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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL CONTRATO DE FRANCHISING

LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS EN EL CONTRATO DE FRANCHISING
Olga Alejandra ALCÁNTARA FRANCIA *

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* Abogada, egresada de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. E-mail: olga_alcantara@yahoo.com


SUMARIO: 1. En torno al contrato de franchising y su importancia en el tráfico mercantil.- 2. La responsabilidad del franquiciante frente al consumidor.- 2.1. Acerca del factor de atribución de responsabilidad.- 2.2. La responsabilidad por productos defectuosos y sus elementos.- 3. Responsabilidad del franquiciado por uso no autorizado del Know How.- 3.1. Obligación de confidencialidad.- 3.2. Obligación de no competencia.- 4. Conclusiones.- 5. Bibliografía.


1. EN TORNO AL CONTRATO DE FRANCHISING Y SU IMPORTANCIA EN EL TRAFICO MERCANTIL
Desde hace poco más de una década somos testigos que la industria del franchising o franquicia, como también se le conoce a este contrato, ha sentado sus bases y se ha desarrollado vertiginosamente en nuestro mercado. Una franquicia no es sólo el local decorado con motivos especiales, o la esmerada atención del personal, sino que, implica fundamentalmente, la existencia de un acuerdo entre dos sujetos denominados franquiciante y franquiciado (franchisor y franchisee), así como, la asunción de un plexo de obligaciones distintas entre sí, pero, igualmente trascendentales para la buena marcha del negocio.

El franchising es un contrato cuya importancia en la economía de muchos países es singular. Tal es el caso, por ejemplo, de los Estados Unidos de Norteamérica (principal creador y promotor de franquicias en todo el mundo) que hacia finales de los noventas llegó a tener más de 300,000 franquicias, cifra que representaba más del 30% del producto nacional bruto y más del 50% de todas las ventas minoristas. Estas cifras no desmerecen el sitial que, el franchising, ha ocupado en Europa e incluso en el resto del continente americano, por ejemplo, países como México han logrado desarrollar más de 2,500 franquicias; Argentina y Brasil si bien puede que no lleguen a ese número, también han conseguido expandir sus negocios a través del franchising en mercados que exceden los límites locales, un caso típico es O’Boticario.

Por ello, podemos afirmar que el franchising es un método de expansión empresarial, que permite, a una de las partes (franquiciante), introducir sus productos o servicios en nuevos mercados y, por ende, aumentar el número de consumidores; y, a la otra parte (framquiciante), beneficiarse del posicionamiento en el mercado y prestigio comercial del primero, con el consecuente cumplimiento de obligaciones diversas.

Desde el punto de vista jurídico, se trata de un contrato complejo por cuanto en su seno alberga distintas prestaciones, que fácilmente podrían constituir contratos independientes, pero cuya conjunción ha permitido dar origen a este mecanismo de expansión empresarial conocido como franchising. Si bien no todas las definiciones doctrinarias son uniformes, la mayor parte coincide en la variedad de obligaciones, tales como licencia de marca, de patentes, de derechos de autor, concesiones, distribución, etc.

En este sentido, Osvaldo MARZORATI (1), señala que “el contrato de franquicia comercial es aquel celebrado por escrito en el cual el otorgante ofrece individualmente a muchos tomadores, que forman un sistema de distribución de su producción, vender o distribuir bienes o prestar servicios en forma exclusiva, creando una relación de asistencia del otorgante con carácter permanente, bajo el control de éste, al amparo de una marca, nombre comercial o enseña, propiedad del otorgante y de conformidad con un método, sistema o plan preestablecido por éste contra el pago de un canon y otras prestaciones adicionales. Se trata en esencia de una forma de colaboración entre partes independientes para operar un negocio y prestar servicios o distribuir productos de una manera uniforme, debiéndose distinguir la franquicia de producto de la franquicia de empresa”.

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(1) MARZORATI, Osvaldo. Sistemas de Distribución Comercial. Buenos Aires: Astrea, 1990. pág.194.

Por su parte, J. ECHEBARRIA SAENZ(2), define al contrato de franchising como “aquél en el que un comerciante jurídicamente independiente, que media en el sector de bienes o servicios y que corre con el riesgo económico de sus operaciones (el franchisee o franquiciado), contra el pago de un canon de franquicia y/o remuneraciones periódicas, recibe de un empresario, (el franchisor o franquiciador), un conjunto de prestaciones orientadas a la comercialización, principalmente:
- Una licencia de marca, rótulos, nombre comercial, enseñas, o símbolos distintivos, propiedad del franquiciador o relacionados con el mismo.
- Un procedimiento de producción o comercialización innovador, patentado o no.
- Acceso privilegiado a un sector del mercado o un área de responsabilidad para la venta de productos o servicios de marca.
- Un suministro estandarizado del franquiciador o comerciantes debidamente autorizados.
- Una asistencia continuada de contenido variado (marketing, management, formación de los trabajadores y know how, asistencia contable, financiera, publicitaria, informática, etc).”

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(2) ECHEBARRIA SAENZ, Joseba. El Contrato de Franquicia. Madrid: McGraw Hill, 1995.


La legislación comunitaria nos brinda también una definición del contrato, así en el Reglamento (CEE) N° 4087/88 del 30 de Noviembre de 1988 “Relativo a la aplicación del apartado 3 del artículo 85 del Tratado a Categoría del Contrato de Franquicia” establece en el artículo 1.3:
“ A los efectos del presente Reglamento se entenderá por:
a) “Franquicia”, un conjunto de derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor, know how o patentes, que deberán explotarse para la reventa de productos o la prestación de servicios a los usuarios finales.
b) “Acuerdo de franquicia”, el contrato en virtud del cual una empresa, el franquiciador, cede a la otra, el franquiciado, a cambio de una contraprestación finaciera directa o indirecta, el derecho a la explotación de una franquicia para comercializar determinados tipos de productos y/o servicios y que comprende por lo menos:
- El uso de una denominación o rótulo común y una prestación uniforme de los locales y/o de los medios de transporte objeto del contrato;
- La comunicación por el franquiciador al franquiciado de un know how, y
- La prestación continua por el franquiciador al franquiciado de asistencia comercial o técnica durante la vigencia del acuerdo”.

Por su parte, ETCHEVERRY(3), señala que el franchising o franquicia “podría definirse como un contrato de colaboración para la explotación de un mercado por el cual una de las partes, otorga el uso de una marca y facilita tecnología para la fabricación de un bien o la prestación de un servicio mediante una disciplina previamente establecida, y la otra asume las obligaciones de elaborar el producto o prestar el servicio y comercializarlo utilizando la marca y pagando por ello una suma de dinero a la empresa principal”.

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(3) ETCHEVERRY, Raúl Anibal. Nuevas figures contractuales. En: Gaceta Jurídica. 1995, Tomo 14, pág.78-A.


Como se observa, el contrato de franchising, en algunos casos es definido como un acuerdo de distribución de bienes y servicios, como un contrato de colaboración o una licencia de derechos inmateriales. Sea cual fuere, la definición que se adopte, lo cierto es que el objeto del contrato de franchising es la autorización o licencia que se otorga al franquiciado para la explotación de un método negocial que involucra, información empresarial patentada y sin patentar, derechos de autor, derechos de marca, asistencia técnica, etc. y cuya finalidad está orientada a la comercialización de bienes y servicios de acuerdo a los parámetros y controles establecidos por el franquiciante.

