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sábado, 29 de diciembre de 2007

LOS PELIGROS DE UNA JUSTICIA PENAL "EFICIENTE"

LOS PELIGROS DE UNA JUSTICIA PENAL "EFICIENTE"
GABRIEL IGNACIO ANITUA(*)
(*) Abogado (1994) y Licenciado en Sociología (1997) por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Diplomado en Estudios Avanzados de Derecho Penal por la Universidad del País Vasco, siendo beneficiario de una Beca del Gobierno Vasco y la Universidad del País Vasco. Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona (2003).
CONTENIDO: I. Introducción.- II. Los conflictos y la violencia.- III. Los reclamos de la sociedad al derecho penal.- IV. La respuesta “eficiente”.- V. Un derecho penal con eficacia puramente simbolica.
Resumen: A partir de la visión de la justicia penal como un servicio, se advierte su manifiesta ineficiencia. Ello no resulta negativo frente al actual cuadro situacional que, respondiendo a ciertos fenómenos políticos y comunicacionales, dramatiza a los conflictos y a la violencia, que constituyen características normales de toda sociedad. El derecho penal, endurecido y reestructurado para dotarlo de eficiencia, resultará muy peligroso para los individuos ya que aumentará el índice global de violencia y hará perder vigencia a los principios jurídicos y hasta morales que caracterizan al estado de derecho. Una justicia penal con una eficacia puramente simbólica, y no práctica, puede ser más idóneo para la vigencia de los derechos humanos elementales.
Palabras Clave: justicia, eficiencia, estado, conflicto, violencia, medios de comunicación, garantías, funciones simbólicas, legitimidad.
I. INTRODUCCION
Mientras realizaba mis cursos de doctorado fui partícipe de una discusión donde se acordó sobre la dificultad de definir el término Justicia. En este trabajo haré una referencia a la misma pero desde una perspectiva distinta a la analizada en aquella ocasión.
No será el objetivo de esta presentación definir a la Justicia como valor. Ello sin duda resulta muy difícil e, incluso, para ciertas concepciones, será un absurdo y una tarea inútil. Sin embargo, entiendo que el sentimiento común tiene alguna noción de este valor, aunque no lo pueda definir. Recuerdo que GOETHE, en el “Fausto”, dice que la Justicia es aquello que anhelamos, que buscamos en todo momento, pero que recién podemos hacer sensible cuando nos falta, y la extrañamos.
En este trabajo analizaré a la Justicia como servicio. En este caso es fundamental considerar el problema desde una concepción estatal. La justicia penal, tal como la entendemos en los sistemas continentales, ha adoptado sus formas características desde el siglo XIII y paralelamente con la aparición de los embriones de estados nacionales. El establecimiento de la verdad es, desde entonces, un derecho absoluto y un poder exclusivo del soberano y sus jueces (2). Esta concepción será morigerada con un cambio también en la concepción del propio estado (en el iluminismo) y, finalmente, se convertirá a la justicia, incluso la penal, en un servicio irrenunciable para el estado de derecho, como la salud, la educación o la seguridad.
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(2) Ver al respecto las investigaciones de Michel FOUCAULT en La verdad y las formas jurídicas , México, Gedisa, 1988 (especialmente la tercer conferencia) y en Vigilar y Castigar. El nacimiento de la prisión, México, Siglo XXI, 1987.
Pero si consideramos, entonces, a la justicia penal como un servicio prestado por el estado a la sociedad, es necesario que sea visto desde la concepción cercana al ser humano y comprobando como, efectivamente, actúa sobre los individuos, y como sirve a sus necesidades. Es de destacar como, desde una mirada apenas superficial, se advierte la constante modernización experimentada en las diversas áreas de servicios (incluso en la estructura edilicia, las vestimentas, las estructuras jerárquicas, etcétera). Es así como los hospitales, los bancos y comercios adoptan las nuevas tecnologías y brindan más y mejores servicios a sus clientes, respondiendo o aproximándose al ideal de eficiencia.
En la justicia no sucede precisamente esto. Quien se acerca a los tribunales todavía puede ver, entre otras cosas, expedientes cosidos a mano, falta de medios de comunicación adecuados, dificultad de contacto entre los operadores del sistema y sus “clientes” (víctimas y victimarios) o potenciales clientes (los participantes de los conflictos tipificados en los códigos). ¿Es esto realmente malo? ¿Cuáles serían las consecuencias de una justicia penal “eficiente”?
