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sábado, 29 de diciembre de 2007

DERECHO CONCURSAL: ANALISIS DE LAS AYUDAS PUBLICAS (LIBRE COMPETENCIA) A EMPRESAS EN CRISIS

DERECHO CONCURSAL: ANALISIS DE LAS AYUDAS PUBLICAS (LIBRE COMPETENCIA) A EMPRESAS EN CRISISMARÍA ISABEL CANDELARIO MACÍAS - ESPAÑA (MADRID)
SUMARIO: Derecho concursal e intervención del Estado.- Derecho concursal - libre competencia.- Derecho concursal - interés público.- Conclusiones.
En nuestra época se constata una evolución de los principios de política jurídica inspiradores del Derecho concursal vinculada con un determinado concepto de dirección de la economía. La tutela de la libertad de empresa cede terreno en favor de la tutela de la función social. El fenómeno exige una reformulación del Derecho Concursal que tenga en consideración siempre el bien general, que unas veces exigirá la liquidación de la empresa y otras su conservación.
El mundo privado empresarial debe utilizar sus propios medios en el campo competitivo que es propio de una economía de mercado. Las dificultades que se deriven de la crisis económica de las empresas han de interiorizarse como problemas de riesgo y ventura, y como consecuencia de ello, las ayudas que se reciben de la Comisión sean controlables y medibles sin que afecten a la libre competencia.
No se duda de que constituye una función primordial de la competencia en sus más diversas variantes, desvelar aquellas condiciones y factores bajo los cuales los procesos de mercado pueden funcionar mejor, impidiendo al mismo tiempo que se originen situaciones de poder duradero, como que se mantengan empresas a expensas de ayudas públicas.
El Derecho de la competencia garantiza la libertar de los operadores económicos a concurrir en el mercado y a desarrollar una actividad competitiva.
Por otro lado, el Derecho concursal puede entenderse como un medio de reasignación de los recursos patrimoniales de una empresa es una sistema más de eliminación de las empresas deficitarias puesto que el valor de mercado de la producción de la empresa es inferior al valor de mercado de los factores de producción empleados. Y la consecuencia de esto es que la empresa debe desaparecer del mercado o debe producir un cambio en su estructura organizativa.
Sin embargo, se ha de constatar un hecho significativo, como es la evolución de los principios de política jurídica inspiradores del Derecho concursal; a este respecto, se producirá el tránsito del marco constitucional económico-liberal al modelo llamado de economía social de mercado (1).
La competencia se vincula así a un proceso de valoración en función de su capacidad para cumplir los fines propios del Estado del bienestar. La tutela de la libertad de empresa cede terreno en favor de la tutela de la función social; los conflictos de objetivos entre las diversas funciones, deben ser resueltos en relación con el aspecto dinámico-funcional de la competencia. La supervisión de la competencia por el Estado excede del marco de la simple vigilancia por el Derecho, y se encuentra estrechamente vinculada con un determinado concepto de dirección de la economía.
Para la política de la competencia el problema se reduce, pues, a un conflicto de objetivos entre funciones político-sociales y funciones estrictamente económicas, conflicto que sin embargo no puede ser ya silenciado por más tiempo. En este contexto, se entiende por función político-social de la competencia el aseguramiento de la libertad, esto es, la seguridad de que la libre actuación competitiva de las empresas que concurren en el mercado queda garantizada. Sin olvidar que se puede otorgar una prioridad o preferencia a la función político-social por delante de cualquier función económica de la competencia, siempre y cuando aparezcan los intereses generales.
Estas cuestiones son, sin embargo, muy importantes y especialmente relevantes a la hora de tomar una decisión sobre la liquidación o reorganización de una empresa en situación de crisis económica. Si se intenta alcanzar objetivos concretos de política económica, deben buscarse los instrumentos adecuados para cada uno de ellos. Y resulta muy difícil creer que una buena solución a los problemas del paro o de la desindustrialización pase por una utilización impropia del Derecho concursal y el mantenimiento artificial de empresas ineficientes (2).
¿En qué criterios se basa el Derecho concursal para establecer si la solución más eficiente de un procedimiento debe ser la liquidación o alguna forma de continuidad?. El establecer con qué criterios se va a determinar la opción de conservación o liquidación es lo más arduo, puesto que pueden ser de índole meramente económica (técnico-empresarial) o bien de una valoración que tenga en cuenta los costes y los beneficios sociales, especialmente la ocupación de los trabajadores. Y todo ello se ve afectado por el Derecho de la competencia, si consideramos las diferentes ayudas que empresas en situación de crisis económica reciben de la Comisión Europea.

DERECHO CONCURSAL E INTERVENCION DEL ESTADO
La aparición del intervencionismo y la economía mixta repercute también en el Derecho concursal, al provocar un proceso de desprivatización del sistema tradicional concursal con incorporación de caracteres propios, especialmente cuando se trata de grandes empresas por el interés general que deriva de su magnitud, y de sectores cualitativamente sensibilizados desde el punto de vista del interés general (seguros, bancos, sector público) (3).
