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jueves, 1 de marzo de 2012

LOS PRINCIPIOS UNIDROIT Y LOS PRINCIPIOS EUROPEOS: ¿NUEVOS ISLOTES DE LEX MERCATORIA?1

LOS PRINCIPIOS UNIDROIT Y LOS PRINCIPIOS EUROPEOS: ¿NUEVOS ISLOTES DE LEX MERCATORIA?1


Sara Lidia FELDSTEIN DE CÁRDENAS*
Argentina

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Profesora Titular de Derecho Internacional Privado, Arbitraje Interno e Internacional y Contratos Internacionales en los espacios integrados en la Universidad de Buenos Aires. Directora del Programa de Actualización en Negocios Internacionales y Derecho Comercial Contemporáneo en el Departamento de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la misma Universidad.
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Los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales (UNIDROIT) y los Principios sobre Derecho Contractual Europeo son dos importantes manifestaciones del Derecho Internacional Privado, enmarcados dentro del ámbito del comercio internacional; estos, intentan unificar la normatividad sustantiva y eliminar la incertidumbre que con respecto a las transacciones a esa escala se originan, destacándose que no son instrumentos emanados de los Estados, sino de la opinión de expertos en la materia que buscan una mejor regulación legal para el ejercicio de sus actividades. Sin embargo, cabe destacar que la proliferación de estos principios podría, al menos en teoría, acarrear algunas situaciones conflictivas, razón por la cual el tratamiento de esta materia merece posteriores estudios al respecto.

SUMARIO: I. Introducción.- II. Objetivo.- III. Itinerario.- IV. Reflexiones finales.

I. INTRODUCCIÓN
Durante el período comprendido entre los años 1994-1995 irrumpieron en el ámbito de la disciplina del Derecho Internacional Privado, en materia de negocios internacionales dos importantes realizaciones: por un lado, los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales elaborados bajo los auspicios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) y por otro, los Principios sobre Derecho Contractual Europeo, diseñados por la Comisión sobre Derecho Contractual Europeo dirigida por el Profesor Ole Lando. En un estudio anterior2, como primera mirada hacia el tema, llegamos a ciertas conclusiones que constituyen el punto de partida para el que ahora emprendemos. Ellas son:
· Que tanto los Principios UNIDROIT como los Principios EUROPEOS, constituyen importantes esfuerzos encaminados a la unificación del derecho sustantivo aplicable en materia de contratos.
· Que ambos instrumentos guardan la íntima aspiración de disminuir la incertidumbre en la materia y generar o aumentar la confianza de los operadores de los negocios a nivel mundial y regional.
· Que uno como otro coinciden en la elección de la vía que han entendido como más apta para alcanzar los objetivos propuestos, al inclinarse por el modelo ofrecido por los restatement americanos.
· Que los instrumentos examinados emanan, no ya de representantes de los Estados en foros internacionales, sino de la particular opinión de distinguidos expertos que representan gran parte del espectro de las familias jurídicas existentes.
· Que la aparición de los Principios UNIDROIT y los Principios EUROPEOS, entre otros de sus merecidos méritos, reavivaron la llama de la polémica en torno a la "lex mercatoria".

De modo que tal como prometimos, cumpliendo con la palabra empeñada, retomamos el tema que por su interés y relevancia dentro del área de las transacciones internacionales, nos sigue estimulando hasta para encarar una nueva mirada desde el Derecho Internacional Privado.

II. OBJETIVO
Las consideraciones que siguen, constituyen una tentativa de introducción a una delicada problemática que se propone indagar y responder a algunas interrogantes, por cierto que no todas, que plantean al observador interesado los mencionados instrumentos internacionales. En tal sentido corresponde preguntarse si:

- ¿Existen una o más "lex mercatoria"?
- ¿Cuántas hay en realidad ?. ¿Habrá tantas como conciba la dinámica imaginación de los hombres de negocios?
- ¿Los Principios están llamados a competir o a coexistir pacíficamente en el mundo de los negocios internacionales?3
- ¿La irrupción de estos instrumentos internacionales, no puede interpretarse como anuncio de la aparición de tantos otros modelos semejantes con aptitud operativa en el ámbito de las transacciones internacionales, a nivel nacional, regional o universal, generadores de una batalla entre Principios o entre "lex mercatorias"?
- Finalmente, ¿qué roles están llamados a desplegar los Principios dentro del área de los contratos internacionales, desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado?.

