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miércoles, 29 de febrero de 2012

LAS CLAÚSULAS PROHIBITIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO

LAS CLAÚSULAS PROHIBITIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO

MARCO CELI DE ESPANES(*)

(*)Abogado en ejercicio. Conciliador y Director del Centro de Conciliación “ Cultura Pacis”. Arbitro. Magíster en Derecho con Mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de Trujillo.(UNT) Egresado de Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente en la Facultad de Derecho y CC.PP en los cursos de Derecho Comercial y Ambiental y en la Maestría en Derecho con Mención en Derecho Civil y Comercial y Maestría en Ciencias con Mención en Gestión Ambiental, en la Universidad Nacional de Trujillo. Docente en la Facultad de Derecho y CC.PP. y Facultad de Ciencias Económicas y Maestría en Gestión Urbano Ambiental de la Universidad Privada “ Antenor Orrego” (UPAO)y Facultad de Derecho de la Universidad Privada del Norte (UPN). Miembro de la Comisión de Derecho Comercial, Bancario, Minero y Empresarial del Colegio de Abogados de La Libertad (Trujillo).Conferencista. Presidente del Instituto de Derecho Ambiental y Empresarial (IDEAM). E-mail: marcoceli@icqmail.com

CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. Contratación masiva o predispuesta.- 3. Las cláusulas generales de contratación.- 3.1. Naturaleza Jurídica de las Cláusulas Generales de Contratación.- 4. Las cláusulas abusivas en los contratos de consumo.- 5. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

La contratación en masa y los derechos de los consumidores se han convertido en temas de actualidad en nuestra sociedad postmoderna que van creando situaciones y hechos que inducen al Derecho a cambiar los patrones en materia de contratación, es especial en los contratos de consumo.

En la última década, el Poder Ejecutivo ha venido promulgando una serie de normas tendientes a la protección del consumidor. Así tenemos, el Decreto Legislativo N° 891 sobre publicidad en defensa del consumido; el antes referido Decreto Legislativo N° 716 sobre Protección al Consumidor y el Decreto - Ley N° 26122 sobre represión de la competencia desleal, las mismas que contienen regulaciones no sólo novedosas, sino que muchas de ellas han modificado algunas normas del Código Civil.

Según el artículo 1° de la Ley General de Consumidores y Usuarios (LGCU) española, son consumidores o usuarios “ las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan con destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”.

El TUO del Decreto Legislativo N° 716, la Ley de Protección al Consumidor peruano, D.S. N° 039-2000-ITINCI del 11 de diciembre del 2000, en su artículo 3°, inciso a), define a los consumidores o usuarios,

como “ las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios”

“ El contrato como una declaración conjunta de la voluntad común de dos partes, es decir, un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas obligacionales con contenido patrimonial, es un concepto moderno, fruto de una confusa y larga evolución histórica del pensamiento jurídico.” (1)

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(1) SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Et Al. Contratación Privada. Contratos Predispuestos. Lima, Perú, Jurista Editores, 2002, pág. 213.

Los juristas romanos no fueron proclives a realizar abstracciones conceptuales. En el Digesto de Justiniano encontramos un texto de Javoleno que no puede expresar de una mejor forma el pensamiento de la época: “ En Derecho Civil toda definición es peligrosa, pues es difícil que no tenga que ser alterada”.En el Derecho Romano hubieron las denominadas convenciones, en las cuales una de partes daba alguna cosa o hacía algo para luego recibir a cambio algo que la otra parte prometía a su vez dar o hacer.

De igual modo, el Derecho Romano también conoció los llamados pactos como acuerdos de voluntades, pero que no generaban obligación alguna y no otorgaban acción para exigir su cumplimiento.

En el Derecho Romano había contrato, cuando se contraía una obligación por medio de una determinada forma solemne (palabras rituales), por la suscripción de un documento o por realizar un determinado comportamiento.

La teoría del contrato que se basa en el acuerdo de voluntades fue elaborada con posterioridad a esa época teniendo la influencia de diversas corrientes de pensamiento, entre otras: el desarrollo del Derecho Canónico, el Voluntarismo Jurídico y la última corriente de pensamiento fue la Escuela de Derecho Natural, desarrollada en los siglos XVII y XVIII.