De este modo, el dualismo inherente a la ordenación de la vida económica de nuestra época, con esa característica estratificación de normas públicas y privadas que responden en definitiva a un modelo híbrido de economía mixta, también se manifestará en el enfoque normativo de la crisis económica de la empresa. Pues bien, frente a esa realidad económica y social en evolución, la legislación concursal, que por definición es estática y con limitada capacidad de reacción frente al cambio, se fue quedando anticuada.
El desarrollo creciente del Estado dentro de los años pasados a través de las diversas Administraciones es una de las manifestaciones de la crisis de regulación social y política. El Estado debe modificar sus formas de actuación y de control (4). Y el Derecho concursal que se revelaba inoperante para remediar la crisis empresarial, especialmente cuando se trataba de grandes empresas o de empresas encuadradas en sectores económicos en crisis general (textil, siderúrgica...), se fue convirtiendo en la práctica en una institución residual aplicable únicamente a las empresas de modestas dimensiones, pequeñas y medianas. De suerte que resulta sencillo, en efecto, ver cuáles son los costes sociales del desempleo de trabajadores o bienes de capital en este tipo de empresas; pero es mucho más difícil valorar los costes de mantener en funcionamiento de forma artificial, por medio de subvenciones públicas o deducciones fiscales, una empresa ineficiente (5).
Dirá Pigou que existe una divergencia entre el coste privado y el coste social que es preciso subsanar.
El remedio lo veía este autor en la intervención del Estado, puesto que cuando los costes privados y sociales, o los beneficios sociales y privados, son distintos, la toma de decisiones por los agentes privados a través del mercado lleva a una mala asignación de recursos (6).
El funcionamiento clásico ha sido frecuentemente modificado por la intervención de los poderes públicos que ha supuesto importantes modificaciones en la estructura institucional del sistema. Intervención, la mayoría de las veces, basada en la importancia social o política de la empresa o bien en argumentos de diversa índole. Como consecuencia de la tutela de los intereses sociales, con particular referencia al mantenimiento de los niveles de ocupación, se ha modificado en el caso de crisis de la empresa el funcionamiento del modelo clásico. Sin olvidar que el empresario ejercita la actividad y gestiona la empresa, el trabajador presta su labor, los acreedores conceden crédito y todos los otros desarrollan sus respectivos papeles, para que la empresa pueda conquistar un puesto en el mercado y conservarlo, y esto puede ser siempre más eficiente y productivo; ya que, en última instancia, se busca conseguir que el objetivo sea más adecuado y necesario que satisfacer los intereses de cada una de las partes afectadas, concurriendo en un mercado de libre competencia.
No obstante, en la actualidad, el Estado trata de estudiar la trayectoria económica de la empresa insolvente, analizar sus relaciones con otros patrimonios, esencialmente los de interdependencia económica , y ello no ya tanto para liquidar el patrimonio insolvente proporcionalmente entre los acreedores como para tratar de conseguir algo esencial en la vida económica de un país, la continuación de la empresa insolvente. Lo que nos traerá un nuevo concepto de insolvencia que no será ya tanto el de insuficiencia de los bienes para el pago de las deudas, como el de la impotencia de los mismos para generar otros bienes suficientes para el cumplimiento de las obligaciones, que pueden ser las primitivas originarias de la insolvencia base, o bien otras que, novando aquéllas, permitan cumplirlas, ya total, ya parcialmente, pero siempre con el tiempo y la colaboración y trabajo de todos, de deudor y de acreedores.
No conviene olvidar que el riesgo es consustancial con la economía de mercado, aun cuando es necesario mantener un cierto grado de inseguridad que obligue a una dinámica competitiva en el sistema. En caso contrario, el salvamento de una empresa en crisis favorece las actuaciones irresponsables y la competencia desleal. Es dudoso el derecho de quien abusa de la libertad para acogerse a la solidaridad de la sociedad. Por ello, debe evitarse que el saneamiento de la empresa en crisis afecte al eficiente funcionamiento del sistema de mercado como asignador de recursos.
La moderna ciencia económica ha negado la existencia de mecanismos autorreguladores de la economía de mercado y demostrado que el desarrollo económico, dejado exclusivamente a la iniciativa privada, tiende a eliminar los controles internos que se consideraban capaces de asegurar el equilibrio natural derivado del proceso económico; con ello, ha venido a reconocerse la necesidad de la intervención de los poderes públicos para eliminar desequilibrios y conseguir objetivos socialmente relevantes, siempre con unos límites impuestos, como son las posibilidades reales de recuperación empresarial, puesto que la quiebra conlleva la parálisis de la actividad productiva y al desmembramiento de la empresa, lo que no siempre se corresponde con los intereses de los acreedores, al menos cuando el valor de la empresa en funcionamiento es mayor que la suma de los valores de cada uno de los elementos patrimoniales.
