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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO EJECUTIVO

LA CARGA DE LA PRUEBA EN EL PROCESO EJECUTIVO

JOSE MARIA BALCAZAL ZELADA(*)

* Vocal de la Corte Suprema de Justicia de la República. Catedrático Universitario.

"En este sentido no vacilamos en afirmar que la lucha que exige el Derecho para hacerse práctico, no es un castigo, es una bendición."

(IHERING, Rudolph Von. - La Lucha por el Derecho)

1. A modo de explicación.- 2. Breves noticias históricas acerca del origen del proceso ejecutivo.- 3. Procesos Ejecutivos y Procesos de Ejecución. Títulos ejecutivos y Títulos ejecutorios. La llamada Contradicción en el proceso ejecutivo.- 4. Definición de carga de la prueba. Carga de la prueba y carga de la afirmación.- 5. Poderes discrecionales del Juez en materia probatoria. Límites. Las llamadas medidas para mejor proveer . La doctrina de las cargas probatorias dinámicas . Porqué no proceden dichas medidas en los procesos ejecutivos.- 6. Justificación de nuestra posición. Conclusiones.

1. A MODO DE EXPLICACIÓN

El presente estudio responde a la imperiosa necesidad de rescatar la prístina esencia del proceso ejecutivo, el mismo que fuera ideado para conseguir una solución rápida y eficaz a los conflictos jurídicos derivados del tráfico comercial. Este instrumento procesal, sin embargo, no ha alcanzado su finalidad en el Código Procesal Civil Peruano (C.P.C.) debido, principalmente, a la mala fe del demandado quien, en vista de su inexorable derrota, busca llevar a cabo cualquier argucia en la búsqueda de procurar el mayor dilatamiento posible del proceso. Pero, no solamente la deficiencia del proceso ejecutivo peruano responde a un hecho del demandado (mala fe), sino que es el propio órgano jurisdiccional el que inconscientemente coadyuva al menoscabo del interés legítimo del demandante quien busca conseguir una rápida y eficaz solución a su pretensión jurídica.

De otro lado, en el presente trabajo no pretendemos emitir un juicio de valor sobre el sistema denominado de Oposición Pura 1 y el de Contradicción adoptado por el legislador procesal peruano. Sólo nos limitaremos a estudiar cuáles son las potestades con que cuenta el Juez peruano para desestimar una contradicción (en adelante utilizaremos este término pues es el que adopta el código procesal peruano) y cuáles deberían conferírsele de modo expreso mediante una reforma legislativa.

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1 Para una postura crítica sobre el tema, véase ARIANO DEHO, Eugenia. - El proceso de ejecución , Lima, Rodhas, 1996.

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2. BREVES NOTICIAS HISTÓRICAS ACERCA DEL ORIGEN DEL PROCESO EJECUTIVO

Como señala Liebman, para conocer sobre el origen de esta Institución Jurídica es necesario remontarse a su fuente: el proceso llamado "común" o romano- canónico. Sobre este tipo de proceso se ha dicho que: "se fue formando en la alta Edad Media, entre los siglos XI y XIII, cuando el derecho romano, después de siglos de olvido, se impuso de nuevo, ejerciendo una profunda reacción sobre el proceso que se practicaba en los distintos países del continente europeo y que era, fundamentalmente, un proceso germánico" 2 .

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2 LIEBMAN, Enrico Tullio. - Sobre el Juicio Ejecutivo , en: Estudios en Honor de Hugo Alsina, Bs. As., Ediar, 1946.

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Nos cuenta Liebman que este nuevo proceso recibió un nuevo aliento de vida a partir principalmente de tres fuentes: la primera provino de la legislación producida por la Iglesia (derecho canónico); la segunda derivaba de las costumbres germánicas; mientras que la tercera reconoce como su fuente el trabajo desarrollado por los glosadores 3 quienes se encargaron de enseñar en las universidades italianas el Corpus Iuris a fin de interpretarlo y adaptarlo a las nuevas exigencias que planteaba los nuevos tiempos.

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3 Lo que caracteriza a los Glosadores es la profunda admiración que profesan hacia el Corpus Iuris Civilis, la obra de Justiniano. Pero mucha reverencia hacia algo decae en un dogma, en una verdad admitida y esto es lo que pasó con los glosadores, pues veían en aquella obra no ya "un derecho" sino "el derecho", es decir, una especie de derecho natural, universal y eterno, "la razón perdurablemente escrita." Los glosadores utilizan el método exegético para estudiar las fuentes justinianeas lo que derivaría en una mera interpretación literal. Por estas razones Hernández Gil no comparte las opiniones vertidas por Liebman. Para dicho autor, los glosadores renuncian a toda opinión personal, carecen de sentido crítico al estudiar y analizar los textos antiguos y su preparación histórica es tan deficiente -agrega el mencionado autor- que hasta caen en el anacronismo de considerar que Justiniano reinaba en tiempos de Jesucristo. De ahí que según la opinión de Hernández Gil, no podríamos hablar de una interpretación creadora que puede adaptarse a las nuevas necesidades sociales. Cfr. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. - Metodología de la Ciencia del Derecho , en Obras Completas, Madrid, Espasa Calpe, 1988, Tomo V, pp 40 y sgtes.

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Este proceso común fue esencialmente el mismo en toda Europa en cuanto a principios y conceptos se refiere, pero presentaba algunas variantes en las diversas regiones europeas donde entraba en contacto con los usos y costumbres locales debido al fenómeno de la transculturación. Estas variantes al interior de Europa permitirán siglos después que el proceso judicial de cada Estado Nacional Europeo posea características que los diferencien de aquéllos, vigentes en los otros Estados.

