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jueves, 1 de marzo de 2012

CONSIDERACIONES SOBRE UNA REGULACIÓN COMÚN EUROPEA DE LA TENTATIVA*

CONSIDERACIONES SOBRE UNA REGULACIÓN COMÚN EUROPEA DE LA TENTATIVA*
Manuel CANCIO MELIÁ**
* El presente texto es una versión de la ponencia presentada por el autor en el seminario “La unificación del Derecho penal europeo: prolegómenos a un modelo de Código penal europeo”, desarrollado en la Euskal Herriko Unibertsitatea-Universidad del País Vasco, Donostia/San Sebastián, los días 11./12.6.1999, en el marco del ciclo de seminarios sobre la unificación del Derecho penal europeo dirigido por el profesor Klaus Tiedemann (premio Max Planck de investigación).
Artículo ofrecido mediante la firma del Convenio suscrito entre la Revista Jurídica del Perú y la Revista Electrónica de Derecho Penal (http://www.perujuridico.org).
** Profesor Titular de la Universidad Autónoma de Madrid (España).
A pesar de ser un trabajo, como ya se percibe del título, centrado en ordenamientos de la Unión Europea; no debe ser motivo para el lector de esta parte del mundo a perder interés por su lectura, al tratarse de un tema que por las actuales tendencias integradoras en el mundo actual, bien podría este fenómeno de armonización de las legislaciones penales presentarse en un futuro en América Latina como consecuencia de la creación de zonas de mercado común supranacional, o de los esfuerzos de codificación común en el marco del Proyecto de Código tipo.
SUMARIO: I. Introducción.- II. Estado de la cuestión: líneas fundamentales de los
modelos europeos de punición de la tentativa.- III. Bases dogmáticas y político-criminales de una regulación común europea.-
I. Introducción
1. El proceso de armonización de los ordenamientos penales europeos puede verse, especialmente desde la perspectiva del sistema dogmático de imputación de influencia alemana, con mayor o menor optimismo1 o pesimismo2 en cuanto al carácter más o menos represivo o garantista del ordenamiento común que resultará de esta evolución. De lo que nadie duda es de que tal proceso es inevitable3. También existe consenso acerca de que la Parte General deberá ser incluida en la armonización4; incluso se afirma que es precisamente la Parte General el sector en el que con mayor facilidad se podrá ir elaborando reglas comunes europeas, al ser ésta "de modo muy especial una herencia común europea"5, más alejada de las particularidades nacionales, que se expresan de modo preferente en la configuración de los diversos tipos de la Parte Especial.
2. Si ello es así, parece que una institución de relevancia tan central para la estructura de cualquier sistema de responsabilidad criminal como el modelo de la punición de la tentativa debería ser especialmente idónea para acometer la labor de armonización. En efecto, no cabe duda alguna acerca de que la tentativa - más allá de la relevancia sistemática que le corresponde en un ordenamiento vertebrado por una teoría general del delito- marca en cualquier sistema penal una frontera de enorme relevancia, al determinar con carácter general el límite entre la esfera de libertad de los ciudadanos y el ámbito de lo punible. Por ello, en consecuencia, debería ser especialmente sencillo elaborar una regla que pudiera convertirse en norma común en esta materia.
De hecho, en cierto sentido, puede tenerse la impresión de que la hipótesis acabada de plantear se corresponde con la realidad. En efecto, la consulta de la jurisprudencia o de la bibliografía de cualquiera de nuestros países muestra que los problemas prácticos y las preocupaciones teóricas giran en torno a las mismas cuestiones6, a diferencia de determinados otros ámbitos en los que a veces existen incluso verdaderas dificultades de comprensión entre los distintos sistemas jurídico-penales nacionales.
Sin embargo, aquí termina esa sensación de coincidencia. En particular, son dos los hechos que llaman la atención en este sentido:
en primer lugar, llama poderosamente la atención que el instrumento de mayor relevancia existente hasta el momento en el proceso de armonización, el "corpus iuris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea"7, que contiene, por ejemplo, disposiciones relativas al error (art. 11), a la autoría y la participación (art. 12) o a la responsabilidad de las personas jurídicas (art. 14), en cambio, no presenta una regulación de la tentativa. Este hecho, que parece contradecir la especial idoneidad a efectos de armonización de la tentativa de la que antes se hablaba, se ha intentado explicar en virtud del ámbito sectorial en el que está surgiendo la elaboración de normas-modelo como las del corpus iuris. En este sentido, se ha dicho que el sector del que ha de surgir mediante abstracción y tipificación la futura Parte General europea es el de las infracciones en el ámbito del Derecho penal económico, de modo que la irrelevancia de la tentativa en este tipo de infracciones -que ya de por sí suelen suponer supuestos de anticipación de las barreras de punición respecto de los bienes jurídicos clásicos- justificaría la ausencia de regulación hasta el momento8. Ciertamente, resulta evidente que corresponde menor relevancia práctica a la tentativa en este sector, entre otras cosas, por no pertenecer estos delitos al llamado Derecho penal nuclear, de modo que el intento de su realización nunca puede conllevar la relevancia social que corresponde a homicidios, lesiones o agresiones sexuales intentados. Pero también parece claro que cabe imaginar supuestos de tentativa -por permanecer en el ámbito del corpus iuris- de cohecho (art. 3), de revelación de secretos oficiales (art. 6) o de estafa (art. 1) que puedan merecer reproche jurídico-penal. Por otro lado, como antes se ha señalado, no resulta conveniente, en el particular caso de la armonización jurídico-penal europea, comenzar el edificio sólo por las paredes -la Parte Especial-, ya que aquello en lo que contamos con mayores coincidencias -por razones históricas anteriores a la época de la codificación- es en la construcción de tejados -en la Parte General-9. Por lo tanto, parece claro que también la tentativa debe incluirse en los esfuerzos de armonización, y si ello es así, necesariamente deberá producirse una regulación expresa10.