La regulación es siempre, por definición, un sustitutivo del mercado. El objetivo de la regulación no es tanto controlar las empresas cuanto proteger a la sociedad en la ejecución de actividades que resulten esenciales para la vida y el bienestar de aquélla. Para obtener estos fines será necesario e imprescindible intervenir en la actividad y en las decisiones empresariales, y por ello estará justificada la regulación intervencionista.
Tal intervención con ayudas públicas cumple una función de recuperación productiva sólo en presencia de determinados condicionantes, tales como que el sacrificio de ciertos acreedores no es, en otras palabras, admisible si la empresa de grandes dimensiones está hasta tal punto arruinada y resulta insaneable, y las ventajas consiguientes con el transferimiento o la continuación del complejo empresarial se anuncian irrisorias (7).
La crisis económica de la empresa supone una crisis social, sobre todo de las formas de la regulación empresarial. El choque de los intereses puestos en juego y el papel del Estado hace reflexionar sobre las consecuencias que se derivan de las mismas. Ante los riesgos de explosión social, consiguientes de cierres de empresas, el Estado ha multiplicado las intervenciones extrajurisdiccionales para sostener las empresas e intentar, con efectos de alivio, a través de ayudas salvaguardar las unidades de producción y empleo.
En mi opinión, parece existir una dependencia entre las soluciones del Derecho concursal y los principios de política económica y social que inspiran las decisiones de los Estados, variables según los países y los momentos históricos. En otras palabras (8).

DERECHO CONCURSAL - LIBRE COMPETENCIA
Hoy día son insuficientes las soluciones que proporciona el Derecho concursal a escala nacional e internacional, no existe un proyecto o texto articulado de Derecho positivo. Se realizó la convención europea sobre ciertos aspectos internacionales de la quiebra, adoptada por el Consejo de Ministros europeo en su reunión de Estambul de 19 y 23 de febrero de 1990, que está paralizada. Y aún no en vigor, en su preámbulo se expresa la necesidad de garantizar un mínimo de cooperación jurídica, regulando ciertos aspectos internacionales de la quiebra y elaborada bajos los auspicios del Consejo de Europa. Su antecedente se encuentra en el Boletín de la CEE, Suplemento 2/82, sobre (proyecto de convenio e informe) de la Comisión de las CEE.
Ahora lo que se pretende es que se legisle e interprete más en consonancia con el Derecho mercantil actual como un Derecho de las empresas en crisis, caracterizado por el cumplimiento de una función económica plural: la satisfacción de los acreedores, la reorganización o bien el reflotamiento de las empresas en crisis que, bajo ciertas condiciones, serían viables y, por consiguiente, el mantenimiento de la pluralidad de concurrentes en el mercado y la ocupación de los puestos de trabajo (principio de conservación de la empresa). De tal suerte que, ante la disyuntiva saneamiento o liquidación, la quiebra quedaría como una institución residual.
Así, en el constante debate sobre la competitividad de las empresas, ningún tema engendra más discusiones o halla menos comprensión que la misión del gobierno a través de la conservación de la empresa que está en situación de crisis económica. Muchos consideran al gobierno como esencial para ayudar o apoyar a las empresas, estableciendo multitud de políticas para contribuir directamente a la actuación competitiva de los sectores que son estratégicos o que son fijados como objetivo. Otros aceptan la opinión del mercado libre en el sentido de que el funcionamiento de la economía debe dejarse a la actuación de la mano invisible. Ambas opiniones son incorrectas. En mi opinión, una y otra, seguidas hasta su resultado lógico, originarían la erosión permanente de las posibilidades competitivas de una empresa. Por una parte, los partidarios de que el gobierno ayude a la empresa proponen frecuentemente políticas que realmente perjudicarían a las empresas a la larga y sólo crearían la demanda de más ayuda. Por otra parte, los partidarios de una menor presencia oficial ignoran el papel legítimo que el gobierno desempeña en la conformación del contexto y estructura institucional que rodea a las empresas y en crear un entorno y situación que estimule a éstas a lograr ventajas competitivas.
El Derecho concursal puede entenderse como un medio de reasignación de los recursos patrimoniales de una empresa.
El papel correcto del gobierno --como lo entiendo-- es el de catalizador y estimulador. Es decir, es el de alentar --o incluso empujar-- a las empresas a que eleven sus aspiraciones y pasen a niveles más altos de actuación competitiva, aun cuando este proceso pueda ser intrínsecamente desagradable y difícil. La política de conservación de la empresa que puede tener éxito es la que crea un marco en el que las empresas puedan lograr ventajas competitivas, y no la que hace intervenir al gobierno directamente en el proceso. Es un papel indirecto en lugar de directo.