El moderno concepto de contrato, como acuerdo de voluntades, tiene su fundamento en presupuestos ideológicos y sociológicos, de aquella época. Según Luis Diez-Picazo , el primer presupuesto es el económico, pues en una economía liberal se funda en el lema: “ Laissez faire, laissez passer” (Dejar hacer, dejar pasar). El segundo presupuesto se basa en la igualdad de las partes contratantes. El tercer presupuesto se encuentra en la exaltación de la libertad individual de las personas.

El principio de la autonomía privada- entendida como el poder o facultad para crear relaciones jurídicas y la libertad para determinar el contenido de lo que se quiere crear, constituyó y aún sigue constituyendo la piedra angular del contrato. Sin embargo, este principio ha recibido muchas críticas, de fines del siglo XVII y todo el siglo XIX. Una crítica es el abuso de unos contratantes sobre otros, debido a la desigualdad económica al momento de negociar los contratos.

La doctrina jurídica del siglo XX consideró necesario imponer severas limitaciones al principio de la autonomía privada, con la finalidad de corregir el abuso de la contratación, generado por la evidente desigualdad económica , - en algunos casos social- con el consiguiente desequilibro en las negociaciones contractuales.

Guillermo Borda, expresa que la libertad y la igualdad de las partes, pilares fundamentales de la teoría liberal del contrato, “ subsisten hoy en el plano jurídico, pero tienden a desaparecer en el económico”

Manuel de la Puente y Lavalle ha destacado que, al existir una desigualdad económica, se generó un abuso de la contratación, por lo que el está de acuerdo con la intervención del Estado. Este intervensionismo y dirigismo del Estado, un sector de la doctrina lo denomina, como la crisis o decadencia del contrato.(Art. 62 de la Constitución Política peruana).

José Luis De los Mozos señala que no se puede decir que “ el contrato esté en crisis, cuando se habla de una “ sociedad contractual” como modelo de la sociedad postindustrial, mas allá del ámbito estrictamente jurídico.

El progreso de la sociedad, el avance de la ciencia y tecnología, así como la producción estandarizada de los bienes y servicios, han generado que la contratación privada no sea única y uniforme en el tiempo. Estamos asistiendo a un nuevo sistema de contratación: la contratación masiva o predispuesta.

2. LA CONTRATACIÓN MASIVA O PREDISPUESTA

En este sistema de contratación las partes contratantes ya no elaboran conjuntamente el contenido del contrato, éste es predispuesto (total o parcialmente) en forma unilateral por una de ellas con anticipación a la celebración del contrato.

El contrato tradicional hoy en día resulta una excepción, la regla, es la contratación en masa, donde los contratos están predispuestos por una de las partes contratantes. Ejemplo: Un contrato de transporte.

El universo de contratos masivos o estandarizados es muy extenso, pero lo más característico es que su celebración, muchas veces, se realiza en forma inconsciente por las partes contratantes, ya que al consumidor o usuario lo que le interesa es adquirir el bien o utilizar el servicio as un menor precio y en forma rápida; y al proveedor, comercializar el mayor número de bienes o servicios.

Al hombre – masa, según Ortega y Gasset, lo único que le preocupa es satisfacer sus necesidades a un menor costo.

Por consiguiente, la contratación en masa o masiva, no es un nuevo contrato típico o atípico, es un fenómeno jurídico.

3. LAS CLÁUSULAS GENERALES DE CONTRATACIÓN

La doctrina peruana anterior a la dación del Código Civil de 1984 no se ocupó de la temática de las cláusulas generales de contratación, únicamente se analizó la figura de los contratos de adhesión.

Actualmente el Código Civil peruano en el artículo 1392 prescribe: “ Las cláusulas generales de contratación son aquéllas redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad, en forma general y abstracta, con el objeto de fijar el contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares, con elementos propios de ellos”.

La finalidad de las cláusulas generales de contratación, es facilitar el tráfico masivo de bienes y servicios y que sólo en segundo término es proteger a la parte débil en la negociación contractual, que el consumidor.

¿ Cuál es la relación entre las cláusulas generales de contratación y las normas sobre protección al consumidor? La respuesta es que son dos ordenamientos distintos, tanto en su génesis como en su finalidad, aunque con evidentes zonas de contacto, motivadas en que el consumidor participa con frecuencia en un tráfico masivo de bienes y servicios.

En el Perú, el poder constituyente ha seguido la misma tónica que el español, es decir, la protección del interés de los consumidores que se ha plasmado en el marco de las reglas dedicadas al régimen económico.(Art. 65 de la Constitución Política).

Hemos señalado que la aparición de los contratos en masa, o la contratación en masa, ha dado lugar a la aparición de los contratos de consumo.

