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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES COMUNES EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936


LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES COMUNES EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936
JUAN H. ALVAREZ LOAYZA**
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* Agradecemos al Profesor Dr. Carlos Ramos Núñez quien nos asesoró y motivó en la elaboración de la monografía. Ella fue desarrollada en el Curso de Historia del Derecho Civil, de la Maestría en Derecho con mención en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
** Abogado, egresado de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú
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CONTENIDO: 1. Introducción.- 2. Una visión retrospectiva de la institución.- 3. El “discordante” Código Civil de 1852.- 4. La separación judicial de bienes comunes en el Código Civil de 1936.- 4.1 La comunidad de bienes.- 4.2 La potestad marital del marido.- 4.3 La separación judicial de bienes comunes: ¿ es un contrapeso de la excesiva potestad marital ?.- 5. Las causales de la separación judicial de bienes comunes.- 5.1 La desatención por el marido de la obligación de alimentar a la mujer y a la familia.- 5.2 El no aseguramiento por el marido de los aportes de la mujer.- 5.3 El abuso de las facultades de administrar los bienes comunes por el marido.- 5.4 La no asunción por la mujer de la administración de la sociedad de gananciales.- 6. La transición de la separación judicial de bienes comunes: ¿ de un derecho de la mujer a un derecho de ambos cónyuges ?.- 7. ¿ Cuál era la antinomia crónica del Código Civil de 1936 ?.- 8. ¿ Oclusión de la antinomia crónica del Código Civil de 1936 mediante su modificador Decreto Ley N° 17838 ?.- 9. Conclusiones.- Bibliografía.
1. INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo, desarrollamos una monografía sobre la separación judicial de bienes comunes, institución que fue admitida y regulada en el Código Civil de 1936, y una de las razones que explica el porqué de la elección del tema es que –en el Magíster Civil– nuestro borrador o proyecto de investigación pretenderíamos postular la tesis de “la necesidad de armonizar las causales de la separación judicial de bienes”, en el Código Civil de 1984.
A fin de realizar una investigación que provoque el interés del lector, esta monografía la abordaremos en función de las fuentes legales, doctrinales y jurisprudenciales, y responderá a la pregunta de si ha evolucionado o involucionado la institución jurídica de la separación judicial de bienes comunes –regulada en el Código Civil de 1936– hasta antes de su abrogación en noviembre de 1984 [1].
La hipótesis o respuesta al problema planteado es que la institución de la separación judicial de bienes comunes, en su vigencia de 48 años, afrontó un período de inercia [1936 a 1964; 1970 a 1983] y un período dinámico [1965 a 1969], en consecuencia, sí ha tenido una evolución significativa que se tradujo en un cambio social y cultural. El social reflejó una dinámica que afectó a la realidad; el cultural removió la legislación, la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a la separación judicial de bienes comunes.
En nuestro país, las relaciones familiares y los órdenes legislativo, doctrinal y jurisprudencial del Derecho habían sido inducidas a la movilidad en el quinquenio 1965-1969, y aquella movilidad sería después neutralizada (o debilitada) con la vigencia del Código Civil de 1984 que había regulado una separación de bienes por sentencia judicial que se basaba exclusivamente en supuestos patrimoniales.
2. UNA VISIÓN RETROSPECTIVA DE LA INSTITUCIÓN
Colin y Capitant han referido que la institución de la separación judicial de bienes es de origen romano[2]. En Roma, las iustas nuptias eran una especie de matrimonio que generaba efectos jurídicos relevantes: la dote de la mujer pasaba a propiedad del marido, y la restitución de la dote era un derecho de la mujer que operaba en los casos de disolución del matrimonio y de temerse que el marido fuese insolvente. La restitución podía ser de modo amistoso o con intervención de los magistrados.
El derecho romano sirvió de inspiración al derecho canónico para que éste crease los procedimientos eclesiásticos denominados separatio quoad bona (separación de bienes) y separatio quoad thorum (separación de cuerpos). En Francia “El derecho laico, no sin fuerte resistencia, acabó por admitir la separación de bienes principal como favor concedido a la mujer y como sanción contra la mala administración del marido, sanción que no podía ser pronunciada más que por la autoridad judicial”, han señalado los Mazeaud [3].
Una premisa de la separación de bienes era y es la existencia de una comunidad de bienes entre marido y mujer, con lo cual evocamos el año 1793 –fines del siglo 18– y llama nuestra atención el primer proyecto de Código Civil francés o Códe de la Convention que preparó el tribuno Cambaceres [4] quien: “[...] concibió de manera distinta la organización de la comunidad. No contento [Cambaceres] con abolir la incapacidad de la mujer casada, colocaba a los esposos en un pie de igualdad rigorosa concediendo a los dos el derecho de administrar y exigiendo su concurso para todos los actos de enajenación” [5].
El derecho –en favor de la mujer– de pedir la separación judicial de bienes fue establecido en el Código Civil francés de 1804, en el artículo 1443 que rezaba “La separación de bienes no podrá exigirse en justicia por la mujer cuya dote está en peligro y cuando el desorden de los negocios del marido hace temer que los bienes de éste no sean suficientes para poderse hacer efectivos los derechos y reservas de la mujer” [6].
A pesar que el texto acusa de una deficiente redacción, la mujer podía exigir la separación de bienes cuando el marido hacía peligrar los bienes propios de ella o los bienes de la comunidad y ante el desorden de los asuntos del marido que implicaba también la mala administración de bienes (gestión irregular de los bienes comunes).
3. EL “DISCORDANTE” CÓDIGO CIVIL DE 1852
La primera comisión codificadora de 1846 –del Código Civil de 1852– tenía miembros liberales y conservadores. En 1847, el comisionado liberal Francisco Javier Mariátegui había expresado en su defensa titulada “Vindicación que la mayoría de los vocales de la Comisión de Códigos presenta al público contra las imputaciones que se le hacen por el S. D. D. Manuel Pérez de Tudela en la nota con que pasó al Ministerio el proyecto de Código Civil, escrita por uno de ellos”, lo siguiente: “[...] la propia comisión, compuesta de miembros poco uniformes en ideas, y que podía considerarse como una orquesta de instrumentos discordantes [...]” [7]. El Código Civil de 1852 había sido el producto de tres comisiones codificadoras -de 1846, de 1849 y de 1851- y de 6 años de labor.
El Código Civil de 1852 había previsto un incipiente régimen de bienes del matrimonio que era por demás interesante, pues había admitido tres modalidades que fueron las siguientes: la comunidad de bienes, la dote y la separación de bienes comunes [8]. El artículo 955 del mismo Código señalaba que “Del matrimonio resulta entre marido y mujer una sociedad legal, en que puede haber bienes propios de cada socio, y bienes comunes a los cónyuges ...” [comunidad de bienes]; de otro lado, el artículo 979 del citado Código enunciaba que “Dote es todo lo que lleva la muger para sostener las cargas del matrimonio” [dote o bien propio de la mujer], y el artículo 1347 del mencionado Código explicitaba que “... en caso de divorcio declarado, o de separación judicial o [separación] convencional de bienes, puede cualquiera de los cónyuges adjudicar al otro los que basten para el pago de sus derechos”.
La sociedad legal entre marido y mujer comprendía no sólo los bienes comunes sino también los bienes propios, por ejemplo, la dote, los bienes parafernales, y el administrador de los bienes de la sociedad conyugal era el marido[9]. El Código Civil de 1852 había previsto tanto la separación convencional de bienes como la separación judicial de bienes comunes [10], esta última se peticionaba luego que el cónyuge agraviado había obtenido la declaración judicial de divorcio, sentencia que sólo disolvía la sociedad legal entre marido y mujer en cuanto a los bienes. Así mismo, en tres supuestos, el cónyuge podía adjudicar bienes al otro cónyuge para pagarle sus derechos: el divorcio declarado, la separación convencional de bienes y la separación judicial de bienes.