Ha funcionado como disparador, o inicio, de estas cavilaciones, una frase del Profesor Antonio BERISTAIN IPIÑA quien, en clase y para generar un debate, ha dicho que la mejor justicia penal a la que podemos aspirar es a la que funciona mal.
Nuestro profesor no ha sido inocente con aquella afirmación e intentaré, en estas líneas, demostrar los peligros que corre el ciudadano frente a una justicia penal que funcione “bien” o de acuerdo a la forma en que declama hacerlo con eficiencia en su tarea de represión del delito.
II. LOS CONFLICTOS Y LA VIOLENCIA
La sociedad se encuentra caracterizada por los diversos tipos de conflictos que la definen y permiten su modificación. A partir de las tesis de Ralf DAHRENDORF, el cambio y el conflicto deben dejar de ser entendidos como desviaciones de un sistema “normal” y equilibrado y son vistos, a la inversa, como características normales y universales de la sociedad (3). Junto a esta estructura social se ha desarrollado, en los últimos siglos y en las sociedades occidentales, una estructura estatal que tiene íntima relación con los conflictos.
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(3) DAHRENDORF, Ralf en Out of Utopia:Toward a reconstruction of sociological analysis en “The American Journal of Sociology”, LXIV, 1958, pág.127, donde sostiene que “...las sociedades y las organizaciones sociales existen y se mentienen no merced a un consenso o un acuerdo universal, sino a causa de la coacción y la presión de las unas sobre las otras...”. Citado y comentado en BARATTA, A. en El modelo sociológico del conflicto y las teorías del conflicto acerca de la criminalidad en “Doctrina Penal” nº 5, Buenos Aires, Depalma, 1979, pág. 5 y ss.
Frente a algunos de ellos el estado no interviene, permitiendo que los individuos se enfrenten entre ellos y resuelvan, como quieran o puedan, sus cuestiones. Frente a otro gran grupo de conflictos el estado brinda unas pautas generales, ligadas a la educación y a la moral dominante, sobre la forma adecuada de actuar en algunas situaciones. En otros su intervención es mas notoria ya que regula, dicta normas y brinda un aparato al que las personas pueden llevar sus pretensiones, si así lo quieren, y recurrir a un árbitro (el propio estado) que indicará la forma en que se resolverá el conflicto, otorgando además una fuerza que haga efectiva dicha solución. De esta forma funciona la justicia civil, comercial, laboral, etcétera.
Pero frente a un grupo más reducido de conflictos, aquellos que están caracterizados por cierta dosis de violencia, el estado prevé su intervención de manera mucho más radical. Intervendrá en todos los casos, y más allá del interés de los titulares del conflicto, brindando también una respuesta con una alta cuota de violencia. El derecho penal es la forma de control social más “dura”. Ello justifica, según algunos autores, su monopolización por el estado(4). Para que quede demostrada la violencia utilizada por el estado, basta comprobar que, en sociedades como la nuestra, y solo a partir de los últimos doscientos años, lo usual es encerrar a quien ha desarrollado la conducta considerada disvaliosa en una jaula (que, para tranquilidad de las conciencias de quienes operamos en el sistema, llamamos cárcel).
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(4) De cualquier manera ya se alzan importantes sectores de la doctrina contra este monopolio, que exigen la devolución del conflicto originario, como tal, en sí mismo y no tan solo los bienes que han sido arrebatados en él, a las partes. De esta forma se evitaría la “doble” pérdida de las víctimas, que fueron lastimadas, despojadas o han sufrido y, además, el estado les arrebata la compensación y la participación en su propio caso. Ver al respecto CHRISTIE, Nils Conflicts as property en “The British Journal of Criminology”, Vol. 17, nro. 1 de enero de 1977. Hay traducción al castellano de Alberto Bovino y Fabricio Guariglia, publicada en “De los delitos y de las víctimas” (Julio B.J. Maier, comp.) Buenos Aires, Ad Hoc, 1992.
La violencia también es un elemento que integra indefectiblemente nuestra realidad social (5). Sin embargo no es en todas las épocas igual la percepción que tenemos de la violencia ni la actitud que las personas adoptan frente a ella. La percepción de la violencia es, sobremanera en la actualidad con el desarrollo de poderosos medios de comunicación, un fenómeno comunicacional pero ante todo político(6).