Sin dejar de lado la circunstancia de la orientación concreta del corpus iuris en la Parte Especial, parece, sin embargo, que también ha influido en la ausencia de regulación el hecho llamativo que aquí corresponde mencionar en segundo lugar, de mucho mayor relevancia: a pesar de la constatación de un marco común en el planteamiento de la problemática de la tentativa, la sorpresa es mayúscula cuando se comprueba que en lo que se refiere a las soluciones adoptadas, en las legislaciones y praxis europeas existen diferencias realmente muy notables11: desde el ordenamiento italiano, que exige acciones objetivamente idóneas e inequívocamente dirigidas a la realización del hecho12, hasta el Straffelov danés, para el cual la tentativa queda constituída por cualesquiera acciones dirigidas a la causación o al favorecimiento del delito13, el ámbito de conductas respectivamente abarcadas o excluídas del concepto de tentativa es enormemente divergente14.
Por consiguiente, parece -ya con estas consideraciones iniciales- claro que, por un lado, ante tanta diversidad, un modelo de regulación que pueda servir de base para la armonización no podrá consistir en una mera operación de búsqueda de denominadores mínimos comunes. Por otro lado, sin embargo, parece también claro que una armonización de sectores tan relevantes como puede ser la institución de la tentativa es presupuesto necesario de un proceso que merezca tal denominación de "armonización".
3. ¿Qué procedimiento15 debe emplearse, entonces, para hallar tal modelo de regulación?
Simplificando mucho -quizás en exceso-, en la elaboración de la dogmática de la teoría del delito que se acostumbra en Alemania, España, Italia o Portugal podrían identificarse dos puntos de partida metodológicos. Por un lado, la pretensión de construir las reglas dogmáticas con base en determinados axiomas situados fuera del sistema de regulación en cuestión. Así, puede decirse que la elaboración de reglas dogmáticas se encuentra condicionada por ciertas bases lógico-materiales, o depende de determinados valores prejurídicos, como puede ser determinada imagen del ser humano o de su libertad. Por otro lado, con un punto de vista más orientado a la descripción del funcionamiento del sistema de imputación en cuestión, puede intentarse la construcción de tales reglas sobre la base de una observación de ese sistema mismo, es decir, reconstruyendo la estructura dogmática en función de los contenidos jurídico-positivos del ordenamiento.
Parece claro que no es con estas herramientas con las que puede acometerse la tarea que aquí interesa. La concepción funcional-positivista resulta de modo evidente inaplicable porque ésta se sitúa por definición dentro de un sistema de imputación existente, no en el momento de su configuración. Y las concepciones que hacen depender la elaboración dogmática de puntos de partida prejurídicos -aparte de encontrarse en franco retroceso en la actualidad- resultarán especialmente inadecuadas en un contexto común europeo en el que las consideraciones de carácter filosófico-sistemático, de orientación alemana, generarán especiales recelos en los ordenamientos de orientación pragmática16.
Frente a las dos aproximaciones que se acaban de esbozar, sin embargo, también cabe imaginar una perspectiva interme­dia: observar cuál es la orientación fundamental que carac­teriza al ordenamiento jurídico -en cuanto "entorno" de la teoría del delito- en relación con la materia de regulación en cuestión e intentar extraer de esta orientación -mediante una construcción, por tanto, deductiva- algunas pau­tas direc­ti­vas para la configuración dogmática concreta.
Trasladando esta aproximación al momento de creación normativa que la armonización implica, esto supone -ante la inexistencia de un "ordenamiento jurídico" común- orientarse en atención a los elementos valorativos compartidos en el espacio europeo común17. Dicho de otro modo, es mediante la identificación de "principios" básicos18, situados por encima de los ordenamientos jurídicos concretos, como puede comenzarse la aproximación a una armonización.
Queda claro que con tal procedimiento no se obtendrá mucho más que un marco muy amplio de discusión. Desde un principio, es evidente que en la concreción de este marco deberá, en todo caso, ocupar un papel relevante la consideración de dónde están los límites de lo que los distintos ordenamientos implicados pueden llegar a aceptar, teniendo en cuenta que sus tradiciones jurídicas son en ocasiones muy divergentes19. Pero, por otra parte, la tarea no puede consistir sólo en "encontrar" tales principios, sino, en parte, en elaborarlos mediante su concreción dogmática. Pues hallar tales principios por vía de determinación de un mínimo denominador común no sólo puede ser imposible -como sucede en el caso de la tentativa-, sino que, en todo caso, no sería suficiente20. En última instancia, ello con­firma que las deci­siones valorativas fundamentales no pueden ofrecer más que un punto de partida, mien­tras que el concreto funcionamiento en el sistema jurí­dico, es decir, la configuración concreta de un modelo de regulación, debe ser ela­borado con parámetros dogmáticos21.