El Código Civil de 1852 había también previsto que cuando el marido enajenaba los bienes propios de la mujer (dote, arras, bienes parafernales), ésta tenía el derecho de exigir al marido la devolución de los bienes propios o el reintegro de su valor, pero no había regulado la separación judicial de bienes cuando el marido enajenaba o disponía los bienes comunes de la sociedad conyugal en perjuicio de la mujer. Y, el medio legal que establecía dicho Código Civil para obtener la disolución de la sociedad legal entre marido y mujer en cuanto a los bienes era el divorcio que tenía el efecto personal de separar a los casados con subsistencia del vínculo matrimonial y el efecto patrimonial de disolver la comunidad de bienes. La sentencia de divorcio era la premisa necesaria para luego demandar la separación judicial de bienes comunes.
4. LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES COMUNES EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1936
El Gobierno, por resolución suprema de 26 de agosto de 1922, dispuso que se nombre una Comisión Reformadora del Código Civil Peruano [11] y tenía el encargo de formular un proyecto de reformas de las instituciones del Código Civil (promulgado en 1852), y se designó comisionados a Juan José Calle, Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, quien iba a presidir la Comisión, Manuel A. Olaechea, Decano del Colegio de Abogados de Lima, Pedro M. Oliveira y Alfredo Solf y Muro, Catedráticos de Jurisprudencia de la Universidad Mayor de San Marcos, y Hermilio Valdizán, Catedrático de la Facultad de Medicina.
La Comisión Reformadora inició sus sesiones el 13 de septiembre de 1922, y el quórum era tres de sus cinco miembros [12]. Por encargo de la Comisión, el señor Oliveira elaboró el Anteproyecto del Libro Segundo de Derecho de Familia. En cuanto a la separación de bienes durante el matrimonio, el precitado Anteproyecto indicaba:
“[...] Art. 2°.- La separación de bienes será decretada por el juez, a petición de la mujer:
1.- Cuando el marido desatienda las obligaciones de suministrar los medios de subsistencia a su mujer y a sus hijos.
2.- Cuando el marido no asegure cumplidamente las aportaciones de la mujer.
3.- En caso de insolvencia del marido.
4.- Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los bienes comunes le acuerda este código.
5.- Cuando la mujer no quisiere tomar sobre si la administración de la sociedad conyugal que le transfiere el artículo 29, Título 1. [...]”[13].
El debate sobre el régimen de separación de bienes en el matrimonio se realizó en las sesiones 166ª [14], 216ª, 253ª, 255ª, y la votación de los comisionados sobre el Art. 2° del Anteproyecto fue el siguiente: fueron aprobados los incisos 1, 4 y 5; fue reservado el inciso 2, y fue suprimido el inciso 3 [15].
Después, la Comisión Reformadora inició el debate sobre la conveniencia de regular la separación convencional de bienes comunes, a raíz del memorando del doctor Olaechea que refería: “... soy de parecer que al lado de este régimen jurídico [sociedad de gananciales] que llamaremos básico porque es automático, la ley debiera instituir, como subsidiario, el régimen de la separación, como un régimen convencional posible, dentro del cual los bienes de cada cónyuge estarían absolutamente desvinculados, no sólo en lo que concierne a su disponibilidad, sino en lo relativo a su mera administración” [16]. Esta iniciativa [de la separación convencional de bienes] de Olaechea se debía a la conformidad de los comisionados Calle y Oliveira de admitir la institución de los bienes reservados de la mujer, pues ambos temas se aproximaban.
En la discusión surgieron dos posiciones: de un lado, Olaechea sostenía que “No se ha aducido [...] ningún argumento concluyente para desestimar el régimen jurídico-económico de la separación, cuando este régimen es simplemente opcional y subsidiario; [...]; y cuando dos esposos eligen libremente el régimen de separación de patrimonios para organizar la futura familia, es preciso admitir que este régimen cumple una necesidad efectiva” [17]; de otro lado, Soft y Muro manifestaba que “[...] ese pacto [de separación de bienes] no tendría vida, rompe con la costumbre y sería utilizado en poquísimas veces [...]” y agregaba que “[...] no es antes del matrimonio sino durante él, que los consortes y sobre todo la esposa, llegan a darse cuenta de la necesidad del régimen de separación de bienes” [18]. Igualmente, Calle tenía una opinión muy adversa al régimen de separación de bienes, también Oliveira era contrario al pacto de separación de bienes, pero sí fue partidario de la separación judicial de bienes. Las razones de Soft y Muro fueron compartidas por Calle y Oliveira. La Comisión Reformadora había proscrito la separación convencional de bienes regulada en el Código Civil de 1852 en el Proyecto de Código Civil.
El 7 de marzo de 1936, la Comisión Reformadora [19] presentó el Proyecto de Código Civil que establecía junto a la separación de bienes comunes por declaración de quiebra (Artículo 235), la separación judicial de bienes comunes en base a causas legales y a pedido de la mujer (Artículo 236). Seguidamente, se formó una Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil [20] que introduciría modificaciones a las reformas elaboradas en 13 años de labor por la Comisión Reformadora, es decir, esas modificaciones serían una especie de reformas a las reformas! Los artículos 235 y 236 del Proyecto de Código Civil fueron reproducidos textualmente en los artículos 240 y 241 del Código Civil de 1936, el mismo que entraría en vigencia el 14 de noviembre de 1936. Y, en cuanto a la separación convencional de bienes comunes, el Proyecto de Código Civil y el Código Civil de 1936 la proscribieron [21].
El artículo 241 del Código Civil de 1936 expresaba lo siguiente:
“La separación de bienes será declarada por el juez a pedido de la mujer:
1. Cuando el marido desatienda las obligaciones que le impone el artículo 164;
2. Cuando el marido no asegure los aportes de la mujer;
3. Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los bienes comunes le acuerde este Código;
4. Cuando la mujer no quisiera asumir la administración de la sociedad que le transfiere el artículo 192.”
Desde una perspectiva legal, el Código Civil de 1936 había previsto junto a la separación de bienes comunes por declaración de quiebra (de pleno derecho), la separación judicial de bienes comunes por causales legales (a petición de la mujer). Estas causales se basaban lógicamente en las relaciones entre los cónyuges, y a su vez aquellas tenían dos referentes que se integraban: el plano personal y el plano patrimonial de la sociedad conyugal. El referente personal era el elemento distintivo de la separación judicial de bienes comunes [22], regulada en el Código Civil de 1936, y no sería superado después de su abrogación en 1984.
4.1 LA COMUNIDAD DE BIENES
El artículo 176 del Código Civil de 1936 señalaba que “Por la celebración del matrimonio se constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes. Ninguno de los cónyuges puede renunciar a esta sociedad ni a sus efectos”. De modo concordante, el ampliado artículo 1339 del Código Civil de 1936 disponía que “Se prohíbe contratar entre cónyuges, si no es para el otorgamiento de poderes”. El artículo 176 había reproducido el artículo 170 del Proyecto de Código Civil que elaboró la Comisión Reformadora.
En la doctrina nacional, el doctor Luis Echecopar había referido que “[el] Código [Civil de 1936] impone un sistema legal forzoso: el de la comunidad de gananciales, llamado también sociedad conyugal o sociedad de gananciales y no permite los pactos nupciales”, y añadía que “La separación [de bienes comunes] es un régimen supletorio que las partes no pueden escoger por su propia voluntad y que sólo rige cuando ocurren situaciones muy graves, previa resolución del poder judicial” [23]. La expresión “sociedad conyugal” tiene los sentidos de “sociedad de gananciales” y también el de “sociedad que forman marido y mujer”.
El doctor Aníbal Corvetto había sostenido que “El régimen de los bienes en el matrimonio es en el Perú desde el punto de vista del origen un régimen de bienes estrictamente establecido por la ley y por razón de su forma es un régimen de comunidad relativa de bienes o sociedad de gananciales, aceptándose por necesidad y como excepción el régimen de separación de bienes [...]” [24]. Corvetto dividía los regímenes por razón de su forma en régimen de comunidad de bienes, régimen sin comunidad de bienes y régimen dotal, y por razón de sus normas los dividía en régimen de bienes establecido por la ley y régimen de bienes establecido por la libre voluntad de los cónyuges.
En suma, Echecopar distinguía que la comunidad de gananciales era un sistema legal forzoso y la separación de bienes comunes un régimen supletorio por sentencia judicial; en cambio, Corvetto abstraía que los bienes en el matrimonio eran un régimen de comunidad relativa de bienes o sociedad de gananciales y la excepción la separación de bienes.
