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miércoles, 29 de febrero de 2012

HACIENDO REALIDAD LOS DERECHOS HUMANOS

HACIENDO REALIDAD LOS DERECHOS HUMANOS
Ricardo Luis LORENZETTI*ARGENTINA
-------------------------------------* Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. Profesor Titular por concurso de la materia "Contratos Civiles y Comerciales" de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Titular de Derecho de Consumidor en la Universidad de Belgrano. Director y Profesor del PostGrado en las Universidades de Buenos Aires, el Litoral de Santa Fe, Belgrano. Profesor de PostGrado invitado en las Universidades de Palermo y Austral (Buenos Aires), Pontificia Universidad Católica de Rosario, Universidad Nacional de Rosario, Universidad Católica de Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba. Conferencista en Universidades e Instituciones Privadas de Porto Alegre, Curitiba, Maringá y San Pablo, de Brasil; Salamanca, España.
El autor analiza en el presente estudio, una serie de casos de la jurisprudencia argentina, en los cuales se condena al Estado a la implementación de los derechos consagrados en Tratados y Leyes sobre Derechos Humanos, destacando el conflicto existente entre una tendencia hacia su consagración y las limitaciones que encuentran los Estados nacionales para implementarlos plenamente. Lo anterior, se hace patente en la demora en el dictado de leyes que adaptan o incorporan un derecho en virtud de una obligación contraida al firmar un Tratado, o el dictado de leyes meramente declarativas que aparentemente desarrollan el derecho reconocido en un Tratado o en una norma constitucional, generando lo que el autor denomina un derecho “soft”, liviano, que sólo se dirige a las conciencias, pero no a las conductas. En suma, un trabajo que examina in extenso la problemática de los Derechos Humanos, y que permite al lector conocer sus viscisitudes a partir de una casuística concreta de la jurisprudencia argentina.
SUMARIO: I. El problema: las Leyes “sin alma”.- II. Casos.- 1. Derecho de réplica.- 2. Hábeas data - Derecho a la información.- 3. Derecho a las prestaciones de salud: obtención de vacunas.- 4. Trato igualitario para personas con capacidades diferentes.- 5. Examen médico obligatorio de HIV y discriminación posterior.- 6. Participación de los consumidores en los órganos de contralor.- 7. Igualdad en el acceso al trabajo.- 8. Protección del ambiente: nulidad de autorizaciones administrativas sin previo estudio de impacto ambiental.- 9. El derecho a las prestaciones médicas.- 10. Condiciones de seguridad que garanticen la salud en enfermos afectados de HIV.- 11. El incumplimiento de directivas en el Derecho comunitario.- 12. Acciones de clase.- III. La dogmática de los derechos fundamentales y su impacto en el Derecho de daños.- IV. La legitimación.- 1. Sujetos activos.- 2. Sujetos pasivos.- V. La protección de los derechos y bienes.- 1. Obligaciones de protección: de hacer y de no hacer.- 2. La operatividad-goce directo e indirecto.- 3. Pretensiones procedimentales relativas a la operatividad.- 4. Pretensiones sustantivas relativas al contenido esencial.
I. EL PROBLEMA: las Leyes “sin alma”.
El problema que debemos analizar se refiere a una serie de casos fallados en la jurisprudencia argentina, en los que, de modos diversos, se condena al Estado Nacional a la implementación de derechos consagrados en Tratados o Leyes sobre Derechos Humanos. El problema, en sí mismo, es una anormalidad, y revela un “desorden” sistemático y analítico. Nuestro propósito es definir el campo problemático, mostrar los casos seleccionados y luego extraer algunas reglas generales que pueden ser aplicadas en supuestos que guarden analogías(1). El campo de análisis se refiere a normas que consagran Derechos Humanos. Es conocido el proceso que, a partir de la declaración universal de Derechos Humanos, el tema ingresó en la agenda de los acuerdos internacionales y luego se transformó en programas jurídicos constitucionales que impactaron en los ordenamientos nacionales de distintas maneras. La recepción de normas relativas a Derechos Humanos no es indiferente, puesto que produce numerosas transformaciones: En primer lugar, reformula muchos de los sistemas jurídicos, reestructurando su jerarquía interna, sus órdenes de bienes protegidos, e incluso sus remedios para proteger los derechos. Es un buen ejemplo de ello el fenómeno de la tutela inhibitoria, que era reconocida como un modo de protección fuerte de la propiedad, inhibiendo a quien ingrese a ella, excluyendo a los terceros frente a cualquier ingerencia; en los últimos tiempos este tipo de protección giró hacia la protección de la persona, con lo cual se reformulan muchas cuestiones del Derecho tradicional(2).En segundo lugar, esta recepción significa la asunción de una serie de costos importantes: la protección de los derechos del trabajador, de los consumidores, del ambiente provocan la sanción de Leyes que replantean la relación entre empresa y sociedad. Las últimas tendencias muestran que esta legislación especial obliga a las empresas a internalizar costos que genéricamente no asumían. Este fenómeno lleva a los “Estados débiles”, a la resignación de derechos en busca de un posicionamiento en el “mercado legislativo global”, presentándose como “centros de bajo costo para los inversores”(3).Resumiendo la presentación, existe un claro conflicto entre una tendencia hacia la consagración de los Derechos Humanos y las limitaciones que encuentran los Estados nacionales para implementarlos plenamente. Los Estados han reaccionado de diversas maneras ante las opciones que se le presentan: A)- La demora en el dictado de Leyes que adaptan o incorporan un derecho en virtud de una obligación contraida al firmar un tratado. Esta conducta ha sido bastante difundida en todo el mundo, como veremos al analizar los casos de atraso en el dictado de una Ley nacional que implementa una directiva en el derecho comunitario, o en el supuesto del derecho de replica o en el caso de las acciones de clase. B)- El dictado de Leyes declarativas que sólo aparentemente desarrollan el derecho reconocido en un tratado o en una norma constitucional. Es el caso de las que podríamos denominar “Leyes sin alma”, que tienen declaraciones de objetivos pero no instrumentos efectivos para lograr que sean una realidad practica. En Argentina hay numerosos ejemplos: 1). En el ámbito del derecho a la salud, se dictó la Ley 23661 que se propone “procurar el pleno goce del derecho a la salud”, y que persigue obtener “prestaciones de salud integrales, humanizadas”. Sin embargo, luego de esta declaración de propósitos contenida en los artículos 1 y 2 de la Ley, no hay ninguna consagración específica de derechos ni de acciones para reclamarlos, lo cual hace que se abra una enorme distancia entre esa declaración y su aplicación; 2). En lo referente al derecho al trabajo, la Ley 24013 de 1991, se propone combatir el desempleo, y “hacer operativo el derecho constitucional a trabajar”, pero este propósito no se traduce en acciones legales concretas; 3). En la defensa de consumidores mediante la Ley 24240 fue sustancialmente limitada, como por ejemplo, en lo referente a la fuerza expansiva de la cosa juzgada, y en relación a los límites de responsabilidad consagrados en el Código Aeronáutico. Esta opción provoca un derecho “soft”, liviano, que sólo se dirige a las conciencias, pero no a las conductas, y que no se propone crear incentivos que alteren las decisiones de los individuos. Surge así una distancia entre las declaraciones y el goce efectivo que no soluciona el problema, que va asumiendo otras formas. Las tensiones internas siguen existiendo y buscan caminos para expresarse, comenzando los movimientos sociales de las minorias, las acciones judiciales, y las pequeñas “conquistas” de los diversos grupos que, poco a poco, van logrando reformular el sistema legal, por caminos indirectos y por ello mismo, problemáticos para la ciencia jurídica. Veamos algunos de estas “conquistas”:II. Casos: 1. Derecho de réplica: es ampliamente conocida la sentencia de la Corte Federal admitiendo el derecho de replica(4). Desde la perspectiva de este ensayo nos interesa destacar que la Corte analiza los tratados de Derechos Humanos y con relación a ellos establece que tienen un estatus jurídico diferente de los demás. En este supuesto, la regla consagrada en el fallo es que si el tratado describe suficientemente un derecho, el mismo puede ser aplicado por los jueces, aún cuando no exista una Ley que lo reglamente. 