4. Con lo dicho hasta ahora, quedan ya delineados los pasos que deben darse para poder proponer un modelo de regulación común. En primer lugar, como es lógico, para reconstruir el contexto de tal armonización es necesario esbozar sintéticamente las líneas fundamentales de los ordenamientos europeos en este contexto (infra II.). En segundo lugar, puede entonces procederse a la identificación de las bases, de los principios conforme a los cuales pueda ofrecerse una formulación común, y proponerse un desarrollo dogmático concreto de éstos (infra III.).
II. Estado de la cuestión: líneas fundamentales de los modelos europeos de punición de la tentativa
1. El marco común de la regulación de la tentativa se ve caracterizado, en lo esencial, por la tensión entre el comienzo objetivo de la conducta y los elementos subjetivos que acompañan a la exteriorización de esa conducta22. En el ámbito de la discusión dogmática originada sobre todo en Alemania, puede decirse que desde el S. XIX hasta el momento actual, como es sabido, son tres los grandes modelos de explicación de la tentativa: en primer lugar, teorías orientadas con carácter objetivo en atención a la realización del tipo, ya sean de carácter más formal (ejecución de actos pertenecientes al tipo) o más material (puesta en riesgo del bien jurídico protegido); en segundo lugar, concepciones de acuerdo con las cuales el punto de partida de la punición de la tentativa está en la manifestación de voluntad subjetiva del autor dirigida a la realización del hecho; en tercer lugar, teorías que, superando en cierta medida esta contraposición entre lo objetivo y lo subjetivo, introducen en la construcción también elementos en los que se consideran los efectos del hecho tentado en el conjunto de la comunidad jurídica en general, combinando en función de ello elementos objetivos y subjetivos23.
Siguiendo esta clasificación teórica, y simplificando, de nuevo quizás en exceso, también los distintos ordenamientos europeos24 pueden ordenarse conforme a este esquema teórico25: en un primer grupo pueden incluirse aquellos ordenamientos que toman como punto de referencia criterios predominantemente objetivos y sitúan, por ello, la tentativa cerca de la ejecución de elementos del tipo penal; en segundo lugar, pueden ubicarse aquellos sistemas de regulación que, adoptando una posición intermedia, combinan elementos objetivos y subjetivos y no hacen uso de una vinculación tan estricta a la realización de elementos contenidos en la descripción típica; en tercer lugar, finalmente, están las regulaciones en las que predomina claramente el aspecto subjetivo del fenómeno de la tentativa. Dependiendo de que el punto de partida fundamental sea uno u otro, las regulaciones, como es natural, adoptan soluciones diversas respecto de las cuestiones esenciales de la tentativa: delimitación entre tentativa y actos de preparación, penalidad de la tentativa, punibilidad o impunidad de la tentativa inidónea26. Como se verá, sin embargo, las soluciones materiales configuradas por la praxis en cada uno de los ordenamientos no siempre guardan correspondencia con el modelo seguido en principio por el texto legal. Ello muestra una vez más que el modelo de regulación no puede obtenerse con meras definiciones legales abstractas como las que acostumbra el modelo de Parte General de corte alemán. Por el contrario, será necesario -para impedir un tratamiento desigual por parte de los tribunales nacionales- que la densidad de la regulación sea algo más alta.
2. El primer grupo de ordenamientos viene determinado de modo esencial por la formulación francesa de la definición de la tentativa, originaria del Code Pénal de 1810: conforme a ésta, conservada en el art. 121-5 del CP de 1994, la tentativa queda constituida "par un commencement d'éxecution". Esta formulación se interpreta de modo estricto en atención a la vinculación directa con el tipo; cabe la punición de la tentativa indidónea27. La solución del comienzo de ejecución también ha sido incorporada en términos similares a los ordenamientos belga y holandés, excluyéndose, sin embargo, en ambos la punición de la tentativa absolutamente inidónea28. En este grupo debe incluirse de modo destacado también la solución italiana. Si bien el Codice Penale no conserva la formulación francesa del comienzo de ejecución, su orientación es igualmente objetiva: el art. 56 CP exige acciones objetivamente idóneas e inequívocamente dirigidas a la realización del hecho, y, además, se declara expresamente la impunidad de la tentativa inidónea en el art. 49.2 CP29. Pertenece también a este contexto la regulación de la tentativa en el ordenamiento español. Por un lado, el art. 16.1 del nuevo Código de 1995 sigue manteniendo la fórmula del principio de ejecución ("da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores"); por otro, se ha añadido a la definición de los actos de ejecución ("actos que deberían producir el resultado") el adverbio "objetivamente" y se ha eliminado la anterior previsión del llamado "delito imposible", es decir, de la tentativa inidónea, contenida en el art. 52 del antiguo CP30.
