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domingo, 30 de diciembre de 2007

LA "PRUEBA" DE ALCOHOLEMIA Y EL NUEVO DELITO DEL ART. 380º CP: ASPECTOS PROCESALES1

LA "PRUEBA" DE ALCOHOLEMIA Y EL NUEVO DELITO DEL ART. 380º CP: ASPECTOS PROCESALES1MAR JIMENO BULNES * ESPAÑA
SUMARIO: I. Introducción.- II. La práctica del control de alcoholemia y su negativa como supuesto de detención.- III. El predicado carácter probatorio del control de alcoholemia.- IV. A modo de conclusión.
I. Introducción
A tenor de la legislación española vigente, recibe el nombre de "prueba de alcoholemia" aquélla establecida para "la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol". En efecto, a esta deducción permite llegar el actual Art. 12.2 del RD legislativo 339/1990, de 2 de marzo, que incorpora el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial (así, LTSV), mientras que, a continuación, el mismo precepto indica en qué consistirán tales "pruebas" y quién habrá de practicarlas; así "normalmente en la verificación del aire espirado mediante alcoholímetros autorizados"2 encomendándose su práctica a los "agentes encargados de la vigilancia del tráfico".
En idénticos términos se pronuncia el RD 13/1992, de 17 de enero, que aprueba el Reglamento General de Circulación (en adelante RGC) para la aplicación y desarrollo del anterior texto articulado. Concretamente, es el Artículo 22º el que se ocupa de tales "pruebas de detección alcohólica mediante el aire espirado", a partir de las cuales se podrá determinar "de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica". Por su parte, el Artículo 23º procede a regular la práctica de tales pruebas, así como los índices de alcohol admitidos3 y los derechos que asisten a tales personas sometidas a examen; entre ellos y de forma importante, la posibilidad de solicitar el contraste del resultado de las mismas "mediante análisis de sangre, orina u otros análogos" (Art. 23.3 en desarrollo del Art. 12.2 de la anterior LTSV).
Novedad, sin embargo, de sendos textos legislativos por oposición a la regulación anteriormente vigente4 es la imposición del deber de someterse a tales pruebas por parte de las personas obligadas a ellas; obligación que, según el Art. 21 RGC, alcanza tanto a los conductores como a los usuarios de las vías públicas si estuvieran estos últimos involucrados en algún accidente de circulación. Y aún más, la misma obligación impera cuando tales "pruebas" son practicadas con motivo de aquellos "controles preventivos de carácter general" por parte de tales agentes de tráfico, tal y como recuerda la Base 4ª de la Ley Nº 18/1989, de 25 de julio, de Bases sobre Tráfico y Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial.
Por último, hemos de señalar, dentro de este apartado introductorio, que el incumplimiento de esta obligación en la actualidad, no sólo provoca la imposición de sanción administrativa y aplicación de las medidas "cautelares" reglamentariamente previstas5 --en particular, la inmovilización del vehículo-- sino, aún más, la imposición de pena de privación de libertad recogida en el Art. 556 CP, esto es, prisión de 6 meses a un año. Ello es así dada la reciente tipificación a partir del nuevo Código Penal de 1995 de la negativa al sometimiento de tales controles de alcoholemia como delito de desobediencia grave en el actual Art. 380º CP6, lo cual ha venido a "enturbiar" aún más el panorama de su aplicación práctica, ya de por sí objeto de múltiples y variadas discusiones.
De este modo, se viene cuestionando la constitucionalidad de tal negativa al sometimiento a la llamada "prueba" de alcoholemia desde diversos sectores jurisprudenciales7 y bibliográficos8, lo cual, como anunciamos, se añade a la ya existente discusión sobre la legalidad (o licitud) de su propio ejercicio práctico. Por lo que a nosotros nos ocupa y desde una perspectiva técnico-procesal, dos son los aspectos más problemáticos; a saber, su calificación como "detención" en cuanto limitativa del derecho de libertad personal previsto en el Art. 17.1 CE, tanto por lo que respecta a la práctica de este control como en el caso de que opere la negativa al mismo, y, fundamentalmente, si no tuviera lugar dicha negativa, el carácter probatorio de esta mal llamada "prueba" de alcoholemia9, en consonancia con las declaraciones hechas por la jurisprudencia constitucional en este sentido, siempre y cuando opere el cumplimiento de ciertas garantías mínimas.
II. La práctica del control de alcoholemia y su negativa como supuesto de detención
Ya en una primera aproximación es patente cómo el ejercicio de este control de alcoholemia, tanto a tenor de la legislación anterior como de la actualmente vigente --ambas mencionadas--, supone la limitación en alguna medida de derechos fundamentales dentro de los catalogados como tal en nuestra propia Norma Fundamental. Es por esta razón asimismo que senda normativa ha sido y es también objeto de abundante polémica por no respetar en este sentido el mandato de los Arts. 81.1 y 82.1 CE --esto es, la exigencia preceptiva de Ley Orgánica para regular todas aquellas cuestiones "relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas", sin que sobre las mismas pueda delegación alguna--; ello ha sido asimismo objeto de diversos pronunciamientos negativos por parte de nuestro más alto Tribunal10, dado el carácter de ley orgánica que cumplen las leyes penales en este sentido.
Dado que, aquí y ahora, el tratamiento de este concreto problema excede el cometido de esta exposición, nos interesa en cambio delimitar cuáles puedan ser estos derechos fundamentales "afectados" (limitados) por el ejercicio de tal control negativo, tanto en sentido positivo si llegara a practicarse, como en sentido negativo, esto es, incurriendo en la comisión de dicho delito tipificado en el Art. 380º CP. Así, a tenor de los distintos recursos de amparo e incluso cuestiones de inconstitucionalidad planteadas en nuestro país aduciendo una violación de la norma constitucional en esta línea, han sido varios los derechos fundamentales cuya vulneración se alega11, por parte, sobre todo, del ejercicio positivo de este control de alcoholemia; concretamente, el derecho a la "integridad física" (Art. 15.1 CE)12, a la "intimidad personal" (Art. 18.1 CE)13 y "a no declarar, no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable" (Art. 24.2 CE)14.
Si bien hasta el momento nos mostramos de acuerdo con la doctrina dictada por nuestro más alto tribunal, nuestras mayores dudas surgen por lo que respecta a la también alegada violación del derecho a la libertad personal recogido en el Art. 17.1 CE, derecho que habrá de ponerse además en relación con otros derechos como el de asistencia letrada vigente en estos supuestos (Art. 17.3 CE). Es aquí donde radica nuestro mayor interés ante la necesidad de considerar si tiene aquí lugar, en la práctica de este control de alcoholemia --tanto en su vertiente positiva como negativa--, efectiva privación de libertad y, de ser así, si ésta puede calificarse de detención a tenor del Art. 492.4 LECrim.