La contraprestación por la licencia de uso o explotación de ese conjunto de derechos importa la realización de una serie de pagos, tales como:
- Una cuota o derecho de ingreso (franchise fee) al sistema
- Una cuota por asistencia técnica inicial
- Una regalía (a modo de porcentaje) por los ingresos netos obtenidos por las ventas o colocaciones de los productos o servicios franquiciados
- Un aporte por concepto de marketing y publicidad (que, normalmente asciende a un porcentaje de los ingresos netos anuales del negocio) que formará parte de un fondo que servirá para publicitar la cadena en su conjunto.

Asimismo, además de la obligación de pago, el franquiciado queda sujeto al cumplimiento de muchas otras obligaciones, referidas no sólo al uso y protección de los signos distintivos del franquiciante, sino fundamentalmente, al sometimiento de controles y supervisión por parte de este último, a fin de garantizar una calidad óptima en la producción o prestación del servicio materia del negocio; así como el mantenimiento de una imagen uniforme entre todos los miembros de la cadena.

En relación a las modalidades más importantes que presenta el franchising, se encuentra la denominada franquicia de distribución, la cual, le permite al franquiciado sólo distribuir el producto en un territorio determinado mas no producirlo o fabricarlo; la franquicia industrial, que se caracteriza por autorizar al franquiciado a la fabricación o producción de bienes bajo la marca del franquiciante¸y, finalmente, la más relevante de todas, la franquicia con formato de negocio o business format franchising, que reúne todos los elementos citados en los párrafos precedentes.

Como vemos, este contrato puede ser considerado como el mecanismo apropiado para expandir empresas, puesto que el crecimiento de la red de comercialización (con la adhesión de nuevos franquiciados) permite el posicionamiento del franquiciante (o titular, si se quiere, del concepto empresarial exitoso) en nuevos mercados. Sin embargo, esta situación presenta sus propios riesgos, los cuales pueden derivar en la causación de daños tanto en relación a terceros, como a las propias partes integrantes de la relación contractual. Veamos.


2. LA RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIANTE FRENTE AL CONSUMIDOR

2.1. Acerca del factor de atribución de la responsabilidad

Si bien es cierto que mediante el contrato de franchising el franquiciado es quien se relaciona contractualmente con el consumidor, el franquiciante no está exento de responsabilidad en relación a los terceros consumidores de los productos o servicios franquiciados. En este sentido, el franquiciante deberá responder por los defectos de sus productos una vez introducidos en el mercado, en razón del riesgo para la salud o integridad que éstos presentan para los consumidores.

De ello se desprende que el factor de atribución que genera la responsabilidad del franquiciante no es otro que el riesgo, el cual, se presenta en el momento mismo en que se lanza al mercado de consumidores un producto con defectos que puedan atentar contra su salud o integridad física. Es precisamente el riesgo, el factor de atribución que ha permitido que en determinadas áreas de la actividad humana que han alcanzado cierto avance tecnológico, y que en otro tiempo estuvieron influenciados por la culpa, pasen a un régimen objetivo, destinado a impedir que las posibles víctimas de daños sigan subvencionando el avance tecnológico. El mejor ejemplo de la objetivación de la responsabilidad la encontramos precisamente en el área reservada a sancionar los daños ocasionados por defectos en los productos o servicios.

El hecho que la responsabilidad del franquiciante sea de naturaleza objetiva, obliga a que su determinación se base en “circunstancias objetivas, y no en un juicio que implique un reproche, en términos de imputar a un sujeto una negligencia (culpa), o peor aún, la voluntad de ocasionar un daño (dolo)" (4). En otras palabras, la responsabilidad se funda en la relación que existe entre el sujeto responsable del daño y una cosa(5).
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(4) VISINTINI, Giovanna. Tratado de la responsabilidad civil. El daño. Otros criterios de imputación. Buenos Aires: Astrea, Tomo 2, Traducido por Aída Kemelmajer de Carlucci, 1999, pág.361
(5) Cfr. SANTIAGO NINO, Carlos. El concepto de responsabilidad. La Responsabilidad. Homenaje al Prof. Dr. Isidoro H. Goldenberg. Directores: Atilio Aníbal Alterini y Roberto López Cabana. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1995, pág.19


Si bien el reconocimiento y adopción legislativa de la responsabilidad objetiva del proveedor (productor, fabricante, etc) ha generado numerosos debates en los diferentes países en los que se le ha regulado, no se puede desconocer que ése es el criterio que prima hoy en día(6). El fundamento se halla, precisamente, en la situación de ventaja del productor o fabricante en relación con el consumidor, dado que, en el ámbito del derecho del consumo se considera que el proveedor por ser él quien fabrica, produce, expende, distribuye y en general, introduce al mercado de consumidores un producto, está en mejor situación para conocer no solamente los riesgos que su utilización puede traer, sino fundamentalmente, para adoptar todas las medidas necesarias que eviten los vicios o defectos en sus productos. Por lo tanto, si esta omisión tiene como efecto un resultado antijurídico (es decir, causar lesiones o afectar la salud del consumidor, por ejemplo) se hace responsable al agente (el proveedor) sin averiguar su subjetividad.

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(6) En ese sentido, el primer párrafo del artículo 12° del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, establece que: “El fabricante, productor o constructor nacional o extranjero, y el importador responden, independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños causados a los consumidores por defectos actuales de diseño, fabricación, construcción, montaje, fórmulas, manipulación, presentación, o acondicionamiento de sus productos, así como por las informaciones insuficientes o inadecuadas sobre su utilización y riesgos”. El artículo 24° del Proyecto de Estatuto del Consumidor de Colombia establece que “el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en el producto, responderán solidariamente por el daño al consumidor resultante de vicio o defecto del producto. El deudor solidario que verifique el pago, podrá repetir contra el responsable. En la acción de repetición sólo serán oponibles las causales de exoneración previstas en esta ley”. El artículo 40° de la Ley 24.240 de Argentina (texto según la modificación introducida por la Ley 24.999 en su artículo 4°), prescribe que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio”. El artículo 1° de la Ley española 22/1994, señala que “los fabricantes y los importadores serán responsables, conforme a lo dispuesto en esta Ley, de los daños causados por los defectos de los productos que, respectivamente, fabriquen o importen”.


Sin embargo, ello no impide que los defensores de la responsabilidad por culpa esgriman sus argumentos, por ejemplo, que estamos ante un análisis de culpa en el fabricante pues se juzga si tuvo o no cierta negligencia en el cumplimiento de su deber de diseñar adecuadamente un producto o advertir sobre sus riesgos(7). Pero, el análisis del defecto requiere de objetividad, es decir, que poco importa si el fabricante (productor) fue consciente o no de la existencia del defecto o si pudo o no haberlo evitado.
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(7) Cfr. DE TRAZEGNIES, Fernando. Responsabilidad Extracontractual. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Tomo II, Primera Edición, 1988, pág.306





La tesis de la responsabilidad objetiva, conocida también como de distribución social del riesgo, parte de la premisa que todo defecto es naturalmente riesgoso o peligroso, por lo tanto una de las partes, ya sea proveedor (fabricante o productor) o consumidor debe internalizar esos riesgos. Independientemente de su culpa, será el fabricante quien está en mejor posición para disolver el costo de los daños mediante el sistema de precios. En otras palabras, cuando el consumidor adquiere un producto se encontrará con que en el cálculo del precio está inmerso el costo del riesgo por uso del producto. Asimilándolo a la figura del seguro, podemos afirmar que la "prima" viene a ser el pago que efectúa el consumidor por el producto (en el cual se incluyen los riesgos que puede acarrear su uso). La indemnización por tanto, será asumida por el proveedor en su calidad de "asegurador"(8).