El segundo grupo de ordenamientos, de orientación mixta, puede considerarse encabezado por el StGB alemán. De acuerdo con el § 22 StGB, comete tentativa quien conforme a su representación del hecho se dispone directamente a la realización del tipo. Ese “disponerse directamente” (unmittelbares Ansetzen) se interpreta como “iniciación de una actividad que sin ulteriores escalones intermedios debe conducir a la realización del tipo"31; ello se enjuicia, como muestra la fómula legal, de acuerdo con el plan del autor. En el ordenamiento alemán, esta nueva formulación –que incluye el criterio del plan del autor y anticipa la tentativa hasta el momento inmediatamente anterior al comienzo de la realización de la conducta típica- vino a sustituir la fórmula clásica del CP francés de "comienzo de la ejecución" en 1975; se pretendía evitar la extensión hacia la fase previa, poniendo con esta formulación un punto final a esta evolución iniciada con la asunción de concepciones subjetivas por parte de la jurisprudencia32. En la regulación alemana, por otra parte, la tentativa inidónea es, en principio, punible, como demuestra sensu contrario la existencia del § 23.3 StGB33, y la atenuación de la pena es sólo facultativa (§ 23.2 StGB). Son varios los ordenamientos que han seguido la orientación intermedia marcada por la nueva regulación alemana34. Así, a pesar de que el Código penal suizo sigue utilizando en su art. 21 la expresión “ejecución del delito”, es decir, se enmarca nominalmente en la tradición objetivista de corte francés, la interpretación dada por la doctrina y jurisprudencia suizas ubica la regulación en el contexto de la aproximación mixta35; la atenuación tanto para la tentativa acabada como para la tentativa inacabada es sólo facultativa, y la tentativa inidónea es punible, con una atenuación facultativa; de modo igualmente facultativo, la tentativa por incomprensión puede generar atenuación36. También se ubica en esta aproximación la solución austríaca: el § 15.2 StGB dispone que existe tentativa cuando el sujeto ejecuta su decisión de cometer un hecho “mediante una acción inmediatamente anterior a la ejecución”; la tentativa absolutamente inidónea, sin embargo, es impune (§ 15.3); la pena del delito tentado tan sólo prevé una atenuación facultativa37. Lo mismo cabe decir del Código penal portugués: si bien, al igual que el Código suizo, utiliza la terminología de los “actos de ejecución” (art. 22 CP), la definición legal de tales actos de ejecución sitúa la concepción de la tentativa claramente en el ámbito mixto de corte alemán; con todo, la atenuación de la pena es obligatoria y la tentativa “manifiestamente” inidónea es impune38.
En un tercer “tipo ideal” de regulación están aquellos ordenamientos en los que es evidente que el núcleo de la noción de tentativa viene determinado por el elemento subjetivo. El ejemplo quizás más llamativo y claro es el del ordenamiento danés. Como antes se ha señalado, conforme al art. 21.1 Straffelov puede ser tentativa –castigada con el mismo marco penal correspondiente al delito consumado- cualquier acto realizado con la intención de favorecer o producir un delito. Esta determinación es interpretada, además, en términos estrictamente subjetivos39. También el Derecho penal inglés pertenece a este contexto. La regulación de statute law existente –es tentativa aquella conducta que comporta actos que sean más que “meramente preparatorios”- es completamente tautológica y no aporta nada para la determinación del concepto de tentativa. Pero la praxis muestra un claro predominio de la vertiente subjetiva; incluso actos completamente inidóneos pueden ingresar en el ámbito de la tentativa40.
III. Bases dogmáticas y político-criminales de una regulación común europea
1. ¿Qué conclusión puede obtenerse con base en la anterior sinopsis? La conclusión fundamental consiste en que es acertada la afirmación de Tiedemann en el sentido de que la cuestión esencial estriba en la tensión entre el comienzo objetivo de la conducta y los elementos subjetivos que acompañan a la exteriorización de esa conducta41. Parece, entonces, que se trata, en lo fundamental, de una confrontación entre una aproximación objetiva y una perspectiva subjetiva del fenómeno penal, y, por lo tanto, del límite mínimo de relevancia penal que la tentativa constituye. Retomando la reflexión antes hecha de que sólo mediante “principios orientadores” es cómo puede acometerse un intento de armonización, inmediatamente se recuerda que en este campo de tensión entre lo objetivo y lo subjetivo se encuentran dos principios que sin mayor indagación pueden considerarse “comunes europeos”. Por un lado, el principio de responsabilidad subjetiva, como parte del principio de culpabilidad. Resulta evidente que este principio –limitador- no queda cuestionado en un ámbito como el de la tentativa, en el que existe una “sobrecarga” subjetiva. El otro principio que inmediatamente surge en este contexto es de signo inverso, no limitador en función de lo subjetivo, sino limitador en función de determinados elementos objetivos, e igualmente goza de una larga tradición: de interna non iudicat praetor o cogitationis poenam nemo patitur. De acuerdo con este principio, nunca puede generar responsabilidad el mero pensamiento, lo que referido a la punición de la tentativa hace pensar que debe existir algún tipo de exteriorización.