Compartimos parcialmente la posición de Aníbal Corvetto, pues la sociedad de gananciales es el régimen de comunidad parcial o relativa que se caracteriza por la presencia de bienes propios de cada cónyuge y de bienes que han sido aportados indistintamente por los cónyuges durante la vigencia del matrimonio.
4.2 LA POTESTAD MARITAL DEL MARIDO
El artículo 188 del Código Civil de 1936 establecía que “El marido es el administrador de los bienes comunes, y, además de las facultades que tiene como tal, puede disponer de ellos a título oneroso”. Este artículo es complementado por el artículo 190 del mismo Código que señalaba: “La mujer no puede sin consentimiento del marido, administrar los bienes comunes, obligarlos ni litigar sobre ellos, sino dentro de los límites en que representa a la sociedad”. El Código Civil de 1936 acogía una exclusiva y absoluta potestad marital del marido, y es más, los actos que practicase el marido en ejercicio de la potestad marital no podían ser discutidos en la instancia judicial por la mujer, pues ella requería para litigar sobre los bienes comunes el consentimiento del mismo “administrador” o “enajenador”.
Los artículos 188 y 190 del Código Civil de 1936 han reproducido los textos de los artículos 182 y 184 del Proyecto de Código Civil. El artículo 188 del Código Civil de 1936 había conferido con exclusividad al marido las facultades de administrar y disponer los bienes comunes sin intervención de la mujer, en aplicación de la potestad marital en la comunidad de bienes. Conferirle en exclusiva al marido la gestión de los bienes comunes constituía una exageración y un exceso, pues contaba con facultades exorbitantes.
El Código Civil de 1936 había previsto, como facultad de la mujer, la acción de oposición contra los actos del marido que excedan de la administración regular de los bienes comunes [25], sin embargo la medida era poco viable, y no existen casos judiciales sobre la acción de oposición en la “Revista de Jurisprudencia Peruana”. Y resulta por demás curioso que la Comisión Reformadora del Código Civil y la Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil hayan incurrido en la notoria omisión de regular una acción de oposición, como facultad de la mujer, contra los actos del marido de enajenación que excedieran de la disposición regular de los bienes comunes!
Para Cornejo Chávez el recurso de oposición resultaba inadecuado y había sostenido un argumento formidable: “... porque ordinaria y hasta lógicamente el marido no informa con anticipación a su mujer del abuso que intenta cometer en su perjuicio, por lo cual la oposición resulta casi siempre tardía e inútil” [26]. La oposición era una acción ideal e irreal e impracticable y carecía de efectividad en las relaciones conyugales patrimoniales.
Han enfatizado Colin y Capitant que la característica más importante de la comunidad de bienes era el: “[...] poder marital, que explica los poderes exorbitantes conferidos al marido en los bienes comunes” [27]. El uso de la expresión “poder” por la doctrina civil francesa genera imprecisión y confusión. Creemos que la expresión “poder marital” era y es impropia, y la denominación más adecuada y precisa es “potestad marital”, pues ésta implica las facultades de administrar y disponer los bienes comunes -adquiridos por los cónyuges durante el matrimonio-.
No se condicen con la comunidad de bienes –o sociedad de gananciales– las facultades absolutas y exorbitantes conferidas exclusivamente al marido por el Código Civil de 1936. Sobre este punto, han indicado los Mazeaud que “[...] los poderes del marido, considerables sobre la masa común –aquél era “dueño y señor de la comunidad de bienes”–, alcanzaban incluso a los bienes propios de la mujer, cuya administración y disfrute se le transferían. Ese retiro masivo de poderes, junto a su incapacidad, dejaba a la mujer, pues, al margen de la administración de los bienes del hogar” [28]. A los hermanos Mazeaud no les faltaba razón, pues era el caso que el artículo 228 del Código Civil de 1936 establecía que “El marido será el administrador de los bienes dotales, a no ser que el donante establezca que sean administrados por la mujer”.
Ha referido Aníbal Corvetto que “consiste la potestad marital en la preeminencia que tiene el marido en la asociación formada por él y la esposa en el matrimonio” [29], y cabe puntualizar que las potestades son los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona para que defienda los intereses de otra persona, pues el ejercicio y la defensa vienen impuestas en atención a los intereses de esa persona. Por ejemplo, la potestad marital del marido.
4.3 LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES COMUNES:
¿ ES UN CONTRAPESO DE LA EXCESIVA POTESTAD MARITAL ?
El artículo 241 del Código Civil de 1936 preceptuaba:
“La separación de bienes será declarada por el juez a pedido de la mujer:
1°.- Cuando el marido desatienda las obligaciones que le impone el artículo 164;
2°.- Cuando el marido no asegure los aportes de la mujer;
3°.- Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los bienes comunes le acuerde este Código;
4°.- Cuando la mujer no quisiera asumir la administración de la sociedad que le transfiere el artículo 192.”
La incorporación de esta novedosa institución –en esa época– en virtud del artículo 241 y siguientes del Código Civil de 1936, había constituido un avance en la transición jurídica del Código Civil del siglo 19 (de 1852) al primer Código Civil del siglo 20 (de 1936), pues resultaba socialmente trascendente la regulación de los actos de administración y de disposición de los bienes comunes o gananciales que realizaba el marido y de sus efectos jurídicos, en atención a que el abrogado Código Civil de 1852 no había regulado los actos de gestión de los bienes comunes o gananciales que practicaba el marido y que implicaban una administración y una enajenación que perjudicaban a la mujer y los hijos.
Otra característica jurídica de la comunidad de bienes o sociedad de gananciales era una increíble e inaudita “debilidad de la mujer” que justificaba la concesión a la mujer del derecho de pedir la separación de bienes. Al respecto: “La segunda [característica de la comunidad de bienes] es la debilidad de la mujer, de su necesidad de protección contra el abuso que el marido pudiera hacer de sus derechos. Esta segunda idea explica las garantías concedidas a la mujer: derecho a pedir la separación de bienes [...]. Estas garantías se destinan a servir de contrapeso a los poderes absolutos del marido [...]” [30], han afirmado Colin y Capitant.
La institución de la separación judicial de bienes comunes –prevista en el artículo 241 del Código Civil de 1936– servía relativamente de contrapeso sólo en cuanto a una de las dos facultades que revestía la excesiva potestad marital del marido (nos referimos a la de administración), pues éste podía enajenar los bienes comunes [31] y ante esos actos de disposición el contrapeso estaba muy desbalanceado y en la práctica era tanto inoperante como inútil.
Era curioso que el Código Civil de 1936 presentase una previsión normativa en el artículo 190 que hacía imposible contrabalancearse [32] al contrapeso denominado separación judicial de bienes comunes que regulaba el artículo 241 [33]. Cornejo Chávez había inferido que en la vida real la separación de bienes comunes resultaba inadecuada y aducía “... porque la separación de bienes crea en el hogar una situación propicia al decaimiento y eventual destrucción del mismo, lo cual resulta una consecuencia excesiva que la misma mujer pudiera no desear” [34], es decir, la separación judicial de bienes comunes era el precedente de la separación de cuerpos y hasta del divorcio.
En el país, específicamente en la capital, se había suscitado una interesante discusión doctrinal sobre la separación judicial de bienes en el matrimonio –que regulaba el Código Civil de 1936– entre dos juristas limeños: Luis Echecopar y Aníbal Corvetto, catedráticos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
De un lado, había sostenido Echecopar lo siguiente: “En el Perú se admite dos clases de separación, dentro del matrimonio:
a) Una que podríamos llamar absoluta (artículo 271 del Código Civil) que no sólo produce la separación de los patrimonios de los cónyuges y, por consiguiente, la extinción de la sociedad conyugal, sino que pone fin al mismo tiempo a los deberes de lecho y habitación, pero subsistiendo el vínculo matrimonial; y
b) Otra que podríamos llamar restringida, pues se limita a la separación de los patrimonios continuando vigente el vínculo matrimonial y los deberes de lecho y habitación.”