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(8) Cfr. DE TRAZEGNIES, F. Op. Cit., pág.307


Cabe agregar, que la responsabilidad objetiva tiene un tratamiento diferenciado tanto en nuestra legislación sobre protección al consumidor como en la civil. Si bien la norma sobre protección al consumidor no admite bajo ninguna causal la liberación de responsabilidad del proveedor, no ocurre lo mismo con la regulación civil, pues el artículo 1972° establece claramente que la responsabilidad del agente desaparece si el daño es consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, de hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien padece el daño.

2.2. La responsabilidad por productos defectuosos y sus elementos

2.2.1. El daño resarcible
Como se sabe, la responsabilidad por productos está regulada en el T.U.O. de la Ley de Protección al Consumidor (D.S. Nª 039-2000-ITINCI), lo cual no excluye en forma alguna, la aplicación de las normas contenidas en el Código Civil en materia de responsabilidad civil cuando el damnificado pretenda conseguir una indemnización por el perjuicio sufrido. Pero, en principio nos interesa analizar el tenor del artículo 32 de la norma sobre protección al consumidor, el cual establece que:

“El proveedor es responsable de los daños causados a la integridad física de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos.
Se considera que un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad a que las personas tienen derecho, tomando en consideración todas las circunstancias, tales como:
a) El diseño del producto;
b) La manera en la cual el producto ha sido puesto en el mercado, incluyendo su apariencia, el uso de cualquier marca, la publicidad referida al mismo o el empleo de instrucciones o advertencias;
c) El uso previsible del producto; y,
d) Los materiales, el contenido y la condición del producto.
La indemnización comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral.
La responsabilidad de los diversos proveedores de un producto conforme a este artículo es solidaria. Sin perjuicio de ello, cada proveedor tiene derecho a repetir contra el que le suministró el producto defectuoso u originó el defecto”.

Como podemos observar, el primer párrafo de la norma se inicia con la aseveración de que el proveedor será responsable por los daños (...) que cause, pues bien ¿qué es daño? O ¿qué debemos entender por daño? El daño, según opinión mayoritaria de la doctrina, se define como el menoscabo, que a consecuencia de un evento determinado, sufre una persona, ya sea en sus bienes, en su propiedad o en su patrimonio. Sin embargo, para que este menoscabo o lesión a un bien jurídicamente protegido pueda ser indemnizable o resarcible, requiere en primer término, que la lesión haya afectado un interés propio. En segundo lugar, el daño debe ser cierto. Y por último, subsistir al tiempo del resarcimiento(9).

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(9) ZANNONI, Eduardo. El daño en la responsabilidad civil. Buenos Aires: Astrea, 2da. Edición actualizada y ampliada. 1era. Reimpresión. 1993, pág.44

En este sentido, es importante distinguir el interés propio de un sujeto, de la persona que ha sido víctima del hecho dañoso, puesto que la responsabilidad existirá en la medida en que dicho interés haya sido afectado por el evento dañoso. Ahora bien, el interés se identifica con la posibilidad de que goza un sujeto para, en su esfera propia, lograr la satisfacción o goce de bienes jurídicos (entendiendo en sentido lato, a las cosas, derechos, el cuerpo, la salud, la intimidad, el honor, etc) sobre los cuales él ejercía una facultad de actuar(10). Por lo tanto, si al sujeto se le priva de esta posibilidad o facultad estaremos frente a la ocurrencia de un daño. Para SANTOS BRIZ (11) la noción de “interés” permite entender al daño en abstracto, atendiendo la diferencia de valoración que el daño representa para el patrimonio lesionado. Así, el “interés” viene a configurar el valor subjetivo que el objeto tiene para una determinada persona.
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(10) Cfr. ZANNONI, E. Op. Cit., pág. 25
(11) SANTOS BRIZ, Jaime. Derecho de Daños. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, pág.107


Sin embargo, en el derecho del consumo es posible hablar de daños que afectan intereses difusos, es decir, aquellos que pertenecen a una pluralidad de personas y que pueden ser defendidos por las asociaciones de consumidores. Ello es válido en la medida en que por ejemplo, un producto farmacéutico que presenta algún defecto puede fácilmente atentar contra la vida de muchas personas; en virtud de ello, la protección debe exceder al mero interés individual o simple.

El segundo requisito, es decir, el relacionado con la certeza del daño, exige su existencia. La doctrina denomina a este requisito efectividad del daño, pues éste deberá ser real y efectivo y no conjetural o hipotético. En otras palabras, que la lesión o privación pueda constatarse o apreciarse. Como bien señala SANTOS BRIZ (12), el daño ha de ser real en su existencia y cuantía; pues no basta con probar el incumplimiento de una obligación porque no siempre los incumplimientos acarrean daños.
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(12) Cfr. SANTOS BRIZ, J. Op. Cit., pág.111

El tercer y último requisito se refiere a la subsistencia del daño, la cual está relacionada al momento o tiempo de la reclamación efectuada por el afectado. Esto es, que el daño no haya sido reparado por el responsable pues de lo contrario, sería insubsistente. Ciñéndonos a la redacción de la norma legal citada, el daño puede lesionar la integridad física de las personas y/o sus bienes (considerándose en sentido amplio, como bienes jurídicos). En otras palabras, el daño puede ser patrimonial y extrapatrimonial, dependiendo del bien al cual afecte.

Si nos remitimos a los casos que han marcado la pauta en materia de resarcimiento de daños en el derecho extranjero, debemos citar aquél que involucró a McDonald’s (gigante del fase food) y a una anciana de más de setenta años de edad. La señora Liebeck demandó el resarcimiento de daños corporales sufridos al derramarse sobre la ingle, la parte interna de los muslos y las nalgas, una taza de café adquirida en McDonald’s y que le ocasionó quemaduras de tercer grado. Realizadas las investigaciones se determinó que el café tenía una temperatura de 82 grados centígrados, es decir, era excesivamente alta, sobre todo si tiene en cuenta que cualquier temperatura por sobre 65 grados centígrados puede causar quemaduras de tercer grado.

Luego de actuadas todas las pruebas, el jurado estableció que el café de McDonald’s no tomaba en cuenta la seguridad de los consumidores, por lo que impuso por daños compensatorios 160,000 dólares a favor de la anciana por cuanto el 20% de la responsabilidad le correspondía a la señora, dada su negligencia al voltear el café. Asimismo, el jurado también estableció que el caso era “algo despectivo hacia la seguridad de las personas” por lo que sentenció por daños punitivos, 2.7 millones de dólares en beneficio de la víctima.


2.2.2. Sujeto Responsable: El proveedor
El otro cuestionamiento importante que podríamos plantear de la primera lectura del citado artículo 32°, es ¿a quien debemos considerar como proveedor? ¿Está el franquiciante inmerso en la categoría de proveedor o el franquiciado? Nuestra Ley de Protección al Consumidor señala en el artículo 3° que son considerados “proveedores” las personas naturales o jurídicas que: a) fabrican, b) elaboran, c) manipulan, d) acondicionan, e) mezclan, f) envasan, g) almacenan, h) preparan, i) expenden, j) suministran bienes o prestan servicios a los consumidores. Detentan tal calidad, los distribuidores o comerciantes, productores o fabricantes, importadores, prestadores y, en general, cualquier otra persona que realice actividades afines.