Inicialmente, el TC consideró que la realización de tales controles de alcoholemia aun con carácter preventivo15 no suponían privación de libertad alguna ni, por tanto, tenía lugar una detención en sentido estricto tal y como prevén los Arts. 17.2 CE y 492 LECrim. Así, en la STC 107/1985, de 7 de octubre, el Tribunal declara que el requerido a este control no queda "detenido en el sentido constitucional del concepto", motivo por el cual no son de aplicación las garantías enunciadas en el Art. 17.3 CE, esto es y entre otras, el derecho a la asistencia letrada16. Más explícito se muestra nuestro Tribunal posteriormente en la sentencia 22/1988, de 18 de febrero, al referir que "no es posible equiparar la privación de libertad a la que se refiere el Art. 17º de la Constitución ... con la presencia física de una persona en las dependencias policiales para la práctica de una diligencia --en este caso, la prueba de alcoholemia--, por el tiempo estrictamente necesario para llevarlo a efecto" (FJ 1), máxime si el requerido, como el concreto recurrente en amparo, se había sometido voluntariamente a la misma.
Sin embargo y a este respecto, resulta ya de por sí sintomático que la anterior Orden de 29 de julio de 1981 recurría a la pericia lingüística para encubrir tales supuestos de privación de libertad, bajo términos tales como los de "retención" (Art. 5.1) y "conducción al Juzgado" (Art. 8.1), si bien el primero, por fortuna, ha desaparecido del actual Art. 24.3 RGC17. Es por ello que la posterior jurisprudencia constitucional no tiene más remedio que admitir la existencia de una "privación de libertad", dado el sometimiento del requerido al control de alcoholemia a las "normas de policía" --así tiene lugar en la STC 252/1994, de 19 de setiembre--; la misma resulta además calificable de detención pues, a pesar de no encontrarse una referencia expresa en tal sentido, a esta deducción permite llegar el reconocimiento de la posibilidad de renuncia al derecho de asistencia letrada por el "sometido" en virtud del Art. 520.5 LECrim18.
La detención cubre así no sólo la privación de libertad para la práctica de la denominada "prueba" de alcoholemia19 sino también la aludida "conducción al Juzgado correspondiente" a la que se refiere el Art. 24.3 RGC20; conducción que, según este mismo precepto, procederá tanto contra el sometido a examen cuyo resultado fuera positivo como al que "se negare a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos". Precisamente y puesto que la detención es una medida cautelar personal aplicable por razón de delito21, ésta hoy resulta aplicable indistintamente en los supuestos de "conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas" (Art. 379 CP) y de negativa al sometimiento a dicho control de alcoholemia aun con carácter preventivo (Art. 380 CP); así pues, en principio el nuevo Código Penal amplía los supuestos de detención, ya que, conforme la anterior legislación penal, tal detención por negativa al control de alcoholemia sólo podría tener lugar en el primer caso22.
Las dificultades se plantean, en cambio, a la hora de conceptuar como detención aquella "privación de libertad" que tiene lugar a la hora de realizar los llamados controles preventivos de alcoholemia a tenor del Art. 21.4 RGC23. Claro está, aquí no opera la detención como medida cautelar personal, por cuanto no se ha detectado la comisión de hecho delictivo alguno, ya que el sometido ni, presumiblemente, conduce bajo los efectos de bebida alcohólica alguna, ni se ha negado a la práctica de la "prueba de alcoholemia". Sin embargo, existe privación de libertad aun de corta duración, tal y como puso de relieve en su día la Comisión europea de Derechos Humanos24 a propósito de una extracción sanguínea; ello demuestra que en absoluto puede hacerse depender la cualificación de tal privación de libertad como detención en función de un criterio temporal, sino que habrá de acudirse a su reflejo material.
Así pues, ante la inexistencia de "zonas intermedias entre detención y libertad", tal y como reprodujo el TC en su sentencia 98/1986, de 10 de julio25, y la ausencia de hechos delictivos en este sentido, resulta difícilmente justificable la pervivencia de tales controles preventivos, al menos desde una perspectiva técnico-procesal. Si bien reconocemos la bondad de la justificación última de los mismos en aras de preservar la seguridad vial, creemos que, en esta ponderación de intereses --privación de libertad personal y objetivo perseguido--, no resulta respetado el más elemental principio de proporcionalidad26.
Principio de proporcionalidad además que, en mucha menor medida resulta cumplido en la anunciada tipificación delictiva de la negativa a someterse a tales controles de alcoholemia como supuestos de desobediencia grave en el actual Art. 380º CP del nuevo Código Penal; en efecto, la pena que lleva aparejada este último delito en virtud del Art. 556º CP resulta bastante superior a la impuesta para el delito cuya comisión justamente se pretende evitar. Principio éste, creemos, que sólo resultaría salvado si se aboga --como ha sido propuesto por parte de algún sector doctrinal desde una perspectiva de Derecho material (penal)27-- por una interpretación material y no formal del propio Art. 380 CP; esto es, que la negativa en este caso sólo operara en los supuestos de sometimiento al control de alcoholemia cuando fueran apreciados por parte de la autoridad competente los indicios del Art. 379 CP (conducción bajo efecto de bebidas alcohólicas) y nunca, por tanto, relativa a la práctica de dichos controles en ausencia de los mismos o con carácter preventivo como los aludidos en el Art. 21.4 RGC.
Sin embargo, a nuestro juicio y ante el riesgo de que la discrecionalidad judicial no siempre opte por la interpretación propuesta, consideramos más adecuado devolver la cuestión al estado inicial; esto es, proceder a la protección de un deber de carácter administrativo como es el referido control de alcoholemia en virtud de los Arts. 12.2 LTSV y 21 RGC --ambas normas reglamentarias-- mediante una garantía de esta misma naturaleza (así, sanción administrativa)28. Por ello, y ya anticipada nuestra conclusión al respecto, nos corresponde ahora examinar el segundo aspecto procesal arriba expuesto con alusión únicamente a la denominada "prueba" de alcoholemia en su sentido positivo; así, el carácter probatorio que para la misma ha sido defendido desde sede constitucional si opera el cumplimiento de ciertos principios procesales básicos.
III. El predicado carácter probatorio del control de alcoholemia
Ya anunciábamos en páginas anteriores la incorrección de proceder a la denominación de "prueba" para un control de este tipo29, cuando así no puede calificarse ni desde un punto de vista material ni procesal. Sin embargo y desde sede constitucional, le ha sido reconocido a dicho control de alcoholemia la presencia de cierto carácter probatorio --más por razones prácticas que técnico-procesales--, encontrándose la justificación en la propia imposibilidad de erigir tales controles en fuente de prueba30 en sentido estricto. De ahí la flexibilidad constitucional en esta línea, siempre que se cumplan las garantías y principios procesales para ello necesarios.