Agregaba que “La separación absoluta se diferencia, pues, de la restringida, en cuanto a las relaciones personales entre los esposos [...]. Basta recordar que esta separación absoluta puede pedirse y obtenerse de acuerdo con los arts. 247 [divorcio] y 270 [separación de cuerpos] del Código Civil, en virtud de sentencia judicial [...]” [35]. Concluía que “La separación restringida [separación de bienes] es, en cambio, un régimen supletorio al de la sociedad conyugal [sociedad de gananciales], de carácter netamente económico [...]” [36].
De otro lado, Corvetto argumentaba que “No hay pues en nuestra ley [Código Civil] dos regímenes; sólo hay uno, el de [de sociedad de] gananciales; el de separación de bienes es sólo un régimen subsidiario, puesto como defensa para los determinados casos que estima la ley en que la administración de la sociedad de gananciales hace peligrar los bienes de cada cónyuge y por ello destruye dicha sociedad y le da a cada cónyuge lo que le corresponde con el derecho de administrar y disponer sin limitaciones de sus bienes propios. En esto es en lo que consiste el régimen de separación” [37].
En resumen, para Echecopar existía junto a la separación de patrimonios absoluta (divorcio y separación de cuerpos), la separación de patrimonios restringida (separación judicial de bienes comunes) que era un régimen supletorio de la sociedad de gananciales; en cambio, para Corvetto existía sólo el régimen de gananciales, y la separación de bienes era un régimen subsidiario de la sociedad de gananciales.
Por último, el jurista Cornejo Chávez ha señalado sobre la separación de bienes que ordena el Código Civil de 1936 lo siguiente: “[...] el legislador adoptó la separación de bienes durante el matrimonio, mas no como sistema subsidiario, sino como situación excepcional, esto es, para aquellos casos en que el régimen de gananciales, automática y necesariamente establecido entre los cónyuges por el hecho de su matrimonio, mostrara ser perjudicial a los intereses de la mujer, a veces a los del marido, y siempre a los del hogar”. Añadía que “[...] la ley [el Código Civil] trae –en los títulos relativos a los deberes y derechos que nacen del matrimonio, a la sociedad de gananciales, a los bienes reservados y a la dote– numerosas disposiciones tendientes a impedir el abuso del marido; pero como puede ocurrir, en determinados casos concretos, que todas esas garantías resulten ineficaces, el Código acoge, como solución extraordinaria y de excepción, la posibilidad de que el régimen de gananciales sea eventualmente sustituído por el de separación de patrimonios” [38].
Cornejo Chávez ha realzado que la institución jurídica de la separación [judicial] de bienes fue acogida –en el Código Civil de 1936– como una situación excepcional y como una solución extraordinaria y de excepción que preservaba los intereses de la mujer y del hogar, y no un régimen supletorio o subsidiario de la sociedad de gananciales, es decir, la separación de bienes no es un apéndice de la sociedad de gananciales.
5. LAS CAUSALES DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES COMUNES
El artículo 241 del Código Civil de 1936 había establecido de modo taxativo las causales que hacían posible a la mujer pedir la separación judicial de bienes comunes. Estas causales se basaban en las relaciones entre los cónyuges y contaban con dos referentes distintivos –que hacían peculiar a la institución jurídica de la separación judicial de bienes comunes– que integraban el plano personal y el plano patrimonial del matrimonio.
Las causales constitutivas de la separación judicial de bienes comunes eran las siguientes: la desatención por el marido de la obligación de alimentar a la mujer y a la familia, el no aseguramiento por el marido de los aportes de la mujer (la dote de la mujer en peligro), el abuso de las facultades de administrar los bienes comunes por el marido, y la no asunción por la mujer de la administración de la sociedad de gananciales.
En la perspectiva jurisprudencial, siempre y sólo la mujer tenía el derecho de pedir la separación judicial de bienes comunes. La revista “Anales Judiciales” presentaba un caso sui géneris: don Porfirio Valderrama había formulado demanda de separación de bienes contra su esposa quien había abandonado el hogar y estaba enajenando los bienes comunes. El juez de Ancash declaró fundada la demanda, pero la Corte Superior declaró nula la sentencia apelada y [nulo] todo lo actuado e inadmisible la demanda. El fiscal supremo opinaba que “Es, pues, acción que compete exclusivamente a la mujer, porque el marido es el administrador de los bienes comunes, y puede disponer de ellos a título oneroso, conforme lo dispone el Art. 188. Si la mujer está disponiendo de los bienes comunes el marido tiene los medios legales para anular dichos actos. Es, pues, inadmisible la demanda planteada por el marido”. La Corte Suprema en su resolución de 24 de agosto de 1964 [39] declaró no haber nulidad en la sentencia de vista.
Cabe comentar que el artículo 1123 del Código Civil de 1936 no sancionaba con nulidad [40] los actos de disposición de bienes comunes que efectuaba la mujer, por ello, los medios legales del marido para anular esos actos estaban referidos a las nulidades virtuales, tácitas o implícitas, que han sido aportadas por la jurisprudencia –vía interpretación de la ley– para nulificar los actos que merecen la sanción de nulidad, pues el abuso del derecho [41] no era amparado por el Código Civil. El artículo 188 del Código Civil de 1936 establecía que es el marido quien tiene las facultades exclusivas de administrar y de disponer los bienes comunes a título oneroso. La situación jurídica de la cónyuge del demandante Porfirio Valderrama era inversa al supuesto legal del artículo 188 del Código Civil de 1936!
5.1 LA DESATENCIÓN POR EL MARIDO DE LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTAR A LA MUJER Y A LA FAMILIA
El artículo 241 inciso 1 del Código Civil de 1936 había establecido que “La separación de bienes será declarada por el juez a pedido de la mujer: Cuando el marido desatienda las obligaciones que le impone el artículo 164”. ¿Qué decía el artículo 164? Preveía que “El marido está obligado a suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo lo necesario para la vida, según sus facultades y situación”. El marido que no otorgaba los alimentos a su mujer o a su familia, incurría en esta causal de índole personal de separación judicial de bienes comunes; pero esta acción requería previamente de la sentencia sobre alimentos.
¿Cuál era la ratio de esta causal de separación judicial de bienes comunes? Este concepto interrogativo nos remite a una cita consignada por Díez-Picazo y Gullón: “Dice con mucha razón BARBERO que el primer bien que una persona posee en el orden jurídico es su vida, el primer interés que tiene es su conservación y la primera necesidad con la que se enfrenta es procurarse los medios para ello” [42]. Esta afirmación aleccionadora corresponde a Doménico Barbero, jurista italiano. La ratio legis del artículo 241 inciso 1 del Código Civil de 1936 había consistido en la tutela de la vida, la conservación de ella y los alimentos de la mujer y de los hijos, o sea, de toda persona.
La separación judicial de bienes comunes por la causal de desatención de los alimentos era el medio legal de la mujer alimentista que le hacía posible recibir la parte correspondiente de los bienes comunes o gananciales a que tenía derecho. El referente personal de la separación judicial de bienes fue instituida por la causal concerniente a la obligación de alimentos que ordenaba el artículo 241 inciso 1 del Código Civil de 1936.
La “Revista de Jurisprudencia Peruana” hacía público el caso siguiente: doña Consuelo Grados era casada con don Juan Aranda, y ella demandó alimentos contra su marido a favor de ella y su menor hijo y obtuvo sentencia favorable. En pleno trámite, doña Consuelo interpuso demanda de separación de bienes contra su esposo e invocó el artículo 241 inciso 1 del Código Civil. El juez de Lima declaró infundada la demanda, pero la Corte Superior revocó la sentencia apelada y reformándola declaró fundada la demanda de separación de bienes. El fiscal supremo dictaminó que “En efecto, el indicado juicio de alimentos demuestra el incumplimiento de la obligación, por parte de Aranda, de prestar alimentos a su esposa e hijo; y en este caso funciona lo que dispone el inciso 1 del Art. 241 del Código Civil, es decir, que procede la separación de bienes, a pedido de la mujer, cuando el esposo desatiende las obligaciones que le impone el Art. 164 del mismo Código”. La Corte Suprema en su resolución de 8 de junio de 1948 [43] declaró no haber nulidad en la sentencia de vista.