La política de conservación de las empresas, y entiendo por ésta aquella política proteccionista asistencial de ayudas, subvenciones, moratorias o aportaciones de capital a determinadas empresas claves para la economía de un Estado miembro, que se encuentran en situación de crisis económica para ser eficaz, no debe ser un instrumento pasivo, no puede responder solamente a las quejas o funcionar solamente para los sectores que pueden reunir un largo historial de deterioro ni servir solamente a los sectores que estén atravesando dificultades. La política conservacionista de la empresa debe tratar de abrir mercado donde quiera que una nación tenga ventaja competitiva y debe dirigirse activamente a los sectores que surgen y a los problemas incipientes, y establecer sistemas de alarma temprana. Las señales de alarma temprana se traducen en las ventajas que se generan al actuar con anticipación a otros. El lema de que sobrevivan los más fuertes y mejores y aquellos que no sepan o no sean disciplinados asuman sus consecuencias no puede desarrollarse con plenitud; por ello, esta idea de competitividad no es que haya triunfado, puesto que soy de la consideración de la necesidad de analizar la continuidad de la empresa. Pero no a cualquier condición, sabemos que hay incógnitas en el camino, pero si el país gana, hay que avanzar con decisión con las políticas más favorables para el conjunto. Lo más pernicioso es establecer una baja tasa de probabilidades de aplicarse estas políticas de conservación, y cerrarnos ante las mismas.
Es difícil creer que la solución al paro o a la desindustrialización pase por el mantenimiento artificial de empresas ineficientes.
Por todo ello, el Derecho concursal es un elemento que contribuye complementariamente a la institución de la competencia económica, eliminando por una u otra vía a los empresarios menos aptos y las empresas menos rentables y peor organizadas. Las importantes innovaciones establecidas en nuestra Constitución económica han significado la consolidación de un trascendental cambio en la función socio-jurídica del Derecho de la competencia, a tenor de la cual esta disciplina jurídica debe preordenar sus normas a la realización y tutela de aquellas exigencias, intereses sociales e institucionales consagrados en los preceptos socioeconómicos constitucionales (9).
Se trata, por consiguiente, de superar la dificultad económica de una empresa, por una parte, sin los inconvenientes propios del modelo clásico, pero por otra parte, salvaguardar las normas positivas que actúan en el ámbito del Tratado de la CEE sobre la competencia desleal; pues no cabe una situación de competencia desleal respecto a la empresa que no se encuentra en situación de crisis económica.
De este análisis se extrae que los principios comunitarios resultantes del artículo 92 del Tratado de Roma son un problema delicado. Así, en la interpretación necesariamente elástica de la Comisión comunitaria, no implica una indiscriminada condena de las ayudas estatales a la empresa en dificultad, especialmente en períodos de crisis. La mera supervivencia de la empresa, sin embargo, debe ser considerada como objetivo incompatible con los principios del Tratado.
Estos principios que parecen configurados de la siguiente manera:
a) Las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de las regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo.
b) Las ayudas para fomentar la realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinado a poner remedio a una grave perturbación en la economía de un Estado miembro.
c) Las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común [...]».
Estos preceptos han sido analizados a través de decisiones y sentencias por parte de la Comisión, que ha establecido la delimitación de estas ayudas que salvaguardan la libre competencia.
La Decisión 90/70/CEE, de 28 de julio de 1989 (DOCE L no 47 de 23-II-1990, P. 28), establece los criterios de autorización de las ayudas concedidas para la reestructuración de empresas. A la luz de los criterios establecidos por la Comisión en el Octavo Informe sobre Política de la Competencia, en relación con las ayudas a la reestructuración, se observa lo siguiente:
- Los programas de reestructuración son necesarios para el saneamiento de las empresas y las perspectivas de su viabilidad han sido examinados por expertos independientes.
- Los programas de reestructuración no tienen por efecto transferir de un Estado miembro a otro los problemas industriales existentes en el sector.
- Las ayudas proyectadas que se limitan a la cobertura de las medidas sociales en favor del personal que cause baja en la plantilla (cese, formación, conversión, despidos, etc.) y de los costes directamente vinculados a las operaciones de cierre pueden autorizarse hasta una cantidad de 1627,72 millones de francos franceses, cantidad proporcional a la amplitud de los problemas que tratan de resolver, contribuyendo al desarrollo de forma no contraria al interés común.
En cambio, no pueden autorizarse las ayudas para cubrir los gastos de enlace, al considerar que son de funcionamiento, ni los gastos de inversiones no vinculados a reducción de capacidad, así como tampoco las destinadas a cubrir pérdidas pasadas. De esta manera, se puede declarar parcialmente su compatibilidad con el artículo 92.3.