2. Habeas data- Derecho a la información: En este caso, fallado por la Corte Federal(5), el actor promovió una acción de habeas data con fundamento en el art. 43 de la Constitución Nacional, contra el Estado Nacional y Dependencias con el objeto de obtener la información que se halle registrada en bancos de datos sobre el destino de su hermano, Benito Urteaga, desparecido en 1976. La sentencia de primera instancia, confirmada por la Cámara, rechazó la acción. La Corte, hizo lugar al recurso extraordinario y revocó la sentencia. El fallo tiene siete votos diferentes. En lo referente a nuestro interés, se señala que la ausencia de normas regulatorias de los aspectos instrumentales de la acción de hábeas data, no es óbice para su ejercicio, incumbiendo a los órganos jurisdiccionales determinar provisoriamente y hasta tanto el Congreso proceda a su reglamentación, las características con que tal derecho habrá de desarrollarse en casos concretos. Asimismo, se afirma que el bien jurídico protegido es el derecho a una información objetiva, y consecuentemente, hay una obligación del Estado de producirla y entregarla sobre los datos que posea en sus bancos. Concretamente, se consagra el acceso a la información y su obtención efectiva a través de la acción del habeas data. 3. Derecho a las prestaciones de salud: obtención de vacunas: En este caso(6) la actora promueve acción de amparo para que se condene al Estado Nacional a que ejecute la totalidad de producción de la vacuna Candid I, contra la fiebre hemorrágica argentina, en el Instituto de Enfermedades Virales Humanas, asegurando el inmediato suministro de la misma a la totalidad de la población afectada por esa enfermedad, que se estima en 3.500.000, y para que implemente una campaña publicitaria. Se hizo lugar a la demanda sobre la base del art. 14 bis de la C.N., afirmándose que, existiendo un derecho social a la salud, el Estado debe velar por la salud de la población y adoptar las decisiones necesarias para cumplir con tal finalidad. La Cámara afirma que la declaración de derechos efectuada en la Constitución Nacional no es sólo una declaración de voluntad del Estado, sino un compromiso por el cual el Estado se obliga a dictar normas necesarias y cumplirlas, y que “la función judicial no se agota en la letra de la Ley, con olvido de la efectiva y eficaz realización del derecho..”.4. Trato igualitario para personas con capacidades diferentes: En este caso(7), la Dra Labatón promueve acción de amparo en los términos del art. 43 CN, a los fines de que se ordene al Estado cumplir con la Ley 22.431, modificado por Ley 24314, de protección de personas discapacitadas. Manifiesta que es abogada, que padece de incapacidad, y se desplaza en una silla de ruedas, por lo cual requiere de rampas especiales para acceso a edificios; como tales dispositivos no existen en los lugares donde se presta el servicio de justicia, la actora no puede ejercer su profesión de abogada en igualdad de condiciones con el resto de las personas que no sufren de ese problema. Se citan la Ley 23462, de aprobación del convenio 159 sobre readaptación profesional y empleo de personas inválidas, de la OIT, la Ley 23.592, sobre actos discriminatorios. En el fallo se condena al Estado Nacional a ejecutar las obras necesarias que permitan la remoción de las barreras arquitectónicas en los edificios referidos en la presentación de autos.5. Exámen médico obligatorio de HIV y discriminación posterior: La Corte Suprema de Justicia de la Nación(8) consideró el caso de un oficial de la Po­licía Federal que sin su consentimiento fue sometido a un examen de HIV y, como consecuencia de su resultado, pasado a retiro obligatorio, resolución que llevó a éste a formular reclamo judicial. Sobre el primer aspecto, la Corte consideró que el exámen no era ilegítimo porque, la Policía Federal como institución pública de seguridad, se encontraba facultada para someter a su personal a la detección obligatoria del virus que causa el sida, sin que los lineamientos de la Ley 23.798 pudie­sen cercenar esta potestad. Sostuvo que los exámenes o análisis clínicos que la Policía Fe­deral efectúe para constatar la buena salud del perso­nal a fin de decidir su ascenso, involucran el ejercicio de una actividad discrecional que, en principio, no admite revisión judicial (Fallos: 250:393; 261:12; 267:325; 272:99, consid. 11; entre otros). Argumenta que ello se explica en razón de que el propósito preemi­nente que inspiró el dictado de esta Ley no fue el resguardo del derecho a la intimidad de las personas -lo que queda corroborado, además, por las medi­das dispuestas en los arts. 5º, 7º y 9º del citado cuerpo legal- sino la protección de la salud pública. En efecto, la intención del legislador fue claramente manifestada en ocasión del debate parlamentario (doctrina de Fallos: 182:486; 296:253; 306:1047); se dijo entonces: “No existen aún vacunas ni otros ele­mentos curativos. Así el crecimiento del número de casos en relación al tiempo, parece señalar para la Argentina el establecimiento de una epidemia de ca­racterísticas similares a la de los países del hemisferio norte. Dadas las propiedades del virus, agente causal de la enfermedad, su largo período de incubación, y la gran cantidad de mutaciones a las cuales está sujeto, se hace difícil prever a corto plazo el desarrollo de sistemas de prevención adecuados. Por ello deben adoptarse medidas profilácticas tendientes a contro­lar la expansión del mal en nuestro medio” (Diario de Sesiones, de la Cámara de Senadores, 1º de junio de 1988, p. 861).En lo atinente al resguardo de la intimidad de las personas exigido por la Ley (art. 2º, inc. d), tampoco supone una cortapisa al ejercicio de los poderes y facultades referidos, pues debe interpretarse como un mandato tendiente a impedir la divulgación inde­bida de información (conf. art. 2º, inc. c) del anexo I, dec. 1244/91) y las intrusiones arbitrarias, es decir, aquéllas que no se vinculen con la protección de la salud pública ni con el cumplimiento de normas re­glamentarias (conf. art. 31, inc. c), dec. 1866/83). En virtud de lo expuesto, la Ley 23.798 no constituye óbice para que la demandada someta a su personal a la detección obligatoria del virus que causa el sida. Sobre la segunda cuestión, la Corte estableció que la separación del servicio impuesta al agente resultaba ilegítima ya que: “toda restricción o limitación al derecho del trabajo en aquellos casos en que las consecuencias de la infección del virus HIV no afecten concretamente las aptitudes laborales, o no se hayan agotadas las posibles asignaciones de tareas acordes a la aptitud del agente, ni comprometan la salud de terceros constituye una conducta discrimi­natoria que el orden jurídico debe hacer cesar por medios idóneos”. Afirma el máximo tribunal que la única condición que impone la Constitución Nacional para ocupar empleos o cargos públicos, es la “ido­neidad” (art. 16, párr. 1º), es decir, exige que la perso­na que pretende ingresar a la Administración tenga las aptitudes físicas y técnicas necesarias para desem­peñar las tareas que so le asignen. Concordamente, el art. 141, inc. d), del dec. 1866/83 -que reglamenta la Ley 23.965- establece como requisito de ingreso a la Policía Federal “poseer buena salud, comprobada por los servicios dependientes de la Dirección General de Sanidad Policial”. Además, el art. 312 del citado decre­to prescribe que -a los fines de ser ascendido- el personal debe munir “las condiciones profesionales y de aptitud psicofísica” y “ser calificado apto para el ascenso por la Junta de Calificaciones” (incs. c) y e)), lo que implica que también para ser promovido el agente debe cumplir con aquel requisito. Finaliza diciendo la Corte que el acto adminis­trativo que aprobó la licencia otorgada al actor y dis­puso su pase a situación de retiro teniendo por cum­plidos los extremos legales para ello es, de todas ma­neras, ilegítimo por no contener una ponderación de los efectos reales de la deficiencia inmunitaria sobre la aptitud laboral del agente, máxime, teniendo en cuenta el carácter de portador asintomático de éste.En tales condiciones el acto referido lesionó los derechos del demandante a la protección