La aparición de los “ estatutos de los consumidores” ha traído una serie de consecuencias que inciden en todo el ordenamiento y , en especial en la contratación contemporánea.

Diez-Picazo sostiene que a partir del momento de que se consiguen los estatutos de los consumidores, hay dos regulaciones sobre derechos de contratos: un derecho de contratos en general o un derecho de contratos común – que se rige aún por los esquemas tradicionales y el derecho de los contratos de los destinatarios finales, es decir, los contratos de consumo.

La división entre contratos de derecho común y contratos de consumo, deriva de la circunstancia de que el derechos de los contratos ha prescindido a lo largo de la historia, de cualquier consideración y caracterización subjetiva de los contratantes y de la finalidad que inspira la protección de una de las partes. En cambio el derecho del consumidor y en especial los contratos de consumo, han seguido un camino opuesto, en la que lo relevante es el status del consumidor en la contratación estandarizada.

En nuestro país, conforme hemos indicado, existe un régimen para las condiciones generales de contratación aplicable a todo adherente a módulos contractuales estandarizados, sea o no consumidor, y un régimen independiente que tutela a los usuarios finales.

Nuestra legislación vigente, es decir, el TUO de La Ley de Protección al Consumidor, D.S.N° 039-2000-ITINCI (11-12-2000), contempla muchos artículos de protección al consumidor, artículos 15, 16, 20,21, 22, 23, 26, etc.

Es importante implementar a través de una reforma a la Ley de Protección al Consumidor, catálogos de cláusulas abusivas (listas negras) y condiciones presuntamente abusivas ( listas grises) que puedan incluirse en los contratos a ser celebrados con los consumidores Así también cuando se trata de cláusulas generales, no deberá estar ausente la regla de la prevalencia de la cláusula especial, siempre que sea más favorable al consumidor adherente.

3.1. Naturaleza Jurídica de las cláusulas generales de contratación

Respecto a la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación, es necesario preguntarse si las cláusulas generales de contratación son equiparables a normas jurídicas y por lo tanto, obligatorias para las partes, o constituyen una simple forma de contratación.

Vamos a intentar responder estas interrogantes y para eso vamos a recurrir a dos teorías: la normativista y la contractualista.

• Tesis normativista o anticontractualista

Los representantes de esta tesis, los alemanes Grossmann-Doerth (19333), Kohler (1934) y Hildebrant (1937), las cláusulas generales forman parte del ordenamiento legal y deben ser consideradas como normas vinculantes, por lo tanto, son obligatorias tanto para quien las predispone como para quienes se vinculan con él. (2)

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(2) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. TomoI, Lima, Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993.pp. 101-102.

En 1962 Joaquín Garrigues expresó que las condiciones generales merecen la calificación de “usos mercantiles“ y, como tales, constituyen fuente objetiva de Derecho” (3).

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(3) GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, Reimpresión de la Sétima edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis, 1987, pág.128.

De igual modo, en 1981, María Constanza ha manifestado que ante la “ carencia de normas dispositivas que regulen las relaciones contractuales masivas, la difusión y uso de las condiciones generales de contratación van creando contratos atípicos que posteriormente se convierten en normas dispositivas”. (4)

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(4) COSTANZA, María. Il contrato Atípico. Milano, Italia, Dott. A. Giuffré, Editore, 1981, pág. 274.

En síntesis, para la teoría normativista las cláusulas generales de contratación son equiparables a normas positivas y, por lo tanto, no tienen una naturaleza contractual.

• Tesis contractualista

Según la tesis contractualista, las cláusulas generales cxe contratación forman parte del contrato y constituyen una expresión de la autonomía privada. Sin embargo, las cláusulas generales sólo adquieren fuerza obligatoria, como estricto contenido contractual, cuando se celebra un contrato en particular y ellas se incorporan al mismo. Esta es la posición mayoritaria de la doctrina, encontrándose entre sus representantes los alemanes Koch (1932), Kost (1933), Raiser (1935), Manicgk (1939), Ballesrtedt (1956), Sandrock (1959), y Laufke (1962), Brandner (1963); los italianos Ascarelli (1962) y Bianca (1984), los eapañoles Uria (1956), Santos Briz (1966), García-Amigo (1969), Martín-Ballestero (1963), De Cossio (1975), y De Castro y Bravo (1975); y los latinoamericanos Alterini y López Cabana (Argsentina), López Santa María (Chile) y De La Puente y Arias- Schreiber (Perú).

4. LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE CONSUMO

Debido a que en la contratación masiva no existe la etapa de la negociación ni la colaboración de una parte contratante en el diseño del contenido del contrato, se pueden presentar casos como en efecto sucede , en los que la parte contratante que ha elaborado el contrato de consumo, abuse de su posición jurídica de predisponer, íntegra o parcialmente, el esquema contractual e incorpore condiciones que exclusivamente lo beneficien o que perjudiquen únicamente al contratante que se adhiere. Una forma usual, en nuestro medio, es la exoneración o el traslado de la responsabilidad de los productores o proveedores hacia los consumidores o adherentes al contrato predispuesto, con lo cual existe un claro desequilibrio en la relación contractual.

El problema de las cláusulas abusivas en los contratos de consumo, es una realidad que los ordenamientos jurídicos y los legisladores no pueden dejar de lado; por el contrario, deben plantear alternativas de solución que eviten el abuso de unos contratantes sobre otros, obviamente, sin obstaculizar el tráfico masivo de bienes y servicios.

Sobre la existencia de abusos en la contratación, Atilio Aníbal Alterini enfáticamente señala que : “ Permitir al predisponente que pueda dañar sin ser responsable, o que pueda rescindir unilateralmente el contrato, o que pueda demorar la entrega de la cosa cuyo precio ya le fue pagado(....), o que no preste garantía por evicción o por redhibición (...), cambia la normalidad de ser del contrato”, y cambiar el ser de algo es mutar su naturaleza, es desnaturalizarlo”.(5)

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(5) ALTERINI, Atilio Aníbal. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. En: “ Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas”. AA.VV., Madrid, España, Editorial Civitas, S.A., Fundación BBV, 1996, pág. 89.

No debemos olvidar que el contrato crea una relación jurídica contractual entre las partes contratantes, no obstante, para que ese vínculo jurídico sea válido se requiere el consentimiento libre y pleno de ambos contratantes, es decir, la declaración de la voluntad común de ambas partes. Por lo tanto, en la contratación masiva no pueden ni deben ser vinculantes ni – evidentemente – exigibles los pactos o acuerdos contenidos en cláusulas que desnaturalicen dicho consentimiento, expresado en un desequilibrio de la relación contractual.

De otro lado, debemos aclarar el término “ cláusula abusiva”. El término abusivo, en este contexto, no está relacionado con la figura del abuso del derecho o el ejercicio abusivo de un derecho, sino con un criterio de “ excesivo”. En tal sentido, una cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro” (6).

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(6) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Lima, Perú – Tomo III, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. p. 202-

También se denominan cláusulas vejatorias porque agravan la posición de un contratante.

En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista: a) Una desviación del principio de la buena fe contractual; b) una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual; c) un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual y d) una atribución exorbitante a favor del predisponente del esquema contractual.

Por lo tanto, se considerarán abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos predispuestos o masivos o estandarizados que atribuyan al predisponente derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica creada por el contrato. En tales supuestos, no habrá, desde luego, un respeto al principio general de la buena fe, entendido éste, como un principio rector en la negociación, celebración y ejecución del contrato, así como fuente de integración del contrato.

Al respecto, mayoritariamente la doctrina sostiene que en los contratos masivos celebrados en base a cláusulas generales de contratación o por adhesión, serán nulas e ineficaces todas las cláusulas abusivas o vejatorias.

Así tenemos que la legislación argentina, brasilera, chilena, española, entre otras, han legislado sobre las cláusulas prohibitivas, sin embargo, nuestra Ley de Protección al Consumidor contiene un vacío al respecto.

Si bien es cierto, que para controlar el uso de cláusulas abusivas, cláusulas prohibitivas en los contratos de consumo, se utilizan mecanismos, tales como la protección autónoma, el control administrativo, el control legislativo y/o el control judicial; sin embargo, consideramos que debe incluirse o insertarse en nuestra Ley de Protección al Consumidor, los artículos pertinentes indicando una relación de qué cláusulas prohibitivas no deben considerarse en los contratos de consumo, porque perjudica directamente al consumidor que es la parte más débil en la relación proveedor – consumidor.

El control legislativo se efectúa ex ante (antes) de la celebración del contrato.

Al respecto, la doctrina y la jurisprudencia han enfrentado el problema de las cláusulas abusivas desde dos ópticas; mediante la inclusión de una “regla general“ o de una “lista negra”, o de ambas, las mismas que disponen en qué supuestos serán nulas determinadas cláusulas por considerarse vejatorias.