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(5) Francisco MUÑOZ CONDE y Mercedes GARCÍA ARAN manifiestan que “el mundo está preñado de violencia y no es, por tanto, exagerado decir que esta violencia constituye un ingrediente básico de todas las instituciones que rigen este mundo. También del derecho penal” en “Derecho Penal. Parte General”, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pág. 25.
(6) HASSEMER, Winfried en El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal “eficaz” en “Doctrina Penal”, Buenos Aires, Depalma, pág. 203.
Ello no es una novedad pero, con el progreso de los medios de comunicación, las posibilidades de dramatizar la violencia y de politizarla son extraordinariamente más grandes.
La violencia, la amenaza y el miedo se han convertido, a través del manejo político y comunicacional, en fenómenos que son ahora percibidos como centrales en la convivencia social. Desde las estructuras estatales se hace referencia (principalmente frente al terrorismo y al tráfico de drogas pero, en general, frente a cualquier otro conflicto) a términos como “lucha”, “represión”, “guerra” (el propio presidente Bush le “declaró la guerra a las drogas”(7), y, en este país, nos hemos acostumbrado a la “lucha” contra el terrorismo y al objetivo de “eliminar” a los terroristas) y ya no se utilizan conceptos como “vivir con”, “diálogo” o “elaboración de los conflictos”.
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(7) LAPHAM, Lewis “A political opiate. The war on drugs is a folly and a menace”, Harper, 1989.
La sociedad se siente sinceramente amenazada por la violencia y exige al estado que responda con medios efectivos a esta. El recurso será siempre al arma más poderosa, más lesiva, que tiene el estado. En definitiva, más violencia. Y ella se traduce en el derecho penal que no es sino el monopolio que de la violencia tiene el estado.
III. LOS RECLAMOS DE LA SOCIEDAD AL DERECHO PENAL
La definición de los bienes jurídicos merecedores de protección penal y el recurso al derecho penal tiene que ver con el sentimiento de amenaza frente a la violencia que experimenta la población. Si se relaciona ello con lo manifestado en el capítulo anterior no debe extrañarnos que prosperen discursos que exijan al derecho penal una mayor labor de prevención y de represión de conductas. A la vez se le exige que actúe con mayor eficiencia. Este es un fenómeno mundial que aparece enmarcado en una cruzada ideológica de “ law and order ”.
La sociedad ya no desea que el derecho penal esté caracterizado por su función de garantía de la libertad. Ya no se verá a este como la Carta magna del delincuente, como dijera VON LISZT. Ahora se le exigirá, de la mano de filosofías políticas autoritarias y “realismos” criminológicos que han sido sustento de gobiernos conservadores, que actúe con medios realmente efectivos de lucha contra el delito y de represión de la violencia.
Estos actúan a través de la propaganda y por medios más sutiles, como las series de televisión (8), generando auténticas necesidades en los individuos que no se responden con las realidades. Como indica ZAFFARONI, “el sentimiento de falta de seguridad que experimenta la población por la simple duda acerca de la ineficacia tutelar de todo este aparato es enorme, puesto que conmueve un plano muy profundo de su equipo psicológico”(9).
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(8) Los niños pasan más horas frente al televisor que frente a la maestra. “Las series se ocupan de glorificar al violento...y al que aniquila al ´malo`. La solución del conflicto mediante la supresión del ´malo` es el modelo que se hace introyectar en planos psíquicos muy profundos, pues son receptados en etapas muy tempranas de la vida psíquica de las personas” ZAFFARONI, Eugenio Raúl “En busca de las penas perdidas”, Bogotá , Temis, 1990, pág. 101.
(9) ZAFFARONI, op. cit., pág. 101.
Los ciudadanos, en esta encrucijada, convierten a los conciudadanos que están en conflicto con ellos y con sus bienes, en “enemigos”. Y exigen un derecho penal “para enemigos” que actúe con medios efectivos en su “lucha” contra la delincuencia.
No advierten que la consecuencia de ello es acrecentar la cantidad de violencia presente en la sociedad (se ha advertido que la justicia penal actúa violentamente). Tampoco se han receptado socialmente las enseñanzas de la criminología que nos demuestran que cualquier fenómeno de violencia sólo en una pequeña parte puede comprenderse si se lo contempla desde el punto de vista de la violencia individual y grupal. Existe una estrecha relación entre ella y la estructura social. Frente a ello el papel que le cabe a la represión no es de ningún modo racional. Pero para que esto sea advertido socialmente es necesario, como indica el Profesor ZAFFARONI en la obra citada, una contracampaña que modifique los reclamos sociales y permita trazar una política racional(10).