Es así que, debido al comercio emergente en la edad media, y a fin de ofrecer a determinadas categorías de créditos una tutela más rápida y más fácil que la conseguida vía el proceso ordinario, los Estados Municipales reconocieron a dichas categorías de créditos la executio parata , la misma que tenía efectos análogos a los de una sentencia, provocando de esta manera el nacimiento de los instrumenta guarentigiata o confessionata . Este instituto jurídico pronto se extendió por toda Europa y fue aceptado por la doctrina que veía en tales instrumentos notariales la vigencia del principio romano que equiparaba el confessus al iudicatus , lo que significaba equiparar los efectos jurídicos producidos por la confesión de la deuda ante un Notario con la confesión de la misma hecha ante un Juez. De esta forma, los instrumentos notariales fueron admitidos por la doctrina y la legislación a fin de gozar del mismo trato que la sentencia definitiva y a permitir la ejecución inmediata de los mismos 4 .

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4 LIEBMAN, Enrico Tullio, Op. cit., pp. 390.

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Es preciso señalar que, si bien se reconocía a los instrumenta guarentigiata o confessionata la equiparación a una sentencia definitiva a los efectos de la executio parata, lo cierto es que las ejecuciones correspondientes a cada uno de ellos diferían en cuanto a su esencia y a su grado 5 . En cuanto a su esencia , porque la doctrina y las leyes reconocían que en la ejecución de una sentencia pasada en cosa juzgada no era necesaria la citación del deudor por cuanto había preexistido un conocimiento previo sobre el tema; en tanto que, sí era necesaria la citación del deudor cuando se ejecutaba uno de los instrumentos notariales señalados. En este sentido, la diferencia radicaba en que una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se había producido en virtud de un proceso ordinario con la consiguiente declaración de certeza; mientras que el carácter sumario del conocimiento en los procesos ejecutivos no permitía al Juez emitir una verdadera sentencia sino que sólo le permitía dictar un mandatum seu praeceptum de solvendo que autorizaba la ejecución. En este orden de ideas, este mandatum tenía por único objeto decidir si procedía o no la ejecución, es decir, su característica era meramente incidental porque no resolvía el conflicto de intereses, razón por la cual: "el vencido en el juicio ejecutivo podía proponer separadamente un juicio ordinario en el que cabía utilizar de nuevo y ampliar la defensa de sus razones, sirviéndose también de las pruebas que no habían sido admitidas en el proceso ejecutivo 6 ".

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5 Cfr. Furno para quien la declaración de certeza convencional contenida en los títulos extrajudiciales estaría considerado por la Ley como un equivalente de la declaración de certeza judicial para los efectos de la ejecución. Citado por Eduardo Grasso, Voz Titolo Esecutivo , en: Enciclopedia del Diritto, Vol. XLIV, Milano, Giuffre Editore, 1980, pp. 686.

6 LIEBMAN, Enrico Tullio, Op. cit., pp 390.

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En cuanto al grado , porque en materia de defensas oponibles por el ejecutado contra la sentencia eran muchísimo menores que las que se podían oponer contra los documentos notariales puestos a cobro en el proceso ejecutivo.

3. PROCESOS EJECUTIVOS Y PROCESOS DE EJECUCIÓN. TÍTULOS EJECUTIVOS Y TÍTULOS EJECUTORIOS. LA LLAMADA CONTRADICCIÓN EN EL PROCESO EJECUTIVO

El diferente tratamiento normativo que se concede a los procesos ejecutivos y de ejecución responde también, en última instancia, al diferente grado de certeza que producen en el juzgador tanto el título ejecutivo como el título ejecutorio.

Dentro de la regulación procesal de los títulos ejecutivos podemos encontrar los Títulos Valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme lo previsto en la Ley de la materia; la prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido; el testimonio de Escritura Pública y todos aquellos documentos que se encuentran numerados en el artículo 693º del Código Procesal Civil. Esta lista es de naturaleza abierta, es decir, lo que la doctrina llama numerus apertus . Por su lado, los llamados títulos ejecutorios (o de ejecución) están recogidos en el artículo 713º del Código Procesal Civil. Son títulos de ejecución las resoluciones judiciales firmes, los laudos arbitrales firmes y otros que eventualmente señale la ley.

Como se podrá advertir, la clasificación responde a si el título se produce dentro de un proceso judicial o fuera de él: si el título se produjo dentro de un proceso judicial el título será ejecutorio, mientras que si el título se produjo fuera de un proceso judicial entonces el título será ejecutivo. Sin embargo, ambos títulos dan origen al proceso de ejecución según el art. 688º C.P.C.

Título ejecutivo y proceso ejecutivo, título ejecutorio y proceso de ejecución son categorías que van unidas y que se complementan mutuamente a fin de que el derecho que está contenido en el título se haga efectivo al interior de un proceso de ejecución 7 .

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7 El sistema procesal italiano establece tres tipos de títulos ejecutivos: los judiciales, los títulos de crédito y los actos autorizados por el Notario o por otro oficial público facultado por la Ley para recibirlos, respecto de las obligaciones de sumas de dinero en ellos contenidos. Sin embargo, Corrado Ferri critica esta clasificación del Código Procesal Italiano puesto que para el mencionado autor debería hablarse en estricto de una clasificación basada, ya sea en que los títulos ejecutivos se hayan originado en una controversia , ya provengan de la voluntad negocial . CORRADO FERRI. - I Titoli a formazione negoziale , en: COMOGLIO, FERRI, TARUFFO. - Lezioni sul processo civile, Bologna, Il Mulino, 1998, pp. 885.

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Los presupuestos para iniciar una demanda ejecutiva se ciñen a los señalados en el artículo 689º C.P.C. La obligación contenida en el título debe ser cierta, expresa y exigible y en el caso de que la obligación consista en dar suma de dinero, además debe ser líquida o liquidable mediante operación aritmética (esto es, la Ley se refiere a los requisitos de fondo 8 del título ejecutivo) 9 .

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8 Los requisitos de forma corresponderán a los documentos que según el artículo 693º C.P.C. gozan de mérito ejecutivo.

9 Para una acertada exposición de lo que podemos entender respecto de estos conceptos, ver ARIANO DEHO, Eugenia. - El proceso de ejecución , Lima, Rodhas, 1998, pp. 188 y sgtes.