de las nor­mas legales y reglamentarias en condiciones de igualdad, sin discriminación alguna (arts. 1º y 24, conven­ción aprobada por Ley 23.054, de jerarquía constitu­cional). La jurisprudencia viene admintiendo la ilicitud de despidos con base discriminatoria. Por ejemplo, la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo(9), mediante un voto del Dr Simon, se pronunció en beneficio de la situación particular de un sidótico -trabajador marítimo- que había sido despedido mediante invo­cación del art. 991, Inc. 4 del Código de Comercio -inhabilitación para prestar servicios- a pesar de que, al momento del distracto, resultaba plenamente capaz de cumplir con su débito laboral. En el pronunciamiento se especificó que el despido impuesto debía ser descalificado por injustificado y atentatorio del principio de no discriminación a que alude la Ley Fundamental, el art. 17 de la Ley de contrato de trabajo (DT, 1976-238) y la Ley 23.592.6. Participación de los consumidores en los órganos de contralor: En este caso(10) se analizó la si existe una acción para lograr hacer efectiva la garantía constitucional de las asociaciones de consumidores para participaren los organismos de control de los servicios públicos privatizados. Los hechos son los siguientes: la Ley 11.220 de la Provincia de Santa Fe dispuso que se disuelva la Direccion Provincial de Obras Sanitarias, y que se privatice el servicio, creando un organismo de contralor denominado "Ente regulador de Servicios Sanitarios", que debía estar integrado por un directorio de cinco miembros titulares designados por el Poder Ejecutivo, con acuerdo legislativo. La Ley no asignó, en forma expresa, ninguna representacion a las organizaciones de consumidores. En cumplimiento del mandato legal, el Poder Ejecutivo Provincial decidió remitir a la legislatura los pliegos para la designación de los miembros del Ente Regulador, no figurando entre ellos ningun representante de los consumidores. Frente a ello, la "Liga Santafecina en Defensa del Usuario y del Consumidor" promovió un recurso de amparo a fin de que el Poder Ejecutivo se abstenga de designar a los integrantes del Directorio del Ente Regulador de Servicios Sanitarios, si entre sus integrantes no se nomina a un representante de los usuarios y consumidores. La Provincia invocó como defensa que el amparo era improcedente, porque hay una via administrativa previa, y porque en el ambito provincial, la cuestión debió dilucidarse por la Ley 10.000 de la Provincia de Santa Fe. Mas alla de la admisibilidad, sostiene que los consumidores no necesitan integrar el ente regulador, ya que tienen otras vias de control previstas en la Ley de privatizacion.El Dr Roberto Vazquez Ferreyra, Juez de primera instancia en la causa, hace lugar al recurso de amparo, y resuelve "ordenar al Superior Gobierno de la Provincia de Santa Fe para que en un plazo razonable arbitre los medios necesarios para garantizar la necesaria participacion de asociaciones de consumidores y de usuarios previstos en el artículo 19 de la Ley 11.220."- En la Excma Cámara, integrada por los Dres Alvarez, Sagues y Zara, se revoca el decisorio. El primer fundamento, esgrimido por la Dra Alvarez, se sustenta en la "no judicialidad de los actos politicos cuando estos no vulneran derechos y garantias". El segundo, invocado por el Dr. Sagues, se refiere a que no se dedujo la constitucionalidad de la norma, por lo que no se pueden cuestionar las consecuencias de su aplicacion.7. Igualdad en el acceso al trabajo: El problema del contenido del derecho a la igualdad fue analizado en reiterados fallos, señalándose, como regla general que no tiene carácter absoluto y que sólo significa que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la República sean tratadas del mismo modo y que las distinciones que efectúe el legislador en supuestos que estime distintos, obedezcan a una objetiva razón de diferenciación y no a propósito de persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas(11). Establecido el criterio general, la Corte consideró el caso del derecho de los extranjeros a ejercer determinadas funciones en paridad con los nacionales, con opiniones diferentes. La Corte de la Nación(12) señaló que "no es violatorio de garantías constitucionales el reglamento de practicaje y pilotaje para ríos, cursos y canales de la República en cuanto exige la nacionalidad argentina natural o por opción a quienes se desempeñen como prácticos, exigencia mantenida en la reglamentación" afirmando que hay una razón objetiva para la igualdad, ya que el practico realiza un servicio publico que preserva la navegación, estando comprometida la seguridad nacional. El fallo fue muy criticado por la doctrina(13), señalando, básicamente, que no hay razón para tal desigualdad. Posteriormente, la Corte afirmó(14) que era inconstitucional el reglamento General de Escuelas Privadas de la Provinvia de Bs.As., en cuanto establecía el requisito de ser argentino nativo para ejercer la docencia en carácter de titular o interino de un establecimiento de enseñanza privada. En un fallo de la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza(15), se profundizó el criterio señalándose que: la objetiva razón de diferenciación debe pasar el llamado "test de razonabilidad", o control de razonabilidad, y que una distinción es discriminatoria si carece de una justificación objetiva y razonable, esto es, si aquella no persigue un objetivo legitimo, o si no existe un vinculo razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo buscado", y en relación al acceso al trabajo, aplicó, a nuestro juicio correctamente, un criterio antidiscriminatorio, imponiendo la carga argumentativa de la restricción al legislador que la adopta.8. Protección del ambiente: nulidad de autorizaciones administrativas sin previo estudio de impacto ambiental:El Juez de 1a. Instancia Federal Contencioso administrativo Dr. Garzón Funes, dictó dos importantes fallos(16), en los cuales reconoció legitimación a un grupo de ciudadados que accionaron en defensa de una especie de animales silvestres amenazada por permisos de captura concedidos por la autoridad administrativa. Los actores explican que la fauna marina constituye un recurso natural y como tal debe ser preservado; que ponen en duda que se haya tomado algúnos recaudos científicos para autorizar la captura de 14 toninas overas, por parte de la Subsecretaría de Pesca de la Nación. Y fundan sus dudas en que los organismos competentes de la Provincia del Chubut han dictaminado en contra de la aludida captura en términos que enfrentarían la calidad de idóneos que debe presumirse respecto de los estudios previos a la autorización. Muestran preocupación por el destino de las especies, poniendo de resalto que las empresas ictícolas japonesas han depredado la fauna de todos los continentes con fines comerciales. El Juez señala que: "a pesar de que la cuestión requiere un estudio más profundo y amplio, la única manera de evitar la depredación invocada y asegurar el interés a conservar el medio ambiente es detener, aunque sea temporalmente el efecto de las autorizaciones otorgadas"; que no surge evidente que el permiso de la caza de "toninas overas" pueda poner en peligro la especie a la que pertenecen y el mismo equilibrio de su hábitat, pero la posibilidad señalada es real. En el segundo fallo, luego de haber dispuesto una medida inhibitoria en el primero, analiza la demanda que persigue, en sustancia, la prohibición de cazar o pescar toninas overas en nuestro mar "hasta tanto existan estudios acabados acerca del impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar". Dice el Juez que:"los adelantos científicos de la civilización moderna han significado, sin dudas, la devastación de gran parte de la vida silvestre y, por ende, del equilibrio ecológico de la biosfera; la industria y el maquinismo, invocando necesidades del "progreso", han ido avanzando, irracionalmente, en todas partes. El uso que el hombre - consciente o inconscientemente- le ha dado a la naturaleza o espacio que lo rodea ha provocado una acelerada desaparición de especies animales que hace unas décadas vivían tranquilamente en distintas partes del planeta. No parece haberse comprendido que cuando una especie animal se extingue, la desaparición ocurre de una vez y para siempre."