En rigor, dicho control de alcoholemia practicado por tales alcoholímetros --o etilómetros en la nueva versión del Art. 22.1 RGC tras la promulgación del RD 1333/1994, de 20 de junio-- en modo alguno constituye auténtica prueba, dada su documentación en el correspondiente atestado realizado por los funcionarios de la policía judicial a tenor de los Arts. 292 y 293 LECrim. De ahí que, en cuanto "actos de investigación" de carácter pericial31 y ante la imposibilidad de su nueva práctica en la fase de juicio oral, necesitarán ser completados en este segundo momento a través de cualesquiera medios de prueba, pues el atestado policial como tal sólo posee valor de denuncia, según recuerda el Art. 297.1 de la misma ley procesal penal.
Así lo reconoce la propia jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal a partir de la primera sentencia dictada a tenor de un recurso de amparo presentado en 1985 con este motivo; concretamente, la STC 100/1985, de 3 de octubre, en la que exige la práctica en tal fase de juicio oral de un auténtico medio de prueba, normalmente testifical o, incluso, documental. De esta manera, en la misma sentencia se recuerda como el control de alcoholemia practicado a modo de diligencia de prevención se completará "mediante la declaración ... de los agentes policiales firmantes del atestado" (FJ 1)32. En cambio, en otras posteriores --así la STC 103/1985, de 4 de octubre, ya citada-- nuestro Tribunal prevé el empleo también de "prueba documental" (FJ 3)33 a partir de la recogida de datos efectuada por los agentes de tráfico y que da lugar a la confección del correspondiente atestado.
Sin embargo y he aquí el problema, el Tribunal Constitucional dota al mismo tiempo --tal y como se refleja en la sentencia 100/1985-- de carácter de "prueba pericial preconstituida"34 a estos resultados recogidos en tales controles de alcoholemia. Así, en cuanto prueba la reconoce, por tanto, apta para desvirtuar la presunción de inocencia reconocida como derecho fundamental dentro del Art. 24.2 CE y que, también en palabras del constitucional, exige una "mínima actividad probatoria de cargo"35; ello siempre, claro está, que tenga lugar el respeto de unas garantías mínimas, entre otras y como aquí se pone de relieve, el "derecho de defensa del interesado"36.
En su jurisprudencia del mismo año, nuestro más alto Tribunal sigue calificando a este control de alcoholemia de prueba, si no directa, al menos indiciaria. Justifica así su consideración --a partir de las ya mencionadas STC 107/1985, de 7 de octubre, y 145/1985, de 28 de octubre--, en el hecho de que "la presencia de un determinado grado de impregnación alcohólica" sirve para deducir "la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas"37, por tanto, la concurrencia del tipo delictivo recogido en el hoy Art. 379 CP y entonces Art. 340 bis a).1) del anterior Código Penal. No en vano y como se justifica en la última sentencia mencionada, tales controles de alcoholemia consistentes en la medición del aire espirado (y con ello la determinación del grado de impregnación alcohólica) reportan, a juicio del constitucional, innumerables ventajas, dado su carácter "objetivo"; de ahí la "especial relevancia" que adquiere esta "prueba pericial" lato sensu.
Concluye así el Tribunal Constitucional afirmando la necesidad de que "dicho atestado se incorpore al proceso de forma que resulten respetados, en la medida de lo posible, los principios de inmediación, oralidad y contradicción"38 además del predicado derecho de defensa. Criterio que impera en toda su jurisprudencia posterior e incluso en la de otros Tribunales39; así, por ejemplo, SSTC 148/1985, 145/1987, 22/1988, 5/1989, 89/1988 ... Sin embargo y a nuestro juicio, hasta este momento no resulta del todo claro cuándo ha de tener lugar el cumplimiento del anunciado conjunto de garantías y el porqué de su consideración como "prueba pericial preconstituida" si, a fin de cuentas, resultará completada por otras pruebas de cargo, como las referidas testifical y documental.
En cambio, ya la jurisprudencia constitucional de los años 90 se muestra menos confusa en este sentido. Así, por ejemplo, en STC 3/1990, de 15 de enero40, nuestro Tribunal entiende el respeto de tal derecho de defensa aplicable ya en la práctica de tales actos de investigación --en este caso, detección del grado de impregnación alcohólica mediante tales etilómetros--, a partir de la puesta en "conocimiento al interesado a través de la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcoholimétrico a la práctica médica de un análisis de sangre" (FJ 1); lo contrario haría derivar esta "prueba preconstituida" en prueba prohibida41. Por lo que respecta a tales principios de inmediación, oralidad y contradicción su vigencia pertenece al juicio oral, precisamente a través de la declaración testifical de los agentes que practicaron dicho "test alcoholimétrico" u otro tipo de pruebas que permitan "acreditar la influencia de la bebida ingerida en la conducción del vehículo"42.
En resumen, pues, sólo si el resultado de tales controles de alcoholemia --practicados con cumplimiento del más escrupuloso derecho de defensa del interesado-- es completado en la fase de juicio oral por la práctica de medios de prueba --tales como la referida testifical y, en su caso, documental-- podrá el juzgador fundamentar su fallo también a partir de estos "informes" alcoholométricos. Pero ello no equivale a conceptuarlos como prueba; esto sólo podría tener lugar si, como ha declarado el propio TC todavía en fecha reciente --así, sentencia 49/1998, de 2 de marzo--, siendo imposible la reproducción del concreto acto de investigación en el posterior juicio oral, éste, sin embargo, "participa de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción con respeto estricto del derecho de defensa" (FJ 2).
Finalmente, hay que decir que, ante todo este cúmulo de problemas respecto a su consideración o no como prueba, lo más loable sería proporcionar un criterio legal en este sentido, tal y como viene proponiéndose desde un importante sector doctrinal de la literatura procesalista como el profesor y magistrado GIMENO SENDRA, aun con anterioridad al inicio de esta jurisprudencia constitucional. Reforma así de la legislación procesal penal en la que se diera cabida a la intervención del juez instructor, no tanto exigiendo su presencia en la práctica de dicho control de alcoholemia (dada la imposibilidad práctica en este sentido), cuanto preveyendo su "guarda o custodia" de tal "fuente de prueba"43; sólo así, creemos, podría afirmarse en puridad este carácter probatorio del control de alcoholemia y su consideración a tal efecto como prueba preconstituida, cobrando verdadera carta de naturaleza las declaraciones hechas desde sede constitucional en el mismo sentido.
IV. A modo de conclusión
Aun cuando ya ha sido hecho nuestro pronunciamiento respecto a sendas cuestiones tratadas, resta sin embargo extraer, si cabe, una somera conclusión --o conclusiones-- conjunta de todo el panorama legislativo, jurisprudencial y doctrinal expuesto. No en vano, la práctica de tales controles de alcoholemia adolecen de numerosos defectos y causan no pocos problemas en su conciliación con la realidad jurídica, pese a la pretendida "eficacia" de los mismos, siendo todavía mayores las dificultades conciliatorias cuando tiene lugar, precisamente, la oposición del requerido a control.