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De esta manera, luego que el Juzgador haya verificado los requisitos de admisibilidad y de procedencia de la demanda deberá proceder a verificar la concurrencia de los requisitos de forma del título ejecutivo.

Superada, creemos, la polémica sobre la naturaleza del título ejecutivo representada en las figuras de Carnelutti y Liebman, la cual se centró en analizar si el título ejecutivo es el acto jurídico contenido en un documento calificado por la ley como título ejecutivo o si, por el contrario, el título ejecutivo es el propio documento, coincidimos con Ariano Deho 10 en que lo que tipifica al título ejecutivo es la concurrencia necesaria de tanto el documento (forma documental señalada por la Ley a efectos procesales) como cuanto del negocio jurídico que lleva en sí (relación jurídica obligacional, título en sentido sustancial). En este sentido la autora señala que:

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10 ARIANO DEHO, Eugenia, Op. cit., pp. 186.

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"Un determinado acto no podría ser considerado título ejecutivo si no estuviera formalizado en un documento de aquellos a los que la Ley atribuye eficacia ejecutiva".

Es por esta razón que se acepta pacíficamente en la doctrina que el acreedor 11 no puede iniciar un proceso ejecutivo si no cuenta con un título ejecutivo entendido éste como un documento que contiene un acto declarativo del derecho que el propio acreedor pretende actuar.

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11 Así, véase: CORRADO FERRI. - Il titolo esecutivo: la sua funzione e i caratteri del diritto in esso indicato , en: COMOGLIO, FERRI, TARUFFO. - Lezioni sul processo civile, Bologna, Il Mulino, 1998, pp. 882.

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La contradicción a la ejecución está regulada en el artículo 700º del C.P.C. Sin embargo, técnicamente contradicción no es el término más apropiado para denominar a dicha etapa procesal sino que más bien debería hablarse de Oposición a la ejecución, la misma que constituye en nuestro sistema procesal un verdadero proceso de cognición insertado dentro del proceso de ejecución 12 evidenciando, de este modo, que nuestro proceso ejecutivo posee una estructura mixta de ejecución y de cognición 13 de donde se deriva que la oposición no sea vista como acción sino como defensa en la que se hacen valer excepciones 14 .

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12 Así: ARIANO DEHO, Op. cit, 461.

13 "La demanda ejecutiva da inicio a un proceso de ejecución con sus principios. La demanda incidental, que es el escrito de oposición, da origen a un incidente declarativo, con sus principios. Unos y otros son distintos." MONTERO AROCA, Juan. - La naturaleza jurídica del juicio ejecutivo , en Estudios de Derecho Mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Valencia, Tirant Lo Blanch, 1995, Tomo II, pp. 2411.

14 ARIANO DEHO, Op. cit, pp. 466. También puede verse MONTERO AROCA quien señala: "La palabra excepción está empleada sin el menor sentido técnico, por cuanto comprende motivos de oposición procesales y materiales, tanto que por querer abarcarlo todo al final no significa nada. La distinción entre excepciones y causas de nulidad no responde a criterio científico alguno, pues en unas y en otras están mezcladas alegaciones procesales y materiales." MONTERO AROCA, Juan, Op. cit, pp. 2409.

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En sistemas procesales como el italiano, portugués, francés, brasilero y alemán por citar algunos ejemplos, se ha consagrado un proceso de ejecución puro , es decir, que las oposiciones que se formulen, ya sea por el ejecutado o por los terceros, dan inicio a procesos autónomos. En este sentido, Barbosa Moreira 15 señala que en estos casos el ordenamiento jurídico faculta al ejecutado a impugnar la ejecución, no defendiéndose sino más bien contraatacando a efectos de quitar eficacia al título. En efecto, no es una contestación simplemente porque no es un medio de defensa sino que es un medio para introducir una pretensión autónoma tendiente a hacer perder eficacia al título. Se dice así, que la oposición tiene naturaleza de acción 16 distinta -aunque conexa- con la que se está discutiendo en el proceso ejecutivo.

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15 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. - O novo processo civil brasileiro , Rio de Janeiro, 2001, pp. 287.

16 "He aquí el quid de la oposición del ejecutado: el ejecutado al oponerse a la ejecución ejercita una acción, acción que tiende a enervar la aparente certeza de la existencia del derecho que da el título ejecutivo, que constituye el sustento fáctico del proceso de ejecución" ARIANO DEHO, Op. cit, pp. 466.

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De esta manera, la oposición da lugar a la formación de un nuevo proceso que no se confunde con el proceso ejecutivo ya iniciado y que tiene la naturaleza de un proceso de conocimiento donde se puede verificar la inversión de las posiciones de las partes: el demandante será el ejecutado y el demandado será el ejecutante. Esta posición de las partes tiene importancia práctica en relación a la regulación de la carga probatoria ya que es al demandante (ejecutado) a quien le corresponderá probar todos los extremos de sus afirmaciones 17 .

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17 "Iniciado el incidente declarativo por el ejecutado, y convertido éste en demandante en el mismo, a él le corresponde la prueba de los hechos que alegue; el ejecutante, en tanto que demandado en el incidente declarativo, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deberá probar los hechos que alegue en el incidente; si el demandado (=ejecutante) se limita a negar, no deberá probar nada, e incluso si no contesta a la demanda incidental también deberá probar el demandante (=ejecutado), por cuanto en el incidente estamos ante un proceso regido por los principios del declarativo." MONTERO AROCA, Juan, Op. cit., pp 2411.

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4. DEFINICIÓN DE CARGA DE LA PRUEBA. CARGA DE LA PRUEBA Y CARGA DE LA AFIRMACIÓN

Últimamente se ha pronunciado el profesor argentino Roland Arazi en un artículo de investigación 18 en el cual ha tratado el tema sub examine desde un punto de vista negativo, esto es, para referirse a la decadencia, declinación y acabamiento de las teorías sobre la carga de la prueba.