El sistema de una regla general está referido a una norma de contenido abstracto y de alcance general que comprende a todas las cláusulas del contrato que desnaturalicen la relación jurídica obligatorias, es decir, que alteren el normal equilibrio contractual.

El camino de la lista negra consiste en la enumeración taxativa de una relación, cerrada o abierta, de supuestos en los que determinadas cláusulas o estipulaciones contractuales podrían declararse nulas. Esta lista es cerrada cuando los supuestos enunciados son los únicos, es decir, estamos ante una lista de numerus clausus . En cambio, es abierta cuando se permite, además de los supuestos establecidos, otros no contemplados expresamente, lo que doctrinariamente se denomina numerus apertus.

Si bien es cierto, el Código Civil peruano ha optado por una enumeración limitativa de las cláusulas abusivas o vejatorias, sancionándolas con invalidez y trayendo como consecuencia la ineficacia de dichas cláusulas, sin embargo, sólo serán pasibles de ser consideradas abusivas y, por ende, nulas, las cláusulas generales de contratación que no hayan sido aprobadas por la Autoridad Administrativa competente.

De otro lado, la desnaturalización de los contratos de consumo se da justamente porque la Ley de Protección al Consumidor no prescribe la inclusión de cláusulas prohibitivas en dichos contratos, de este modo el proveedor muchas veces sorprende al consumidor y peor aún, que éste último no está debidamente informado de sus derechos como tal, entonces se presentan muchísimos problemas que es necesario abordarlos y solucionarlos.

Entonces, el problema estriba en que una ley especial, como es la Ley de Protección al Consumidor, no tiene prescrito estas cláusulas prohibitivas o abusivas y por ello, proponemos su inclusión.

Antes de proponer la “ lista negra”, es decir, las cláusulas que no deben estar incluidas en los contratos de consumo, debemos hacer un breve análisis respecto a los sistemas que existen en otras legislaciones.

El sistema alemán establece un listado de cláusulas que pueden ser declaradas ineficaces (lista gris)más la llamada fórmula general que, sin mencionar cláusula alguna particular, permite al sentenciador declarar la ineficacia de las conciones generales que, contrvginiendo los imperativos de la buena fe, perjudiquen al consumidor de manera irrazonable, sin embargo, coincidimos con el jurista chileno Jorge López Santa María por un régimen sin lista gris, basado en un estándar legal o norma flexible.

En otros palabras, debe ser un sistema doble, en el cual se halla un listado de cláusulas que el juez debe declarar nulas (las de la lista negra) y una fórmula general que habilita al juez para decidir la ineficacia de otras cláusulas abusivas. Tal aproximación doble es diversa a la alemana, ya que éste es triple ( arts. 9, 10 y 11 de la Ley de 9 de diciembre de 1976, sobre las condiciones generales de los contratos); y diferente a la de la Directiva 93-13, del Consejo de las Comunidades Europeas, vigente desde el 1 de enero de 1995, que no es doble sino simple o única, pues carece de lista negra, refiriéndose únicamente a cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, agregando un anexo de casos indicativos o no exhaustivos.



Siguiendo a López Santa María, vamos a señalar una lista negra y luego una fórmula general que él propone se incluya en la legislación chileno y que en el Perú también debería insertarse en la Ley de Protección al Consumidor.

La lista negra es : Se tendrán por no convenidas:

• Las cláusulas que importen renuncia a los derechos que esta ley reconoce a los consumidores.

• Las cláusulas que exoneren de responsabilidad al profesional o proveedor, cuando la falta de cumplimiento oportuno de su obligación no derive de caso fortuito o de fuerza mayor, ni de una causa extraña que le sea inimputable.

• Las cláusulas que limiten la responsabilidad, a pesar de la concurrencia de dolo o culpa grave.

• Las cláusulas que modifiquen los plazos legales de prescripción.

• Las cláusulas que inviertan el peso de la prueba en detrimento del consumidor.

• Las cláusulas penales a favor del profesional o proveedor, cuando la indemnización convenida exceda en más del 25% al valor de la obligación principal incumplida. Si esta fuera de monto indeterminado, el juez, prudencialmente, decidirá si la cláusula penal se tiene por no convenida.

• Las cláusulas que señalen que la obligación del consumidor es un firme o definitivamente estipulada, mientras que la obligación del profesional será supeditada a su voluntad o a un hecho suyo o de sus dependientes.

