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miércoles, 26 de diciembre de 2007

VIGENCIA DEL CODIGO PENAL

VIGENCIA DEL CODIGO PENALCARLOS CASTAÑEDA CUBAS * - PERU (Trujillo)
R. No 3847-95-LAMBAYEQUE

La vigencia de la ley requiere de la promulgación y publicación y ambas constituyen un todo y el plazo para entrar en vigor corre desde la publicación, en atención a que el usuario de la ley debe conocer la conducta prohibida y las consecuencias que de su acto se deriven.
Lima, veintiuno de noviembre de mil novecientos noventicinco.-
VISTOS; y CONSIDERADO: que, esta Suprema Sala conoce del presente proceso por haberse declarado fundada la queja interpuesta por presuntas irregularidades; que, en efecto, el delito de usurpación, como ha quedado establecido en reiteradas Ejecutorias Supremas, es de comisión instantánea, el mismo que se materializa en el momento del despojo de la posesión; que, en el caso materia de autos, los hechos a que se contrae la denuncia ocurrieron según manifiesta la propia agraviada, el seis de abril de mil novecientos noventiuno, encontrándose previsto en el artículo doscientos cincuentisiete del Código Penal derogado, con pena de prisión no mayor de dos años; que, el Código Penal vigente sanciona este ilícito en su artículo doscientos dos, con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de tres años; que, siendo esto así, debe tenerse en cuenta la norma vigente al momento de ocurrido los hechos, aplicable al caso por ser lo más favorable al reo, conforme a lo establecido por el inciso décimo primero del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, concordante con el artículo sexto del Código penal acotado; que, de otro lado, es necesario señalar que el Código Penal de mil novecientos noventiuno entró en vigencia el veintiséis de abril de mil novecientos noventiuno, pues se publicó en el Diario Oficial El Peruano, en partes, los días ocho, nueve y diez de abril de mil novecientos noventiuno, encontrándose en vigencia la Constitución Política del Estado de mil novecientos setentinueve, cuyo artículo ciento noventicinco disponía la obligación de la ley desde el décimo sexto día ulterior a su publicación; que, el Fiscal Provincial formuló la denuncia el treintiuno de agosto de mil novecientos noventitrés, cuando la acción penal ya no se encontraba expedita por haber operado la prescripción, teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo ochenta del Código Penal vigente; y estando a lo dispuesto por el artículo quinto del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto legislativo número ciento veintiséis: declararon NULA la resolución recurrida de fojas trescientos cincuentiséis, su fecha dieciséis de diciembre de mil novecientos noventicuatro, que declara fundada de oficio la excepción de cosa juzgada a favor de Rosa Carrascal Carrasco; en la instrucción que se le sigue por el delito de usurpación en agravio de Francisca Bravo Gonzáles; con lo demás que contiene; INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas trescientos treinticuatro, su fecha diez de octubre de mil novecientos noventicuatro; y NULO todo lo actuado, inclusive hasta el auto de apertura de instrucción obrante a fojas treinticuatro; de oficio: declararon FUNDADA la excepción de prescripción a favor de Rosa Carrascal; y en consecuencia: EXTINGUIDA la acción penal incoada en su contra, por el indicado delito en perjuicio de la referida agraviada; DISPUSIERON el archivo definitivo del proceso y de conformidad con lo preceptuado por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; ORDENARON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilícito; y los devolvieron.-
Señores:
IBERICO MAS.- MONTES DE OCA BEGAZO.- ALMENARA BRYSON.- SANCHEZ PALACIOS PAIVA.- VILLAFUERTE BAYES.
NATURALEZA PUBLICA DE LA PRESCRIPCION
La precedente ejecutoria resulta de interés en cuanto a que los hechos tuvieron lugar después de la promulgación del actual Código Penal pero antes de que entrara en vigencia, debiendo destacarse los siguientes hechos que fluyen de la citada resolución:
1. Doña Francisca Bravo Gonzáles fue despojada de la posesión de un bien que detentaba, por doña Rosa Carrascal Carrasco, hecho que tuvo lugar el 6 de abril de 1991.
2. El Fiscal Provincial ejercitó la acción penal con fecha 31 de agosto de 1993.
3. La Corte Suprema declaró insubsistente la sentencia y nulo lo actuado a partir del auto apertorio por haber operado la prescripción de la acción.
COMENTARIO
I. SUCESION DE LEYES PENALES
Las leyes penales como cualquier otra especie de normas, nacen y mueren. Su ciclo vital comienza cuando el legislador las pone en conocimiento de los habitantes de la nación (artículo 195o de la Constitución de 1979 y artículo 109o de la Constitución de 1993) y termina cuando una nueva ley las deroga expresa o tácitamente.
Si la norma legal no puede cumplir la función para la cual fue creada debe desaparecer, en tal caso el legislador, mediante una nueva disposición legal, la deroga, con lo que la norma deja de existir; pero puede ocurrir que la nueva Ley no se limita a extinguir la anterior sino que la reemplace por otra que mejor se adecúe a la nueva situación, en este caso, se da el fenómeno de la sucesión de leyes penales en el tiempo.