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18 El ocaso de las teorías sobre la carga de la prueba, en La Ley, T.2000-A

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Lejos de compartir la posición adoptada por dicho autor, igualmente nos remitiremos a su estudio a fin de explicar porqué no puede acogerse tal propuesta en el tema que desarrollamos.

Según Eduardo Couture, la carga procesal "puede definirse como una situación jurídica instituida en la Ley consistente en el requerimiento de una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto, y cuya omisión trae aparejada una consecuencia gravosa para él" 19 . En este sentido, se habla de cargas porque existe como un imperativo impuesto por el propio interés de producirlos, bajo el riesgo de perder la oportunidad de hacerlo y de que prosiga el proceso con la consiguiente desventaja para el omiso o el rebelde. Sólo se libera de dicha carga cuando se utiliza la facultad que brinda la Ley 20 . Concluyendo, diremos, utilizando la definición de Rosenberg, que la carga de la prueba es el imperativo que pesa sobre uno de los litigantes de suministrar la prueba de un hecho controvertido mediante su propia actividad, si quiere evitar la pérdida del proceso 21

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19 COUTURE, Eduardo. - Fundamentos del Derecho Procesal Civil , Bs. As., Depalma, 1958, pp. 211.

20 EISNER, Isidoro. - La carga de la prueba en la excepción de falsedad de título , en: Planteos Procesales, Bs. As., Editorial La Ley, pp. 581.

21 Citado por Eisner, op. cit, pp. 582.

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Existe a su vez una diferencia entre lo que se ha dado en llamar carga de la afirmación y carga de la prueba 22 . La carga de la afirmación consiste en la mera alegación de un supuesto de hecho normativo con el fin de obtener sus efectos jurídicos. Así, por ejemplo, se daría la figura de la carga de la afirmación , cuando el litigante que exige frente a su adversario la resolución de un contrato por haber éste último incumplido la prestación a su cargo, alega solamente -invocando el artículo 1428º del Código Civil- que el contrato de compraventa debe ser resuelto porque el deudor incumplió con la prestación a él debida. Sin embargo, según las reglas de distribución de la carga probatoria, el que afirma un hecho extintivo de una relación jurídica material es quien debe probar que efectivamente el hecho extintivo se produjo en la realidad. Es pues necesario que el contratante perjudicado aporte la prueba necesaria a fin de producir la convicción al Juzgador de que efectivamente el deudor incumplió su prestación y de esta manera vencer al demandado. Esta es la función de la carga de la prueba.

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22 Ver al respecto, EISNER, Isidoro. La prueba en el proceso civil , Bs. As., Abeledo Perrot, 1992, pp. 26 y sgtes.

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A lo largo del desarrollo de los estudios procesales se han esbozado diversas teorías acerca de la distribución de la carga probatoria, las mismas que han sido resumidas por Arazi de la siguiente manera 23 :

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23 Ver ARAZI, op. cit, pp. 1041.

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1. Una primera que señala que la carga es de quien afirma no de quien niega, sin importar el carácter de actor o demandado;

2. Una segunda que señala que el actor debe probar los hechos constitutivos y el demandado los modificativos, impeditivos o extintivos;

3. Una tercera que señala que la carga la tiene quien pretende modificar una situación jurídica o quien alega un hecho contrario a la posición que adquirió su adversario;

4. Una cuarta que establece que cada parte soporta la carga de la prueba sobre la existencia de los presupuestos de hecho de las normas sin cuya aplicación no puede tener éxito en su pretensión; y por último,

5. Una quinta que señala que la carga de la prueba se distribuye según el efecto jurídico exigido.

Siguiendo la lógica de este autor se podría decir que el Código Procesal Civil ha consagrado la primera de las teorías arriba señaladas en su artículo 196º, el mismo que señala lo siguiente:

Artículo 196.- Carga de la prueba.- "Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos".

Sin embargo, también se puede concluir válidamente que en su artículo 200º el Código ha apostado por la cuarta teoría todo lo cual pone en evidencia la inconsistencia de dichas teorías como puntos referenciales certeros, más aún cuando en ningún momento el autor se toma el trabajo de hacer un claro deslinde entre ellas. En efecto, el citado artículo señala lo siguiente:

Artículo 200.- Improbanza de la pretensión.- "Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada".

5. PODERES DISCRECIONALES DEL JUEZ EN MATERIA PROBATORIA. LÍMITES. LAS LLAMADAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER . LA DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS . POR QUÉ NO PROCEDEN DICHAS MEDIDAS EN LOS PROCESOS EJECUTIVOS

El Perú actualmente está atravesando una difícil situación económica. Esto nadie lo duda y definitivamente influye en los comportamientos y en las decisiones de los actores económicos. En este sentido, los deudores tenderán naturalmente a evitar que un proceso judicial en el que se han visto involucrados, se resuelva rápidamente, sino que, por el contrario, se harán asesorar de malos abogados con el fin de dilatar maliciosamente dicho proceso originando ineficiencia en todo el sistema de tutela de los intereses. Por esta razón son fácilmente aplicables las palabras de EISNER 24 al contexto nacional cuando comenta la situación económica de Argentina:

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24 EISNER, Isidoro. - La carga de la prueba en la excepción de falsedad de título , en: Planteos Procesales, Bs. As., Editorial La Ley, pp. 580.

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"Las conocidas dificultades económicas y financieras por las que atraviesa el comercio y la industria de nuestro país desde hace algunos años, han motivado el reiterado incumplimiento de las obligaciones exigibles y la proliferación de pleitos radicados ante la justicia, especialmente la ejecución de letras de cambio, pagarés y demás papeles mercantiles .

Esta situación no sólo ha acrecentado enormemente el caudal de litigios promovidos por los acreedores, sino que ha originado una inusitada actividad defensiva por parte de los ejecutados que se manifiesta en la muy frecuente oposición de excepciones, las más de ellas injustificadas e inspiradas en propósitos dilatorios " 25 .