La Corte Superior había convalidado el hecho que no existía la sentencia de alimentos consentida o ejecutoriada cuando la cónyuge procedió a tramitar la demanda de separación de bienes y en pleno trámite de ésta devino en ejecutoriada la sentencia de alimentos. Los colegios superior y supremo prefirieron la cuestión de fondo que la de forma, tutelando el derecho a la separación de bienes comunes que invocó la cónyuge.
5.2 EL NO ASEGURAMIENTO POR EL MARIDO DE LOS APORTES DE LA MUJER
El artículo 241 inciso 2 del Código Civil de 1936 había enunciado que “La separación de bienes será declarada por el juez a pedido de la mujer: Cuando el marido no asegure los aportes de la mujer”. ¿Qué entendemos por aportes de la mujer? Son pues los bienes propios de la mujer, por ejemplo la dote. El peligro o riesgo de los aportes de la mujer se da cuando el marido no ha constituido hipoteca por el valor de esos bienes muebles recibidos en administración o se niega a devolverlos a la mujer.
Esta causal relativa al peligro de los bienes propios de la mujer era otro elemento distintivo de la separación judicial de bienes comunes y su ratio legis consistía en preservar los bienes propios o aportes de la mujer que eran administrados por el marido. Dicha causal cumplía una función de protección de los bienes propios de la mujer y por ende de los hijos, era otra norma novedosa y magnífica, y no sería superada después de la abrogación del Código Civil de 1936 en noviembre de 1984.
La revista “Anales Judiciales” nos ofrece el caso siguiente: doña Luz Alcócer de Barriga demandó separación de bienes contra su esposo don Francisco Barriga e invocó la desatención en la obligación de alimentar a ella y sus hijos menores y la falta de seguridad de los aportes hechos al matrimonio. El juez de Arequipa declaró fundada en parte la demanda y dispuso que la separación de bienes se realice sobre los bienes muebles acreditados en el inventario y excluyó el fundo por considerarlo bien propio del marido. La Corte Superior confirmó la sentencia apelada en la parte que declaraba fundada la demanda de separación de bienes y dispuso que la separación se haga sobre los bienes muebles acreditados en inventario, y revocó la sentencia apelada en la parte que excluyó de la separación de bienes el fundo y dispuso que dicho bien entre en la separación como bien ganancial. El fiscal supremo dictaminó que “La separación de bienes es un régimen patrimonial que sustituye al de sociedad de gananciales que resulta de todo matrimonio conforme al Art. 176 del Código Civil. Infringiendo el marido los deberes que le impone el matrimonio, el Art. 241 concede a la mujer una acción de separación de bienes que al ser amparada no sólo tiene efectos con relación a los bienes que en ese momento existen, sino que da lugar a que en lo futuro los rendimientos del trabajo de cada cónyuge, los frutos de sus bienes propios y en general las adquisiciones que hagan queden situadas en su propio patrimonio y no pasen a constituir el patrimonio común de la sociedad conyugal, que termina y se liquida, al declararse la separación, aplicándose lo dispuesto en los artículos 200 y siguientes del Código Civil”. El dictamen fiscal fue magnífico y la Corte Suprema en su resolución de 17 de octubre de 1966 [44] declaró no haber nulidad en la sentencia de vista.
5.3 EL ABUSO DE LAS FACULTADES DE ADMINISTRAR LOS BIENES COMUNES POR EL MARIDO
El artículo 241 inciso 3 del Código Civil de 1936 había preceptuado que “La separación de bienes será declarada por el juez a pedido de la mujer: Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los bienes comunes le acuerde este Código”. La administración de los bienes comunes era una facultad absoluta del marido quien lo ejercía excluyendo a la mujer. El Código Civil de 1936 había privilegiado al marido: era el administrador de los bienes comunes o gananciales.
Había precisado Echecopar García que “Es claro que si el marido abusa de sus facultades de administración [de los bienes comunes] debe concederse a la mujer medios de defensa: uno de ellos es la separación de bienes” [45]. Dicha causal aludía a la gestión del administrador de los bienes comunes: el marido, y la administración de los bienes comunes era una facultad explícita del marido que le había conferido y lo regulaba el artículo 188 del Código Civil de 1936 que decía lo siguiente: “El marido es el administrador de los bienes comunes, y, además de las facultades [de administración] que tiene como tal, puede disponer de ellos a título oneroso”. En suma, la facultad de administración de los bienes comunes era explícita, y la de disposición era una facultad tácita. Y, sobre la facultad de disposición de los bienes comunes, el marido -sin intervención de la mujer- podía disponer de ellos a título oneroso. La regla era que si el marido enajenaba los bienes comunes no constituía abuso de la facultad de disposición, pues el artículo 188 del Código Civil de 1936 le permitía disponer; la excepción era la concurrencia de elementos que acreditasen que el marido estaba abusando de la facultad de disponer, por ejemplo, la venta de los bienes comunes para dañar a la mujer o en fraude de ella.
La “Revista de Jurisprudencia Peruana” informaba el caso siguiente: doña Cristina Ortega de Flores demandó separación de bienes contra don Sergio Flores e invocó que su esposo desatendía la obligación de alimentar a ella y a la familia y abusaba de las facultades que le acuerda la ley respecto a los bienes comunes de la sociedad conyugal. El juez de Huancavelica declaró infundada la demanda, y la Corte Superior revocó la sentencia apelada y declaró fundada en parte la demanda. El fiscal supremo dictaminó que “don Sergio Flores Toscano en su confesión de fs. 148 ha convenido en que se encuentra separado de la demandante y en que hace vida marital con doña Justina Zevallos y en que ha vendido parte de los bienes comunes a su cuñado Mendoza Jáuregui; por lo que de conformidad con lo dispuesto por los incisos 1 y 3 del Art. 241 del Código Civil procede declarar fundada en parte la demanda incoada a fs. 1, en lo que respecta a los inmuebles nominados “Percca” y “Mariscal Cáceres”, a los que se refieren los testimonios de escritura de fs. 181 y 183”. La Corte Suprema en su resolución de 14 de septiembre de 1957 [46] declaró no haber nulidad en la sentencia de vista.
Las instancias de apelación y de nulidad apreciaron que el marido había desatendido los alimentos a la cónyuge y a la familia, mantenía un concubinato impropio y había vendido parte de los bienes comunes al marido de su hermana, lo que acreditaba el abuso de la facultad de disposición y el propósito de defraudar y dañar a su cónyuge, entonces para los colegios superior y supremo era digno de tutela jurídica el derecho de la mujer a la separación de bienes comunes.
5.4 LA NO ASUNCIÓN POR LA MUJER DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES.
El artículo 241 inciso 4 del Código Civil de 1936 había preceptuado que “La separación de bienes será declarada por el juez a pedido de la mujer: Cuando la mujer no quisiera asumir la administración de la sociedad que le transfiere el artículo 192”. El Código Civil de 1936 había previsto una doble remisión legal en esta causal de separación judicial de bienes comunes. El artículo 192 enunciaba que “La administración de los bienes comunes y de los bienes del marido se transfiere a la mujer en los casos del artículo 174”.
A su vez, el artículo 174 señalaba lo siguiente:
“La mujer asume la dirección y representación de la sociedad conyugal:
1.- Si el marido está impedido de ejercerla, por causa de interdicción;
2.- Si se ignora el paradero del marido, o éste se encuentra en un lugar remoto sin tener apoderado;
3.- Si el marido ha sido condenado a una pena privativa de la libertad que produzca la interdicción civil”.
En síntesis, la mujer que no deseaba asumir la administración de los bienes comunes o sociedad de gananciales -ante el impedimento del marido de ejercerlo por interdicción, el paradero del marido se ignora o es remoto y no tiene apoderado, o la condena al marido a pena privativa de libertad con interdicción civil- podía pedir la separación judicial de bienes comunes invocando su decisión de no asumir la administración de la sociedad conyugal.