2. Podría dudarse de que este principio pueda aportar algo al problema que aquí interesa. En efecto, todas las regulaciones que aquí se han reseñado exigen algún tipo de acto que “manifieste” la intención del sujeto, alguna exteriorización. Sin embargo, una consideración algo más detallada nos conduce rápidamente a la conclusión de que esta aproximación es demasiado simplista. En efecto, la esfera interna de un ciudadano en cualquiera de los Estados implicados no se reduce a la esfera constituida por los impulsos neuronales. Parafraseando la canción popular alemana, algo más que los Gedanken son frei. Recuérdese, a título de mero ejemplo, el enorme desarrollo que ha experimentado en la noción de privacidad en varios sectores del ordenamiento jurídico, o, por descender a un ámbito dogmático-concreto, la discusión –ya antigua- acerca de las injurias cometidas frente a terceros en ámbitos familiares íntimos. Ello muestra que cuando se habla de lo que es la esfera del ciudadano, se está implicando más que sus meros pensamientos.
¿Qué implicaciones tiene esto respecto del problema de la tentativa? Pues, en primer lugar, queda claro que la discusión entre aproximaciones “objetivas” y “subjetivas” en realidad se queda corta. Pues “no hay, ciertamente, más remedio que interpretar una conducta perturbadora a partir también de su contexto subjetivo, pero ... en el Derecho penal de un Estado de liber­tades no se trata del control de los aspectos internos, con inclusión de los motivos, sino del control de lo externo. La pregunta acerca de lo interno sólo está permitida para la interpreta­ción de aquellos fenómenos externos que son ya, en cualquier caso, perturbadores. De acuerdo con ello, para que una conducta pueda ser punible tiene que ser entendida como una perturba­ción con independencia de su parte subjetiva y, de un modo más general ..., con independencia también de la conducta del autor en su ámbito privado”42. Esta visión normativa del ámbito interno se hace especialmente patente en el ámbito de la tentativa, como es natural43: si la esfera interna del sujeto forma parte de su constitución del ciudadano, entonces no cualquier dato exteriorizado puede incluirse en la valoración como “injusto”. Por lo tanto, para la determinación del comienzo de ejecución, de la tentativa, no puede atenderse a datos a incluir en un esquema objetivo-subjetivo, sino que debe tenerse en cuenta, conforme a este entendimiento normativizado del principio del hecho, la relevancia general de la conducta, el significado social de esta conducta. Esta reformulación de las relaciones entre lo objetivo y lo subjetivo, por lo demás, es un fenómeno creciente en la dogmática de la teoría del delito, en particular, en lo que se refiere a la llamada teoría de la imputación objetiva44 45.
3. De lo anterior cabe extraer algunas líneas directrices para un modelo de regulación común europeo. En primer lugar, que la extendida tendencia46 hacia una ampliación del ámbito de la tentativa mediante elementos subjetivos no resulta adecuada al principio del hecho. En segundo lugar, que una concepción objetivo-limitadora de la tentativa no necesariamente tiene que estar vinculada a una visión externo-fáctica del suceso. Y con estas dos orientaciones –en particular, teniendo en cuenta la impronta creciente de los elementos subjetivos- cabe decir ya que parece más adecuado para un futuro ordenamiento común el modelo tradicional objetivo de corte francés, pero sin que ello tenga que implicar una exclusión de la punibilidad de toda tentativa inidónea. Por otra parte, para ello es innecesaria una mención al plan del autor, que sólo se puede convertir en un subterfugio para la ampliación de la tentativa; la presencia de este elemento como criterio de interpretación está asegurada por la misma esencia de la tentativa.
Entonces, queda claro que carece de toda posibilidad de alcanzar un consenso en una futura regulación europea –visto lo que puede hacerse en el marco máximo con los “principios europeos comunes”- una regulación como la española, o, más claramente, la italiana, que requieren una especial intensidad objetiva de la tentativa para su punición. Incluso es muy probable que la impronta subjetiva (y extensiva) de ordenamientos de influencia anglosajona impida alcanzar una solución común sobre la medida intermedia (la regulación francesa) que aquí se ha propuesto como punto de partida. La conclusión es clara: en efecto –como algunos han señalado ya47-, cualquier ordenamiento europeo común será más expansivo que los nacionales propios. Es cierto que llegar a esta conclusión con un solo análisis sectorial puede ser muy discutible. Pero también parece que no resulta demasiado aventurado al menos formular un pronóstico en este sentido: en efecto, este mismo fenómeno (con sujetos-Estado cambiantes en lo que se refiere a la posición de “ordenamiento de máxima garantía – mínima expansión”; así, puede que el Derecho penal sexual danés sea menos “expansionista” que el italiano, etc.) se producirá con regularidad, tanto en Parte Especial como en Parte General: se llegará, finalmente, a un punto en el que ningún Estado implicado tenga la sensación se sacrificar ámbitos de punibilidad “necesarios”.