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25 El régimen procesal de la contradicción del ejecutado en el proceso ejecutivo están dadas en formas de excepciones. Así, tanto el artículo 542º del Código Procesal Civil de la provincia de Buenos Aires como el Código Procesal Civil de la Nación en su artículo 544º, regulan las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo .

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Nuestra hipótesis tratará de confirmar que el Juzgado, sin saberlo, también contribuye al dilatamiento del proceso en desmedro no sólo de los derechos del acreedor, sino también de la propia naturaleza y eficacia del proceso ejecutivo.

Las medidas discrecionales o potestativas de los jueces, es un atributo que el ordenamiento jurídico reconoce al Juez para que éste no se convierta en un mero observador de la actividad de las partes sino que, por el contrario, se convierta en el Director del proceso. Ésta es la dirección adoptada por el moderno Código Procesal Civil Peruano, el mismo que a lo largo de sus disposiciones reconoce la función del Juez como Director del proceso. Entre otras disposiciones podemos citar los artículos II del Título Preliminar 26 , V del Título Preliminar 27 y 50º del citado cuerpo legal 28 .

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26 Artículo II.- Principios de Dirección e Impulso del Proceso.- "La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este código.

El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuadas del impulso los casos expresamente señalados en este Código."

27 Artículo V.- Principio de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesales.-"(...) El Juez dirige el proceso procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales (...)"

28 Artículo 50.- Deberes.- "Son deberes de los Jueces en el proceso:

1. Dirigir el proceso , velar por su rápida solución, adoptar las medidas convenientes para impedir su paralización y procurar la economía procesal; (...)"

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Estas medidas discrecionales o potestativas no se dan todas ellas con el mismo grado e intensidad en todos los sectores del derecho 29 . Lamentablemente no existen lineamientos seguros o pautas regladas de lo que debe entenderse por conductas o actividades discrecionales permitidas por el Ordenamiento Jurídico al Juez, debido precisamente, a la naturaleza de la discrecionalidad. La discrecionalidad implica poder moverse con libertad dentro de unos marcos jurídicos que bien pueden ser las Leyes o la Constitución Jurídica y sin afectar los derechos fundamentales 30 .

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29 Cfr. PEYRANO, Jorge. - Derecho Procesal Civil , Ediciones Jurídicas, Lima, 1995,pp. 112.

30 Vid, en contra PEYRANO, Jorge. - Op. cit, pp. 121, para quien discrecionalidad es sinónimo de irrecurribilidad, criterio que no compartimos. Para nosotros, la irrecurribilidad es una característica que la Ley procesal otorga a ciertas resoluciones judiciales como es el caso de la decisión motivada del Juez en la que ordena la actuación de medios probatorios de oficio. Es más, cabría plantear la nulidad de pleno derecho de una resolución que ordena una medida para mejor proveer cuando ésta no se ha fundamentado jurídicamente ya que, de acuerdo a lo señalado en el artículo 50º inciso 6) del Código Procesal Civil interpretado sistemáticamente con lo preceptuado en el artículo 139º inciso 5) de la Constitución Política del Perú, los autos y sentencias que no se fundamenten fáctica y jurídicamente serán sancionados con nulidad.

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La discrecionalidad se mueve de la mano con la valoración del conflicto que trata de solucionar el Juez. Así, por ejemplo, en un caso jurídico donde el medio probatorio fundamental para probar un hecho ha sido obtenido a costa de la violación del derecho a la privacidad de otro sujeto, el Juez deberá adoptar una decisión entre diversos valores jurídicos como el valor de la seguridad jurídica, el del derecho fundamental a la privacidad, el de la libertad del acusado entre otros.

Siguiendo a Peyrano 31 , cuando hablemos de las facultades potestativas del Juez, debemos referirnos al Juez como director del proceso mas no al Juez espectador (la función atribuida al Juez dentro de la concepción de Montesquieu) ni al Juez inquisitivo perteneciente a un marcado Estado intervencionista.

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31 PEYRANO, Jorge. - Op. cit, pp. 113.

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De otro lado y compartiendo la opinión de Sentís Melendo 32 , las facultades del Juez comprenden tres aspectos distintos: facultades del Juez en orden a la conducción general del proceso, facultades del Juez que guardan relación con el posible avenimiento de los litigantes y facultades del Juez en orden al esclarecimiento de los hechos, que es el aspecto que nos interesa a efectos de desarrollar nuestro tema.

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32 SENTÍS MELENDO, Santiago. - El proceso civil , Bs. As., Ejea, 1957, pp. 127 y sgtes.

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Entre una de estas últimas facultades, se encuentran las llamadas medidas para mejor proveer . Según Peyrano 33 , son las facultades discrecionales que puede emplear el tribunal preocupado por la sospecha de que las pruebas aportadas al proceso no son suficientes para esclarecer la verdad real o histórica .

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33 PEYRANO, Jorge. - Op. cit, pp. 114.

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Concepto propuesto sobre las medidas para mejor proveer .- Las medidas para mejor proveer, son actos procesales decretados por el Juzgador, como excepción al principio dispositivo que orienta la materia probatoria, para resolver un conflicto jurídico o una incertidumbre jurídica si, y sólo si pese a que las partes habiendo cumplido con ejecutar su carga procesal en miras a aportar al proceso los respectivos medios probatorios que sustentan sus afirmaciones, dichos medios probatorios resultan siendo insuficientes para producir convicción jurídica en el Juzgador respecto de los hechos afirmados por las partes 34 .

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34 Nos apartamos en este aspecto de la opinión del sector de la doctrina que considera que las medidas para mejor proveer también pueden decretarse para poner remedio a una deficiente actuación probatoria de las partes, lo que implicaría suplir dicha actividad reservada para la parte. El Código Procesal ha optado por la postura que hemos escogido ya que reserva la utilización de la mencionada potestad sólo para el caso de que aún cuando las partes hayan efectivamente aportado sus respectivos medios probatorios, éstos resultan siendo insuficientes para formar convicción en el Juzgador.