- Resuelve finalmente señalando que el otorgamiento de un permiso de captura de animales de esa especie zoológica (cuyo número de individuos es desconocido) requiere, como condición de validez, un previo estudio del impacto ambiental que el cumplimiento del permiso causaría en el ecosistema marítimo argentino. La ausencia de tal estudio funda la declaración de nulidad del permiso. La carga de la prueba de que el permiso no causará deterioro ambiental corresponde a la autoridad otorgante, y no pesa sobre quien impugne la medida.9. El derecho a las prestaciones médicas: El derecho a la salud es, segun la Organizacion mundial de la Salud el completo bienestar físico, siquico y espiritual. ¿Es este el derecho a la salud constitucionalmente reconocido?; ¿se debe obligar a la obra social o a la medicina prepaga a mantener el contrato hasta la plena obtención de ese objetivo?. Aquella es una aspiracion a lograr que el derecho asume de diversas manera. Algunos tramos de esa aspiración las deja de lado por inalcanzables, otras las deja librada al mercado mediante la contratación de sistemas de salud; otras las provee a través del Estado, y hay un standard mínimo que quiere garantizar.El derecho fundamental se relaciona con la garantía minima, con el derecho primario, esto es, cuando está en juego la vida, abarcando tanto la muerte como la calidad de vida, y cuando no hay otras alternativas prestacionales. En segundo lugar es "condición inexcusable del ejercicio legitimo de ese derecho, que el tratamiento reclamado tenga eficiencia para el fin que lo motiva"(17). Son numerosos los fallos en los que se ha obligado al Estado o a las obras sociales a cumplir con prestaciones medico-asistenciales. En uno de esos casos(18) el padecía de una insuficiencia renal crónica en estado terminal que requiere de hemodialisis acoplada a su vez a una anemia crónnica severa que debe ser compensada. Ello originó la necesidad de transfusiones periodicas con glóbulos rojos desplasmatizados, situación que disminuía su calidad de vida al no lograr un equilibrio fisiologico adecuado. El actor solicitó el suministro de esa medicación a la obra social, la que fue suministrada durante unos meses y luego suspendida. Frente a la privación, se el afiliado presentó un recurso de amparo solicitando se continúe con el suministro de la atención. El tribunal analiza varios argumentos. El de mayor importancia es que se encuentra en juego la salud, y que este es un bien que tiene protección constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Profundizando la cuestión dice el tribunal que se trata de "una ilegal omisión de los medios indispensables que hacen a la preservación de la salud y de la calidad de vida del recurrente, que encuadra en el concepto de "ilegitimidad". En segundo lugar, pone de relieve que el hecho de que se tratara de un contrato forzoso impidió al actor optar por otra obra social que le diera mejores servicios. En tercer lugar, considera que las razones dadas por la obra social para suspender la provisión del medicamento son infundadas y no acordes con las pautas de la bioetica. De modo que la decisión de la obra social "ha de ser descalificada por alterar y amenazar con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta el derecho a la vida y preservación de la salud, en términos del art. 1 de la Ley 7166".Dejamos para el final un argumento importante que el tribunal cita directamente del tribunal de bioetica que opinó en la causa. El mismo señala que el principio de beneficencia hace al bien individual y éste colisiona con el de justicia distributiva que hace referencia al bien común. La razón oculta de la obra social al suspender el medicamento habría de ser su costo y la imposibilidad de darlo a todos los que lo soliciten, y desde este punto de vista "es indudable que el principio de justicia estaría primando sobre el de beneficencia. Sin embargo, dice el comité que como el tratamiento fue dado inicial y temporariamente, su suspensión provocaría daños al paciente. Asimismo la justicia general colisiona con el principio de autonomía porque impide que el paciente pueda optar por el tratamiento que más le convenga. La conclusión del comité es que deben primar los principios de autonomía y beneficencia sobre el de justicia, puesto que las consecuencias de aplicar el principio de justicia en primer término maximizarían las consecuencias negativas por sobre las positivas. El tribunal agrega argumentos importantes a este análisis de las consecuencias. Dice que los presuntos déficits que tendría la obra social, deberían ser cubiertos por el Estado, porque así lo dispone la Ley. Asimismo, la relación costo beneficio debe suponer comparar el costo del medicamento no sólo con la enfermedad actual, sino con las otras enfermedades que contraería el actor de no disponer del medicamento. Concluye acogiendo la pretension de amparo y ordenando a la obra social que suministre el medicamento. Por su parte, la Corte Suprema (19) ha señalado que "es improcedente el amparo interpuesto por quien, aduciendo un cuadro oncológico y los elevados gastos de tratamiento, solicita que no se le aplique la Ley 23.982, si la actora se negó a efectuar la opción legal y rechazó la solución inmediata que se le proponía al problema de salud.".La propuesta de la demandada llevaba implícito la imposición de someterse a un determinado servicio médico ( PAMI) y la correlativa renuncia a otro ( OSPLAD), imposición que ciertamente limitaba el derecho a elegir, mas en presencia de una situación de emergencia previsional como la declarada por Ley, dentro del marco de las garantías en juego, se impone, aun con mengua de las aspiraciones individuales dar prioridad a las que resguardan los intereses que hacen al bien común en tanto no se provoque un menoscabo a las garantías invocadas, aspecto que en el caso no se ha configurado puesto que se ha pretendido cubrir con razonable amplitud y seriedad las urgencias manifestadas por la actora. Dice la Corte que se impone recordar que desde sus orígenes el Tribunal ha sostenido que los derechos declarados por la Constitución Nacional no son absolutos y están sujetos, en tanto no se los altere sustancialmente, a las Leyes que reglamenten su ejercicio (art. 28). Dichas restricciones pueden ser mayores en épocas de emergencia en aras de encauzar la crisis y de encontrar soluciones posibles a los hechos que la determinación, pues la obligación de afrontar sus consecuencias justifica ampliar, dentro del marco constitucional, las facultades atribuídas al legislador, al punto de que la dilación en el pago de créditos y retroactividades puede diferirse con la razonabilidad que surge de los temas en exámen.10. Condiciones de seguridad que garanticen la salud en enfermos afectados de HIV: En este caso(20), un grupo de profesionales peticiona por la via de amparo, que se garanticen condiciones de bioseguridad adecuada para los enfermos internados en el Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal, algunos de los cuales estaban infectados con el virus HIV.El tribunal señala dos argumentos fuertes:El primero es que a pesar de la ausencia de un reconocimiento expreso en nuestra Carta Fundamental federal, ha sostenido la Corte Sup. de Just. de la Nación que la vida "...es el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional y las Leyes..." ( Fallos 302-1288; LL 1981-A-401; en sentido análogo en LL 1987-B-311) .El segundo es que la acción de amparo resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la salud. Dice que "a ese respecto, es pertinente recordar que, como bien lo ha resuelto la jurisprudencia "... el derecho a la salud no es un derecho abstracto, teórico, sino que exige el análisis directo de qué problemas emergen de la realidad social para individualizarlos y subsumirlos en la perspectiva..." ( Sup. Corte de Mendoza, sala 1ª, en Ed 26/7/93, con nota de Susana Albanese, "El amparo y el derecho a la salud"; causa de este juzgado, "Navas, Leandro s/ amparo", ED del 5/11/91, con nota de Germán Bidart Campos, "Una prestación de salud justamente discernida por vía de amparo", ídem, en LL 19991-D-78, con nota de Susana Albanese, "El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida"; véase además JA semanario del 2/12/92.".Dice el Tribunal que es valiosa la decisión de los profesionales recurrentes, en cuanto reiteran en forma expresa su voluntad de atender a los enfermos de Sida. Que también es legitimo requerir la adopción de medidas concretas de bioseguridad, porque ello se ajusta plenamente al articulado y espíritu de la Ley 23.798.En el caso examinado, el amparo es radicado por profesionales médicos, psiquiatras, psicólogos y enfermeras. El juez concluyó que, tratándose de profesionales de la salud, con responsabilidades éticas y jurídicas respecto de pacientes bajo su cuidado, había legitimación suficiente para interponer la acción, máxime cuando los amparados carecían, en principio, de autonomía y capacidad jurídica para ejercitar la acción por sí mismos. 