Notas:
1 Pueden citarse como representantes de tal actitud, por todos, Tiedemann, en: Eser et al. (ed.), Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, 1998, pp. 433 y s.; especialmente sintomático de esta orientación es el título por él elegido para sus consideraciones en GA 1998, pp. 107 y ss.: "La re-europeización del Derecho penal frente al nacionalismo de la teoría (alemana) del Derecho penal"; Sieber, JZ 1997, pp. 369 y ss., 378 y ss.; Bacigalupo, Revista de Ciencias Penales, vol. 2 nº 1 (1999), pp. 9 y ss., 22 y s.
2 En esta línea, por ejemplo, Silva Sánchez, La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 1999, pp. 64 y ss., 67; especialmente significativas son las manifestaciones de Weigend recogidas en Zieschang, ZStW 110 (1998), pp. 524 y s., en el sentido de que por un lado, los planteamientos introducidos por parte de los ordenamientos de influencia alemana supondrán recortes esenciales a determinadas garantías frente al poder punitivo del Estado -es decir, constituirán un programa de mínimos desde esta perspectiva- y, a pesar de ello, por otro, serán objeto de decidida oposición por parte de los ordenamientos pertenecientes a tradiciones distintas. Vid. también en una línea muy escéptica la aportación de Köhler en: Bemmann/Spinellis, Strafrecht – Freiheit – Rechtsstaat. Festschrift für G.-A. Mangakis, 1999, pp. 751 y ss.; desde otra perspectiva, también Eser, en: Albrecht et al. (ed.), Internationale Perspektiven in Kriminologie und Strafrecht. Festschrift für Günther Kaiser zum 70. Geburtstag, 1998, pp. 1525 y s.
3 Por todos en este sentido, Sieber, en: Delmas-Marty (ed.), Corpus Juris der strafrechtlichen Regelungen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Union, 1998, p. 3; Silva Sánchez, La expansión (nota 2), p. 64.
4 También de acuerdo Silva Sánchez, La expansión (nota 2), pp. 72 y s.
5 Tiedemann, La armonización del Derecho penal en los Estados miembros de la Unión Europea, 1998, p. 20; idem, en: Arroyo Zapatero/Tiedemann (ed.), Estudios de Derecho penal económico, 1994, p. 243; ya idem, en: Vogler et al. (ed.), festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, tomo 2, pp. 1411 y ss.; vid. también Vogel, JZ 1995, pp. 333 y s.; más allá de la conveniencia, afirma la necesidad de tal armonización en síntesis Tiedemann, ZStW 110 (1998), p. 500 y de modo especialmente decidido en su argumentación recogida en Zieschang, ZStW 110 (1998), pp. 525 y s.; cfr. el análisis de las coincidencias materiales en cuestiones de Parte General en los ordenamientos europeos hecho por Bacigalupo, Revista de Ciencias Penales, vol. 2 nº 1 (1999), pp. 9 y ss., 13 y ss.; vid. también Muñoz Conde, Revista Penal nº 5 (2000), pp. 44 y ss.; también subraya la necesidad de armonización precisamente en el ámbito de las reglas generales de imputación –si bien desde una perspectiva crítica- Eser, FS Kaiser, p. 1525.
6 Vid. infra II.
7 Ed. por Delmas-Marty (versiones francesa e inglesa), 1997.
8 Paliero, ZStW 110 (1998), pp. 420 y ss., 425.
9 Además de que el mismo corpus iuris constituye en cierto sentido ya el punto de arranque de la superación de la vinculación sectorial del proceso de armonización, Tiedemann, GA 1998, p. 108.
10 Tiedemann, ZStW 110 (1998), p. 502.
11 Parece subrayar más los elementos comunes Tiedemann, FS Lenckner, p. 432 e idem, ZStW 110 (1998), pp. 511 y s.
12 Arts. 56 y 49.2 CP.
13 § 21.1 Straffelov.
14 Cfr. infra II.
15 Sobre los puntos de partida y los problemas metodológicos de estos procesos de armonización cfr. sólo Perron, ZStW 109 (1997), pp. 281 y ss., 287 y ss., 296 y ss. y Bacigalupo, Revista de Ciencias Penales, vol. 2 nº 1 (1999), pp. 9 y ss., 13 y ss., ambos con ulteriores referencias.
16 Vid., por ejemplo, la caracterización de la “concepción empirista” llevada a cabo por Köhler, FS Mangakis, pp. 751 y s.; otra cuestión distinta es que precisamente para los sistemas jurídicos que han dado lugar a la elaboración de concepciones dogmáticas complejas puede resultar de enorme utilidad –para la detección de excesos de abstracción y de mero l’art pour l’art- la confrontación, en cuestiones concretas, con las soluciones ofrecidas por sistemas más “sencillos”; vid. Eser, FS Kaiser, pp. 1516 y s.; cfr. en sentido próximo Muñoz Conde, Revista Penal nº 5 (2000), pp. 45 y s.
17 Cfr., por ejemplo, Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil I, 3ª edición, 1997, 7/84, nota 76; Silva Sánchez, La expansión (nota 2), pp. 76 y ss., 82.