Serán responsables los distribuidores o comerciantes, porque a través de ellos ingresan a las cadenas de comercialización los productos que finalmente serán adquiridos por los consumidores. La responsabilidad de los productores o fabricantes nace desde el momento en que éstos desarrollan o elaboran productos cuyo destino final es el consumidor(13). A la luz de este concepto, tanto el franquiciante como el franquiciado son considerados “proveedores”. En el primer caso, el franquiciante, será considerado ‘proveedor’ porque sobre él recae, la mayoría de las veces, la obligación de elaborar los productos o desarrollar la tecnología aplicada en la prestación del servicio franquiciados. Ahora bien, el franquiciado, es considerado “proveedor” ya sea por asumir el papel de distribuidor (si la franquicia es de distribución) o por ser un “productor aparente” (si se trata de un business format franchising o de una franquicia industrial). En este sentido, PIZARRO (14), señala que tendrá la calidad de productor cualquier persona física o jurídica que, sin alcanzar tal condición, se presente externamente al público como fabricante o productor poniendo su nombre, denominación social, su marca o cualquier otro signo distintivo en el producto o en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de protección, de presentación o en la publicidad. Las mismas consideraciones se aplican para el caso de prestación de servicios: es proveedor aparente aquel que consiente que otro lo realice utilizando su marca, denominación social o cualquier otro signo distintivo (15).

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(13) Al respecto, el artículo 3° de la Directiva del Consejo 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985: “1.- Se entiende por “productor” la persona que fabrica un producto acabado, que produce una materia prima o que fabrica una parte integrante, y toda aquella persona que se presente como productor poniendo su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto. 2.- Sin perjuicio de la responsabilidad del productor, toda persona que importe un producto en la Comunidad con vistas a su venta, alquiler, arrendamiento financiero o cualquier otra forma de distribución en el marco de su actividad comercial será considerada como productor del mismo, a los efectos de la presente Directiva, y tendrá la misma responsabilidad que el productor”.
(14) PIZARRO, Ramón Daniel.”Responsabilidad civil del que pone la marca en un producto defectuoso y en un servicio defectuosamente prestado”. Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Directores: Alberto José Bueres y Aída Kemelmajer de Carlucci. Homenaje al Prof. Dr. A.A. Alterini. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 1997, pág. 385.
(15) Al respecto, el artículo 40° de la Ley 24.240 de Argentina (modificado por el art. 4° de la Ley 24.999) establece lo siguiente: “Responsabilidad. Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.


En este contexto, el franquiciado será considerado productor aparente, por cuanto en virtud del contrato de franchising se obliga a fabricar determinados productos o prestar servicios utilizando la marca del franquiciante. En esta medida, la responsabilidad de quien se presenta como productor colocando su nombre, marca o cualquier otro signo distintivo en el producto tiene el mismo alcance que la del fabricante verdadero del producto acabado(16).

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(16) PARRA LUCAN, M.A. “Daños por productos y protección al consumidor”. José María Bosch Editor S.A. Barcelona, 1990, pág. 549


La responsabilidad del que se presenta como productor facilita la reclamación de la víctima que, de este modo no se verá obligada a averiguar la identidad del auténtico productor. Se aplica así la teoría de la apariencia: la persona que se presenta como productor debe asumir las consecuencias que se deriven de la apariencia que ha creado. De este modo, responde de la apariencia creada por él mismo, responde como productor y por ello no puede librarse de responsabilidad probando que no es el productor real, ni siquiera identificando a este último. Otra cosa serán las relaciones entre el “productor real” y el “aparente”, que podrá en su caso repetir de aquél la cantidad indemnizada (17). Del mismo modo, serán responsables solidarios aún cuando pudiera identificarse al productor real pues esta situación no disminuye su responsabilidad, de modo que, si la víctima consigue que éste le repare íntegramente el daño causado, posteriormente, podrá repetir contra el productor aparente, por ejemplo en el caso que los defectos del producto o servicio se hayan debido a la inobservancia de las instrucciones dadas por éste(18).

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(17) PARRA LUCAN, M.A. Op. Cit., pág. 550
(18) En nuestro país podemos citar el precedente de observancia obligatoria del Indecopi (Resolución Nª 095-96-TDC), que sanciona la responsabilidad de las empresas Hersil y Smithkline por la elaboración defectuosa de un lote del medicamento Dyazide, el cual expuso a un peligro injustificado a los consumidores de dicho producto. El presente caso, si bien no versa propiamente sobre la responsabilidad de franquiciante y franquiciado, sí vincula contractualmente a dos partes mediante la licencia de uso de marca y autorización de fabricación de un producto de titularidad de una de ellas, por lo que, el supuesto enunciado ut supra es de aplicación. El tribunal de Defensa de la Competencia estableció que la empresa Hersil era responsable “por haber llevado a cabo un procedimiento de fabricación sin guardar las debidas normas de control de calidad y Smithkline por no haberlo controlado debidamente en su calidad de titular del producto Dyazide, dando todo ello como resultado la entrada en el mercado de un producto defectuoso que ha puesto en peligro la salud del público consumidor que confió en la marca correspondiente”.


2.2.3. El defecto.Clases
La responsabilidad por productos defectuosos requiere de la existencia de un 'producto con defectos', los cuales puedan ser atribuibles al proveedor (franquiciante y franquiciado) y de un vínculo causal entre el defecto y el daño. Ahora bien, un producto será defectuoso cuando sus riesgos sean mayores que sus beneficios, de modo tal, que al momento de realizar el análisis respecto de la responsabilidad, ésta se le atribuirá directamente al proveedor porque la acción efectuada por éste (entiéndase, la introducción en el mercado de productos con defectos) es demasiado costosa, dados sus riesgos (19).

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(19) Cfr. PAYET, José Antonio. La Responsabilidad por productos defectuosos. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, tomo II, 1990, pág. .646

Como hemos señalado, nuestra ley de protección al consumidor al igual que la Directiva Comunitaria de la Unión Europea (Directiva 85/374/CEE) adopta el régimen de responsabilidad objetiva del productor (o fabricante, pues para nosotros no existe diferencia entre uno y otro término), lo cual se puede verificar de la lectura del primer párrafo del artículo 1° de la mencionada directiva que establece: “el productor es responsable del daño causado por defectos de su producto”. De acuerdo a lo que señala ALPA (20) esta disposición introduce una “hipótesis típica de responsabilidad sin culpa pues circunscribe el ámbito de la responsabilidad, en términos subjetivos, a la figura del productor, y en términos objetivos, sólo a los daños derivados por defectos de los productos” sea que se trate de defectos de construcción y fabricación, o de concepción o proyección del producto.