11. El incumplimiento de directivas en el derecho comunitario:Como hipótesis teórica, cabe mencionar la posibilidad de que el Estado omita dictar una Ley adaptando una directiva emanada de un organo superior que lo obligue, supuesto este que si bien no es aplicable en nuestra región, ha sido muy comentado por la doctrina al dictarse los casos "Francovich" y "Bonifaci", en la Justicia europea(21). En el ámbito de la Union Europea existía una directiva 80/87 referida a a la equiparación de las legislaciones de los estados miembros en cuanto a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empleador. El conflicto surgió cuando los actores se encontraron con la insolvencia del empleador, con una norma del derecho interno de inferior nivel de protección que la directiva, y con que esta última no era aplicable porque no había sido adaptada por el gobierno italiano. La acción, que pretendía la aplicación de la directiva no adaptada, fue acogida, y el Tribunal estableció que si la directiva es, desde el punto de vista de su contenido, incondicional y suficientemente preciso, puede ser invocada ante la justicia local por los particulares dotados por ella de un derecho subjetivo, aún en contra de cualquier disposición del derecho nacional que no se ajuste a tal directiva. Esta regla da origen a la aplicación directa y la invocabilidad por parte de los ciudadanos. Llegados a este punto, debemos precisar que, constatada la omisión estatal en la adaptación de la directiva, el efecto jurídico es la aplicación de esta última, pero no hemos establecido si hay responsabilidad del Estado. En el caso preciso que dio origen a la doctrina, la directiva establecía que el Estado miembro esta obligado a organizar todo un sistema institucional de garantía apropiado. En consecuencia, el efecto derivado de la aplicación de la norma no es transformar al Estado en deudor, sino en organizador de instituciones de garantía. El interrogante concreto es si el Estado puede ser declarado responsable por el pago de las deudas de los acreedores, imputándosele omisión al no haber organizado las instituciones de garantía, como lo mandaba la norma. El nexo causal está plenamente probado, porque si el gobierno hubiera establecido fondos de garantía, los acreedores hubieran cobrado, al no hacerlo, contribuyó a que no cobraran el crédito.En reforzamiento de la tesis de la responsabilidad, se ha indicado que "la plena eficacia de las normas comunitarias analizadas y la protección de los derechos que ellas reconocen se verían debilitadas si los particulares no tuvieran la posibilidad de obtener una reparación cuando sus derechos se ven lesionados por una violación al derecho comunitaro imputable a un Estado miembro. En consecuencia, "La posibilidad de reparación a cargo del Estado miembro es particularmente indispensable cuando, como en la especie, el pleno efecto de las normas comunitarias está subordinado a la condición de una acción de parte del Estado y, en consecuencia, los particulares no pueden, en defecto de una acción de este tipo, hacer valer ante las jurisdicciones nacionales los derechos que les son reconocidos por el derecho comunitario". "Se trata entonces de un nuevo tipo de responsabilidad estatal: por incumplimiento (acción u omisión) de normas del derecho comunitario. Es una responsabilidad objetiva, ante la cual no son invocables exigencias del derecho interno ( legislación contradictoria p. ej.), ni siquiera constitucional ( contradicción con una norma de aplicación de las directivas). Estado debe remover los obstáculos que impiden la efectiva vigencia de la directiva en su orden interno, de lo contrario asume la responsabilidad que esta sentencia establece”(22).12. Acciones de clase: En este caso(23), se trata el tema de la legitimación de un organismo público para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos por particulares. La Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires interpuso demanda contra Edesur SA, con el objeto de que se repararan los daños sufridos por los damnificados de la ciudad de Buenos Aires, a raiz de la falta de provisión eléctrica ocasionada por el corte de energía que tuvo lugar el 15 de febrero de 1999. La Defensoría solicita la reparación de daños sufridos por ella misma y por los ciudadanos de la ciudad que hubieran resultado afectados, los que a la fecha de la demanda son indeterminados, pero que serían individualizados en el procedimiento de ejecución de sentencia, mediante una citación pública para que ésos se presenten a estimar y demostrar el daño sufrido. La defensoría fundó su legitimación en la Constitución Nacional y en la Constitución de Ciudad de Buenos Aires. Sostiene que encontrándose comprometido el interés de un grupo, también queda comprometido el de la comunidad, y que no es razonable dejar librada a la iniciativa individual la gestión de ese interés. Sostiene que no es una acción de clase, porque es ejercida por un órgano oficial competente, y que no hay ninguna norma que la prohiba dentro del ordenamiento jurídico. La Cámara examina la legitimación en base al artículo 43 de la Constitución, el que se refiere a los bienes de incidencia colectiva. Con abundantes citas de doctrina y jurisprudencia, llega a la conclusión de que la Defensoría está autorizada para accionar para la defensa de tales bienes, pero no es el caso de autos, porque se trata de bienes individuales y no colectivos. Con toda precisión, señala la Cámara que cada afectado tiene en este caso un derecho subjetivo, individual y exclusivo, y por lo tanto posee legitimación para reclamar el resarcimiento por sí mismo. Los jueces examinan luego la legitimación con base en el art 137 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La norma autoriza a la Defensoría del Pueblo a la defensa de “derechos e intereses individuales”...”frente a los actos, hechos u omisiones de ...prestadores de servicios públicos”. Interpretando esa regla constitucional, señalan que no es contradictoria con la prevista en la Constitucion Nacional, sino ampliatoria, y que permite la legitimación sustancial de la Defensoría para accionar por la reparación de daños a derechos subjetivos individuales indeterminados.Dicen los jueces que “no desconocemos que no se encuentra prevista en nuestro ordenamiento procesal una acción con las particularidades que presenta la que aquí se deduce”, ya que el proceso está regulado en base a una concepción de partes individuales y no colectivas. Sin embargo dicen : “los jueces debemos acordar protección a los derechos y garantías constitucionales, sin excusarnos en la falta de una Ley que los reglamente o de un procedimiento legal apto para su ejercicio” , y es razonable que “frente a una gran cantidad de situaciones análogas se dicte una sola sentencia que comprenda a todas”. La sentencia fija las siguientes reglas : 1)- reconoce la legitimación de la Defensoria del Pueblo para accionar en defensa de derechos individuales, y no sólo de los bienes de incidencia colectiva, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ; 2)- declara la responsabilidad de Edesur SA por los daños sufridos por los usuarios del servicio como consecuencia del corte de electricidad del 15 de febrero de 1999 ; 3)- los usuarios que acrediten esa calidad “podrán ocurrir ante los tribunales correspondientes y por la via que estimen pertinente, o que en cada caso se fije de acuerdo con las particularidades que cada uno pudiera presentar. En esos “eventuales juicios que se inicien para probar y determinar los daños y perjuicios de los usuarios afectados por el corte de energía en cuestión, la demandada podrá plantear, en lo que hace a los daños- aspectos propios de cada caso particular, que no hayan sido materia de este pleito”. 4)- esos procesos no se acumularán al pleito en el que se dictó sentencia condenatoria.