III. ITINERARIO
En el inicio de nuestro recorrido, reconocemos que nos marcamos una propuesta ambiciosa, por tres razones: primera, por intentar la búsqueda de respuesta a los planteos formulados desprendiéndonos del optimismo y del pesimismo que caracterizan algunos de los numerosos trabajos realizados; segunda, por estimar que el esfuerzo merece la pena por cuanto los Principios no podrán, en lo sucesivo, estar ausentes en ninguna investigación que se emprenda en materia de contratos internacionales, y tercera, por pensar que quienes diseñaron los instrumentos internacionales no lo hicieron solamente para estimular el mero ejercicio académico, sino antes bien, a convertirlos en la "nueva lex mercatoria codificada". Para alcanzar el objetivo central a un tiempo que confrontaremos los textos normativos, haremos algunos comentarios que juzgamos imprescindibles para abrir el diálogo enriquecedor. Manos a la obra.

¿Existen una o más "lex mercatorias"?
El análisis comparativo entre los Principios nos indica que tanto los Principios UNIDROIT cuanto los Principios EUROPEOS, establecen que deberán ser aplicados cuando las partes expresamente los hayan designado como derecho sustantivo aplicable a sus transacciones internacionales o que podrán serlo, cuando los contratantes hayan decidido someterse a la "lex mercatoria". Este abanico de posibilidades abiertas destacan, fundamentalmente en la segunda hipótesis, que el empleo de la expresión "lex mercatoria" en los contratos Internacionales está llamado a adquirir una especial relevancia por tener suficiente virtualidad para provocar la aplicación de los Principios.
En el ánimo de los expertos responsables de su elaboración, parece haber estado presente lograr la superación de la imagen acerca de la extrema vaguedad de la "lex mercatoria". Cabe recordar que, entre las numerosas críticas que se le hacen, figura en un destacado lugar aquella que la objeta por estimar que no se identifican con precisión las reglas de carácter transnacional o supranacional que la conforman. Precisamente, para levantar esta crítica es que los Principios son presentados en el escenario de los negocios internacionales como conjunto de reglas o normas sistemáticas y bien definidas destinadas a servir como instrumento para eliminar o reducir la tan molesta como cuestionada incertidumbre en la materia.
Llegados a este estadio, parece imprescindible detenernos, para realizar algunas observaciones que nos advierten de la presencia de líneas de pensamiento distintas. La primera, más apta para ser seguida por los discípulos de la "lex mercatoria", parece abrigar la idea que la mágica aparición de los Principios resulta suficiente para convertir en un conjunto de reglas de contenido preciso y definido a la otrora "misteriosa lex mercatoria"4; la segunda, que desde una perspectiva menos entusiasta, permite considerar que estas realizaciones presentadas en bandeja de plata importan una atractiva carta de presentación para un paquete de reglas especialmente preparado para ser consumido por quienes así lo deseen en el ámbito de los negocios internacionales, cuya suerte dependerá de la efectiva y práctica aceptación por parte de sus destinatarios5. En este sentido, colocados en la necesidad de expedirnos, diremos que no nos queda otra alternativa que reconocer que los Principios están inspirados en buenos propósitos, pero sin embargo no podemos ocultar cierto excepticismo que desaparecerá cuando estemos convencidos que la unificación del derecho ha cesado de ser una prerrogativa del legislador nacional o convencional. El desarrollo anterior nos permite despejar nuestras dudas, observando que tal como surge de los propios textos como de los comentarios de los que han pergeñado los Principios, estaríamos asistiendo a la irrupción en el área de los negocios internacionales de dos realizaciones que más allá de las semejanzas y disparidades en sus propósitos y sus contenidos intentan recibir aplicación en ámbitos diferentes. Lo precedentemente expuesto nos autoriza pensar que los hombres de negocios en el nivel universal tienen una manera de desarrollar sus transacciones internacionales distinta a la que tienen sus pares de la Unión Europea y que los Principios son el resultado del esfuerzo por lograr la codificación de dos "lex mercatorias", una apta para operar a nivel universal y otra diseñada para desplegarse a nivel europeo.
Por el contrario, esta circunstancia nos impulsa a responder afirmativamente a nuestra inicial interrogante, concluyendo que los Principios prueban la existencia de varias "lex mercatorias".