Así y en primer lugar, por lo que respecta a la discutida presencia de detención en la práctica de tales controles de alcoholemia, ha sido por nosotros afirmada la existencia de la misma, en cuanto efectiva privación de libertad por breve que sea ésta. Privación del derecho fundamental a la libertad recogido en el Art. 17.1 CE que opera, tanto si el concreto control de alcoholemia mediante tales aparatos de detección de aire espirado llega a practicarse como en caso contrario, cuando el requerido se niega al sometimiento de los mismos y es "conducido al Juzgado correspondiente", tal y como se halla previsto en el Art. 24.3 RGC.
Sin embargo y como también ha sido anticipado, anteponemos el necesario matiz de que dicha detención sólo podrá ser legítima en cuanto medida cautelar personal preordenada a un proceso penal posterior; esto es, caso de presumirse la comisión de hechos delictivos y así los regulados en los Arts. 379 CP (conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas) y 380 CP (negativa al sometimiento al control de alcoholemia). Por tanto, nunca podría justificar el ejercicio aleatorio e indiscriminado de estos mismos controles de alcoholemia realizados con carácter general y preventivo a todo el espectro de conductores y usuarios de vías públicas; de ahí que aboguemos por la derogación del propio Art. 21.4 RGC en su previsión al respecto.
De este modo, y defendiendo la realización de dichas "pruebas" de alcoholemia sólo como actos de investigación en aras de la búsqueda de la verdad procesal (material), la misma, creemos, que únicamente será posible en virtud de la presunta comisión de los hechos delictivos tipificados en el Art. 379 CP. En cambio, por lo que respecta al Art. 380 CP que tipifica la negativa al sometimiento a tales controles de alcoholemia, si bien pudiera adoptarse esta concreta medida cautelar (en este caso, conducción al Juzgado) dada la reciente criminalización de este nuevo tipo delictivo, a nuestro juicio, ésta sólo adquiriría sentido cuando la negativa operara frente a aquellos tipos de controles como los defendidos; así, los practicados tras la observancia de rasgos externos en el conductor que hacen presumir la reunión de los elementos del tipo del Art. 379 CP. Lo contrario resultaría atentatorio del más elemental principio de proporcionalidad en el sentido arriba apuntado.
Es por esta razón que, en lugar de proponer la derogación del propio Art. 380 CP como ha venido siendo defendido desde otras instancias44, predicamos en su lugar la del mencionado Art. 21.4 RGC y con ello la erradicación de otro control de alcoholemia distinto de aquél que se justifique en virtud del Art. 379 CP. Sólo esta interpretación sistemática y conjunta de ambos preceptos puede salvar en alguna medida los tres juicios configuradores del principio de proporcionalidad, tal y como es señalado por el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 207/1996, de 16 de diciembre --así, juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto45--, si bien "olvidados" con posterioridad a la hora de fallar sobre la alegada vulneración de este principio en sendas cuestiones de inconstitucionalidad promovidas a tenor de este Art. 380 CP46.
Finalmente y en segundo lugar, en cuanto al afirmado carácter probatorio del control de alcoholemia, consideramos que el mismo sólo podrá ser defendido si constituye verdadera prueba del tipo que sea; así preconstituida o indiciaria, según las calificaciones a tal efecto efectuadas desde la jurisprudencia constitucional en el sentido arriba expuesto. Para ello y como también ha sido puesto de relieve por el mismo Tribunal, habrá de tener lugar el cumplimiento de las garantías presentes en tales actos probatorios; de este modo y en consonancia con el propio criterio constitucional tantas veces afirmado, con vigencia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y defensa.
Básicamente y como es de prever, el problema estriba en el cumplimiento del referido principio de inmediación, dado que, como ha sido recordado recientemente por el TC en la ya citada sentencia 234/1997, "las pruebas de detección de las posibles intoxicaciones por alcohol las llevan a cabo los agentes encargados de la vigilancia del tráfico". Y, como sigue declarando el constitucional en su misma fundamentación, este hecho se justifica en "acreditadas razones de urgencia y necesidad ... siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad" (FJ 9)47.
Pues bien, creemos que esta realización del control de alcoholemia por los funcionarios de la policía (judicial) no excluye en modo alguno la posterior o simultánea "intervención de la autoridad judicial" predicado también desde sede constitucional, por ejemplo, en la aún más reciente sentencia 49/1998, tal y como también hemos tenido oportunidad de señalar. Ello supone, si no la presencia judicial en el crítico momento de realización de tal control de alcoholemia y con ello el cumplimiento del principio de inmediación en sentido estricto, sí al menos su participación de cualquier carácter que implique conceptuar a este concreto acto de investigación como prueba48.
Por todo ello sugerimos una reforma legal en este sentido, tanto de la ley sustantiva como de la procesal. Respecto a la primera, recordamos, la reforma de las normas reglamentarias reguladoras de tales controles de alcoholemia --en concreto, proponíamos la supresión del Art. 21.4 RGC--, momento quizás éste que podría también aprovecharse para elevar su rango a carácter legal, al menos ordinario49. Respecto a la segunda, sin duda, si no tiene lugar la expresa previsión de tales medios de detección alcohólica --cada vez más utilizados en la práctica forense-- en la ley procesal penal, sí al menos la defendida intervención judicial en tales u otros actos de investigación a efectos de su posterior reconocimiento como fuente de prueba.
Notas
* Profª Titular de Derecho Procesal de la Universidad de Burgos (España).
1 Breve investigación realizada en virtud de la participación en el curso de verano "Chequeo al Código Penal tras dos años de vigencia" organizado por la Universidad de Burgos del 13 al 17 de julio de 1998. De nuevo mi agradecimiento a mi buen amigo Eloy Espinosa-Saldaña por hacer posible la publicación de este trabajo.
2 O etilómetros, según la nueva denominación que utiliza el RD 1333/1994, de 20 de junio, que modifica determinados Artículos del Reglamento General de Circulación (RGC) aprobado por el RD 13/1992, de 17 de enero; en su propia Exposición de Motivos se indica que la denominación exacta de estos aparatos oficialmente autorizados para la medición del aire espirado es la de "etilómetros, debiendo de reservarse la de alcoholímetros para los que miden el volumen de alcohol en sangre".
3 De nuevo modificados por el mencionado RD 1333/1994, dado que el Art. 20.1 en su redacción actual procede a diferenciar la tasa de alcohol en la sangre, que cifra en un mínimo admisible de 0,8 gramos de alcohol por litro y la tasa de alcohol en aire espirado que disminuye a 0,4 miligramos por litro.