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(20) ALPA, Guido. Responsabilidad Civil y Daño. Lineamientos y Cuestiones. Traducción a cura de Juan Espinoza Espinoza. Lima: Gaceta Jurídica S.A., 2001, pág.417




Ahora bien, ¿cuándo se considera a un producto “defectuoso”? Nuestra norma sobre protección al consumidor no nos brinda una definición exacta de esta expresión, sin embargo, de su redacción surge una suerte de asociación del significado de este término con el concepto de 'seguridad'. Así, si un producto es defectuoso en la medida en que presente más riesgos que beneficios, será considerado, por lo tanto, como 'inseguro' a los ojos de los consumidores y como potencial generador de daños. En este sentido, ALTERINI (21) señala que la responsabilidad se genera en virtud a la obligación de seguridad que tiene el proveedor en relación con el consumidor, es decir, en la seguridad razonablemente esperada por el consumidor respecto de la inocuidad del producto (22).


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(21) ALTERINI, Atilio Aníbal y Roberto, LOPEZ CABANA. Temas de Responsabilidad Civil. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina-Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires. 1995, pág. 234
(22) En tal sentido, la ley española Nº 22/1994 define al producto defectuoso en el artículo 3 de la siguiente forma:
1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.
2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie.
3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada.




De lo señalado se desprende que el defecto que da lugar a responsabilidad, de acuerdo a lo establecido en nuestra norma sobre protección al consumidor (D.Leg. 716), es el que consiste en la "falta de seguridad" en base a lo que cabría legítimamente esperar teniendo en cuenta todas las circunstancias. Ahora bien, la Directiva 92/59 UE del 29 de junio de 1992 establece en su artículo 2, apartado c, que por producto seguro se entenderá cualquier producto que no presente, en particular, en su diseño, composición, confección, funcionamiento, embalaje, condiciones de montaje, mantenimiento o eliminación, instrucciones de manejo y uso, ni en ninguna otra de sus características, un riesgo inadmisible para la seguridad y la salud de las personas, directa o indirectamente, en particular a través de sus efectos sobre otros productos o en asociación con éstos.

Asimismo, si bien la Directiva Comunitaria N° 85/374 sobre responsabilidad por productos defectuosos tampoco nos brinda una definición sobre producto defectuoso, sí establece claramente que un producto será considerado tal, cuando no ofrezca la seguridad a la que una persona tenga legítimamente derecho, la cual se determina tomando en consideración algunas circunstancias, tales como: la presentación del producto (es decir, su aspecto externo: envoltorio, envase, publicidad, instrucciones etc); el uso razonablemente previsible del producto, lo cual significa que un uso abusivo o mal uso no engendra responsabilidad. Se toma en cuenta también el momento de su puesta en circulación, puesto que de un producto nuevo o recientemente lanzado al mercado normalmente se espera más seguridad que otro que lo fue hace varios años.

En los considerandos de la Exposición de Motivos de la Directiva de la UE (del 25 de Julio de 1985) sobre productos defectuosos, se ratifica la vinculación estrecha existente entre defecto del producto y seguridad, y se establece “que, para proteger la integridad física y los bienes del consumidor, el carácter defectuoso del producto debe determinarse no por su falta de aptitud para el uso sino por no cumplir las condiciones de seguridad a que tiene derecho el gran público; que la seguridad se valora excluyendo cualquier uso abusivo del producto que no sea razonable en las circunstancias; (...)”.

Como se observa, existe una estrecha conexión entre defecto y seguridad, por lo tanto, el producto es defectuoso cuando está privado de seguridad (23). Pero, principalmente, de aquella seguridad a que el consumidor tiene legítimo derecho y espera. “La noción de espera legítima es de las más difíciles de circunscribir. Esta noción tiene precisamente por objeto evitar que se tenga en cuenta el comportamiento individual de la persona dañada en el momento del accidente, como que se superponga totalmente con la problemática de la culpa de la víctima, pero servirá para excluir de la noción de defecto las situaciones en las cuales el peligro del producto es aceptado o conocido por el público y debería pues, serlo también por la víctima. Así es de notoriedad pública que el consumo de cigarrillos puede ser la causa de un cáncer al pulmón, …..”(24).


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(23) RINESI, Antonio Juan. Tendencias en responsabilidad por productos. Revista de derecho de daños. Buenos Aires-Argentina. N° 3, 2001, pág.322.
(24) RINESI, A. Op. Cit., pág. 329


En tal sentido, productos seguros serán aquellos que ofrezcan desde su primera puesta en el mercado y durante todo el tiempo de su utilización, en condiciones normales o razonablemente previsibles, la seguridad que las personas puedan razonable y legítimamente esperar para ellas y sus bienes, teniendo en cuenta las circunstancias de su puesta en el mercado a disposición de los consumidores y usuarios (25).

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(25) Idem. Ibid., pág..329

Ahora bien, ¿qué clase de defectos hacen que el producto carezca de seguridad? La doctrina ha identificado una serie de defectos o fallos que generan responsabilidad para el proveedor (fabricante). Por ejemplo, para FERNANDEZ ROMO (26) éstos son; Fallos de fabricación, los cuales - a pesar de que el producto ha sido bien concebido, diseñado y planificado- se deben a la existencia de problemas en el proceso de fabricación o como señala DE TRAZEGNIES (27) han sufrido una desviación en su fabricación, siendo de este modo, que el producto no tiene las características standard sino que peca por omisión o exceso. Son aquellos que se presentan en productos aislados, en uno o pocos ejemplares de una serie, en un lote de fabricación, etc; por lo general, son el resultado de una falla en las máquinas o de uno de los trabajadores que interviene en el proceso productivo (28). En nuestro medio, podemos citar el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución Nº 0277-1999/TDC-INDECOPI, el cual sanciona a una empresa embotelladora de néctares de fruta por la presencia de un cuerpo extraño (una mosca) en el interior de una botella, y al vendedor de dicho producto por no haber seguido un “comportamiento determinado debido a su propia condición de dueño de la tienda y distribuidor habitual del producto”, en el sentido que debió cambiar el producto o devolver el dinero pagado. Los informes técnicos determinaron que el envase que contenía el néctar era inviolable, siendo que éste había sido embotellado conteniendo el cuerpo extraño que lo convertía en no apto para el consumo humano.
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(26) FERNANDEZ ROMO, María del Mar. La Responsabilidad Civil del Producto. Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, S.A., pág. 24.
(27) DE TRAZEGNIES, Fernando. Op. Cit., pág. .299.
(28) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aìda. Aproximación al franchising. Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Derecho Mercantil realizado en la Universidad de Lima en 1989, pág. 424.


El fallo de instrucción, información o asesoramiento sobre el producto y sus riesgos. Este existirá en la medida en que el producto no cuenta con la suficiente información para un uso desprovisto de riesgos, información que debe suministrarse o constar en instrucciones escritas o brindadas por los técnicos de la empresa. Estos son los denominados también defectos de advertencia

Defecto o fallo de diseño. Es aquel que se origina en un incorrecto diseño o inadecuada proyección de cómo se fabricará o elaborará el producto. Puede tratarse por ejemplo, de errores en los planos o en la composición de fórmulas químicas si se trata de productos medicamentosos. El caso más saltante lo encontramos en la medicina denominada Talidomida recomendada para evitar naúseas en madres gestantes, cuyo consumo trajo como consecuencia el nacimiento de niños con los miembros superiores o inferiores mutilados.