18 Tiedemann, La armonización (nota 5), pp. 15 y s.; idem, ZStW 110 (1998), pp. 499 y s.; vid. también Pradel, Droit pénal comparé, 1995, n.m. 145 y ss., quien se refiere a esta aproximación como “harmonisation moderée”.
19 Para cualquier jurista de corte continental bastará la lectura de Ashworth, ZStW 110 (1998), pp. 461 y ss. para comprobar lo grandes que pueden ser estas diferencias (respecto de Inglaterra y Gales).
20 Tiedemann, ZStW 110 (1998), p. 500.
21 En este sentido el conocido desarrollo de Larenz/Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3ª edición, 1995, pp. 302 y ss. -elaborado, como es lógico, no para el momento de creación/establecimiento de reglas, sino para la interpretación de reglas dadas, pero que puede ser de aplicación para lo que aquí interesa-: ciertos principios (entre los cuales Larenz y Canaris incluyen, por ejemplo, el de "auto­determinación y responsabilidad personal" como meras "ideas jurídicas generales") pueden orientar la concreción en reglas en cuanto "pauta rectora" (op. cit., p. 303). Para Larenz/Canaris, aún después de la concreción en "sub­principios", éstos están lejos de "constituir reglas de las que pudiera derivar la decisión de un caso concreto de modo directo" (op. cit., pp. 303 y s.). A su vez, el verdadero contenido del principio sólo se con­creta, en realidad, en su configuración en la "esfera opera­tiva". Cfr. en sentido similar, la distinción de Baldó Lavi­lla (Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio so­bre las "situaciones de necesidad" de las que derivan facultades y deberes de salvaguardia, 1994, pp. 40 y s., 43 y ss.) entre "ideas rectoras" y "principios operativos".
22 Tiedemann, FS Lenckner, p. 432.
23 Cfr. últimamente, por todos, Murmann, Versuchsunrecht und Rücktritt, 1999, pp. 3 y ss.; vid. por lo demás sólo Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5ª edición, 1996, pp. 511 y ss.; Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zu­rechnungs­lehre. Lehrbuch, 2ª edi­ción, 1991, 25/13 y ss.; Bacigalupo, Principios de Derecho penal, Parte General, 5ª edición, 1998, pp. 336 y ss.; Mir Puig, Derecho penal, Parte General, 5ª edición, 1998, 13/50 y ss.
24 La información más completa respecto del tratamiento de la tentativa en numerosos ordenamientos en todo el mundo sigue contenida en el trabajo de Jescheck, ZStW 99 (1987), pp. 11 y ss.; vid. también Pradel, Droit pénal comparé, n.m. 168 y ss.
25 Dejando de lado que para un estudio verdaderamente exhaustivo de la cuestión sería, en realidad, necesario un conocimiento detallado de la praxis de aplicación de la correspondiente institución en cada ordenamiento (así, por ejemplo, con razón Perron, ZStW 109 [1997], pp. 290 y ss.) – un estudio que, como es obvio, escapa a las posibilidades de este trabajo.
26 En lo que sigue, las consideraciones no abordarán las cuestiones de la punibilidad de formas intentadas de participación, la del desistimiento y de cuáles son las infracciones respecto de las cuales debe resultar punible la tentativa, que muestran un nivel de divergencias mucho menor.
27 Vid. Chabert/Sur, Droit pénal général, 2ª edición, 1998, n.m. 63 y ss.; Merle/Vitu, Traité de droit criminel, tomo I, 7ª edición, 1997, pp. 627 y ss.
28 Cfr. las referencias en Jescheck/Weigend, AT5, p. 528.
29 Cfr. Caraccioli, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale, 1998, pp. 439 y ss.; Fiandaca/Musco, Diritto penale. Parte Generale, 3ª edición, 1998, pp. 405 y ss.
30 Previsión que en realidad parecía poco compatible con la orientación objetiva del CP en la definición de la tentativa. En todo caso, la desaparición de esta disposición ha generado un grado considerable de confusión (vid., por ejemplo, Arroyo Zapatero, ZStW 110 [1998], p. 455) en torno a la punibilidad o no de la tentativa inidónea. Así, hay voces conforme a las cuales la tentativa absolutamente inidónea queda ahora fuera del ámbito de la punibilidad (en esta línea, por ejemplo, Quintero Olivares, en: idem (dir.) et al., Comentarios al nuevo Código penal, 1996, p. 121; Cerezo Mir, Curso de Derecho penal español, Parte General II, 5ª edición, 1997, pp. 99 y s.; Rodríguez Mourullo, en: idem [dir.]/Jorge Barreiro [coord.] et al., Comentarios al Código penal, 1997, pp. 77 y s.; Berdugo Gómez de la Torre/Arroyo Zapatero et al., Lecciones de Derecho penal, Parte General, 1996, pp. 238 y s., 240 y s.), mientras que otros consideran que la interpretación del término "objetivamente" no necesariamente debe hacerse en el sentido de un peligro fáctico en consideración ex post (vid. sólo las consideraciones de Silva Sánchez, en: idem, El nuevo Código penal. Cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 123 y ss., 132 y ss., 133; Bacigalupo, PG5, pp. 339 y s.; vid. también Suárez González, GA 1998, p. 116). Sobre esta cuestión, ya con carácter general respecto de un modelo europeo común, habrá que volver más adelante (infra III.).