III. La dogmática de los derechos fundamentales y su impacto en el derecho de daños:Efectuado el repaso de algunos de los casos más significativos de la jurisprudencia argentina, conviene recordar algunos aspectos de la dogmática de los derechos fundamentales, relevando su impacto en el derecho de daños. La lectura de los fallos nos muestra que los jueces deciden aplicar tratados sin Ley reglamentaria, declarar la nulidad de una decisión administrativa que contraría un derecho fundamental, ordenar a la administración que cumpla una Ley para evitar la lesión a un derecho, declarar la ilegidad de un acto, condenar al resarcimiento de daños. Todos estos actos, en gran medida excepcionales, tienen su base en derechos fundamentales, lo que justifica su excepcionalidad. Por otra parte, la responsabilidad en sentido amplio, abarca tanto el fenómeno resarcitorio como el inhibitorio (prevención) así como la teoría de la administración de los riesgos existentes en una sociedad, lo que muestra puntos de contacto con la temática examinada. Veremos seguidamente algunos de estos aspectos con más detalle. IV. La legitimación:1. Sujetos activos: A)- Derechos del hombre:Es admitido que estos derechos se originan en la condicion humana y que por ello el hombre, como integrante de la especie humana, es su titular. En muchos casos ello no es suficiente, puesto que se requiere alguna calidad especial: ser trabajador, mujer, niño, jubilado, minusvalido, torturado, etc.B- Derechos de los animales y de los arboles: Pregunta Nozick(24) si hay límites a lo que podemos hacer a los animales; ¿tienen los animales el status de meros objetos?; ¿Por qué comemos a los animales si no es necesario hacerlo para la salud humana, habiendo dietas naturistas alternativas?.Si les reconocemos un status moral, surgen el derecho a la vida, que impediría matarlos; a su integridad física, que no permitiría el castigo. Los legitimados podrían ser las agrupaciones defensoras de animales; de hecho hay una gran lucha por la preservación de especies en extinción. Por ejemplo, se ha postulado detener la matanza de zorros, porque las pieles sintéticas pueden cumplir la misma función que las de los animales, y por lo tanto la muerte es evitable. -Probablemente una prohibición de matar pollos, vacas, ocasionaría una resistencia mayor. Se argumentaría sobre la probabilidad de cierre de los frigorificos o de los criaderos de pollos y gallinas, provocando desocupacion. Podría incluso afirmarse que ello afectaría a muchas personas impidiendo alimentarlas adecuadamente, si es que no tuvieran dietas alternativas. ¿Tienen derechos los animales?.Nuestro Código Civil define a las cosas como los objetos materiales susceptibles de tener un valor (art.2312 CC). Son pasibles de apropiación privada los peces (art. 2343 CCArg), los enjambres de abejas (art. 2343 inc. 2). Sobre los animales se puede tener un derecho de propiedad. En algunos aspectos este sistema acepta límites. La Ley 14346 sanciona con la pena de prisión a quien tuviere malos tratos o actos de crueldad con los animales. Incurre en ellos quien no los alimente, los castigue mediante instrumentos que no sean de simple estímulo, los haga trabajar jornadas excesivas, los emplee en el trabajo cuando no estén en estado físico adecuado, los estimule con drogas. Comete actos de crueldad quien los mutile en cualquier parte del cuerpo, los intervenga quirúrgicamente sin anestesia, los lastime intencionadamente. En el derecho ambiental la fauna comienza a tener existencia jurídica.(25) La Ley 22421 define a la fauna como los animales que viven libres e independientes del hombre, en ambientes naturales o artificiales, los bravíos o salvajes que viven bajo el control del hombre o semicautividad, los originalmente domésticos que por cualquier circunstancia vuelven a la vida salvaje. En nuestro derecho los animales son cosas susceptibles de apropiacion y no tienen derechos. Sin embargo, se les concede un estatus especial al proteger ciertos bienes juridicos como algunas especies en extinción o bien los malos tratos. Sin embargo, nada permite afirmar que el proceso se detendrá allí, atento al activismo que muestran las entidades defensoras de derechos de los animales. Una de las vias de mayor auge en la protección de los mismos es su categorizacion dentro de la tematica de la defensa del medio ambiente. En este sentido se anota el fallo “Catan” citado. Ha sido importante en este sentido la Ley 22344 referida a la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre, que responde a la noción de Medio Ambiente Humano, que incluye también a la naturaleza como elemento indispensable para el habitat. Hace ya varios años se planteó en el derecho estadounidense la tesis de los derechos de los animales(26) señalándose que estos deber ser protegidos por si mismos y no por su utilidad para los hombres, y que los perjuicios que sufren deben ser indemnizados.C- Derechos de las personas juridicas: La doctrina que ha tratado el tema de los Derechos Humanos, ha señalado que el único titular es el hombre; sin embargo, la tendencia es la aplicación analógica de algunos preceptos. Se ha señalado(27), que los instrumentos de tutela civil de la personalidad humana pueden ser extendidos, dentro de los límites de la compatibilidad, a la protección de las personas jurídicas y, más genéricamente, a la de todos los entes colectivos. Así se afirma que existe un derecho a la denominación del ente colectivo, que se refleja en la protección de la marca y la razón social. También una tutela de la intimidad, ya que se prohibe constitucionalmente la violación del domicilio, lo que es extensible a la persona jurídica; el secreto de la correspondencia. También un derecho a la integridad de su personalidad y la resarcibilidad del daño moral de las personas jurídicas(28). D-_ Derechos de los grupos:Los grupos van ganando carta de ciudadanía en la temática de los derechos fundamentales. El grupo no es sólo una sumatoria de individuos, sino que concentra en sí mismo un interés que trasciende las individualidades para tornarse colectivo. De modo que en el grupo es posible identificar un interés y una subjetividad colectiva. Esta última puede trasuntarse en una personalidad jurídica o no. Uno de los planos en que surgen se debe a la presencia de bienes colectivos. La protección del medio ambiente, o del desarrollo, o de la especie humana, han sido tradicionalmente materia de protección pública concentrada en el Estado. Este ha mostrado serios incumplimientos en la tarea asignada, y por ello se piensa en alternativas. Los individuos no tienen una capacidad organizativa y económica suficiente para encarar estos temas. Por ello los grupos avanzan al ser legitimados activos en la protección de bienes públicos. Asimismo, los grupos comienzan a tener realidad institucional en la sociedad civil, siendo una clara muestra de ello el fallo citado relativo a las acciones de clase. 2. Sujetos pasivos:Pueden ser legitimados pasivos tanto el Estado, como los grupos y los individuos, pero en este trabajo nos interesa solamente el Estado. Las pretensiones ejercidas pueden ser negativas como la proteccion de la libertad, ya que importan la defensa de una esfera que resulta invadia. Pueden ser pretensiones positivas como en el caso de la igualdad economico-social, y en este caso, la acción se orienta ampliar la esfera pretendiendo el ingreso de mayores facultades, bienes o derechos.V. La protección de los derechos y bienes La pretensión relativa a la aplicación de un derecho fundamental, requiere un análisis acerca de diversas cuestiones.1. Obligaciones de protección: de hacer y de no hacerLa mayoria de los derechos fundamentales son "Derechos a algo": "derecho a la vida", "al trabajo", "a la proteccion del medio ambiente". La designación se basa en las pretensiones juridicas que tiene el sujeto activo, sin ninguna referencia al costado pasivo de la obligacion que permita discernir algún dato acerca de su alcance. Sin embargo, la forma más precisa de conocer en qué consisten, es mediante el análisis de las obligaciones que producen en el sujeto pasivo y consecuentemente en las acciones que tiene el sujeto activo. En ellos puede distinguirse el sujeto titular, el legitimado pasivo y el objeto, constituido por derechos subjetivos, intereses simples, colectivos, o difusos. Estos elementos pueden variar en su contenido y con ello alterar sustancialmente la tipologia. El derecho es distinto si el sujeto activo es un individuo o un grupo; o si el legitimado pasivo es el Estado o un particular, o si el objeto es una pretension positiva o negativa. Los derechos a algo pueden tener:- distinto objeto: pueden consistir en obligaciones de hacer, no hacer o ambas conjuntamente. - distinta titularidad: pueden ser sujetos las personas físicas, juridicas, los grupos. - distinto ejercicio: puede ser individual, colectivo, difuso. Las diferencias más importantes se dan en cuanto