La Decisión 91/1/CEE, de 20 de diciembre de 1989 (DOCE L no 5 de 8-I-1991, p. 18) afecta a empresas en dificultades y fija las condiciones para que las ayudas sean compatibles. Las intervenciones públicas referidas han reforzado, directa o indirectamente, la situación financiera de Magefesa respecto de otras empresas comunitarias competidoras, bien exonerándola de gastos que hubiera debido atender por sí misma, bien creando las condiciones apropiadas para la obtención de créditos. Las ayudas a Magefesa se enmarcan en la categoría de ayudas a empresas en dificultades, dado que la situación financiera del grupo estaba al borde de la quiebra en el momento de su concesión. Para poder considerar la posible compatibilidad con el Mercado Común de este tipo de ayudas al funcionamiento, la Comisión exige en términos generales que sean estrictamente necesarias para mantener la empresa operativa hasta que sean puestas en práctica las medidas precisas para restablecer su viabilidad, y que estén estrictamente condicionadas a la ejecución de un sólido plan de reestructuración o de reconversión capaz de restablecer la viabilidad a largo plazo del beneficiario.
La Decisión 91/555/CEE, de 24 de julio de 1991 (DOCE L no 300 de 31-X-1991, p. 48) toca a las reestructuraciones de empresas. Puede declararse su compatibilidad (artículo 92.3 del Tratado de la CEE). Las excepciones sólo son aplicables cuando la Comisión considera que, sin la ayuda y por el simple juego de las fuerzas del mercado, el futuro beneficiario no podrá adoptar un comportamiento que contribuya a alcanzar uno de los objetivos perseguidos con dichas excepciones. No puede aplicarse la excepción prevista en la letra a del apartado 3 del artículo 92.
En la Decisión 92/266/CEE, de 27 de noviembre de 1991 (DOCE L no 138 de 21-V-1992, p. 24) y la Decisión 92/296/CEE, de 27 de noviembre de 1991 (DOCE L no 159 de 12-VI-1992, p. 46) se fija, a efectos del apartado 3 del artículo 92 del Tratado, que las excepciones al principio de incompatibilidad de la ayuda deben interpretarse de forma restrictiva, valorando todo programa de ayudas o toda medida de ayuda individual, a fin de mantener el adecuado funcionamiento del Mercado Común y tomar en consideración los objetivos definidos en la letra f del artículo 3 del Tratado.
En particular, las excepciones sólo pueden ser aplicadas si la Comisión establece que, sin la ayuda, las fuerzas del mercado no podrán por sí mismas persuadir a los destinatarios para que actúen de forma que logren uno de los objetivos perseguidos.
La Decisión 92/317/CEE, de 25 de marzo de 1992 (DOCE L no 171 de 26-VI-1992, p. 54) establece que el objetivo de las ayudas es permitir la viabilidad de la empresa. Determinadas empresas públicas deficitarias se mantenían artificialmente en funcionamiento gracias a la intervención financiera del Estado. Tras la adhesión de España estas compañías se vieron obligadas a adaptarse a un entorno de libre competencia. Confirma que esta ayuda no se utilizó para reactivar artificialmente el funcionamiento de la compañía, lo que hubiera ocasionado unos efectos negativos inaceptables para el sector.
Según la Decisión 93/627/CEE, de 22 de junio de 1993 (DOCE L no 309 de 13-XII-1993, p. 21), las ayudas analizadas entran dentro de la categoría de las ayudas destinadas a rescatar y reestructurar empresas con dificultades. La Comisión aplica en estos casos la letra c del artículo 92.3, que establece una excepción a la regla general de incompatibilidad, en favor de las ayudas que facilitan el desarrollo de determinadas actividades económicas, sin alterar las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común.
La Comisión mantiene un criterio restrictivo ante las ayudas a empresas en dificultades. Exige que estén estrictamente supeditadas a la aplicación rigurosa de un programa de reestructuración capaz de restablecer la viabilidad de la empresa a largo plazo.
Soy de la opinión de que las decisiones se pueden adoptar a partir de un criterio de continuidad de la empresa que puede ser controlable en la medida en que la confección del mismo sea realizado con el concurso del mínimo de condiciones que constituyen los puntos de partida que la sociedad comparte. No debemos olvidar que la función como empresa implica la exigencia de un funcionamiento eficiente maximizando su rentabilidad: la iniciativa pública y la privada deben competir en el mercado sin privilegios ni discriminaciones; los objetivos que deben guiar la acción de la empresa son competitividad y productividad.
Se ha de evitar, y en este sentido se nos propone, y no dudo en suscribir la idea, que la política estatal de subvenciones y la ausencia de una legislación de control de los desembolsos con cargo a los contribuyentes quiebren todas las expectativas económicas (10).
Conviene señalar, no obstante, las vigorosas críticas de la CE a los diversos Estados de hecho que ofrecen ayudas a las empresas, en cuanto tales ayudas falsean el juego de una libre competencia como desventaja, y que es lógico de un mercado con fronteras abiertas.