31 Jescheck/Weigend, AT5, p. 516.
32 Cfr. la exposición de motivos del Proyecto de 1962, p. 144; sobre la evolución en Alemania vid. sólo Weigend, en: Hirsch/Weigend (ed.), Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und Deutschland, 1989, pp. 113 y ss.
33 En el que se prevé la posibilidad de exención de pena o reducción de pena para los supuestos de tentativa inidónea realizada por “burda incomprensión”.
34 También en Grecia, al menos la discusión en doctrina y jurisprudencia parece moverse en las coordenadas creadas por la evolución dogmática alemana, vid. Symeonidou-Kastanidou, en: Schulz/Vormbaum (ed.), Festschrift für Günter Bemmann, 1997, pp. 259 y ss.
35 Cfr. sólo Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch. Kurzkommentar, 2ª edición, 1997, art. 21 n.m. 2 y ss. con ulteriores referencias.
36 Arts. 21.2, 22.2 y 23 CP suizo.
37 Cfr. sólo Triffterer, Oesterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1985, pp. 352 y ss.
38 Art. 23 CP; vid. las referencias en Cancio Meliá, GA 1998, pp. 121 y s.
39 Cfr. las referencias en Cornils/Greve, Das dänische Strafgesetz/Straffeloven, 1997, p. 7.
40 Vid. por todos Smith/Hogan, Criminal Law, 9ª edición, 1999, pp. 306 y ss.
41 Tiedemann, FS Lenckner, p. 432.
42 Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 761; sobre esto cfr. la exposición y crítica llevadas a cabo por Sancinetti, Fundamentación subjetiva del ilícito y desisitimiento de la tentativa. Una fundamentación sobre la fundamentación del ilícito en Jakobs, 1995, pp. 31 y ss. y passim.
43 De la que se ocupó ampliamente Jakobs en su contri­bución a los Estudios en memoria de Armin Kaufmann, precisamente en abierta oposición a la fundamentación exclusivamente subjeti­va ofrecida por éste. Como señala Jakobs con razón, la concepción de Armin Kaufmann –cualquier aproximación exclusivamente subjetiva- se construye sobre la base de que lo único decisivo es la perspectiva del autor; con ello, sin embargo, se deja de tomar en consideración lo que el hecho significa para la víctima y para los demás ciudadanos: el injusto no es por tanto necesariamente un fenómeno socialmente relevante, sino que se convierte en un suceso íntimo, en algo que puede tener lugar en la relación interna entre el autor y la norma. A ello contrapone Jakobs otra concepción en la que el injusto, también el de la tentativa, se centra en la superación del riesgo permitido y en la perturbación social que ello produce; una perturbación que ha de ser “objetiva­mente comprensible” por cualquier sujeto racional, “comunicativamente relevan­te" (vid. Jakobs, en: Dornseifer et al. [ed.], Gedächtnischrift für Armin Kaufmann, 1989, pp. 273 y ss., 279; y, críticamente, el exhasutivo trabajo de Sancinetti, Fundamentación subjetiva [nota 42], pp. 40 y ss. y passim).
44 Pues si de lo que se trata es de una determinación general de los límites de la tipicidad objeti­va en el sentido de general, no puede ser de­cisivo que los datos introducidos en este juicio sean, desde un punto de vista externo-natural, de naturaleza "objetiva" o "subjeti­va". Al igual que otros datos del contexto que per­miten esa valoración objetiva en el sentido de general, un dato subje­tivo como el conocimiento de determinado hecho puede in­cluirse en el tipo objeti­vo sin que se destruyan las ba­rreras entre tipo objetivo y subjetivo: pues la valo­ra­ción en la que es introducida ese dato es distinta de la que pro­cede realizar en el tipo subjetivo. Lo que importa para este análisis es el significado -en expresión de Mir Puig- "in­tersubje­ti­vo" de la conducta. Y éste puede variar en fun­ción de los datos conocidos por el suje­to actuante. Vid. sobre esto las referencias en Cancio Meliá, Conducta de la víctima e imputación objetiva, 1998, pp. 62 y ss., 82 y s.; Peñaranda Ramos/Suárez González/Cancio Meliá, Un nuevo sistema del Derecho penal. Consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, 1999, pp. 69 y ss.
45 De hecho, empiezan a aparecer voces que pretenden vincular la concepción de la tentativa con la teoría de la imputación objetiva; K.-H. Vehling, Die Abgrenzung von Vorbereitung und Versuch, 1991; Peñaranda Ramos/Suárez González/Cancio Meliá, Un nuevo sistema (nota 44), pp. 114 y ss.
46 Tendencia que parece caracterizar de modo especial los ordenamientos europeos en los últimos años; vid. sólo Huber/Restle, en: Eser/Huber (ed.), Strafrechtsentwicklung in Europa, 1994, pp. 1845 y ss.
47 Cfr. sólo Silva Sánchez, La expansión (nota 2), pp. 64 y ss., 67; Weigend, en Zieschang, ZStW 110 (1998), pp. 524 y s.