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Creemos que estas medidas para mejor proveer son de necesario estudio para la comprensión cabal de nuestro tema, ya que de él dependerá la conclusión de si es plausible que en el proceso ejecutivo se decreten dichas medidas para mejor proveer.

Nuestro análisis va a tener como referente normativo el artículo 194º primer apartado del Código Procesal Civil, el mismo que señala lo siguiente:

Artículo 194º.- Pruebas de oficio.- "Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes (...)."

Como ya podrá advertirse, el legislador peruano ha tenido especial cuidado en los términos utilizados en la redacción del precepto legal, pues se establece expresamente que el Juez puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes y no de que el Juez ordenará 35 la actuación de los mismos, clara muestra de que lo que se está reconociendo al Juez lejos de ser un deber constituye una simple facultad jurídica que el Ordenamiento Jurídico concede al Juez cuando estando próximo a resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica, considere que los medios probatorios aportados por las partes no le producen convicción respecto de los hechos afirmados por ellas. Sin embargo, aun cuando de una interpretación gramatical de la norma en cuestión, pueda deducirse una Facultad y no una obligación ( rectius : deber), creemos que de una interpretación sistemática de las normas procesales y de los principios jurídicos procesales que inspiran al Código Procesal Civil, podemos llegar a la conclusión de que cuando el Juez se encuentre en una situación de duda respecto de la verosimilitud de las afirmaciones de las partes debido a la insuficiencia de los medios probatorios, constituye un imperativo para el Juez el ordenar la actuación de las medidas para mejor proveer a fin de resolver el conflicto de intereses de una manera justa, puesto que lo contrario (que sería el mero capricho a disposición del Juzgador, es decir, la simple Facultad) podría devenir en desmedro de la parte que tenía la razón pero que no pudo premunirse de mejores medios probatorios y, aún peor, en desmedro de los intereses de la colectividad en general que había depositado su confianza en el servicio de justicia.

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35 Por el contrario David Lascano en el artículo 18 de su proyecto, establecía las medidas para mejor proveer no como una Facultad Jurídica sino como una verdadera Obligación Jurídica (léase Deber Jurídico ) pues consideraba que no cabía simplemente con autorizar al Juez sino que, por el contrario, era necesario imponerle el deber de adoptar las medidas para mejor proveer. Vid. SENTÍS MELENDO, Santiago. - El proceso civil , Bs. As., Ejea, 1957, pp. 137.

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En cuanto a los límites que reconoce el uso de esta Facultad Jurídica nos viene a la mente la propuesta de Sentís Melendo quien creía encontrar en el artículo 21 de la Ley 14.237 36 la clave delimitadora del cúmulo de facultades discrecionales del Juez en materia probatoria. El mencionado artículo señalaba lo siguiente:

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36 Esta fórmula nos hace acordar a la redacción del artículo 340º del Código de Procedimientos Civiles, el cual señalaba que: "Los jueces, en cualquier estado de la causa, pueden ordenar de oficio, las pruebas que juzguen necesarias, excepto la de testigos y el juramento decisorio. Es inapelable, el auto en que el Juez ordena una prueba de oficio".

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Artículo 21.- "En cualquier estado del juicio, los jueces y tribunales podrán disponer las medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, mantener la igualdad de los litigantes o prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, así como aquellas tendientes a la más rápida y económica tramitación del proceso (...)."

Sin embargo, Sentís Melendo 37 llama la atención sobre la materialización de esta Facultad por parte de los Jueces ya que: "el manejo de esas medidas exige en el Juez un concepto claro de lo que la prueba es y significa dentro del proceso, a fin de hacer un uso correcto y no un abuso de las medidas que la Ley pone en sus manos".

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37 SENTÍS MELENDO, Santiago. - Op. cit., pp. 153.

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Es, pues necesario, advertir los límites que conoce el uso de parte de los Jueces de esta Facultad Jurídica:

1) Ordenar la actuación de medios probatorios adicionales no implica averiguación sino verificación . Las medidas para mejor proveer sirven al Juez para la función verificadora de las afirmaciones de las partes mas no para averiguar, por cuenta propia , hechos que, aun siendo interesantes, no hayan sido alegados por las partes ni formen materia de la controversia .

2) Actúan como excepción al principio dispositivo que regula el principio dispositivo en materia probatoria, puesto que persiguen poner remedio a un insuficiente resultado de la actuación de los medios probatorios aportados por las partes (porque si bien las partes aportaron los respectivos medios probatorios, la actuación de los mismos no consiguieron producir convicción en el Juzgador respecto de los hechos afirmados por las partes) a fin de que el Juez adquiera una mayor certeza respecto del thema decidendum y poder alcanzar la doble finalidad del proceso (Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil).

3) La tercera limitación, la deduce Sentís Melendo del propio texto del artículo que analiza. El Juez que tiene la Facultad de disponer medidas para esclarecer la verdad, no podrá disponerlas de tal orden que destruyan la igualdad de los litigantes o que, al llevarse a la práctica, permitan actos contrarios al deber de lealtad, probidad y buena fe 38 . Estas medidas se limitan mutuamente, pues si el esclarecimiento ha de hacerse a costa de sacrificar las otras finalidades perseguidas por el proceso, entonces será necesario renunciar a la posibilidad de esclarecer la verdad 39 .

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38 SENTÍS MELENDO, Santiago. - Op. cit., pp 159.

39 SENTÍS MELENDO, Santiago. - Op. cit., pp 161.

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4) Asimismo, las medidas para mejor proveer, no cubren la falta de diligencia de la parte que pudiendo aportar el medio probatorio que sustentaba su afirmación no lo hizo, no por ser para él materialmente imposible, sino porque lo pudo aportar al proceso usando la debida diligencia exigida según los criterios del Buen Padre de Familia o del Hombre Promedio 40 .