¿Cuántas hay en realidad? ¿Habrá tantas como conciba la dinámica imaginación de los hombres de negocios?
Comprobada la existencia de más de una "lex mercatoria codificada", los Principios UNIDROIT y los Principios EUROPEOS, nos encontramos autorizados para aceptar que, de seguir esta tendencia como parece asegurar la dinámica y fructífera imaginación de quienes operan en el ámbito de los negocios internacionales, sea a nivel regional, continental y universal, aparecerán tantas realizaciones preparadas especialmente como sean reclamadas por los operadores en las distintas áreas del derecho comercial internacional. Haciendo prospectiva, quizás no sea aventurado pensar que cada sector, cada área, cada región, cada espacio integrado, cada continente, cada estilo de encarar los negocios internacionales, podrá contar en un futuro no muy lejano con una particular codificación, así la lista encabezada por los Principios UNIDROIT y EUROPEOS serán seguidos por los Principios del NAFTA, del MERCOSUR, del ASEAN, entre otros. De manera, que en este aspecto, la respuesta resulta afirmativa.

¿Los Principios están llamados a competir o a coexistir pacíficamente en el mundo de los negocios internacionales?
Para la tercera interrogante recurriremos al auxilio del análisis comparativo de los ámbitos en que aspiran recibir aplicación los Principios UNIDROIT y los Principios EUROPEOS. En este sentido, cabe señalar que, los Principios UNIDROIT fueron elaborados para ser empleados en el ámbito de los contratos comerciales internacionales. Se los presenta con el objetivo principal de constituirse en un conjunto de reglas aplicables al contrato mejor adaptadas a las exigencias del comercio internacional en cualquier parte del mundo, independientemente de las tradiciones jurídicas y condiciones políticas de cada país.
Los Principios EUROPEOS fueron diseñados para servir dentro del mercado único generado en la Unión Europea. Se caracterizan por constituir un conjunto de reglas destinadas a desplegarse a nivel regional en materia de contratos, siendo indiferente que se trate de contratos internos o internacionales, o que sean celebrados con la participación exclusiva o indistinta de profesionales y consumidores. Si bien es cierto que ambas realizaciones coinciden por haber sido concebidos para jugar un rol crucial en el derecho comercial internacional no lo es menos que difieren en el ámbito en que se espera reciban aplicación.
Sin dudas, que el despliegue en distintas áreas, sin posibilidad de contactos ni interferencias recíprocas, parece ser la circunstancia idealmente concebida por los autores de los Principios. Sin embargo, esta perspectiva tan ingenua como apresurada, no nos priva que nos planteemos teóricamente la aparición y la solución de eventuales conflictos entre distintas "lex mercatorias". En realidad no descartamos que ante una probable hipótesis de conflicto entre estos instrumentos internacionales, la solución deseada no resulte tan sencilla. En el caso que las partes intervinientes de contratos internacionales, si bien tuvieron la previsión de pactar la vía arbitral para resolver las eventuales disputas, no pactaron la ley aplicable al fondo de la controversia. Por cierto que los árbitros se sentirán, no así los jueces, inclinados por la aplicación de la "lex mercatoria".
Pensamos en contratos celebrados entre una empresa europea y otra que no lo sea, o entre una empresa estadounidense y otra europea, o entre una empresa hindú y una empresa brasileña, o entre una empresa sueca y otra paraguaya, o entre una empresa china y otra árabe, lo cual es bastante probable que suceda en un mundo altamente interdependiente y globalizado como el que transitamos. En el caso que las partes intervinientes si bien tuvieron la previsión de pactar la vía arbitral para resolver las eventuales disputas, no pactaron la ley aplicable al fondo de la controversia. Por cierto que los árbitros se sentirán, no tanto así los jueces, inclinados por la aplicación de la "lex mercatoria codificada". Precisamente, esta hipótesis nos obliga a preguntarnos si los árbitros preferirán, a falta de indicación por las partes, sin excepciones dejarse llevar por la "lex mercatoria" contenida en los ya célebres Principios UNIDROIT o por los no menos famosos Principios EUROPEOS.
Sin embargo, somos conscientes que puede argüirse, que las semejanzas en el contenido de estos instrumentos internacionales, convierten en estéril la problemática elección para los intérpretes. Pero a poco de andar advertimos que no resulta tarea fácil encontrar principios comunes rectores en materia de negocios internacionales entre una empresa árabe y otra china o entre una empresa japonesa y otra rusa.
Tampoco resulta improbable que las expectativas de los hombres de negocios, en ocasiones se vean frustradas. En efecto, la mera incorporación de las célebres palabras mágicas, no inmuniza de inesperadas complicaciones, ya que aquella no es suficiente garantía en el camino hacia la preciosa certidumbre La existencia de conjuntos de reglas codificadas, de nuevos islotes, de macro o micro "lex mercatorias", en algunas ocasiones, pueden ser fuente de dificultades que entorpecerán la tarea de quienes desarrollan su actividad en el ámbito de las transacciones internacionales. Si bien reconocemos, que precisamente los Principios fueron planeados con el sano propósito de disipar los problemas que se presentan en materia de derecho sustantivo aplicable, no es menos cierto que no podrán escapar a los "conflictos" que sucedan entre ambos instrumentos internacionales. En efecto, creados para operar en distintos ámbitos, el universal y el regional, el de los contratos comerciales internacionales y el de los contratos internacionales pero acotados al espacio integrado de Europa, su existencia no garantiza que en algunas hipótesis, por cierto que las menos, puedan persistir los conflictos, no de "leyes", de "jurisdicciones", de "civilizaciones", de "convenciones", de "calificaciones", entre otros. Todo indica, que asistimos a la aparición en el campo del Derecho Internacional Privado de otro nuevo conflicto: el conflicto de Principios o de "lex mercatorias codificadas"6.