4 Así, la Orden de 29 de julio de 1981 para la investigación del grado de impregnación alcohólica de los usuarios de las vías públicas (Aranzadi 1878) y, con anterioridad, la Orden de 17 de enero de 1974 (Aranzadi 5373); por cierto que, en ambos casos, tales aparatos encargados de medir el aire espirado reciben una denominación distinta a la expuesta, cual es la de "alcohómetro".
5 Arts. 67 y 70 LTSV y 25 RGC.
6 "El conductor que, requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior, será castigado como autor de un delito de desobediencia grave, previsto en el Art. 556 de este Código". Precisamente, el Artículo anterior se refiere al delito de conducción de vehículo a motor o ciclomotor "bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas".
7 Básicamente, desde el Tribunal Constitucional como prueban los numerosos recursos de amparo y ciertas cuestiones de inconstitucionalidad resueltas (algunas de ellas con no pocas dificultades, como lo demuestra la incorporación de votos particulares) y a las que nos iremos refiriendo oportunamente.
8 En efecto, son numerosos los estudios dedicados a esta materia, tales como, por ejemplo, los siguientes; ASENCIO MELLADO, J.M. "Los métodos alcoholométricos en la jurisprudencia constitucional (Comentario a las Sentencias 3, 4, 28 y 30 de octubre de 1985)", La Ley 1986, vol. 2, pp. 988 y ss.; CUESTA PASTOR, P.J. "Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997, de 2 de octubre", Revista General del Derecho 1998, Nº 642, pp. 1933 y ss; GIMENO SENDRA, V. "El derecho a la prueba: alcoholemia y prueba prohibida", La Ley 1984, vol. 4, pp. 1102 y ss. (también en Constitución y proceso, Madrid 1988, pp. 123 y ss); GOMEZ PAVON, P. "La jurisprudencia constitucional sobre la prueba de alcoholemia", Anuario de Derecho Penal 1986, pp. 1000 y ss.; LORENTE HURTADO, F. "La prueba de alcoholemia en la jurisprudencia constitucional", Poder Judicial 1986, Nº 1, pp. 59 y ss.; PEREZ MARIN, M.A. "Métodos alcoholométricos: doctrina del Tribunal Constitucional", Justicia 1994, IV, pp. 823 y ss.; PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J. "La prueba de alcoholemia en el nuevo Reglamento General de Circulación", La Ley 1992, vol. 3, pp. 1069 y ss.; SAINZ DE MARCO, I. "La negativa a la prueba de alcoholemia", Tapia 1990, febrero, pp. 21 y ss.; SERRANO HOYO, G. "La nueva regulación de las pruebas de alcoholemia. Su valor probatorio en la jurisprudencia constitucional", La Ley 1993, vol. 2, pp. 862 y ss.; VARONA GOMEZ, D. "La negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia (Artículo 380 del nuevo Código Penal): interpretación y límites", Actualidad Penal 1996, Nº 48, LII; VIGIER CLARIA, L.F. "El alcohol y el tráfico; problemática de la apreciación judicial de la prueba de alcoholemia", Revista de Derecho de la Circulación 1983, Nº 3, pp. 147 y ss; id. "El control de la alcoholemia en la legalidad vigente", Revista de Derecho de la Circulación 1991, Nº 1, pp. 3 y ss.; etc.
9 Desde un punto de vista técnico-procesal resulta bastante incorrecta por las razones que a continuación expondremos; es por ello preferible la denominación de "control" de alcoholemia.
10 A este respecto y de fecha reciente, destaca la STC 237/1997, de 18 de diciembre, entendiendo el Tribunal que tal reserva de LO "sólo se refiere a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades o las desarrollen de modo directo, en cuanto regulen aspectos consustanciales de los mismos" (FJ 10). Defiende así una interpretación estricta del Art. 81.1 CE en consonancia con su jurisprudencia anterior, tal y como la emanada en las sentencias 62/1982, de 15 de octubre; 140/1986, de 11 de noviembre; 101/1991, de 13 de mayo; 142/1993, de 22 de abril; 127/1994, de 5 de mayo; etc.
Acertadamente en contra, por todos, ASENCIO MELLADO, J.M. "Los métodos alcoholométricos en la jurisprudencia constitucional", op. cit., esp. p. 990.
11 Igualmente, ha tenido lugar la alegación de la vulneración de otros principios constitucionales, concretamente el de legalidad y proporcionalidad (Art. 25.1 CE), cuyo examen aislado ahora omitimos; así, entre otras, STC 148/1985, de 30 de octubre de 1985, esp. FJ 4, y, de fecha reciente, las sentencias 161/1997, de 2 de octubre, y 234/1997, arriba citada, desestimatorias de varias cuestiones de inconstitucionalidad propuestas respecto del actual Art. 380 CP.
12 Dentro de una serie jurisprudencial iniciada en 1985, podemos citar la STC 103/1985, de 4 de octubre, en la que el Tribunal afirma con apoyo en la decisión dictada por la Comisión Europea de Derechos Humano, Nº 8278/78, de 13 de diciembre de 1979, que "ni aun el examen de sangre constituye una injerencia probatoria por el Art. 15 menos la investigación mediante aparatos de detección alcohólica de aire espirado" (FJ 3). Además, según pone de relieve en la posterior STC 107/1985, de 7 de octubre, "nadie puede ser coercitivamente compelido, con vis física, a la verificación de este tipo de análisis" (FJ 3), si bien esta declaración no resulta en la práctica del todo convincente; ello porque, aun reconociendo que el control de alcoholemia no constituye violación de este derecho, sin embargo, en virtud del ya aludido Art. 8 de la anterior Orden de 29 de julio de 1981, cabía la posibilidad de "conducción ... al Juzgado correspondiente" a quien, siendo requerido, se negare a la práctica de tal control de alcoholemia en los supuestos de accidente, para lo cual será en ocasiones necesario el empleo de coacción física. En este sentido, LORENTE HURTADO, F. "La prueba de alcoholemia en la jurisprudencia constitucional", op. cit., esp. p. 65.
13 Conforme declara el Tribunal en la ya aludida STC 237/1997, "si la prueba sólo consiste en la espiración de aire, tampoco es contraria a la Constitución, pues es claro que, por la parte del cuerpo afectada, difícilmente se lesiona el derecho a la intimidad personal" (FJ 9 A); se cita para ello jurisprudencia constitucional anterior, mucha de ella en relación con la intromisión que en este derecho produce la práctica de intervenciones corporales como la sentencia 120/1990, de 27 de junio, esp. FJ 12 que se remite a su vez a la número 37/1989, de 15 de febrero, esp. FJ 7, afirmándose que "en la noción de intimidad personal se integra la intimidad corporal" (FJ 7). Por lo que atañe a una posible violación de un derecho más amplio de intimidad personal, se reconoce que ésta tiene lugar dada la necesidad de averiguar una determinada información que el TC entiende constitucional en virtud en la existencia de una "justificación objetiva y razonable" (STC 237/1997, FJ 9B); ya predicaba el TC en la referida sentencia 37/1989, esp. FJ 7 que tal derecho a la intimidad personal no podía entenderse de forma absoluta, mientras que en la número 57/1994, de 28 de febrero, esp. FJ 7, se exigía el cumplimiento del principio de proporcionalidad a este respecto.