La ejecutoria que se analiza reviste singular importancia por cuanto el Código penal fue promulgado el 3 de abril de 1991; la conducta antijurídica se realizó el 6 de abril del mismo año y la formalización de denuncia se verificó el 31 de agosto de 1993. Esto nos lleva a formular una interrogante: estamos frente a un caso de sucesiones de leyes penales?. Para dar respuesta a ésta pregunta es necesario establecer el plazo de vigor del nuevo Código Penal.
Con fecha 3 de abril de 1991 y mediante Decreto Legislativo número 635, el Presidente de la República promulgó el actual Estatuto Penal, adecuando dicho a las prescripciones de los artículos 188o, 193o y 195o de la Constitución de 1979, vigente en esa oportunidad. El artículo 193o hace referencia a la promulgación y el artículo 195o a la publicación. Promulgación es la autorización formal de una Ley por el Jefe de Estado declarándola expedita y publicación es el acto por el cual le Ley aprobada llega a conocimiento de los habitantes de la Nación, insertándola en el diario oficial y generalizando la obligación de acatarla.
En el fondo la promulgación es un acto complejo integrado por la autorización formal por parte del Jefe de Estado y por la inserción en el diario oficial, actos que no coinciden cronológicamente pero que se complementan para que pueda tener vigencia una ley penal.
El Decreto Legislativo número 635 fue promulgado el 3 de abril de 1991 pero la publicación del mismo se hizo durante los días 8, 9 y 10 de abril del mismo año y en tal caso, el plazo se tiene que contar desde el día en que terminó la inserción de la ley en el diario oficial. Es correcto entonces lo que sostiene la Corte Suprema en cuanto a que el actual Código penal está rigiendo desde el 26 de abril de 1991, esto es, desde el décimo sexto día de su publicación, como lo establecía el artículo 195o de la derogada Constitución.
El principio de legalidad, tiene como corolario obligado, el de que la norma penal rige para el futuro. Si la Ley penal describe conductas jurídicamente vinculantes desde su promulgación tomado en el sentido de hacerlo saber a todos, hasta su extinción, significa que no se puede aplicar a hechos pasados. Así lo señala el artículo 2o inciso 20) apartado "d" de la Carta Política de 1979 y artículo II del título preliminar del actual catálogo Penal y de acuerdo con ello, para el juzgamiento de un determinado hecho continuará rigiendo la ley que estaba vigente en el momento de su comisión - TEMPUS REGIT ACTUM - sin que la ley posterior sea aplicada a su respecto.
El acto que ha motivado la decisión jurisdiccional tuvo lugar el 6 de abril de 1991, por lo tanto teóricamente resulta inobjetable lo resuelto por la Corte Suprema que para el caso es de aplicación el artículo 257o del Código Penal de 1924 pues tal decisión se funda en el derecho a ser procesado según los preceptos de la ley vigente en aquel momento por ser más favorable en cuanto a la pena que la ley posterior.
II. LA USURPACION ES UN DELITO INSTANTANEO O UN DELITO PERMANENTE?
Sobre este particular no existe uniformidad de criterios. Peña Cabrera (Tratado de Derecho, Ediciones Jurídicas 1993, Tomo II pág. 345) afirma que es un delito permanente porque "el estadío consumativo se prolonga en el tiempo mientras dura la situación de ofensa al bien jurídico".
En sentido diferente se pronuncia Fontán Balestra (Tratado de Derecho Penal, Bs. As. Edic. Abelardo Perrot, Tomo VI, pág. 212) para quien la usurpación es un delito instantáneo con efectos permanentes. Esta distinción tiene importancia para determinar la fecha desde la cual debe comenzar a contarse la prescripción como lo señala el artículo 82o del Código Penal.
Delito permanente es aquel en que la acción que la consuma crea un estado delictuoso que se prolonga en el tiempo mientras subsiste la lesión del bien jurídico afectado. Su característica es la persistencia de la acción y del resultado. Aquella dura tanto como éste.
Instantáneo es el delito cuya acción consumativa se agota en un solo instante.
Instantáneo con efectos permanentes. No es la acción consumativa la que perdura. El sujeto no tiene nada mas que hacer. Lo que perdura es el resultado, las consecuencias.
En el delito de usurpación, tanto en el artículo 257o del Código derogado, como en el artículo 202o inciso 2 del Código actual, la acción prevista es la de despojar del inmueble a su poseedor o tenedor. El despojo se caracteriza según lo señala Fontán Balestra por una doble consecuencia: de una parte, el poseedor o tenedor deben resultar desplazados; de otra, el usurpado debe estar en condiciones de permanecer en la ocupación.
De ese se desprende que la característica esencial de la usurpación es el despojo de la posesión, y el momento consumativo se alcanza con dicho acto. La ulterior posesión ilícita constituye su efecto.