IV. REFLEXIONES FINALES

- En primer lugar, podemos afirmar que la irrupción de los Principios UNIDROIT y los Principios EUROPEOS puede válidamente interpretarse como anuncio de la aparición de tantos otros modelos semejantes con aptitud operativa en el ámbito de las transacciones internacionales, a nivel nacional, regional o universal, generándose nuevos islotes de "lex mercatorias".
- En segundo lugar, estamos persuadidos que el panorama de la actuación de los hombres de negocios internacionales se verá aliviado si existe consenso en la vocación de quienes diseñan las reglas hacia la simplificación y aprovechamiento racional de esfuerzos. Marcos normativos sucesivos para la regulación de idéntica materia en el mismo o en distintos foros imponen una actitud reflexiva.
- En tercer lugar, si bien descontamos que los Principios están llamados a desplegar un importante rol en el área de los contratos de Derecho Internacional Privado en la medida que reciban efectiva aplicación de quienes son sus destinatarios, no pueden ignorarse, al menos teóricamente, que la proliferación puede generar algunas situaciones de conflicto.
- Finalmente, con la mirada puesta en búsqueda de la solución, pensamos en la necesaria compatibilización entre los instrumentos internacionales examinados, empresa en la que confiamos podrá contribuir nuestra disciplina. El prestigio y la experiencia que la caracterizan desde su origen hace más de siete siglos, constituyen una garantía de éxito en la superación de tan delicada problemática.

NOTAS:
1 Nuestro pensamiento sobre el tema puede consultarse en Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia "Contratos Internacionales". Tercera Parte: Lex Mercatoria. Abeledo Perrot. 1995. Sobre la lex mercatoria los autores suelen distinguir dos aproximaciones a su objeto 1. La positivista, para la cual el origen de aquella es transnacional, pero que solamente existe a merced de los Estados que son los que le dan efecto mediante la ratificación de instrumentos internacionales. De manera que el Estado constituye el eje en torno del cual ella gira. Su principal y más conspicuo defensor es Clive Schmitthoff. 2. La autonomista, perspectiva que concibe a la lex mercatoria como un sistema autogenerador de reglas destinadas para y creadas por la comunidad internacional de los comerciantes. Esta corriente centra el eje de discusión partiendo de la idea que la lex mercatoria existe y desenvuelve desprendida de los órdenes jurídicos interno e internacional. Su más alto exponente lo ubicamos en Berthold Goldman.
2 Feldstein de Cárdenas, Sara L.: "Los Principios Unidroit y los Principios Europeos: una primera mirada desde el Derecho Internacional Privado". 1998.
3 En lo sucesivo para evitar reiteraciones innecesarias, emplearemos esta denominación cuando indistintamente nos estemos refiriendo tanto a los Principios Unidroit cuanto a los Principios Europeos.
4 En este aspecto pueden consultarse además de la bibiliografía citada en notas anteriores Feldstein de Cárdenas, Sara Lidia y Leonardi de Herbón, Hebe Mabel "El Arbitraje". Abeledo Perrot. 1998
5 Boggiano, Antonio en "La CIDIP sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales y los Principios UNIDROIT" U:L:R: 1996, p.2. parece inclinarse por esta perspectiva cuando sostiene refiriéndose a los Principios Unidroit relativos a los contratos internacionales que ellos pueden ser considerados como el nacimiento de una futura lex mercatoria...".

6 En otro trabajo de nuestra autoría nos explayamos sobre este tema: "El conflicto de civilizaciones: una mirada desde el Derecho Internacional Privado" publicado en Revista Plenario 1997.