Sobre este tema en concreto y su relación con la "prueba de alcoholemia", véase GIL HERNANDEZ, A. Intervenciones corporales y derechos fundamentales, Madrid 1995, esp. pp. 43 y ss., defendiendo su posibilidad de limitación, en contra de LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. y RODRIGUEZ RAMOS, L. "La intimidad corporal devaluada", Poder Judicial 1989, Nº 14, pp. 125 y ss.
14 Así, por ejemplo, la anterior STC 103/1985, de 4 de octubre, en la que se confirma "el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia" (FJ 3); en el mismo sentido, la ya también citada STC 107/1985, esp. FJ 3, negando la existencia de "declaración autoincriminatoria" alguna por parte de aquellos que realicen el exigido control. Más recientemente, las sentencias 252/1994, de 19 de septiembre, esp. FJ 4, 197/1995, de 21 de diciembre, esp. FJ 8 y 161/1997, citada, esp. FJ 4.
Este mismo precepto constitucional incluye el derecho a la presunción de inocencia, si bien su estudio se abordará con posterioridad con relación al carácter probatorio de este control de alcoholemia.
15 Posibilidad que ya era prevista a tenor de la regulación anteriormente vigente, en concreto, a tenor del Art. 1 de la Orden de 29 de julio de 1981. Sin embargo las consecuencias de una posible negativa al sometimiento de esta prueba eran diferentes en el caso de tales controles preventivos, por cuanto en el Art. 8 de la anterior normativa se prescribía la conducción al Juzgado únicamente en el supuesto de que tuviera lugar un accidente de circulación o la comisión del delito tipificado en el Art. 340 bis a) 1 del viejo CP; esto es, la conducción de vehículo a motor o ciclomotor "bajo la influencia de bebidas alcohólicas".
16 Derecho de asistencia letrada que, además, el TC no entiende de igual forma para el sometido a detención que para el ya acusado; así, STC 196/1987, de 11 de diciembre.
17 En consonancia con la declaración hecha desde sede constitucional en la sentencia 98/1986, de 10 de julio, respecto a la inexistencia de "zonas intermedias entre detención y libertad" al tiempo que se afirma como "debe considerarse como detención cualquier situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita" (FJ 3).
18 Posibilidad que se reconoce al "detenido" o "preso" cuando tal detención tuviera lugar por la presunta comisión de hechos tipificables como delitos contra la seguridad de tráfico; así tenemos que incluir hoy día, no sólo el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (Art. 379 CP) sino el referido de negativa de la prueba de alcoholemia (Art. 380 CP) ya que ambos aparecen contemplados como "delitos contra la seguridad del tráfico" dentro del capítulo IV del título XVII del nuevo Código Penal. Así pues, el TC traslada la base legal aplicable desde la improcedencia anterior del Art. 17.3 CE hasta la aplicación del arriba mencionado Art. 520.5 LECrim para justificar la ausencia de asistencia letrada y de ahí la justificación del concepto de detención, pese a la resistencia al empleo del mismo por parte del constitucional en este sentido.
19 Detención ésta que, desde algún sector doctrinal, se tipifica como "operativo-funcional" o "preprocesal"; así, por ejemplo y entre otros, SERRANO HOYO, G. "La nueva regulación de las pruebas de alcoholemia ...", op. cit., esp. p. 866.
20 A esta misma técnica de encubrimiento semántico alude PEREZ-CRUZ MARTIN, A.J. "La prueba de alcoholemia en el nuevo Reglamento General de Circulación", op. cit., esp. p. 1073.
21 Sobre este tema en particular, por todos, DE HOYOS SANCHO, M. La detención por delito, Pamplona 1998, esp. pp. 269 y ss., donde aborda la detención que tiene lugar para la práctica --y negativa-- de tales controles de alcoholemia.
22 Aún hay hoy quien mantiene esta posición partiendo de un concepto material del propio Art. 380 CP, en tanto en cuanto la tipificación de esta negativa al sometimiento al control de alcoholemia como delito de desobediencia sólo podrá tener lugar cuando el agente de tráfico apreciare en el conductor la presencia de signos externos que denotaren dicha "conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas"; así, VARONA GOMEZ, D. "La negativa a la práctica de las pruebas de alcoholemia (Art. 380º CP) ...", op. cit. quien utiliza una interesante argumentación para ello, a fin de conciliar la pervivencia del nuevo precepto penal con el principio de proporcionalidad penal.
23 En contra de tales controles preventivos de alcoholemia, VIGIER GLARIA, L.F. "El alcohol y el tráfico: problemática de la apreciación judicial de la prueba de alcoholemia" y "El control de alcoholemia en la legalidad vigente", ambos citados, criticando "la extralimitación de las facultades en la prevención de los indicados delitos contra la seguridad de tráfico" (Revista General de la Circulación 1983, Nº 3, p. 147).
24 Así, la mencionada decisión Nº 8278/78, de 13 de diciembre de 1979, en la que, desestimando la violación del Art. 2.1 CEDH regulador del derecho a la vida e integridad física dada la "banalidad" de tal intervención corporal, sin embargo, reconoce que su ejecución forzosa constituye "una privación de libertad, incluso en el caso de que dicha privación sea de corta duración". Duración que, en el supuesto que tratamos, puede no ser tan corta, en tanto en cuanto el Art. 23 RGC prevé la realización de una "segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado" en un intervalo mínimo de 10 minutos si la primera hubiera dado lugar un resultado positivo; y aún será de mayor duración dicho control de alcoholemia si, a continuación, el interesado solicita el contraste de tales resultados a través de análisis de otro tipo (sangre u orina) que, ante la necesidad de acudir a un centro para ello adecuado, exigirá el inmediato traslado a éste del sujeto sometido a control. Recordemos en esta línea que, en virtud del Art. 17.2 CE, la "detención preventiva" que opera en tales controles de alcoholemia, "no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos" (y, en todo caso, en el plazo máximo de 72 horas); esto es, control mediante etilómetro y posterior contraste mediante análisis sanguíneo o de orina, si así fuera solicitado, a fin de detectar el delito tipificado en Art. 379 CP como conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
25 Vid. supra la anterior nota Nº 17 en la que se transcribe dicho FJ 3.
26 A esta misma necesidad de ponderar los bienes jurídicos en conflicto alude MORENO CATENA, V. "Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal", Poder Judicial 1993, Nº especial II, pp. 131 y ss., esp. p. 139. Así, respecto de la aplicación de este principio con el tema que nos ocupa, véase GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, N. Proporcionalidad y derechos fundamentales en proceso penal. Madrid 1990, esp. pp. 285 y ss., criticando también la legislación reglamentaria existente a este respecto.