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(10) ZAFFARONI, op. cit., pág. 142.
Pero por ahora, la opinión pública se siente amenazada por la violencia y dirige sus exigencias al derecho penal. Le reclama una ayuda eficaz para cuando peligre su seguridad y también medios eficientes para castigar a quienes realicen conductas delictivas.
IV. LA RESPUESTA “EFICIENTE”
Para satisfacer estas exigencias, y tornarlo más “eficiente”, se somete al derecho penal a importantes reformas. Pero, antes que ello, surgen otras manifiestas “ineficiencias” de la justicia penal, que se reclama corregir.
El derecho penal funciona “mal” o no cumple siquiera con sus principios. Es así que el principio de legalidad de la acción penal (vigente en todos los sistemas continentales) exige que las agencias del sistema penal ejerzan su poder para criminalizar a TODOS los autores de conductas delictivas. La justicia penal SIEMPRE debería ejercer su poder. Si ello se realizara efectivamente, no habría habitante que no fuese varias veces criminalizado.
Pero la justicia penal tiene una capacidad operativa abismalmente inferior en comparación con la magnitud de lo planificado en los códigos penales. Podemos alegrarnos de ello, ya que si se diese la circunstancia (imposible de hecho) de que se tornase terriblemente eficiente a la justicia penal, y se la dotase de un poder que se corresponda con el ejercicio programado legislativamente, se produciría el indeseable efecto de criminalizar varias veces a toda la población(11).
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(11) Ello provocará una selección de las agencias que operan en la justicia penal, que elegirá de entre la inmensidad de conductas tipificadas, una infima cantidad en la que intervendrá. Ellas serán las realizadas por los sectores que se encuentran en posiciones de poder desventajosas, lo que demuestra que la justicia penal en realidad persigue otros fines que los declarados. Pero ello serí a materia de otro trabajo.
Las nuevas tendencias de la política criminal represiva también indican “ineficiencias” de la justicia penal provocadas por los límites y garantías constitucionales que obstruyen la labor policial. Los partidarios de la “eficiencia” proponen eliminar estas garantías, crear nuevos delitos o agravar las penas de los ya existentes, incorporar figuras que faciliten la tarea policial aun cuando se opongan a las directrices de un estado de derecho (como el arrepentido, los confidentes policiales, detenciones sin motivo, torturas). También se dejarán de penar conductas y se juzgarán actitudes o ideologías, se buscará extender la responsabilidad penal más allá de los individuos para alcanzar a personas jurídicas (empresas, partidos políticos), etcétera.
El derecho penal aumenta su “eficacia” prescindiendo de los principios que son base de nuestra cultura jurídica, como los de culpabilidad, proporcionalidad, “in dubio pro reo”, protección de la intimidad, etc., y funcionando como un instrumento contundente (12).
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(12) HASSEMER, Winfried en El destino... op. cit., pág. 203.
En realidad, lo que se obtiene con estas propuestas puede encaminarse en dos direcciones. O aumenta la represión “eficiente”, con lo que la justicia penal no hará sino aumentar el índice de violencia global que sufra la sociedad, con el consiguiente deterioro de garantías y de seguridad jurídica. O se profundizará el déficit de funcionamiento de la justicia y amplios sectores del derecho penal se limitarán a una eficacia puramente simbólica (13).
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(13) HASSEMER, Winfried en El destino... op. cit., pág. 200.
V. UN DERECHO PENAL CON EFICACIA PURAMENTE SIMBOLICA
Este es probablemente, y a pesar del enorme peligro en que estamos de realizarse un derecho penal “eficiente”, el destino de la justicia penal. Como indica HASSEMER, el carácter subsidiario del derecho penal no es solo normativo sino que está empíricamente fundado (14). No se pueden resolver muchos problemas (me arriesgaría a indicar que ninguno) con los medios jurídico-penales.
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(14) HASSEMER, Winfried en El destino... op. cit., pág. 20 4.
La justicia penal continuará funcionando “mal”. Pero tiene aún alguna función. Si le restamos toda operatividad, es probable que el estado no renuncie a intervenir en muchos conflictos y que pretenda hacerlo con herramientas de control que resulten más eficaces, y no menos violentas.
