalizado, con lo cual debe entenderse que la verificación comprende no menos del 10% de todos los expedientes culminados en el semestre anterior, con un máximo de 50 expedientes por semestre.
Ahora bien, la Ley establece que la facultad de la administración pública para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidas. Así, teniendo en consideración si el acto causa estado [12] o no, el plazo antes mencionado se calcula de la siguiente forma:
Plazo para declarar la nulidad de oficio de un acto administrativo
Si el acto no causa estado
Si el acto causa estado
Plazo para interponer el recurso administrativo
+
1 año
Plazo para interponer el contencioso administrativo
+
1 año
En vista de ello, toda vez que la fiscalización ex post comprende la verificación de los expedientes culminados en el semestre anterior, dicha verificación debería iniciarse antes de la mitad del semestre siguiente, a fin de que la administración pública tenga por lo menos 3 meses (tratándose de los expedientes culminados más antiguos del semestre anterior) para culminar el procedimiento de fiscalización ex post y, de ser el caso, declarar la nulidad del acto viciado, antes de que prescriba el plazo para declarar la nulidad de oficio. En el siguiente gráfico se señala la fecha máxima que debería fijarse para iniciar el procedimiento de fiscalización ex post:


Sólo se somete a fiscalización ex post la información y documentación relevante sobre la cual se ha aplicado la presunción de veracidad. En este sentido, en forma discrecional cada área de las entidades de la administración pública deberá elegir los medios de prueba pertinentes para verificar y obtener certeza respecto de la veracidad, autenticidad, idoneidad y legalidad de la información y documentación presentada por el administrado.
Así por ejemplo, si un administrado presentó copia fotostática de una ficha registral donde consta la inscripción de una sociedad anónima, al momento de efectuarse la fiscalización ex post, el órgano funcional correspondiente solicitará a los Registros Públicos una copia literal de la referida ficha registral. De igual manera, si el particular únicamente presentó copia de una licencia de funcionamiento, para la fiscalización ex post el órgano funcional solicitará a la municipalidad respectiva, información respecto de la existencia de dicha licencia.
8. Pautas para el muestreo
Hemos afirmado que la fiscalización ex post comprende no menos del 10% de los expedientes culminados en el semestre anterior, con un máximo de 50 expedientes. Ello implica que la muestra a recopilar, para efectos de la verificación, debe reproducir las características del universo de expedientes pasibles de fiscalización, atendiendo a la diversidad de procedimientos que se tramitan en un área determinada.
En atención a ello, a fin de realizar un muestreo que refleje las características del universo total de expedientes, resulta importante definir criterios para la caracterización de dichos expedientes. Dicha caracterización puede diferir dependiendo del área que se trate y del tipo de procedimiento que administre. Así, en ciertos casos puede resultar relevante diferenciar entre procedimientos de parte o de oficio, procedimientos que devienen en contenciosos versus no contenciosos, etcétera.
Es importante mencionar que la clasificación a realizar, a la vez que refleje las características del universo de expedientes que tramita cada entidad, también se ajuste a la disponibilidad de información con que se cuente.
9. Conclusiones
Por las razones expuestas, sugerimos las siguientes pautas metodológicas a seguir para implementar transitoriamente el procedimiento de fiscalización ex post:
(i) Cada área de las entidades de la administración pública debería clasificar los procedimientos administrativos que se siguen ante ella (de aprobación automática y evaluación previa, bilaterales y trilaterales), para efectos de determinar qué documentación e información va a sujetarse a la fiscalización ex post.
(ii) Sólo debería someterse a fiscalización ex post la información y documentación relevante sobre la cual se ha aplicado el principio de presunción de veracidad, conforme a los criterios esbozados en el presente artículo.
(iii) El procedimiento de fiscalización ex post es de oficio, gratuito, no debe estar incluido en el TUPA y se ejecuta después de que quedó firme el acto administrativo a ser verificado.
(iv) La fiscalización ex post comprende la verificación de no menos del 10% de todos los expedientes culminados en el semestre anterior, con un máximo de 50 expedientes por semestre.
(v) La verificación debe iniciarse antes de la mitad del semestre siguiente, a fin de que el área correspondiente culmine la fiscalización ex post antes de que prescriba el plazo para declarar de oficio la nulidad del acto administrativo.
(vi) En caso de comprobarse fraude o falsedad en la información o documentación presentada por el administrado, la misma se tendrá por no presentada, se declarará nulo el acto administrativo, se impondrá una multa al infractor y, de considerarse que se ha cometido delito contra la fe pública, se pondrá en conocimiento del Ministerio Público.
(vii) A fin de realizar un muestreo que refleje las características del universo total de expedientes, resulta importante definir criterios para la caracterización de dichos expedientes, lo cual debe guardar relación con la disponibilidad de información.
Noviembre de 2001
* Abogado. Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas – UPC.
** Las opiniones vertidas en el presente trabajo son de exclusiva responsabilidad del autor.
[1] Conforme lo dispone su Cuarta Disposición Complementaria y Final.
[2] Ley 25035, publicada el 11 de junio de 1989.
[3] Decreto Supremo 70-89-PCM, publicado el 2 de setiembre de 1989.
[4] MORON URBINA, Juan Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Editorial Rodhas, Lima, 1999, pág. 101.
[5] Ibídem, págs. 101 y 102.
[6] Artículo 32.2 de la Ley.
[7] Literales 1.7 y 1.16 del artículo IV del Título Preliminar y artículos 32 y 42 de la Ley.
[8] Las copias simples serán aceptadas, estén o no certificadas por notarios, funcionarios o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones y tendrán el mismo valor que los documentos originales para el cumplimiento de los requisitos correspondientes a la tramitación de procedimientos administrativos seguidos ante cualquier entidad. Sólo se exigirán copias autenticadas por fedatarios institucionales en los casos en que sea razonablemente indispensable.
[9] Se tratará de profesionales colegiados sólo cuando la norma que regula los requisitos del procedimiento así lo exija.
[10] Numeral 1.16 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley.
[11] Artículo 32.3 de la Ley.
[12] Acto administrativo que “causa estado” es aquel que agota o pone fin a la vía administrativa porque fija de manera definitiva la voluntad de la administración.