Sobre el origen y contenido del principio de proporcionalidad en particular, consúltese PEDRAZ PENALVA, E. "El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemana" y "Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad", ambos en su obra Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid 1990, pp. 277 y ss., y 313 y ss., respectivamente. Además, el mismo autor hace un interesante tratamiento del derecho a la libertad utilizando este mismo criterio de proporcionalidad en "El derecho a la libertad y seguridad (Art. 5 del CEDH)", La jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos, CGPJ, Madrid 1993, pp. 75 y ss.
También el tema de la proporcionalidad ha sido por nosotros tratado en relación con el Derecho Comunitario; así, "Sobre el principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas", Revista Universitaria de Derecho Procesal 1988, Nº 0, pp. 137 y ss.
27 En concreto, VARONA GOMEZ, D. en la publicación y del modo antes anunciado (vid. supra cita Nº 21); incluso acude a una interpretación sistemática en referencia a cómo el propio delito tipificado en el Art. 380 CP se encuentra ubicado dentro de los llamados "delitos contra la seguridad de tráfico" (capítulo IV del título XVII) y no dentro de "tos atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia" (capítulo II del título XXII).
28 En esta línea y con anterioridad a la reforma penal, PEREZ MARIN, M.A. "Métodos alcoholométricos: doctrina del Tribunal Constitucional", op. cit., esp. p. 833, así como CUESTA PASTOR, P.J. "Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997, de 2 de octubre", op. cit., esp. p. 1939, defendiendo la inconstitucionalidad del Art. 380 CP con motivo de la predicada violación del principio de proporcionalidad.
29 Vid. supra nota Nº 9. Creemos que la incorrección puede también atender a un motivo semántico como es el hecho de que el término anglosajón test asimismo empleado para hacer referencia a este control de alcoholemia (incluso por el propio TC, por ejemplo en su auto 837/1988, de 4 de julio, esp. FJ 4) sea traducido al español como "prueba".
30 Utilizamos así la distinción entre "fuente" y "medio" de prueba que realiza MONTERO AROCA, J., Derecho jurisdiccional, T. II, 7ª ed., Valencia 1997, entendida la primera como "los elementos que existen en la realidad" y el segundo como "las actividades que es preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso" (p. 197); de ahí que, respecto a las fuentes de prueba no exista numeración taxativa en las leyes procesales, a diferencia de lo que ocurre con los medios de prueba. Es también por esta última razón por lo que situamos al control de alcoholemia --caso de adquirir tal carácter probatorio-- entre los primeros dada la ausencia de su mención en este sentido dentro de la ley procesal penal.
Todo ello en discrepancia con el criterio constitucional que, defendiendo su carácter de prueba en el sentido examinado, lo conceptúa además como "medio de prueba", pese a su omisión en la LECrim, tal y como venimos afirmando; así, STC 148/1985, de 30 de octubre, esp. FJ 4, al declarar que el principio del legalidad del Art. 25.1 CE no excluye al "test alcoholométrico como medio de prueba". Ciertamente, bien pudiera ser que, ante el interés del constitucional en defender su carácter probatorio, rehuyera cualquier sutil distinción a este respecto.
31 Así, GIMENO SENDRA, V. "Valor probatorio de los métodos alcoholométricos", op. cit., esp. p. 1105, quien procede a definir a tales "métodos alcoholométricos" como "aquellos actos de investigación que se adoptan en el curso de una detención y que, a través de una medición en el aliento o de una intervención corporal del imputado, permiten principalmente establecer el grado de alcohol ingerido" (p. 1102).
32 De este modo y por tal motivo, en otras ocasiones el TC ha entendido vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia al no existir esa exigida mínima actividad probatoria de cargo; es el caso, entre otras, de la STC 145/1985, de 28 de octubre, en la que, en palabras del constitucional, "el contenido del atestado no fue ratificado por los agentes de tráfico, ni en la fase de instrucción ni en la fase de juicio oral y en el proceso no figura prueba alguna de cargo que avale o complemente el resultado del test" (FJ 5).
33 Algún autor aprovecha a este respecto para calificar la "prueba" de alcoholemia como "prueba documentada", aun cuando, en rigor, como defendemos, no constituye prueba alguna; así, SERRANO HOYO, G. "La nueva regulación de las pruebas de alcoholemia ...", op. cit., esp. p. 873.
Además y a este tenor, como señala GIMENO SENDRA, no ha de confundirse la aportación de prueba documental que tiene lugar en la fase de juicio oral y el examen de tales documentos como permite el Art. 726 LECrim, los cuales, si no son llevados al proceso, no podrán servir de base para la fundamentación de la sentencia, en tanto en cuanto esta última, a tenor de dicho Art. 741 LECrim, sólo podrá atender a las "pruebas practicadas en el juicio"; así en su obra "Valor probatorio de los métodos alcoholométricos", op. cit., esp. p. 1102.
34 Que no anticipada, en tanto en cuanto no existe intervención de autoridad judicial alguna ni, por tanto, tiene lugar el cumplimiento del más mínimo principio de inmediación. Distinto sería el caso en que interviniera en este momento el Juez de Instrucción pudiéndose así hablar de una "prueba instructora anticipada", como propone precisamente GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Penal, Madrid 1997, esp. pp. 375 y ss., estableciendo a este respecto las diferencias con la prueba preconstituida.
También se plantean problemas --y en concreto, en relación con este control de alcoholemia-- respecto a la diferencia de dicha prueba preconstituida con su carácter por algunos predicado de prueba prohibida; sobre ello, más ampliamente, ASENCIO MELLADO, J.M. Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid 1989. No obstante, volveremos sobre esta cuestión.
35 Es muy abundante la jurisprudencia constitucional en este sentido; podemos recordar desde la primera sentencia pronunciada a tal efecto, como la STC 31/1981, de 28 de julio, esp. FJ 3, hasta la más reciente --al menos por nosotros conocida--, así STC 49/1998, de 2 de marzo. De este modo, "únicamente pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el Art. 741 LECrim" y "sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida", la cual "poseerá virtualidad para destruir la presunción de inocencia siempre y cuando se hayan practicado con observancia de las garantías establecidas en la Constitución" (STC 32/1995, de 6 de febrero, FJ 4). Entre la literatura, por todos, BURGOS LADRON DE GUEVARA, J. El valor probatorio de las diligencias sumariales en el proceso penal español, Madrid 1992. En cambio, sobre la concepción de la presunción de inocencia en particular, véase JAEN VALLEJO, M. La presunción de inocencia en la jurisprudencia constitucional, Madrid 1987, comentando en particular, la citada STC 31/1981; más ampliamente, VAZQUEZ SOTELO, J.L. Presunción de inocencia del imputado e íntima convicción del Tribunal, Barcelona 1984.