De la consulta de “Anales Judiciales” y “Revista de Jurisprudencia Peruana” [47] entre 1936 y 1981, no hallamos jurisprudencia sobre la causal que reguló el artículo 241 inciso 4 del Código Civil de 1936, lo que puede ser un indicio que la mujer sí asumía la administración de la sociedad de gananciales cuando el marido era ausente o desaparecido o había sido declarado interdicto civil por sentencia judicial o condenado a pena privativa de libertad que llevaba anexa la interdicción civil [48], pues no optaba por pedir la separación judicial de bienes comunes por la causal del artículo 241 inciso 4 del Código Civil de 1936 que le permitiría tener el dominio, la administración y el goce de su patrimonio.
6. LA TRANSICIÓN DE LA SEPARACIÓN JUDICIAL DE BIENES COMUNES:
¿DE UN DERECHO DE LA MUJER A UN DERECHO DE AMBOS CÓNYUGES?
El Código Civil de 1936, desde su vigencia en 1936 hasta 1965, había establecido la separación judicial de bienes comunes como un derecho exclusivo de la mujer –regulada en el artículo 241 y siguientes del Código Civil de 1936–, la cual consistía en un contrapeso de la mujer ante la excesiva potestad marital del marido en el matrimonio, y tenía la función de contrabalancear la exorbitante y absoluta potestad marital del marido en la comunidad de bienes o sociedad de gananciales.
En diciembre de 1965, mediante la Ley N° 15779, el Congreso había dispuesto que también ambos cónyuges podían pedir la separación judicial de bienes comunes, con expresión de causa. El artículo 1 de esta Ley expresaba: “Adiciónase el artículo 241 del Código Civil con el siguiente inciso:
5°- También se declarará la separación de bienes cuando sea solicitada por ambos cónyuges, con expresión de causa”. El legislador de 1965 había consignado en este adicionado inciso la consecuencia jurídica que el codificador de 1936 había ya previsto en el artículo 241 del Código Civil.
A partir de diciembre de 1965, el derecho a peticionar la separación judicial de bienes comunes se había extendido a la solicitud conjunta de marido y mujer, es decir, una especie de separación consensual de bienes comunes en instancia judicial y para lo cual ambos cónyuges debían expresar una causa que justificase la separación de los bienes comunes o gananciales.
Sobre cuál era la ratio de la Ley N° 15779 que introducía la separación convencional de bienes comunes en sede judicial, tenemos la hipótesis de que tenía como fin atemperar o morigerar la separación judicial de bienes comunes por causales imputables al marido, pues el celestial inciso 5° del artículo 241 del Código Civil de 1936 carecía de trascendencia social o de efectos prácticos, lo que fue corroborado por la jurisprudencia nacional. La separación judicial de bienes comunes que podían peticionar ambos cónyuges era pues un derecho casi inviable e impracticable.
La “Revista de Jurisprudencia Peruana” informaba el caso siguiente: doña O.T. de S. demandó la separación de bienes contra su esposo don L.S.C. quien a su vez había reconvenido con separación consensual de bienes prevista en el artículo 241 inciso 5 del Código Civil y Ley N° 15779. La Corte Superior de Tacna declaró nula la sentencia apelada, y la Corte Suprema avocándose al recurso de nulidad dictaba su resolución de 5 de junio de 1979 [49] que declaraba nula la resolución de vista y mandaba que la Sala Superior expida nuevo fallo pronunciándose sobre el fondo de la controversia. La Corte Suprema consideraba que “la acción de separación de bienes de la sociedad conyugal es de carácter declarativo y sólo procede a pedido de la mujer o cuando sea solicitada por ambos cónyuges, conforme a lo que dispone el Art. 241 del Código Civil y ley ampliatoria 15779; que, por consiguiente, la reconvención deducida por el cónyuge demandado para que se extienda la separación a los bienes agrarios que menciona no puede ser materia de pronunciamiento en la sentencia, correspondiendo hacerse valer en la etapa de liquidación de la sociedad legal si hubiera sido amparada la demanda”.
Cabe precisar que la sentencia judicial debe ser una declaración de certeza sobre la controversia. La acción de separación de bienes comunes no es de carácter declarativo sino constitutivo (sustituye la sociedad de gananciales por la de separación de bienes). En la separación judicial de bienes comunes se dicta una declaración judicial de certeza sobre la controversia y el carácter de la acción de separación de bienes es constitutiva y no declarativa! En la revisión de las publicaciones “Anales Judiciales” y “Revista de Jurisprudencia Peruana” no hallamos ningún caso que atañe a la separación judicial de bienes comunes peticionada en conjunto por el marido y la mujer y con expresión de causa que regula el artículo 241 inciso 5 del Código Civil de 1936 [50] y la Ley N° 15779.
7. ¿CUÁL ERA LA ANTINOMIA CRÓNICA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936?
El Código Civil de 1936 había sido una norma de avanzada en cuanto a las causales de separación judicial de bienes comunes, las que integraban los planos personal y patrimonial de las relaciones entre los cónyuges, pero presentaba una antinomia crónica, o sea, una contradicción entre sus propias previsiones normativas. Estas incoherencias internas eran pues habituales, y estaban en el Código Civil de 1936 [51] desde su promulgación y vigencia (en 1936) y subsistirían hasta 1969 y 1984.
Y ¿cuál era pues esa antinomia crónica? El Código Civil de 1936 había regulado lo siguiente: de un lado, el artículo 188 confería al marido la facultad explícita de administrar los bienes comunes y así mismo la facultad tácita de disponer los bienes comunes a título oneroso y en ese orden de ideas el artículo 190 disponía que la mujer sin consentimiento del marido no podía administrar, obligar ni litigar sobre los bienes comunes; de otro lado, el artículo 241 inciso 3 establecía el abuso de las facultades [de administración] sobre los bienes comunes por el marido como causal para la separación judicial de bienes comunes, entendiéndose así que la administración era la facultad explícita que acordaba el Código Civil de 1936.
¿Pero cuáles eran los efectos de la antinomia crónica? Los efectos jurídicos eran temibles y perjudiciales para la mujer y los hijos. Consistían en que el marido tenía una especie de patente o título privilegiado para poder disponer o enajenar arbitrariamente los bienes comunes e incurrir en abuso o excesos en la facultad tácita de disposición sin que tal hecho del marido constituya causal constitutiva de separación judicial de bienes comunes. Es más, el marido podía realizar tales actos de disposición de los bienes comunes sin intervención de la mujer y sin posibilidad de litigio sobre sus actos de enajenación por parte de la mujer. Esa era la antinomia o contradicción crónica que presentaba el Código Civil de 1936.
La “Revista de Jurisprudencia Peruana” sacaba a luz el caso siguiente: doña Paula Gil de Arroyo demandó la nulidad del contrato de promesa de venta de una casa que suscribió su esposo don Amadeo Arroyo a favor de don Pedro Ulloa, y acumuló una demanda de nulidad de la escritura pública de venta. El juez de La Libertad declaró infundadas las demandas acumuladas. La Corte Superior confirmó la sentencia apelada. El fiscal supremo dictaminó que “De acuerdo con el Art. 188 del Código Civil el marido, como administrador de los bienes comunes, puede disponer de ellos a título oneroso. En el caso de autos, don Amadeo Arroyo, ejercitando esta facultad vendió el bien común a don Pedro Ulloa, sin que concurra en el caso de autos ningún hecho o circunstancia que permita suponer que la promesa de venta se hizo en época en que los esposos estuvieron separados o en dificultades entre ellos y que tal contrato se realizó para causar daño o en fraude de la demandante”. La Corte Suprema en su resolución de 2 de octubre de 1950 [52] declaró no haber nulidad en la sentencia de vista.
El artículo 188 del Código Civil de 1936 había admitido la facultad tácita y unipersonal del marido de disponer de los bienes comunes y no había previsto la nulidad expresa de dichos actos de disposición realizados en perjuicio de la mujer y los hijos, pero la jurisdicción nacional había acogido las nulidades virtuales o implícitas o tácitas –derivadas de la ley vía interpretación– para declarar nulos esos actos de disposición del marido a pedido de la mujer. Las nulidades virtuales se basaban en el espíritu de la ley, y no en el texto de la ley.
8. ¿OCLUSIÓN DE LA ANTINOMIA CRÓNICA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936 MEDIANTE SU MODIFICADOR DECRETO LEY N° 17838?