Para el legislador peruano un producto es considerado defectuoso en la medida en que no ofrece seguridad a los consumidores atendiendo todas las circunstancias (con lo cual la redacción se parece a la de la ley española) pero especialmente porque éstos derivan de circunstancias tales como, el diseño del producto; la manera en la cual fue introducido en el mercado incluyendo su aspecto externo o presentación; el uso previsible del producto y los materiales, contenido y condición (esta particular redacción es similar a la utilizada en la Directiva Comunitaria sobre productos defectuosos y en general por otros países de América Latina (29) ).
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(29) El numeral 1° del artículo 12° del Código de Defensa del Consumidor de Brasil, señala que “un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que legítimamente se espera, tomando en consideración las circunstancias relevantes, entre las cuales: - su presentación; - el uso y los riesgos que razonablemente de él se esperan; - la época en que fue colocado en circulación”. También, el artículo 5° de la Ley Italiana de protección al consumidor Decreto 224/1988, el cual señala que “un producto es defectuoso cuando no ofrece la seguridad que se puede legítimamente esperar de él, teniendo en cuenta, entre otras, estas circunstancias: el modo conforme el cual el producto ha sido puesto en circulación, su presentación, sus características notorias, las instrucciones o las advertencias provistas; el uso al cual el producto puede ser razonablemente destinado y los comportamientos que, en relación a ese destino, pueden ser razonablemente previstos, y el tiempo en el que el producto ha sido puesto en circulación”


A pesar de la similar redacción con la normativa comunitaria y española, la ley de protección al consumidor peruana no hace distingos entre los productos causantes de daños como sí lo establece claramente la ley española (30), lo que significa que producto defectuoso será todo bien mueble e inmueble que presente algún vicio o fallo que atente contra la seguridad de los consumidores. Sin embargo, cabe hacer una aclaración, como sabemos un producto es defectuoso cuando en él concurren una serie de vicios de fabricación o de diseño, siendo por lo tanto, indispensable la intervención de la mano del hombre en el proceso de elaboración, fabricación o producción. Siendo esto así, y aunque la ley peruana no formule referencia alguna a las materias primas, debemos entender que éstas no podrían ser consideradas productos defectuosos mientras no hayan sido sometidas a procedimiento alguno de transformación. Sin embargo, a pesar de esta consideración puede quedar latente el problema de determinar cúando se considera que ha existido aquella transformación. Según, ALVAREZ VEGA (31) se considera que las materias primas han sufrido una transformación inicial cuando han sido congelados, o cuando hayan sido sometidos a procesos de conservación, esterilización, embalaje o embotellamiento. No en cambio cuando el producto es empaquetado a los solos efectos de marcar el precio: carne y pescado fresco puesto en bandejas en las grandes superficies.

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(30) El artículo 1° de la Ley 22/1994 de España: Concepto legal de producto. 1. A los efectos de esta Ley, se entiende por producto todo bien mueble, aun cuando se encuentre unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, excepto las materias primas agrarias y ganaderas y los productos de la caza y de la pesca que no hayan sufrido transformación inicial. 2. Se consideran productos el gas y la electricidad
(31) ALVAREZ VEGA, María Isabel. Accidentes por productos elaborados. La protección del consumidor en el ámbito de la Unión Europea y España. Revista de Derecho Privado y Comunitario. N° 15. Mayo-Julio, 1997, pág.145.


Otro tema respecto del cual nuestra legislación difiere no sólo de la legislación europea sino también de otros países de América Latina (32), es el referido a los servicios es el referido a los servicios y su consideración como productos susceptibles de presentar defectos que vayan contra el derecho a la seguridad de los consumidores. Como podemos observar, nuestra ley no se pronuncia respecto de los servicios, sin embargo consideramos que no pueden quedar excluidos del ámbito de aplicación del artículo 32º. Las razones son de variada índole; económicas y jurídicas. No se puede desconocer que hoy en día la economía de los países apunta precisamente a incrementar el sector servicios, hallándose allí la fuente de muchos problemas que atentan contra los derechos de los consumidores. Esta es la razón por la cual se considera al prestador de servicios un proveedor con la consiguiente responsabilidad que le corresponde si el servicio que presta no sólo no es idóneo sino que vulnera el derecho a la seguridad de los consumidores. Por otro lado, el artículo 2º de la ley recoge el criterio de interpretación en el sentido más favorable para el consumidor, por lo que de presentarse algún problema derivado de la prestación de un servicio, en virtud de este principio, se podrá atribuir la responsabilidad por productos defectuosos al proveedor de dicho servicio.

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(32) Al respecto, el artículo 14° del Código del Consumidor de Brasil, establece que “el prestador de servicios responde, independientemente de la existencia de culpa, por la reparación de los daños causados a los consumidores por defectos relativos a la prestación de los servicios, así como por información insuficientes o inadecuadas sobre su función y riesgos. 1.- El servicio es defectuoso cuando no presta la seguridad que el consumidor esperaba, tomando en consideración las circunstancias relevantes, entre las cuales están:
- el modo de su funcionamiento
- el resultado y los riesgos que razonablemente se esperan
- la época en que fue prestado
2.- El servicio no es considerado defectuoso por la adopción de nuevas técnicas.
3.- El prestador de servicios sólo no será responsabilizado cuando pruebe:
- que, habiendo prestado el servicio, el defecto no existe
- la culpa exclusiva del consumidor o de un tercero
4.- Los profesionales liberales serán responsables mediante la verificación de culpa.
En el mismo sentido, el artículo 2, numeral 2 de la Ley española, señala que “se consideran productos el gas y la electricidad”. Y,el artículo 40° de la Ley 24.240 de Argentina (texto según la modificación introducida por la ley 24.999, en su artículo 4°) prescribe que “si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio”


2.2.4. La solidaridad entre proveedores
La responsabilidad por comercializar productos (o servicios) defectuosos no recae sólo sobre aquél que directamente lo suministró al consumidor final, sino que alcanza a todos los comerciantes que forman parte de la cadena de producción y comercialización de dicho producto. Esto significa que todos ellos responden solidariamente, por cuanto la obligación de seguridad (de los productos y servicios) es indivisible, por ello no es posible ante la pluralidad de sujetos causantes del daño, atribuirles una porción de éste a cada uno y repartir sus efectos entre todos los proveedores. De este modo, es mucho más fácil para el consumidor exigirle a cualquiera de los partícipes en la producción del daño su reparación íntegra, ya sea en vía contractual si se dirige contra quien se lo vendió directamente; o en vía extracontractual, si se dirige contra el proveedor, distribuidor, importador, etc. De quien le vendió el producto con defectos por infracción al deber general de no causar daño.

Si bien el artículo 1186° del Código Civil permite al acreedor (víctima del daño) dirigirse contra todos los responsables solidarios simultáneamente, no es lo más recomendable, pues en algún momento del proceso, bien sea el juez o el mismo damnificado deberá decidir bajo qué régimen se fijará la indemnización, vale decir, en sede contractual o extracontractual. Por ello, lo más recomendable es que el consumidor, en forma previa a la iniciación de un proceso civil, elija entre exigir la indemnización por daños en la vía contractual o extracontractual. Este es el criterio adoptado por los tribunales españoles , quienes de este modo le están permitiendo al consumidor optar por decidir qué sujeto está en mejor condición (económica) para soportar el peso de la indemnización. Obviamente, ello no supone en ningún caso poder exigir dos responsabilidades, sino simplemente elegir entre una u otra de las acciones que tienden al mismo fin.

La ley establece además que el responsable solidario que asume el pago de la indemnización tiene derecho a repetir contra el que suministró u originó el defecto en el producto. Se justifica en razón de la solidaridad existente entre los diversos proveedores, pues no porque uno de ellos se libera de la obligación frente al consumidor significa que los demás quedan exentos de responsabilidad frente a aquél que pagó. En tal sentido, cuando no sea posible determinar el grado de participación en la comisión del daño deberá procederse al prorrateo interno por partes iguales entre todos los responsables.