36 En el caso concreto vulnerado, por cuanto "ni siquiera fue informado por los agentes policiales de las posibilidades que la reglamentación vigente le ofrecía de solicitar la práctica de una segunda medición y un análisis de sangré" (FJ 2); de ahí la concesión del amparo solicitado al entenderse atacado el derecho fundamental de presunción de inocencia previsto en el Art. 24.2 CE.
37 STC 145/1985, FJ 4; en el mismo sentido, STC 145/1987, de 23 de septiembre, esp. FJ 2. En esta línea resulta ilustrativa las sentencias 174 y 175/1985, ambas de 17 de diciembre, en la primera de las cuales define el constitucional a la "prueba indiciaria o circunstancial" como "aquélla que se dirige a mostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son los constitutivos de delito, pero de los que se puede inferir éstos y la participación del acusado por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trata de probar" (FJ 3); asimismo reconoce que dicha prueba no es tan segura --lógicamente-- como la directa (FJ 4) al tiempo que exige "partir de unos hechos (indicios) plenamente probados" (FJ 5) que, en este caso, sería la existencia de un determinado grado de impregnación alcohólica.
38 STC 145/1985, FJ 4. Sin embargo, el constitucional todavía sigue manteniendo en la misma sentencia y fundamento jurídico que "la incorporación del correspondiente atestado al proceso exige la realización de una actividad probatoria durante el mismo que permita contrastar su contenido en cuanto a la fiabilidad del resultado del test y el valor de éste como elemento determinante del supuesto delictivo"; por ello no comprendemos su empeño en calificar al control de alcoholemia de prueba si tampoco la estima suficiente para desvirtuar, por sí sola, la presunción de inocencia.
39 Nos referimos a la Sala II del Tribunal Supremo, que sigue muy de cerca esta jurisprudencia constitucional; así, por ejemplo y entre otras, sentencias de 9 y 21 de diciembre de 1987 (Aranzadi 9734 y 9811, respectivamente) y de 23 de febrero de 1989 (Aranzadi 1649) en las que, acudiendo a las sentencias constitucionales de 1985 arriba citadas, se considera también como prueba aquélla realizada mediante tales aparatos de precisión Alcometer Bench cuando tenga lugar el respeto de las garantías enunciadas. Asimismo, la califica de "prueba pericial", aunque no reconoce a dicho informe "el carácter de documento a efectos casacionales" y de ahí su inadmisión en virtud de la aplicación del Art. 884 LECrim; así tuvo lugar, al menos, en la sentencia de 5 de diciembre de 1989 (Aranzadi 9432).
40 En idéntico sentido, SSTC 222/1991, de 25 de noviembre, esp. FJ 2, y 24/1992, de 4 de febrero, esp. FJ 2. No en vano, la regla general del secreto sumarial del Art. 301 LECrim en absoluto excluye el cumplimiento de los principios de contradicción y defensa (Art. 302 LECrim); sobre ello, más ampliamente, nuestra publicación "El principio de publicidad en el sumario", Justicia 1993, Nº IV, pp. 645 y ss.
41 En esta línea, GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Penal, op. cit., esp. p. 476.
Sobre el tema de la prueba prohibida también se ha pronunciado el TC, por ejemplo en sentencia 114/1984, de 29 de noviembre, afirmando que "la hipotética recepción de una prueba antijurídicamente lograda no implica necesariamente lesión de un derecho humano", razón por la que "no existe ... un derecho constitucional a la desestimación de la prueba ilícita" (FJ 2); así también, el TEDH, concretamente, en el caso Schenk, con sentencia de fecha de 12 de julio de 1988, reconociendo que no le compete "excluir en principio y en abstracto que se admita una prueba conseguida ilegalmente (§ 46). Entre la literatura, por todos, véase ASENCIO MELLADO, J.M. Prueba prohibida y prueba preconstituida, op. cit., esp. pp. 92 y ss., y LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida, Madrid 1989, esp. pp. 82 y ss., en defensa de la teoría del "fruto del árbol envenenado".
42 Como hemos dicho, tal es el tipo delictivo del actual Art. 379 CP o anterior Art. 340 bis a) 1 y no la mera detección de un determinado grado de impregnación alcohólica; por ello su consideración como delito de "peligro/riesgo abstracto o general", en consonancia con lo declarado por el TS, por ejemplo, en sentencias de 26 de junio de 1979 (Aranzadi 2775), de 2 de mayo de 1981 (Aranzadi 2088), de 19 de mayo de 1982 (Aranzadi 2689), de 6 de octubre de 1984 (Aranzadi 4803), etc.
43 Así, GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal Penal, op. cit., esp. p. 375. Tal es la diferencia, entendemos, que ha de predicarse precisamente entre prueba anticipada y prueba preconstituida, teniendo así lugar, en cada caso, la vigencia y ausencia del principio de inmediación; distinción que, aunque no resulta del todo clara ante la equiparación que se hace entre ambos supuestos, puede deducirse igualmente de la mencionada sentencia STC 49/1998, en la referencia inmediatamente transcrita.
44 No hay más que recordar las SSTC 161 y 234/1997, ya citadas, resultantes de sendas cuestiones de inconstitucionalidad al respecto así como, dentro de la literatura y entre muchos, a CUESTA PASTOR, P.J. "Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 161/1997, de 2 de octubre", op. cit.
45 En palabras textuales, "si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)" (FJ 4).
46 En cambio, en la mencionada STC 161/1997, para nada entra a examinar la proporcionalidad de la nueva criminalización del delito de negativa a la "prueba" de alcoholemia conforme a los tres criterios enunciados, ello pese a ocuparse de la posible vulneración de este principio en gran parte de su fundamentación (concretamente, FF.JJ. 8 y ss) y a la cual se remite en la posterior STC 234/1997 siendo cuestionada de nueva la violación de este mismo principio; así, FJ 4. Precisamente, de verificar su cumplimiento para el caso concreto se ocupa CUESTA PASTOR en su crítica a la primera de estas sentencias, op. cit., esp. pp. 1936 y ss., defendiendo la inconstitucionalidad del mencionado Art. 380 CP.
47 Fundamentación jurídica que proviene de la también mencionada STC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4 C).
48 Por ejemplo y como fue en su momento apuntado, a partir de la "guarda y custodia" de tales informes acoholométricos (fuentes de prueba); ello justificará su consideración de "prueba preconstituida" en el sentido afirmado por el Tribunal Constitucional.
49 Pese a que el Tribunal Constitucional considera suficiente la previsión del correspondiente tipo delictivo en la ley penal, que reúne además el carácter de Ley Orgánica; así se pronuncia, por ejemplo, en la sentencia 140/1986 y otras ya citadas en la anterior nota Nº 10 de nuestro trabajo.