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40 En contra: Couture quien considera que las potestades para decretar las medidas para mejor proveer deben ser amplias y no restringidas. Por este motivo, el artículo 198º de su proyecto señalaba lo siguiente: "El Juez podrá disponer cualquier prueba que considere indispensable para mejor proveer", lo que permitiría a las medidas para mejor proveer suplir las omisiones en que hubiese incurrido las partes respecto de la prueba ofrecida y no diligenciada llegándose hasta el extremo de suplir las omisiones voluntarias de las partes lo que podría dar cabida a dilataciones innecesarias y dolosas del proceso. Por esta razón, esta posición, a pesar de la autoridad científica de quien la propone, no la compartimos porque ello implicaría convertir al Juzgador en un mero sirviente de las partes en desmedro del verdadero papel que le corresponde como Director del proceso.

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LA DOCTRINA DE LAS CARGAS PROBATORIAS DINÁMICAS 41

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41 Se debe la utilización de este término a la pluma de Peyrano. Eisner, en cambio, prefiere llamarla desplazamiento de la carga probatoria y Morello como Teoría solidarista o de colaboración . En España, Montero Aroca la denomina Criterio de la normalidad y facilidad probatoria .

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Con este título, Peyrano 42 quiere ingresar en un nuevo campo: en donde el discurrir jurídico no se agote en una estructura cuya rigidez ahogue todo intento de dar un cariz más humano al derecho (proceso) . Según el mencionado autor -citando a Carbonnier- debemos abogar por un derecho flexible (más preocupado por ponderar las circunstancias del caso que por burilar perfectas construcciones racionales geométricas) en donde el tema de las cargas probatorias dinámicas encontraría su asidero natural .

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42 PEYRANO, Jorge .- Doctrina de las cargas probatorias dinámicas , Bs. As., La Ley, 1991-B, 1035.

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Peyrano se encarga de explicar que la carga de la prueba debe entenderse en un sentido dinámico sin incurrir en apriorismos (como el que distribuye las cargas probatorias de un cierto y determinado modo) apartándose, para este efecto, de esquemas inflexibles.

La importancia de este estudio, según el citado autor, reside en que el esquema del proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso evitando de esta manera incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad. Esto implicaría que las cargas probatorias deban desplazarse, según sea el caso, de actor a demandado y viceversa .

Peyrano señala que los mecanismos tradicionales ( actor incumbit probatio o el esquema según el cual al demandante le corresponde la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado acreditar los hechos modificativos, impeditivos y extintivos invocados en su propio beneficio) que regulan la distribución de la carga de la prueba no se ajustan al que debe funcionar dentro de los juicios de naturaleza ejecutiva 43 . Sin embargo, Peyrano con esta afirmación lo único que hace es plantear el problema antes que resolverlo pues el en ningún momento cumple con sustentar esta tesis.

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43 PEYRANO, Op. cit., pp. 1035.

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Por citar algunos ejemplos donde se podría observar la importancia práctica y social de la teoría de las cargas probatorias dinámicas encontramos los siguientes ejemplos:

a) La carga probatoria y la responsabilidad profesional .- Cuenta el autor que la jurisprudencia francesa ha evolucionado en el sentido de no requerir una prueba acabada de la culpa del profesional debido a que sería extremadamente difícil para el agraviado probar este hecho según las reglas tradicionales que regulan la carga probatoria. En estos casos, los jueces operan sobre los indicios que surgen de las pruebas arrimadas al proceso o presuponen la negligencia ( faute virtuelle ). Según esta doctrina, el juez estima o presume la existencia de la culpa-negligencia cuando por la circunstancia en que el daño se ha producido, éste no se puede explicar según la común experiencia sino por la existencia de una falta médica.

Este problema, por lo demás, quedaría solucionado por el artículo 1625º del Código Civil y Comercial de su país en donde se señala lo siguiente: "en caso de controversia queda a cargo del profesional la prueba de la prestación adecuada del servicio. Pero si de lo convenido o de la circunstancia resultara que el profesional debía procurar un resultado determinado, corresponde a él probar su constitución."

Esta normativa recogería según Peyrano la doctrina de las cargas probatorias dinámicas la misma que liberaría a la víctima del deber de soportar la carga de la prueba ya que para él sería casi imposible develar los secretos del quirófano .

b) La carga probatoria y la violación del derecho a la intimidad .- Representa otro ejemplo de apartamiento de los lineamientos clásicos en el terreno del onus probandi . En tal supuesto, se presume que toda intromisión al derecho a la intimidad es arbitraria y contraria al Derecho por lo que corresponde al invasor probar, en su caso, lo contrario. Tiene así lugar una especie de inversión de la carga probatoria de tal manera que solamente basta con acreditar el entrometimiento, la invasión o la incursión de otro en la vida privada para que.

c) Se presuma que ella es arbitraria .

Porqué no proceden dichas medidas en los procesos ejecutivos.

Si bien creemos que tanto las medidas para mejor proveer como la teoría de las cargas probatorias dinámicas representan una superación de la concepción jurídica estrictamente formalista del Derecho en un claro ejemplo por socializar el Derecho - o mejor sería decir el proceso - para de esta forma otorgarle un rostro más humano, lo cierto es que creemos que dichas situaciones no pueden ser aplicadas al proceso ejecutivo, debido precisamente a su naturaleza y a su eficacia.

Acordémonos que este instituto procesal nace precisamente en la historia para responder a las necesidades del próspero comercio que se desarrollaba en los municipios italianos de la edad media el cual necesitaba de las rápidas definiciones de las pendencias y de la pronta recuperación de los créditos. Admitir afirmaciones del ejecutado en su contradicción que se funden en una supuesta inexigiblidad de la obligación, en que la obligación que se intenta cobrar es inexistente o que el título valor adolece de falsedad sin aportar los respectivos medios probatorios que sustenten tales afirmaciones, dejarían entrever un claro propósito dilatorio y por ende, malicioso, del ejecutado por burlar sus obligaciones.