3. RESPONSABILIDAD DEL FRANQUICIADO POR USO NO AUTORIZADO DEL KNOW HOW

Sabido es que una de las obligaciones principales que constituye el contrato de franchising es la que asume el franquiciante de transmitir a su franquiciado todos sus conocimientos técnicos y comerciales desarrollados exprofesamente para la conducción exitosa del negocio. Nos estamos refiriendo al know how (o savoir faire), información empresarial que es de índole técnica o industrial y comercial, la cual, normalmente, no se encuentra patentada. Esta información es fácilmente transmisible mediante convenios o acuerdos de licencia de know how (o cláusulas de licencia que forman parte del franchising), por todo el tiempo que permanezca vigente el acuerdo.

Obviamente, este conjunto de conocimientos empresariales otorga a quien los utiliza ventajas competitivas y comparativas, de modo que, es de vital interés para el franquiciante, que, una vez terminado el contrato, el franquiciado suspenda su utilización. Para ello, se autoriza al franquiciante a incorporar cláusulas que prohíban a su cocontratante a explotar y divulgar el know how una vez finalizado el acuerdo (33), a estas cláusulas se las conoce como obligaciones postcontractuales, siendo las principales la obligación de confidencialidad y la obligación de no competencia.

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(33) D. Leg. 823.- “Toda persona que haya elaborado o adquirido legítimamente secretos industriales, podrá emplearlos, divulgarlos o comunicarlos libremente, aun cuando el transfiriente los haya mantenido secretos. Ninguna de las partes podrá hacer valer sus derechos contra la otra, a menos que hubiese pactado en contrario entre ellos”.


El incumplimiento de estas obligaciones y, obviamente, causado un daño al franquiciante, nos obliga a intentar establecer el régimen de responsabilidad aplicable, es decir, contractual o extracontractual. En este sentido, la doctrina no asume una posición uniforme, ello se evidencia en la opinión que brinda KLEIDERMACHER (34) para quien “lo que haría el contrato sería fijar qué conductas u omisiones de cualquiera de las partes debiera ser calificada como dañosa en caso de producirse; siguiendo esta tesitura no podría demandarse el cumplimiento de conductas pretendidas, sino que, producida la omisión de la conducta pretendida, tal acto debiera ser considerado como la comisión de un ilícito civil dañoso, y sólo cabría la demanda por la reparación de daños y perjuicios eventualmente irrogados”. Desde este punto de vista, la reparación de los daños causados por el incumplimiento de estas obligaciones sólo se lograría bajo el régimen de responsabilidad extracontractual.

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(34) KLEIDERMACHER, Jaime. Franchising. Aspectos Jurídicos y Económicos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1993, pág.181



Otros estudiosos afirman que “la determinación del régimen de responsabilidad aplicable se define por la fuente de la que nacen las obligaciones incumplidas. Carece absolutamente de importancia a estos efectos si el contrato ha concluido o no. Si estamos a la evidencia de que las obligaciones post contractuales han sido convenidas por las partes contractualmente, ninguna duda puede caber con respecto a que la naturaleza jurídica de tales obligaciones es contractual y, por ello, ese será el régimen de responsabilidad aplicable (35)”. Esta tesis postula la naturaleza contractual de las obligaciones aun cuando sus efectos se produzcan al término del acuerdo.

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(35) KLEIDERMACHER, J. Op. cit., pág. 181




MOSSET ITURRASPE (36), señala que las obligaciones postcontractuales importan deberes de discreción, de secreto y de reserva que emergen de la buena fe lealtad; y que si bien, estos deberes se particularizan o concretan caso por caso, atendiendo a las circunstancias y especificidad de situaciones, su naturaleza sigue siendo contractual.

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(36) MOSSET ITURRASPE, Jorge. El ámbito de la responsabilidad contractual: lo extra, lo pre y lo poscontractual. En: Revista de derecho privado y comunitario. Responsabilidad Contractual. Tomo I. N°17, pág. 206.




Por último, una tercera posición es la defendida por SPOTA (37) quien considera que: “se trata de obligaciones que pueden surgir con posterioridad a la extinción del contrato y que la doctrina se siente inclinada cada vez con mayor asiduidad a considerar como existentes”. “En estos casos, tal responsabilidad poscontractual se funda en el abuso del derecho en que incurrió quien ocasionó el daño al proceder invocando una prerrogativa jurídica, pero desviando los fines sociales y económicos”.

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(37) SPOTA, A. Instituciones de Derecho civil.Contratos. Vol. I. pág. 309


A todas luces es indudable que tales obligaciones nacen con el contrato mismo, lo cual, significa que el régimen aplicable, que sanciona el incumplimiento, es el contractual. Sin embargo, el perjuicio causado por la inejecución de la obligación muchas veces puede exceder la previsión contractual, generando un grave daño para el franquiciante no sólo de índole patrimonial sino inclusive extrapatrimonial. Siendo ello así, sería conveniente sancionar esta conducta ilícita bajo el régimen extracontractual pues así, al menos en teoría, se le permitiría al franquiciante, acceder a una reparación integral de los perjuicios sufridos.

3.1.Obligación de confidencialidad

La cláusula de confidencialidad al término del contrato, contiene una obligación de no hacer cuya finalidad es evitar que el ex franquiciado divulgue información que ya no puede utilizar y cuya titularidad recae sobre el franquiciante.

Para estos fines se pacta desde el momento mismo en que se celebra el contrato que, por un lapso, normalmente establecido por el franchisor, y, una vez vencido el acuerdo, el franquiciado se abstendrá de divulgar el know how al que tuvo acceso (38).

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(38) Artículo 1394, Proyecto del código civil argentino de 1998.- Obligaciones del franquiciado.- d) Mantener la confidencialidad de la información reservada que integre el conjunto de conocimientos técnicos trasmitidos y asegurar esa confidencialidad respecto de las personas,dependientes o no, a las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades. Esta obligación subsiste después de la expiración del contrato.




La justificación a su establecimiento lo encontramos indudablemente en razones de índole económico pues resulta evidente que al franchisor (titular de la información licenciada) no le ‘conviene’ que su ex franchisee divulgue o difunda en beneficio propio información de la cual no es titular. Obviamente esta situación perjudica al franchisor en la medida que las ventajas competitivas alcanzadas con el desarrollo de tecnología empresarial no podrán ya beneficiarle.

Esta conducta ilícita está sancionada por el T.U.O. de la Ley de Represión de la Competencia Desleal en el artículo 15º, primer párrafo (39) (D.S. Nº 039-2000-Itinci, T.U.O. del Decreto Ley 26122) y actualmente recogida por la Decisión Nº 486 (Decisión Comunitaria del Acuerdo de Cartagena), como acto desleal destinado a violar los secretos industriales o comerciales, “de propiedad del titular (licenciante o franquiciante), y a los que un tercero haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente (…)”. Esta violación de secretos se propicia con su divulgación, entendida ésta como comunicación a otra persona(40).