• Las cláusulas que permitan al predisponente, unilateralmente, poner fin al contrato, si al consumidor no se le reconoce igual facultad.

• Las cláusulas que permitan al predisponente modificar unilateralmente el contenido del contrato.

• Las cláusulas que establezcan incrementos de precios por servicios o por accesorios, salvo que tales incrementos correspondan a prestaciones adicionales precisadas sin ambigüedad en el contrato, y sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso por el consumidor.

• Las cláusulas que impidan al consumidor oponer una excepción procesal.

• Las cláusulas que pongan de cargo del consumidor los efectos de errores, deficiencias u omisiones de terceros.

• Las cláusulas que señalen plazos imprecisos para la ejecución de las obligaciones del proveedor o profesional.

• Las cláusulas que establezcan el arbitraje como única alternativa de solución de las controversias que ocurran entre las partes.

Una fórmula general satisfactoria podría ser la siguiente:

Las cláusulas contractuales que no hayan sido individualmente negociadas por las partes podrán ser declaradas abusivas por el juez, y, consecuencialmente ineficaces, si causan en detrimento del consumidor un grave desequilibrio entre los derechos y obligaciones generados por el acto jurídico, al extremo que el contrato pase a ser injusto.

El hecho de que una cláusula se haya negociado por las partes, no impide que otra u otras cláusulas del mismo contrato puedan ser declaradas abusivas.

Incumbe al proveedor o profesional probar su afirmación de que determinada cláusula del contrato fue individualmente negociada.

Cuando una o más cláusulas del contrato se tengan por no convenidas, o bien sean declaradas abusivas por el juez, el resto del contrato producirá plenos efectos, debiendo el sentenciador integrar las lagunas que pudieren producirse, para lo cual podrá actuar de oficio.”(7)

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(7) LOPEZ SANTA MARIA, Jorge. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. En: Contratación Privada. Contratos predispuestos, contratos conexos, código europeo.Soto Coaguila, Carlos Alberto y Jiménez Vargas – Machuca, Roxana (Coordinadores), Lima, Perú, Jurista Editores, 2002. pp.208-210.

CONCLUSIONES

1.- La aparición de los contratos en masa, o la contratación en masa, ha dado lugar a la aparición de los contratos de consumo.

2.- En nuestro país, existe un régimen para las condiciones generales de contratación en el Código Civil, aplicable a todo adherente a módulos contractuales estandarizados, sea o no consumidor, y un régimen independiente que tutela a los usuarios finales.

3.- Para establecer la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación, existen la tesis normativista o anticontractualista y la tesis contractualista.

4.- Nuestra Ley de Protección al consumidor no ha legislado respecto a las cláusulas abusivas o prohibitivas, como lo tienen Argentina, Brasil, Chile y España, entre otros países.

5.- La Ley de Protección al Consumidor no tiene la lista negra de cláusulas que no deben considerarse en los contratos de consumo.

REFERENCIAS BIBLIGRÁFICAS

1.- SOTO COAGUILA, Carlos Alberto. Et Al. Contratación Privada. Contratos

Predispuestos. Lima, Perú, Jurista Editores, 2002, p.213.

2.- DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo I, Lima,

Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993.pp. 101-102.

3.-GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, Reimpresión de

la Sétima edición. Bogotá, Colombia. Editorial Temis, 1987, p.128.

4.- COSTANZA, María. Il contrato Atípico. Milano, Italia, Dott. A. Giuffré, Editore,

1981, p.274

5.-ALTERINI, Atilio Aníbal. Las condiciones generales de la contratación y

cláusulas abusivas. En: “ Las condiciones generales de la contratación y las cláusulas abusivas”. AA.VV., Madrid, España, Editorial Civitas, S.A., Fundación BBV, 1996, p. 89

6.- DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo III, Lima,

Perú, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. p. 202-

7.- LOPEZ SANTA MARIA, Jorge. Las condiciones generales de la contratación y

cláusulas abusivas. En: Contratación Privada. Contratos predispuestos, contratos conexos, código europeo. Soto Coaguila, Carlos Alberto y Jiménez Vargas – Machuca, Roxana (Coordinadores), Lima, Perú, Jurista Editores, 2002, pp. 208 –210.

2 comentarios:

Anónimo dijo...

muy buen articulo sobre el derecho del consumidor

ex dijo...

Es apasionante cuando ha avanzado el derecho del consumidor en todo latinoamerica. Felicito al autor de este articulo por la claridad en sus contenidos.