Hasta hoy día lo más relevante sobre el tema y a escala internacional es la reunión que buscaba la creación de una ley modelo para la cooperación en casos de insolvencia internacional. Tal reunión tuvo lugar en Toronto (Canadá). Una reunión histórica de más de 60 jueces y administradores judiciales de 36 países con conocimientos especiales en materia de insolvencia.
La conferencia fue patrocinada conjuntamente por Uncitral (Comisión de Derecho Mercantil Internacional de las Naciones Unidas) e Insol Internacional, la Federación de Asociaciones Profesionales especializados en insolvencia, domiciliada en Londres.
Los delegados judiciales debatieron los problemas de su actuación en situación de insolvencia más allá de las fronteras. Se discutió un número de los casos más importantes, incluyendo Maxwell y BBCI.
Existió consenso sobre el hecho de que sería muy favorable que Uncitral preparase una ley modelo para facilitar la cooperación entre los jueces dedicados a insolvencias de diferentes países y para permitir a los representantes de estas insolvencias el acceso a los tribunales de otros países.
Se piensa que muchas veces una empresa que opera en más de un país se liquida cuando posiblemente pudiese ser salvada, perdiendo los empleados sus puestos de trabajo sin necesidad de ello. Incluso en el caso de que la liquidación no pueda ser evitada, los procedimientos en diferentes países reducen necesariamente el valor de los activos que deben distribuirse entre los acreedores.
La ley modelo ayudaría mucho para aliviar estos problemas. Uncitral considerará estas ideas manifestadas por la conferencia en su siguiente reunión, que se celebrará en Viena (Austria) (11).

DERECHO CONCURSAL - INTERES PUBLICO
Se podría afirmar que el gran problema irresuelto de la materia concursal es la imposibilidad de guardar un razonable equilibrio entre los intereses privados, públicos o sociales que debe proteger. Aunque algunas veces la invocación de los intereses sociales no es más que una pantalla tras la cual se encubre la defensa de intereses políticos y aun, lamentablemente, intereses individuales, todo lo cual resulta muchas veces muy difícil de detectar, que si bien se puede aceptar en casos de protección de intereses sociales verdaderamente dignos de protección, no hay que descuidar los efectos que causa en el crédito.
El Estado, en su doble condición de acreedor y de representante del bienestar social, viene mejor pagado, regenerando la empresa como fuente de riqueza futura, que repartiendo los despojos que salen del martillo de la subasta judicial (12). La exigencia de sanear la empresa viene gradualmente establecida: primero, con relación a los intereses de los trabajadores, que son considerados los de mayor tutela; después, con relación al interés objetivo de la empresa, también por la oportunidad de salvar el apartado productivo, especialmente cuando ésta es de grandes dimensiones.
El dualismo inherente a la ordenación económica de nuestra época se manifiesta en el enfoque normativo de la crisis económica de la empresa.
La antítesis sobre la cual debemos movernos está claramente establecida: de una parte están los intereses de los acreedores en la parada inmediata de la actividad de la empresa cuando ponga de manifiesto que no está en situación de hacer frente a los propios objetivos; de otra parte, está el interés público en evitar la pérdida de los puestos de trabajo y, así, en prolongar lo más posible la vida de la empresa, aun cuando no sea lo más viable.
El interés en evitar la disolución de la sociedad en dificultad se ha convertido en un interés elevado al rango de público en el intento de salvaguardar el patrimonio industrial o la producción, o mantener inalterados los niveles de ocupación, o proteger y favorecer el desarrollo de áreas deprimidas, a través de una normativa heterogénea por la cualidad y el contenido, que puede ser reconducida a un denominador común para el fin perseguida (13).
Sin olvidar un hecho: la progresiva indeterminación de la noción de interés público y la introducción de un criterio que puede darse sobre la publificación potencial de todos los intereses con una relevancia social eminente. El interés público en la conservación de la actividad de empresa debe ceder frente al interés general público de la defensa de la economía nacional en su complejidad, que puede conciliar la liquidación de la empresa en crisis cuando el coste de su conservación sea demasiado alto para la colectividad y/o no se vea una perspectiva de reactivación de la empresa en tiempo razonable. Naturalmente, la valoración de este complejo entramado de intereses privados, colectivos, públicos, particulares y generales resulta condicionada en los distintos ordenamientos por factores ideológicos y la consiguiente elección de política económica, pero aún más por la concreta situación político-social, puesto que el interés general y el orden público se configuran como principios justificadores de la intervención económica del Estado y como directrices de su política económica intervencionista. Intereses que pueden enfrentarse a un mercado de libre competencia.
La función del legislador es la de encontrar el equilibrio en la protección de todos estos intereses de acuerdo con la situación social y económica de cada época.