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(39) Artículo 15º, primer párrafo.- "Se considera desleal: a) La divulgación o explotación sin autorización de su titular, de los conocimientos, informaciones, ideas, procedimientos técnicos o de cualquier índole, de propiedad de éste, y a los que un tercero haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva, o ilegítimamente, (...)"
(40) KRESALJA, Baldo. Comentarios al decreto ley 26122 sobre represión de la competencia desleal. Derecho. N° 47, 1993, Pontificia Universidad Católica del Perú, pág. 223


De la redacción de esta norma podemos apreciar que se sanciona como acto desleal la divulgación de la información relevante que se obtuvo de manera legítima e ilegítima. El primer caso se puede presentar cuando mediaba una relación laboral entre titular y agente, o bien porque existía una relación contractual que permitía esa transmisión; el segundo caso, cuando se utilizan mecanismos de espionaje e incluso de inducción a la infracción contractual para acceder a esa información protegida.

En ambos casos, la protección legal se proyecta mientras se mantenga vigente el vínculo que facilitó el conocimiento de la información, aún con deber de reserva, pero, nada se dice sobre el estado de cosas una vez extinguido el vínculo. Debe entenderse entonces, que esta situación deberá ser regulada por las propias partes. En tal sentido, la OMPI (41) señala que “cuando se finiquita el contrato, el antiguo licenciatario de la franquicia ya no tendrá derecho a utilizar los derechos de propiedad intelectual que le fueron otorgados bajo licencia en virtud de la franquicia”.

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(41) OMPI. Guía de Franquicias. Ginebra. 1992, pág. 47

Esto significaría entonces, que al no existir un vínculo o un contrato vigente, dicha conducta ilícita no calificaría como acto desleal? Entonces, cómo haría el franquiciante para defenderse ante la divulgación de sus secretos? Sólo podría argüir inejecución de obligaciones y demandar un incumplimiento contractual? De otro lado, la norma sobre represión de la competencia desleal sirve para sancionar administrativamente al mal competidor o competidor desleal, pero no es útil para indemnizar a la víctima de su accionar. Necesariamente, quien soporta este tipo de conductas deberá dirigirse al Poder Judicial, y en este caso, en particular, acogerse a las normas del código civil en todo lo no regulado por las partes en su contrato, y librar a la decisión del juez la determinación del régimen de responsabilidad aplicable en estos casos.

3.2. Obligación de No Competencia

El establecimiento de esta cláusula implica que el franquiciado no ingresará en negocios competitivos durante el plazo de vigencia del contrato, y por un período posterior a su finalización. Esta cláusula tiene por finalidad proteger el know how contenido en el manual de operaciones que se le entrega al franquiciado. Por este motivo, debe establecerse un cierto período después de vencido el contrato (si es que no se renueva) al franquiciado para evitar que se ‘involucre’ en negocios de características similares que pudieran competir deslealmente con el franchisor.

En este sentido, el Reglamento sobre Tratados de Franquicia de la CEE, en el artículo 3º prohíbe expresamente al franquiciado “ejercer directa ni indirectamente un comercio similar en un territorio donde pudiera competir con un miembro de la red franquiciada o con el franquiciador”. Esta prohibición se hace extensiva aun hasta después de la culminación del contrato y por un período no superior a un año en el territorio donde haya explotado el sistema, así como a no adquirir participaciones financieras en el capital de una empresa competidora que daría al franquiciado el ‘poder de influenciar la conducta económica de tal empresa’. De igual forma, en el Proyecto de Código Civil Argentino de 1998, en el artículo 1400°, literal e), establece una limitación temporal de 2 años para el franquiciado una vez que su contrato ha expirado.

Respecto de esta obligación, señala KLEIDERMACHER (42) que “..su origen se centra en evitar que el franquiciado durante un lapso dado usufructúe gratuitamente los beneficios residuales que surgen de la clientela de su zona”. Lo cual solamente puede evitarse si establece un plazo razonable que le permita al franchisor formar un nuevo franchisee que se haga cargo de la zona comercial. Naturalmente, la finalidad económica es similar a la anterior, pues con su estipulación se busca incentivar al franchisor a investigar en el desarrollo de nuevos procedimientos para mejorar sus productos y servicios con la seguridad de que será él quien absorba directamente los beneficios de su esfuerzo.

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(42) KLEIDERMACHER, J. Op. Cit., pág. 184


Esta conducta está sancionada por la norma que reprime la competencia desleal, bajo la figura de explotación de la reputación ajena en el artículo 14°. En este sentido, “se considera desleal al aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo o imitación de signos distintivos ajenos, así como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificación que en el mercado se asocien a un tercero”.

Al igual como ocurre en el caso anterior, la comisión de este acto desleal apareja la imposición de una multa por parte de la autoridad administrativa, pero no resarce a la víctima de dicha conducta. Nuevamente, el damnificado deberá dirigirse a la autoridad jurisdiccional para poder demandar una indemnización por los perjuicios sufridos, cuya cuantía estará en función del régimen de responsabilidad que se aplique.
4. CONCLUSIONES

- El contrato de franchising es un instrumento cuya importancia trasciende los límites jurídicos, pues se ha convertido en un mecanismo que coadyuva la expansión empresarial e incentiva el consumo.
- La utilización de este instrumento contractual complejo trae aparejado, muchas veces, la producción de daños tanto para el consumidor como para los mismos sujetos intervinientes en el convenio.
- La falta de regulación del contrato, en nuestro país, permite que los daños causados no sean oportuna ni efectivamente resarcidos.
- La regulación del contrato de franquicia deberá estar enfocada a otorgar al franquiciante, garantías en la ejecución de las cláusulas más trascendentes; sin definir o restringir las vastas posibilidades que el empresario tiene para contratar en las condiciones más favorables para sus intereses. En este sentido, se guarda distancia conceptual con la mayoría de países que han regulado el contrato de franquicia, quienes han definido, clasificado, regulado la oferta de franquicias y los derechos y obligaciones de las partes. Para nosotros, un buen diseño de la ley requiere un texto simple que no esté sujeto a presiones por su modificación y que sea consistente con los principios generalmente aceptados para el desarrollo del sistema de franquicias establecidos tanto en el ámbito local como internacional.
- Otro de los puntos que deberá considerarse, en un posible proyecto de regulación del contrato, es el referente a la protección del consumidor frente a los productos y servicios defectuosos. Si bien, la responsabilidad por productos está establecia en el D.Leg. 716, sólo se le sanciona administrativamente pues, la responsabilidad civil por ese concepto se dirime en la vía judicial. Consideramos que en la normativa sobre franquicias, podrían incluirse baremos o topes cuantitativos en función al daño ocasionado con la finalidad de facilitar su indemnización en sede judicial.


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4 comentarios:

Tsinane Pe dijo...

Hola, me gustó mucho el artículo. Al respecto me gustaría realizarte algunas consultas sobre un caso particular donde interviene una franquicia conocida en daño a un tercero. ¿A qué email puedo escribirle? Quedo pendiente de su respuesta. Mil gracias.

Tsinane Pe dijo...

Hola, me gustó mucho el artículo. Me gustaría realizar una consulta sobre un caso donde de parte de una franquicia conocida hay daño a un tercero. ¿A qué email puedo escribirle? Quedo pendiente de su respuesta. Saludos.

IVÁN ORÉ CHÁVEZ dijo...

claro, mi correo es ivanorech@hotmail.com mi numero es 986206566. saludos

IVÁN ORÉ CHÁVEZ dijo...

claro, mi correo es ivanorech@hotmail.com mi numero es 986206566. saludos