al objeto.Podemos discernir entre:A- Obligaciones de no hacer: se trata de derechos de defensa, de libertad, que intentan poner límites al actuar del sujeto pasivo . Son ejemplos el derecho a la libertad, a la vida, a la integridad física, a la propiedad. Su caracteristica es negativa, son obligaciones de no hacer en beneficio de la libertad individual.La violación de estos derechos dan lugar a acciones preventivas, principalmente de tutela inhibitoria frente a la invasion de la esfera ajena, y resarcitorias del daño causado.B- Obligaciones de hacer: imponen obligaciones activas al sujeto pasivo. Son característicos los denominados derechos económico-sociales, como derecho al trabajo, a la vivienda, o los de tercera generación como los relacionados con la defensa del medio ambiente, pero no es una característica exclusiva de ellos. Un derecho de la tercera generación como el referido al medio ambiente sano o de la primera como la libertad, pueden producir obligaciones positivas.2. La operatividad-goce directo e indirectoEl debate sobre la operatividad de los derechos fundamentales, debe ser replanteado sobre una base distinta: todos los derechos son operativos, en el sentido de que si están consagrados en una norma jurídica, no son una mera declaración. La configuración deóntica de la norma es un mandato, una prohibición o una permisión, pero no una mera declaración. La cuestión a analizar es el contenido del derecho, y específicamente si permite al titular un goce directo o indirecto(29).Hay casos en los que el titular tiene un goce directo porque integra su esfera íntima destinada a la protección de la individualidad personal, o su esfera privada, que contiene derechos para la relación con otros individuos(30). En otros casos, el sujeto no tiene un goce directo, porque se trata de derechos que integran la esfera social: su goce importa lesionar grupos de otros derechos de igual rango, lo que impolica afectar cuestiones presupuestarias o mecanismos complejos de interaccion. Por ello se requiere de un paso previo, que es el proceso legislativo que permite la discusión y la generación del concenso necesario para su instrumentacion. En estos casos no hay un derecho a una prestación de la que se derive un goce directo, y hay en cambio una pretensión dirigida a la proteccion, como objetivo a desarrollar de un modo progresivo (art- 26 Convencion Americana de Derechos Humanos). En este caso el sujeto activo tiene un derecho de pretensión procedimental, que veremos seguidamente.3. Pretensiones procedimentales relativas a la operatividadEl Juez puede declarar inconstitucional la norma en que se funde el acto o la omision lesiva. Algunos autores propician que puede hacer algo más: remediar, en el caso, y dentro de esos limites, la omisión del poder público. Bidart Campos sostiene que cuando la omisión constitucional consista en el no dictado de una reglamentación legal en relación con otra norma impedida de funcionar (obviamente de una norma constitucional), el órgano judicial constitucional está facultado para: a)- intimar al órgano remiso a dictar la reglamentación legal en plazo que se fije; b)- integrar la laguna resolviendo el caso con efecto limitado al mismo; c)- dictar directamente la norma omitida(31).La idea de que los derechos suelen ser meras declaraciones y que, sobre todo, los económico sociales son ineficaces por la falta de instrumentación, ha conmovido la conciencia juridica. Para lograr el pleno goce de los derechos de ese tipo, es necesario organizar estructuras financieras, distribuir costos sociales, fijar objetivos y prioridades; el legislador tiene el mandato de hacerlo, conforme surge del artículo 75 inc. 23, que dispone que debe promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real y el pleno goce de los derechos. El primer problema que se puede plantear es que no lo haga, que no cumpla con su mandato. El titular del derecho fundamental tiene un derecho a que, pasado un tiempo prudencial, el Juez tome las medidas necesarias que el legislador no ha tomado a fin de lograr ese objetivo. El legitimado pasivo aquí es Estado, y la pretensión del sujeto activo es el derecho a una legislacion apropiada en un término razonable.Esto ultimo es lo que sucedió con el derecho de réplica, el habeas data, y las acciones de clase, en los casos comentados. De modo que si la fuente del derecho es un tratado, puede existir un acto jurisdiccional que haga operativo el derecho, siempre que de la norma surjan elementos suficientes como para hacerlo. Si la fuente es la Constitucion, el legitimado pasivo es el legislador (art. 75 inc. 23), aunque frente a su omisión podrá el juez, en las condiciones ya descriptas establecer el modo de concreción.
4. Pretensiones sustantivas relativas al contenido esencial:El segundo problema es que el legislador cumpla el mandato estableciendo restricciones irrazonables, o lo desnaturalice al no darle un contenido mínimo.Un individuo puede solicitar la satisfacción de un derecho y puede recibir como respuesta:A- que se trata de una declaración de propósitos, un objetivo, un valor a lograr, pero no tiene eficacia real porque la sociedad no está en condiciones actuales de proveerselo.B- que el derecho está regulado mediante normas institucionales formales que lo garantizan en forma igual para todos, pero su contenido está librado al mercado, sin que exista un piso mínimo garantizado.C- que existe un piso mínimo garantizado por el Estado o por los contratantes. Durante muchos años, la respuesta preponderante ha sido la primera, pero actualemente se ha progresado hacia la segunda y se evoluciona hacia la tercera. Esto es, se trata de afirmar que los derechos deben ser distribuidos igualitariamente en su titularidad y con un mínimo garantizado en su contenido. En la filosofía, Rawls(32) aborda este problema preguntando qué condiciones sociales son necesarias para hacer posible que las personas realicen su idea del bien y desarrollen y ejerzan sus capacidades morales. El individuo necesita de algunos bienes de esa índole para desempeñarse mínimamente en sociedad: libertad, trabajo, vivienda, educación, salud. Se trata de bienes que hacen a la calidad humana y el derecho, como la organización social y económica, sirven al hombre. Fried, señala que(33) la parte inferior del estamento social no debe caer bajo cierta fracción de la media. Sigue diciendo que una persona puede reclamar de sus semejantes un paquete standard de bienes básicos o esenciales: vivienda, educación, cuidado sanitario, alimento; esto es, el mínimo social si con esfuerzos razonables no puede ganar bastante para procurarse él mismo ese mínimo.El mínimo lo establece tomando un grupo de referencia, que es el de los trabajadores no especializados sindicados. La norma de referencia ha de ser inferior al consumo medio de esos bienes esenciales para dejar un campo sustancial a los efectos diferenciadores de la elección individual y las fuerzas del mercado, y porque en la mayoría de esos bienes hay un componente no esencial, discrecional, difícil de aislar. Aclara por ultimo que el derecho es a los bienes y no a su sustitucion monetaria, para evitar que tengan otro destino.La concesión de un paquete básico de derechos involucra un costo comunitario que no puede decidirse sin consultar a quienes deben pagarlo; por ello se ha utilizado el régimen de la operatividad derivada, remitiendo al Congreso este tipo de decisiones en las que se necesita el consenso. La cuestion es si el Congreso puede desnaturalizar el derecho, eliminando la idea de bienes básicos, o reglamentándolo de tal modo que afecte su contenido esencial. En este sentido, la Ley Fundamental de Bonn (LFB) dispone (Art. 19 párr. 2 ) "en ningún caso un derecho fundamental podra ser afectado en su esencia", lo que ha llevado a la doctrina y jurisprudencia a realizar una profusa tarea en la definición del contenido esencial (34). La Constitución Argentina, en cambio, es mucho menos definida en este punto, ya que establece (Art 75 inc. 23) que corresponde al Congreso legislar y promover medidas de accion positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trabajo y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucion y por los tratados internacionales vigentes sobre Derechos Humanos. Los términos “igualdad real” y “pleno goce” debieran ser interpretados en el sentido de la existencia de un contenido mínimo esencial, porque de lo contrario no habría un derecho real ni el goce sería pleno. Este es el fundamento por el cual el Juez puede ordenar al Estado la provisión de vacunas, o el goce pleno del derecho de una persona con capacidades diferentes, o la aplicación real de condiciones de seguridad para detenidos. Las Leyes “sin alma”, deben ser interpretadas por jueces “con alma”, sobre todo si se tiene en cuenta que el sistema de valores del ordenamiento es un mandato tanto para el legislador como para los jueces que aplican la Ley.