En nuestro Derecho, las ventajas de considerar el principio de continuidad frente a los costes de la quiebra pueden derivar de la actitud de determinada clase de acreedores, los privilegiados, en cuanto las razones que inducen a los acreedores preferentes a conformarse con algo que no llega a un rescate de valor completo de sus créditos. Las causas se pudieran encontrar en primer lugar en que la cronología y la naturaleza de un plan futuro son cosas inseguras, pero aun siendo el plan poco satisfactorio, será preferible a las condiciones y a la cronología desconocidas de una liquidación. En segundo lugar, la aceptación de un plan de reorganización de compromiso evita un litigio muy complicado que, de llevarse adelante, consumiría muchos años y menoscabaría las operaciones de la empresa y las perspectivas de crecimiento de la misma. En tercer lugar, los fundamentos jurídicos de una subordinación de créditos son oscuros y las prácticas de los tribunales influyen en las reorganizaciones, aun cuando se puede arreglar unas reorganizaciones con pocos costes.
Conservar la empresa debe acompañarse de consideraciones relativas a los múltiples intereses que se anudan y pueden resultar afectados por la conservación o la liquidación de la unidad productiva. El estudio de un método adecuado para la conservación de la empresa no tiene por qué establecer ex ante cuáles son los hechos que recomiendan la conservación de la empresa, pues la oportunidad de tal tratamiento depende de cada caso concreto. La discrecionalidad que ello comporta es grande, aunque no tiene que ser necesariamente absoluta.
A los problemas prácticos que se plantean ya, en torno al Derecho concursal, por los graves inconvenientes dados por la deficiencia de nuestras normas procesales, la falta de medios materiales de nuestra Justicia, se ha de añadir el intentar evitar las conductas oportunistas que rodean este complejo entramado de intereses, puesto que en toda crisis económica de una empresa entran en conflicto intereses diversos: los de los acreedores, de los trabajadores, de los accionistas y de los dirigentes. Junto a esos intereses aparecen otros difusos, que pueden calificarse como públicos: la defensa del crédito en general, la pervivencia de una entidad productiva con sus puestos de trabajo, etc. Dentro del interés general está inserto el interés de cada acreedor y el de todos ellos reunidos en la masa. Pero si la ley debe optar, se queda con el interés general, sacrificando los intereses individuales o el interés de la masa.
Lo que sí es una realidad dramática son los costes tan elevados del cierre, en que las pequeñas empresas no podrían entrar en competencia, ni siquiera todas los grandes. Ya que la empresa contribuye al progreso económico y social en una economía de mercado, no se precisa cuáles son los intereses que deben ser puestos en consideración en la apreciación de esta continuación: ¿intereses de los acreedores, los consumidores, los trabajadores, de la economía nacional o europea?.
Detrás de la actuación de toda empresa hay siempre un balance político (al que a veces, púdicamente, se llama balance social). Y en momentos difíciles, en situaciones de crisis política o social, cualquiera utilizará ese poderoso arsenal de empresas en favor de sus propios intereses, que naturalmente se identificarán con los intereses públicos. Me parecen importantes las palabras de Gondra Romero, pues parece dogmáticamente insegura esta asunción acrítica de ese interés social y público en la conservación a ultranza de la empresa y, más aún, el intento de atribuir a los jueces la valoración de la conveniencia de salvar la empresa sobre la base del espinoso enjuiciamiento --como añade el artículo 251, de nuestro anteproyecto de 1983-- de la viabilidad del plan de reorganización y, sobre todo, de la probabilidad de los efectos negativos de especial importancia económica o social que se derivarían de la liquidación de la empresa. En definitiva, la decisión de mantener la empresa al margen y por encima de la autonomía privada es ante todo una decisión de política económico-social, que debe venir referida a la instancia de gobierno, en cuanto se inscribe en el área de la intervención económica del Estado, correctora del sistema de mercado en aras del bienestar social (14). Si bien convenimos en que tal principio es una , debiéramos también convenir a la hora de aplicar tal principio de conservación una serie de conceptos de manera apriorística, tales como interés público, utilidad social, etc. Los criterios habrían de ser uniformes, lo que sucede es que, hoy por hoy, no existen muchas veces tales criterios y esto puede repercutir sobre el éxito de tal aplicación práctica (15).
No hay, sin embargo, razón objetiva alguna que nos permita afirmar que los intereses de los trabajadores que pueden quedar en paro o de los grupos locales que pueden verse perjudicados por el cierre de la empresa son más públicos o sociales que los intereses de los acreedores, de los contribuyentes o de la sociedad en su conjunto que sufre las consecuencias de la mala asignación de recursos que el mantenimiento de la empresa en crisis supone. El interés por la conservación de la empresa no puede convertirse en un mito que tutelar a cualquier precio, incluso cuando haya la certeza de que se trata de una empresa antieconómica, defendiendo los puestos de trabajo con sacrificio de cualquier otro interés involucrado en la crisis. Puesto que comparto la opinión de buscar un Estado eficiente, que concilie los fines colectivos con la búsqueda del provecho, sobre la base del respeto del interés público. No creo en un Estado puesto en comerciante o industrial y, lo que es peor, en un mal comerciante o industrial, jugando al empresario y navegando a la deriva.