Las mas de las veces la justicia penal se limita a cumplir una función meramente simbólica, realiza, con sus admoniciones, un refuerzo moral frente a conductas desviadas. Su función es solo la de demostrar el error moral de la conducta y la de enfatizar una función declaratoria de los límites de tolerancia de la sociedad. Y esta función no es poco importante. En muchos casos esta retórica simbólica sirve para el aseguramiento de la vigencia y extensión de los derechos humanos.
La intervención del derecho penal, aún ineficaz, también cumple, frente a estas situaciones de miedo o amenaza colectiva, otra función ya que aún realizando esta función denotativa y sin efectos prácticos, se obtiene una sensación de alivio general. El estado, en apariencia, ha hecho algo.
Como advierten Alessandro BARATTA (15) y Massimo PAVARINI (16), si se siguen las líneas político criminales actuales de despenalización de ciertas conductas con un paralelo ingreso de nuevas formas de criminalidad al universo punitivo, se nos presentará un derecho penal cada vez más “cargado” de funciones simbólicas y aliviado de toda funcionalidad práctica.
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(15) BARATTA, Alessandro en Integración-prevención: una “nueva” fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica en “Doctrina Penal”, Buenos Aires, Depalma, 1985, pág. 3 y ss.
(16) PAVARINI, Massimo en “Dentro” y “fuera” de la justicia penal en “Doctrina Penal”, Buen os Aires, Depalma, 1985, pág. 658.
La justicia penal puede presentarse como un “tigre de papel” incapaz de realizarse prácticamente, pero esta debilidad puede ser la clave que posibilite la realización del estado de derecho (17).
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(17) “...el Estado democrático de derecho parece hallar en su historia traumática la fuente de su preservación y de su eficacia para evitar nuevas catástrofes...” según POLITOFF, Sergio en Sistema jurídico-penal y legitimación política en el estado democrático de derecho en “Control social del delito: críticas y alternativas”, Bilbao, Salhaketa, 1991, pág. 458.
Esta justicia penal será de todo menos “eficiente”. Y en nuestro sistema seguirá recibiendo críticas. Privilegiar el aspecto “eficientista” de las creaciones humanas se inscribe dentro de la lógica dominante de la modernidad capitalista. En la segunda década de nuestro siglo Max WEBER indicó que esta lógica es la de un progresivo sometimiento de la racionalidad sustancial (la de los valores y principios éticos) a la racionalidad instrumental (la del mero cálculo de la relación de eficacia entre medios y fines)(18). No sería nada malo alterar esta lógica y anteponer, al menos en el ámbito de la justicia penal y por una vez, los criterios éticos por sobre los de la eficacia.
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(18) WEBER, Max “La ética protestante y el espíritu del capitalismo”, Barcelona, Pení nsula, 1975.
La asunción de la “ineficacia” de la justicia penal no será necesariamente positivo (ni siquiera en la visión adoptada en este trabajo) ya que, como indica PAVARINI en la obra citada, muchas de las cuestiones en las que tradicionalmente intervenía y disciplinaba el derecho penal, serán ahora “solucionadas” eficazmente por estrategias de control que escapan a lo jurídico y a su discurso garantizador, como la asistencial-terapéutica. En 1948 Teodor ADORNO indicó que el gran paradigma de la racionalidad instrumental señalada por WEBER, el mejor ejemplo de “eficiencia” en nuestro siglo, ha sido el campo de exterminio de Auschwitz (19). No sería del todo malo que otros “servicios” que presta el estado pequen de “ineficiencia”.
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(19) ADORNO, T. y HORKHEIMER, M. “Dialéctita del iluminismo” , Madrid, Trotta, 1994.
Por último, tampoco un derecho penal con las características de eficiencia desarrolladas más arriba, permitirá solucionar los problemas de legitimidad estatal, en cuanto satisfacción de los requerimientos sociales. Incluso es posible afirmar que será, a la larga, contraproducente. Un derecho penal disponible y políticamente funcionalizado para las circunstancias ya no puede ocupar el lugar que la filosofía del iluminismo le reservó dentro del sistema de control social en el estado de derecho. Si sus principios fundamentales son disponibles según el caso, perderá su fuerza de convicción normativa y su distancia moral frente al quebrantamiento del derecho(20).
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(20) HASSEMER, Winfried "Crítica al derecho penal de hoy", Buenos Aires, Ad-Hoc, 1995, pág. 66.
Con ello perderá también su legitimidad y la confianza y el respeto de la población, que se apoya, finalmente, en criterios morales.