Esto último la doctrina penal los llama delitos instantáneos con efectos permanentes o para denominarlos con terminología actual, delitos de Estado, porque la actividad lesiva no se prolonga en el tiempo, sino que una actividad Instantáneo crea una situación antijurídica de duración más o menos prolongada. En otras palabras el momento consumativo se alcanza con el despojo y la permanencia ilícita del agente en la posesión es el efecto. Aquí ya no hay acción, porque ésta requiere de la violencia, o de la amenaza o del engaño. La acción terminó con el despojo que constituye el momento consumativo. Lo que dura es la situación de desposesión que constituye el efecto del despojo. Es correcta entonces la calificación que hace la Corte Suprema en cuanto a que la usurpación es un delito Instantáneo.
III. RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD DE LA LEY PENAL
El principio rector de la vigencia de la ley en el tiempo es el de la irretroactividad. Pero este principio sufre una importante excepción en el caso de que la nueva ley sea más favorable al reo: cuando tal hecho ocurre, adquiere fuerza retroactiva. Así lo señala el artículo 237o inciso 7) de la Constitución derogada y artículo 139o inciso 11) de la actual. Ley favorable es aquella que al innovar la precedente hace entrar el hecho bajo un precepto más suave o lo sujeta a una sanción más benigna.
La retroactividad se complementa con la ultractividad de la más favorable, porque si una norma es más favorable al autor debe aplicarse aún después que haya cesado de regir siempre que el hecho se hubiere cometido mientras dicha ley estaba en vigor.
Ambas situaciones se dan en el caso analizado. Por un lado existe ultractividad porque la pena señalada en el artículo 257o del Código Penal derogado tenía un máximo de dos años, a diferencia del actual en la que el máximo es de tres años. En este caso es de aplicación del artículo 257o del Código anterior conforme lo señala el artículo VI del vigente Estatuto Penal. Por otro lado, también funciona la retroactividad. En efecto, el delito de usurpación en el Código derogado merecía pena de prisión y de conformidad con el artículo 119o la prescripción ordinaria operaba a los cinco años, agregándose la mitad para la extraordinaria, esto es, para alcanzarla debería transcurrir siete años y medio y en el actual, la acción prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito si es privativa de libertad, como lo señala el artículo 80o de dicho cuerpo legal. Tratándose de usurpación la pena máxima es de tres años por lo que la prescripción ordinaria se alcanza al vencerse dicho plazo, agregándose la mitad si se trata de prescripción extraordinaria; esto es, cuatro años y medio.
Además, en la exposición de motivos del vigente Código penal se declara que tratándose de sucesión de leyes se autoriza a tomar lo más benigno que tenga cada una de las leyes sucesivas, es decir, permite combinar los aspectos favorables de la ley anterior y de la posterior, creando una tercera ley denominada por la doctrina lex tertia. Aún cuando el principio de combinación no es aceptado por un sector afirmándose que no está en la ley sino en la exposición de motivos, la Corte Suprema en reiteradas ejecutorias lo viene usando, como sucede en la resolución que se comenta, tomando del Código derogado el monto de la pena señalada en el artículo 257o y el plazo prescriptivo establecido en el artículo 80o del actual Código Penal creando una lex tertia y en virtud de ello, la acción atribuida a la señora Rosa Carrascal Carrasco está prescrita por haber transcurrido el plazo señalado por la ley.
En efecto, para la procedencia de la prescripción de la acción hay que tener en cuenta el plazo ordinario y el extraordinario. Por el primero, el transcurso del tiempo impide la apertura de instrucción como lo señala el artículo 77o del Código adjetivo penal; por el segundo, su efecto es impedir que el Estado siga ejercitando el Jus Puniendi, ya sea porque la despreocupación o la insolvencia técnica del Juez determinaron que se venza el plazo ordinario más la mitad, como lo establece la última parte del artículo 83o del Código sustantivo penal.
En el caso que motiva este comentario, el injusto se realizó el 6 de abril de 1991 y la acción penal se ejercitó el 31 de agosto de 1993, esto es, después de dos años cuatro meses y veinticinco días, cuando se había vencido con exceso el plazo ordinario para ejercitarla, término que de conformidad con el artículo 257o del Código Penal derogado y artículo 80o del Código Penal vigente es de dos años.
Resulta entonces correcta la Resolución Suprema de aplicar de oficio la excepción de prescripción dada la naturaleza pública de la institución y fundamentalmente porque con la apertura del proceso penal se está afectando al autor ya que el no es responsable de que no se haya ejercitado en forma oportuna y rápida la pretensión punitiva como lo exige la defensa social.
CONCLUSION
1. La vigencia de la Ley requiere de la promulgación y publicación y ambas constituyen un todo y el plazo para entrar en vigor corre desde la publicación, en atención a que el usuario de la Ley debe conoce la conducta prohibida y las consecuencias que de su acto se deriven.
2. Una variedad de los delitos instantáneos son los instantáneos con efectos permanentes. La conducta agotada y no repetida crea efectos que mantiene durante el tiempo la vulneración del bien jurídico amparado por el derecho. La acción está agotada. El efecto es el que se mantiene. En éste caso, la prescripción comienza a correr desde que el hecho se consumó con el despojo.
3. La prescripción constituye fenómeno jurídico de extinción de la potestad punitiva del Estado cuando ha transcurrido el término máximo de la pena fijada por la Ley para el delito contado a partir de la fecha en que ocurrió