Poseer un título extrajudicial como es el caso de un título valor que reúna los requisitos formales que señala la Ley de la materia y que además se encuentre debidamente protestado para permitirle acceder a la vía ejecutiva, es mérito suficiente para presumir que la obligación que contiene y que declara es válida 44 y quien intente destruir tal presunción deberá probar su afirmación. En este sentido, creemos, que el Juzgador no debe admitir que la contradicción del ejecutado se base en meras afirmaciones pues debe atender que quien sustenta el otro interés jurídico en conflicto sí está cumpliendo con acreditar que el ejecutado le debe algo por lo que, cuando se presenten tales hechos, el Juez deberá declarar improcedente tal contradicción si el ejecutado no cumple con aportar los medios probatorios idóneos que sustenten sus afirmaciones, lo que dejaría expedita la causa para sentenciar.

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44 Esto no significa que estemos olvidando los requisitos de fondo de la obligación contenida en el título valor, los cuales deben ser verificados por el Juez y que se detallan en el artículo 689º del C.P.C. y cuya falta producirá el rechazo de la ejecución solicitada (Art. 699º C.P.C.)

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Además, no olvidemos que la contradicción de los títulos ejecutivos se presenta en el tiempo en forma posterior a la orden de pago que está contenida en el mandato ejecutivo, una clara muestra de las deleznables argumentaciones elaboradas por los ejecutados que no aportan en dicha etapa procesal los respectivos medios probatorios que sustenten sus afirmaciones.

Como sabemos, la contradicción a la ejecución se encuentra regulada en el artículo 700º del C.P.C. con una redacción que permitiría justamente encubrir las argucias dilatorias del ejecutado. En efecto, se puede advertir que, cuando el citado precepto legal se refiere a los únicos supuestos en que se puede fundar la contradicción, solamente prevé la sanción legal de improcedencia liminar de la contradicción cuando ésta se funde en supuestos distintos a los enumerados , lo que daría pie a que ejecutados maliciosos sólo afirmen cualquiera de los supuestos que señala la norma ( carga de la afirmación ) sin tener que ofrecer los respectivos medios probatorios más aún cuando el primer apartado del citado precepto habla simplemente de proponer los medios probatorios. Sin embargo, la norma no señala sanción alguna a la contradicción que no cumpla con aportar al proceso los medios probatorios idóneos para probar la afirmación del ejecutado ( carga de la prueba ).

En tal orden de ideas, no procedería que el Juzgador hiciera uso de las llamadas medidas para mejor proveer ya que, por un lado, basta la presentación del título ejecutivo por parte del ejecutante para poner en marcha el proceso de ejecución, título que de por sí basta para crear una presunción de que la obligación contenida en el título es cierta, válida y exigible, razonamiento éste que concuerda además con la valorización positiva que realiza el Juzgado cuando emite el mandato ejecutivo u orden de pago. En este sentido, si el Juzgador hiciera uso de la mencionada facultad estaría contradiciéndose por cuanto ya habría emitido la orden de pago y, lo que es peor, estaría de algún modo coadyuvando a la maniobra dilatoria del ejecutado en desmedro de los intereses legítimos del ejecutante.

Asimismo, no procede la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en razón a la propia naturaleza del proceso ejecutivo. No cabría un desplazamiento de la carga probatoria del ejecutado al ejecutante, ya que a éste último sólo le basta aportar al proceso el título ejecutivo que ampara su derecho, mientras que al ejecutado le corresponderá atacar esa presunción destruyendo la eficacia del título ejecutivo por medio de la contradicción (oposición) aportando al proceso el material probatorio pertinente.

6. JUSTIFICACIÓN DE NUESTRA POSICIÓN. CONCLUSIONES

Nuestra posición se sustenta en los siguientes principios:

1. El proceso de ejecución, a diferencia del proceso de conocimiento, no está estructurado sobre la base del contradictorio básicamente porque su fundamento se encuentra en el título ejecutivo que es considerado per se suficiente para legitimar el ejercicio de la pretensión ejecutiva y para la prosecución de la ejecución 45 . En este sentido, si media oposición de parte del ejecutado, éste deberá probar los fundamentos de su pretensión impugnatoria del título.

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45 ARIANO DEHO, Eugenia, Op. cit, pp. 465.

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2. Concordamos con Alfredo Buzaid 46 cuando señala que existe una diferencia sustancial entre el proceso de ejecución y el proceso de cognición ya que mientras en éste último existe el principio de igualdad entre los contendores (puesto que hasta el momento de la sentencia no se sabe cuál de ellos tiene la razón), en el proceso de ejecución, al contrario, el acreedor goza de una posición de preeminencia que le es asegurada por la eficacia del título, al cual corresponde por parte del deudor un estado de sujeción .

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46 Citado por ARIANO DEHO, Eugenia, Op. cit., pp. 465.

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3. Asimismo, concordamos con Mandrioli 47 cuando expresa que el ejercicio de la acción en la vía ejecutiva puede ser obstaculizado solamente por una declaración de certeza judicial que excluya la declaración de certeza documentado en el título.

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47 ARIANO DEHO, Op. cit., pp. 467.

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4. Creemos, también, que el proceso es un instrumento valioso de regulación de conductas sociales. En este sentido, si el Juzgado toma en serio su papel de director del proceso y no admite contradicciones que simplemente aleguen hechos pero que no cumplan con probarlos, se estaría consiguiendo varios y valiosos objetivos sociales: que los acreedores se sientan seguros de llevar a cabo transacciones comerciales, las cuales en caso de un probable incumplimiento se podrán realizar en un proceso eficiente, expeditivo, seguro y predecible; que el Juez no permita la interposición de maniobras dilatorias y maliciosas por parte de los deudores sintiéndose seguro que su resolución no causará perjuicio a interés legítimo alguno; promover en los deudores la conciencia de que es necesario premunirse de los documentos necesarios para que en un eventual conflicto jurídico puedan atacar eficazmente la presunción contenida en el título ejecutivo lo que redundaría finalmente en su beneficio ya que podría demandar el resarcimiento por los daños y perjuicios sufridos además de la imposición al ejecutante malicioso del pago de las costas, costos y de las multas establecidas por ley de conformidad con el artículo 4º del Código Procesal Civil.