La antinomia crónica del Código Civil de 1936 lo habían constituido tres artículos: 188, 190 y 241 inciso 3. A primera vista, dicha antinomia sería objeto de oclusión por el Decreto Ley N° 17838 (promulgado el 1 de octubre de 1969) que modificaba el artículo 188 del Código Civil de 1936. El Artículo único del Decreto Ley enunciaba: “Modifícase el artículo 188° del Código Civil, en los términos siguientes: Art. 188°.- El marido es el administrador de los bienes comunes con las facultades que le confiere la ley, requiriéndose la intervención de la mujer cuando se trate de disponer o gravar bienes comunes a título gratuito u oneroso”.
El Considerando del Decreto Ley N° 17838 aludía a la ratio de la ley, pues indicaba lo siguiente: “[...] los bienes comunes adquiridos durante el matrimonio son administrados por el marido, el cual puede disponer de ellos a título oneroso; [...] esta forma de libre disposición resulta excesiva en la práctica, tratándose de bienes comunes, y su ejercicio por el marido, sin consentimiento ni intervención de la mujer, genera situaciones injustas que la ley debe prever y evitar; [..] la limitación de esta facultad irrestricta redundará no sólo en el mejor resguardo del patrimonio de la mujer y de los hijos, sino que, además, contribuirá a evitar situaciones que ponen en peligro la estabilidad del matrimonio [...]”[53].
El modificado artículo 188 del Código Civil de 1936, mediante el Decreto Ley N° 17838, sólo había atemperado la facultad de disposición de los bienes comunes que se le había conferido al marido, pues había introducido un elemento de relativa paridad o igualdad en las relaciones conyugales de orden patrimonial en cuanto a los bienes comunes o gananciales. La aserción de la relativa paridad o igualdad entre los cónyuges encuentra fundamento al confrontar la versión novísima con la versión primigenia del artículo 188 y ésta decía que “El marido es el administrador de los bienes comunes, y, además de las facultades que tiene como tal, puede disponer de ellos a título oneroso”.
No obstante esa paridad o igualdad relativa, el artículo 188 -con su novísimo texto- fomentaría cambios en el Derecho de Familia y por consiguiente produciría efectos sociales, pues el Decreto Ley N° 17838 había generado los siguientes efectos en serie: los actos unipersonales de disposición de los bienes comunes no eran exigibles a la sociedad conyugal, la causal prevista en el artículo 241 inciso 3 comprendía explícitamente el abuso del marido en el ejercicio de las facultades de administración y de disposición de los bienes comunes, y había consolidado la separación judicial de bienes comunes.
El 1 de octubre de 1969 se promulgó el Decreto Ley N° 17838 y la repercusión de la ley se reflejó en dos periódicos de Lima: el diario oficial “El Peruano” y el diario decano “El Comercio”, en sus ediciones del día jueves 2 de octubre del año 1969. De un lado, “El Comercio”[54], en la primera plana –en la parte inferior derecha– presentaba el titular: “Intervención de esposa necesitará marido para gravar bienes comunes. Modifican Art. 188 del C.C.”; de otro lado, “El Peruano” [55], en una página interior –en la parte superior izquierda– figuraba el artículo bajo el título “ESTABILIDAD MATRIMONIAL”.
Al cotejar los dos artículos periodísticos, descubrimos que eran idénticos. Es más, el diario oficial “El Peruano” había publicado la versión completa de dicho artículo que constaba de ocho párrafos, en cambio, “El Comercio” publicó la versión incompleta (no resumida ni condensada) que constaba de cinco párrafos. Tenemos la hipótesis que ambos artículos de prensa no eran de la autoría de algún periodista inquieto por la legislación nacional sino que se trataba del jurista que había gestado la modificación del artículo 188 del Código Civil de 1936 mediante el Decreto Ley N° 17838.
La “Revista de Jurisprudencia Peruana” informaba el caso siguiente: doña Juana Espíritu de Bullón demandó la nulidad del contrato de compra venta y nulidad del contrato privado -que otorgó su esposo don Francisco Bullón a favor de su hermana Ana María Bullón-, reivindicación de inmueble y pago de daños y perjuicios contra su esposo vendedor y su cuñada compradora. El juez de Junín declaró fundada la demanda y declaró nulo el contrato de compra venta, nulo el contrato privado y dispone que se reivindique el inmueble a la sociedad conyugal y ordenó el pago de 15,000 soles por daños y perjuicios a favor de la demandante. La Corte Superior confirmó la sentencia apelada. La Corte Suprema en su resolución de 8 de abril de 1974 [56] declaró no haber nulidad en la sentencia de vista, y su considerado refiere que “el Art. Segundo del Título Preliminar del Código Civil reprueba el abuso del derecho, reprobación que se basa en que ningún derecho es absoluto e ilimitado, por lo que, cuando el agente se excede de los límites causando daño, asume responsabilidad; que la simulación no es reprobable por la ley cuando a nadie perjudica, como lo prescribe el Art. 1094 del mismo Código, pero si causa perjuicio no puede producir efectos jurídicos; que si conforme al Art. 188 del Código citado, antes de ser modificado por el Decreto Ley 17838, el marido podía disponer de los bienes comunes de la sociedad conyugal, tal facultad tienen que entenderse en armonía con el uso regular de la misma y con la realidad del acto o contrato”.
La unipersonal facultad de disposición de los bienes comunes conferida al marido alcanzó su fin en virtud del Decreto Ley N° 17838 que modificó el artículo 188 del Código Civil de 1936, por tanto, la disposición unipersonal del marido ya no vinculaba a la sociedad conyugal, como lo ha reflejado el comentado caso judicial, pero lo que aún sí vinculaba a la sociedad conyugal era la administración unipersonal de los bienes comunes conferido al marido, por ello nuestra aserción de la relativa paridad o igualdad entre los cónyuges en la gestión de los bienes comunes.
El Decreto Ley N° 17838, en vigencia desde octubre de 1969 hasta noviembre de 1984, había permitido –en términos cualitativos– el cambio y desarrollo de la separación judicial de bienes comunes que había regulado el artículo 241 del Código Civil de 1936, pues aquella era no sólo una institución surgente de efectos prácticos en la realidad social sino también una eficaz institución tutelar de la mujer y los hijos. En suma, era ostensible que la separación judicial de bienes comunes había evolucionado de una manera significativa en el período de 1965 a 1969.
9. CONCLUSIONES
En la Introducción habíamos formulado la pregunta de si había evolucionado o involucionado la institución jurídica de la separación judicial de bienes comunes –regulada en el Código Civil de 1936– hasta antes de su abrogación en noviembre de 1984, y nuestra hipótesis o respuesta consistía en que la separación judicial de bienes comunes sí había tenido una evolución significativa que se tradujo en un cambio social y cultural.
Durante la vigencia del Código Civil de 1936, la separación judicial de bienes comunes había afrontado un período de inercia [1936 a 1964; 1970 a 1983] y un período dinámico [1965 a 1969] en el cual se promulgaron la Ley N° 15779 y el Decreto Ley N° 17838. Cabe advertir que la evolución de las instituciones jurídica no están condicionadas a un criterio de cantidad sino a un criterio de cualidad que implica cambio e innovación en las relaciones sociales y en la cultura legal y que en la realidad social surten efectos prácticos. Nuestras conclusiones son las siguientes:
1. La separación judicial de bienes comunes –prevista en el artículo 241 del Código Civil de 1936– sí ha tenido una evolución significativa que se tradujo en el desarrollo y cambio de la institución jurídica en el quinquenio que abarcó de 1965 a 1969, luego de un sempiterno período de inercia que padeció la separación judicial de bienes, desde 1936 a 1964 y de 1970 a 1984, en los cuales se había mantenido intacta. Del examen de la “Revista de Jurisprudencia Peruana” entre 1943 y 1981, resultaba asombroso la existencia de un solitario artículo doctrinal sobre el régimen de bienes en el matrimonio [57]. Era agosto de 1979 la data del citado artículo.