NOTAS------------------------------------------------------
(1) Dada la amplitud del tema y la imposibilidad de tratarlo enteramente en un ensayo, utilizaremos las remisiones a otros trabajos.(2) Ampliamos este tema en “Las normas fundamentales de derecho privado”, Rubinzal y Culzoni, 1995.(3) Ampliamos en "Problemas actuales de la teoria de la empresa", LL:6.6.94; “Reglas de solución de conflictos entre propiedad y medio ambiente”, LL. 1998-A-10024.(4) CS.Ekmedjian c. Sofovich, CS.LL.1992-C-543. Ampliamos, comentando este fallo en "Constitucionalización del derecho civil y derecho a la identidad personal en la doctrina de la Corte Suprema", LL. 10.8.93.(5) Urteaga, Facundo c. Estado Mayor Conjunto de las fuerzas armadas” : LL.25.11.98. (6) CNFED CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sala IV. Viceconte, Mariela c. Ministerio de Salud, LL. Suplemento const. 5.11.98.(7) CNFED CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Sala V., “Labatón, Ester c. Poder judicial de la Nación”, LL.suplemento de derecho administrativo, 27-11-98.(8) Sent. del 17//12/96, “S/N c. Policía Federal Argentina”, con nota de POSE, Carlos, “PROTECCION LABORAL DEL SIDOTICO A TRAVES DE UN PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION”, DT-1997-B, pág. 1779.
(9) “Un caso de despido por sida”, DT, 1997-A, 496.(10) Ver el caso y comentario en LORENZETTI, Ricardo, “La acción de amparo para la participación de las asociaciones en el control de los servicios públicos”, LL. 1997-A-188.(11)"Aranda O. y otro v. Caputania de Puertos del Litoral", LL 1993-D-141. Ver otros fallos en Miller, Jonathan, Gelli, Maria A. y Cayuso, Susana, "Constitución y Derechos Humanos", t. 2 Bs.As., Ed. Astrea, 1991, p. 1588; Kiper, Claudio M., "La discriminación", LL 1995-B-1027/1028.(12) CS, "Radeluscu, Alejandro v. Gobierno Nacional", LL 1975-A-10.(13) Luqui, Juan C., "Reglamentación de los derechos individuales y de las Leyes", JA 24-1974-266; Garay, Alberto, "Derechos civiles de los extranjeros y presunción de inconstitucionalidad de normas", LL 1989-B-934.(14) CS. "Repetto, Inés v. Prov. de Buenos Aires", LL-1989-B-349.(15) SUP. CORTE JUST. MENDOZA, sala 1ª, 25/3/96 - Sanhueza, Fernando”, JURISPRUDENCIA ARGENTINA - 7 de Agosto de 1996- Ver tambien Cs. Mendoza, "Linares Carosio, Marta s/rec. administrativo", publ en ED. 150-520), que declaró inconstitucional el art. 77 inc. 2 Ley 3058 que exige ciudadanía argentina en ejercicio para actuar como escribano en la Prov. de Mendoza.(16) En los autos "Katan, Alberto E. y otro v. Gobierno Nacional (Poder Ejecutivo), LL 1983-D-567 y 575.(17) CS."Baricalla de Cisilotto c. Gob. Nacional"- LL.1987-B.311.(18) Juzg criminal num 3 Mar del Plata, "Navas, Leandro vs. Instituto de Obra Social Medico Asistencial", LL.1991.D.79.(19) CORTE SUP., 4/5/93- Fernández, Encarnación P. v. Secretaría de Seguridad Social, Jurisprudencia Argentina, 6/7/94.(20) JUZG. CRIM. Y CORR. n 3 MAR DEL PLATA, 1ª Instancia firme, 22/10/93- Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos de Mar del Plata, amparo, Jurisprudencia Argentina, 6/7/94.(21) Casos "Francovich c. República Italiana y "Bonifaci y otros c. República Italiana" " ( Causas C-6/90 y C-9/90)"¨, comentados en nuestro pais por BARRA, Rodolfo C., RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO DE LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS. EL CASO "FRANCOVICH". UNA EXPERIENCIA PARA EL MERCOSUR- LL, 6/10/93 . La sentencia se encuentra publicada en ED del 9/9/92, con nota de Germán Bidart Campos.
(22) BARRA, op. cit.(23) Cámara Nacional Civil y Comercial Federal, Sala 1, “Defensoria del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires vs. Edesur SA”, JA.7.6.00, con nuestra nota “Daños Masivos, Acciones de clase y pretensiones de operatividad”, y la nota de Galdos, Jorge, “Auspiciosa recepción del proceso colectivo”. (24) NOZICK, Robert, "Anarquia, Estado y utopía", Fondo de Cultura Económica, Mexico, 1988, pág.47.(25) PIGRETTI, Eduardo, "Derecho ambiental", Depalma, Bs.As, 1993, pág 17.(26) STONE, "Should trees have standing?, Towards legal rights for natural objects", Calif, 1974, cit por MAIRAL, Hector, "Sobre legitimación y ecologia", LL.1984.B.783.(27) BRECCIA, Umberto-BIGLIAZZI, Lina, NATOLI, Ugo, BUSNELLI, Francesco, "Derecho Civil", T.I, vol. I, trad. Fernando Hinestrosa, Univ. Externado de Colombia, 1992, pág. 296.(28) Sobre este tema conf.: ROITMAN, Horacio-PIZARRO, Daniel, "El daño moral y la persona jurídica", en Revista de Derecho Privado y Comuntario, Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, t.1.(29) Hemos profundizado esta cuestión en “Las Normas Fundamentales de Derecho Privado”, Rubinzal y Culzoni, Santa Fe, 1995. (30) Hemos ampliado en “Las normas fundamentales...”, cit.(31) "Manual de Derecho Constitucional Argentino", Ediar, Bs.As., 1983, pág. 41.(32) RAWLS,John, "Las libertades fundamentales y su prioridad", publicada en: "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel, 1988, Barcelona, pág 27.(33) FRIED, Charles, "¿Es posible la libertad?, public en "Libertad, Igualdad y Derecho", Ariel, 1988, Barcelona, pág 98.(34) GAVARA DE CARA, Juan Carlos, “Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Centro de estudios constitucionales, Madrid, 1994.