CONCLUSIONES
En cualquier caso, se tratará de establecer unas líneas precisas configuradas por un Derecho concursal nacional e internacional que supere las limitaciones y deficiencias que hasta el día de hoy viene presentando el Derecho concursal tradicional. El éxito de las medidas que adoptar residirá en un tratamiento prudente, que tenga en consideración lo siguiente:
- El mundo privado empresarial ha de utilizar sus propios medios en el campo competitivo que es propio de una economía de mercado, dentro del cual se le reconoce la libertad de empresa que rechaza todo intervencionismo administrativo, tanto en su funcionamiento como en su gestión, pero además es necesaria cierta regulación para precisamente proteger y hacer posible la misma libertad de empresa cuya garantía y protección tienen encomendadas los poderes públicos.
Nada permite afirmar que los intereses de los trabajadores o grupos locales son más públicos o sociales que los de los acreedores, los contribuyentes o los de la sociedad.
- Las dificultades que se deriven de crisis económicas que pueden afectar a estas empresas han de interiorizarse como problemas derivados del principio de riesgo y ventura del empresario, al igual que ocurre con las situaciones de prosperidad.
- Sólo si entra de alguna manera en juego el interés general, pueden ponerse en cuestión las anteriores consideraciones al aparecer aquél como causa legitimadora de un tratamiento diferente, pero ello sólo de manera singular y restrictiva con la finalidad concreta de que en una situación particular el interés público no sufra perjuicio, siempre actuando conforme a la regla general de libertad de empresas.

NOTAS
(1) Vide, en este sentido, lo que opinan varios autores entre ellos, Alonso Ureba: La empresa pública. Aspectos jurídico-constitucionales y de Derecho económico, Madrid, 1985, pp. 57-64; García Villaverde: , RUCM, Madrid, 1985, p. 194 y ss.; Pulgar, J.: La reforma del Derecho concursal comparado y español (los nuevos institutos concursales y reorganizativos), Madrid; Civitas, 1994, p. 31.
(2) Para mayor desarrollo, cfr. Cabrillo, F.: , Crisis Económica y Derecho Concursal, 58, 1993, p. 67.
(3) En este sentido, vide, Pirovano, A.: Changement social et droit negocie. De la résolution des conflicts à la conciliation des intérêts, París: economica, 1988, pp. 47-48.
(4) Así se expresa Rojo, A.: Crisis de la empresa..., op. cit., p. 273. Vide Verdera y Tuells, E.: Crisis económica y Derecho concursal, op. cit., p. 194: .
(5) Cabrillo, F.: , Revista Economistas, 58, Madrid, diciembre de 1993: y que buscarla necesariamente en la existencia de grupos de interés y en conducta de búsqueda de rentas, presentadas a menudo bajo la forma de acciones en defensa del interés social».
(6) Pigou, A.: Introducción a la economía, Barcelona: Ariel, 1974, p. 106 y ss. Vide Rojo, A: La reforma del Derecho de quiebras, op. cit.: . En esta misma línea, Grassini, F.A.: , Rivista dei Dotorri Commercialisti, op. cit., p. 1.797.
(7) Castelli-Avolto, G.: Crisi dell'impresa industriale, transferimento d'azienda e tutela dell'interesse pubblico, op. cit., pp. 184-187. Vide Di Iorio, A.J. (director): Fall, 1991, op. cit., p. 980: os en la medida en que en algunos casos se arrasa con institutos jurídicos específicos».
(8) Rojo, A.: , Giur, Comm. 8, 1981, p. 714.
(9) Font Galán, J.I.: Constitución económica y Derecho de la competencia, Madrid: Tecnos, 1987, p. 127.
(10) Duque Domínguez, J.F.: , Revista de Derecho Privado, Madrid, 1981, pp. 129 y 146. Vide, también, D'Alessandro, F.: , Giur. Comm., 1984, volumen I, pp. 55: risis económica».
(11) Para mayor información sobre el mismo vide Otrosí. Noticiario, mayo-junio de 1995, Colegio de Abogados de Madrid.
(12) Arroyo Martínez, I.: Disciplina de procesos concursales, op. cit., p. 25.
(13) Niccolini, G.: Interessi pubblici e interessi privati nella estinzione delle società, Milán: Giuffrè Editore, 1990.
(14) Gondra Romero: , RUCM, 8, p. 176.
(15) Vide, al respecto, Vidal Martínez, I.: , Revista Económica-Banca Catalana, 3, Barcelona, 1985, volumen 74, 1985, p. 30. Cfr., por todos, García Martínez, R.: , Revista de Derecho Privado, Madrid, 1987, tomo LXXI, pp. 1.060-1.061.