2. La crónica antinomia que presentaba el Código Civil de 1936 en los artículos 188 [a pesar de su texto modificado], 190 y 241 inciso 3, pervivió y subsistió desde la vigencia del Decreto Ley N° 17838 (que modificó el artículo 188 del Código Civil de 1936) en octubre de 1969 hasta su abrogación en noviembre de 1984, pues sólo consiguió introducir una relativa paridad o igualdad entre los cónyuges en cuanto a la facultad de disposición de los bienes comunes, pero mantuvo intacta la facultad unipersonal de administración de los bienes comunes conferida al marido [58]. Sólo la abrogación del Código Civil de 1936 –en noviembre de 1984– puso fin a la subsistente facultad unipersonal de administración y a la antinomia crónica, fin que no pudo ponerle la Ley N° 15779 en 1965 ni el Decreto Ley N° 17838 en 1969.
3. Los cambios cualitativos operados en la separación judicial de bienes comunes en su período dinámico [1965 a 1969] habían consolidado a dicha institución jurídica. El artículo 241 inciso 3 del Código Civil de 1936 –desde la vigencia del Decreto Ley N° 17838 en 1969– sí tutelaba a la mujer y los hijos, a pesar de la perviviente facultad unipersonal de administración de los bienes comunes conferida al marido. Aquel era una norma vigente y eficaz en situaciones jurídicas que implicaban abuso del marido en la disposición unipersonal de los bienes comunes en perjuicio de la mujer y de los hijos: el derecho de la mujer a la separación judicial de bienes comunes era digno de tutela jurídica.
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[1] Es consabido que el Código Civil actual entró en vigor el 14 de noviembre de 1984 y derogó al anterior Código Civil [de 1936], sin embargo los derechos surgidos de situaciones realizadas entre el 14 de noviembre de 1936 y el 13 de noviembre de 1984, son regulados o normados por el Código Civil de 1936, según previsión del art. 2110 del Código Civil de 1984.
[2] Colin A. y Capitant H. Curso Elemental de Derecho Civil. Tomo VI. De los regímenes matrimoniales. Madrid. Edit. Reus. 1926. ps. 310-311.
[3] Mazeaud, Henri, Léon , Jean. Lecciones de Derecho Civil. Parte Cuarta. Volumen I. La Organización del Patrimonio Familiar (Los Regímenes Matrimoniales). Buenos Aires. Edit. EJEA. 1959-1965. p. 487.
[4] Ramos Núñez, Carlos. El Código Napoleónico y su recepción en América Latina. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 1997. p.63.
[5] Colin y Capitant, ob. cit., p. 121.
[6] Colin y Capitant, ob. cit., p 314.
[7] Citado por Carlos Ramos Núñez. Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX. Volumen 2. La codificación del siglo XIX: los Códigos de la Confederación y el Código Civil de 1852. Lima. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2000. p. 181.
[8] En doctrina, una de las cuatro modalidades que reviste el régimen patrimonial del matrimonio lo constituye la separación de bienes, y ésta a su vez se subdivide en 3 sistemas: de unidad y goce de administración, de la dote (o con usufructo marital limitado a ciertos bienes) y de separación absoluta con independencia de gestión y disfrute.
[9] El Código Civil de 1852, en su art. 180 refería que “El marido es administrador de los bienes de la sociedad conyugal ...”, y su art. 955 corroboraba que “... El marido es administrador de estos bienes [de la sociedad legal entre marido y mujer], conforme a los artículos 180 y 181”. Debemos admitir que el Código Civil de 1852 había una concordancia en cuanto a que el marido era el administrador de bienes de la sociedad conyugal.
[10] El art. 1347 del Código Civil de 1852 explicitaba que “El marido no puede comprar de su muger ni esta de aquel. Sin embargo, en caso de divorcio declarado, o de separación judicial o [separación] convencional de bienes, puede cualquiera de los cónyuges adjudicar al otro los que basten para el pago de sus derechos”.
[11] Comisión de Elaboración del Código Civil Peruano. Proyecto de Código Civil. Lima. Librería e Imprenta Gil.
1936. p. 39.
[12] Comisión de Reforma del Código Civil Peruano. “El debate en la comisión reformadora del Código Civil. Las Actas de las Sesiones”. Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Año X. Nos. 8 y 9. Agosto y Septiembre. 1923. p. 215.
[13] Comisión Reformadora del Código Civil. “Anteproyecto del señor Oliveira De la separación de bienes durante el matrimonio (agosto de 1926)”. Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Año XXVII. Nos. 1 al 6. Enero-Junio. 1940. ps. 174-175.
[14] En esta sesión del 25 de agosto de 1926, el comisionado Oliveira presentó el Anteproyecto De la separación de bienes durante el matrimonio.
[15] Comisión Reformadora del Código Civil. “Acta de la sesión del 1 de agosto de 1928”. Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Año XXIX. Nos. 4 al 6. Abril-Junio. 1942. p. 304.
[16] Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo III. La Reforma (Motivos). Lima. 1942. ps. 219-220.
[17] Aparicio, ob. cit., ps. 221-222.
[18] Aparicio, ob. cit., p. 222.
[19] La Comisión Reformadora se instaló el 8 de septiembre y la primera sesión fue el 13 de septiembre de 1922. Los comisionados Juan José Calle y Hermilio Valdizán fallecieron en 1929. La Comisión Reformadora continuó su labor codificadora con los doctores Solf y Muro, Olaechea y Oliveira y la concluyó el 7 de marzo de 1936.
[20] La Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil estaba integrada por los doctores Carlos Sayán, Francisco Lanatta, Emilio Romero, Félix Cosío, Lucio Fuentes, Rosendo Badani y Carlos Lozano [designados por el Gobierno] y, Julio Campos, Germán Aparicio y Gómez Sánchez, Alfredo Solf y Muro, Pedro M. Oliveira, Manuel Olaechea (autores del Proyecto de Código Civil), Ernesto de la Jara y Diómedes Arias Schreiber -quien la presidiría- [designados por el Congreso]. La inclusión de los comisionados reformadores en la Comisión Revisora fue una medida atinada en la política legislativa del país.
[21] El art. 1339 del Código Civil de 1936, modificado por la Ley N° 9013 (de noviembre de 1939), preceptuaba que “Se prohíbe contratar entre cónyuges, si no es para el otorgamiento de poderes”.
[22] El incumplimiento por el marido de la obligación de suministrar los alimentos a la mujer y a la familia, constituía una causal -de índole personal- para demandar la separación de bienes comunes, así lo regulaba el art. 241, inciso 1, del Código Civil de 1936.
[23] Echecopar García, Luis. Régimen legal de bienes en el matrimonio. Lima. 1952. p. 18.
[24] Corvetto Vargas, Aníbal. Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. 2ª ed. Lima. 1954. p. 237.
[25] El art. 189 del Código Civil de 1936 señalaba que “La mujer puede oponerse a todos los actos del marido que excedan de los límites de una administración regular, según la naturaleza de los bienes, y que redunden en perjuicio de los intereses administrados. Esta oposición se tramitará como juicio de menor cuantía, con audiencia del ministerio fiscal”.
[26] Cornejo Chávez, Héctor. “Proyecto de Ley de Enmiendas al Libro Segundo del Código Civil. Exposición de Motivos”. Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Año XLVII. No. 3. Setiembre-Diciembre. 1960. ps. 6-7.
[27] Colin y Capitant, ob. cit., p. 115.
[28] Mazeaud, ob. cit., p. 37.
[29] Corvetto, ob. cit., p. 224.
[30] Colin y Capitant, ob. cit., p. 116.
[31] El art. 188 indicaba que “El marido es el administrador de los bienes comunes, y, además de las facultades que tiene como tal, puede disponer de ellos [los bienes comunes] a título oneroso”.
[32] El art. 190 refería que “La mujer no puede sin consentimiento del marido, administrar los bienes comunes, obligarlos ni litigar sobre ellos, sino dentro de los límites en que representa a la sociedad”.
[33] El art. 241 inc. 3 decía que “La separación de bienes será declarada por el juez a pedido de la mujer: Cuando el marido abuse de las facultades que respecto de los bienes comunes le acuerde este Código”.
[34] Cornejo, ob. cit., ps. 6-7.
[35] Echecopar, ob. cit., p. 104.
[36] Echecopar, ob. cit., p. 105.
[37] Corvetto, ob. cit., p. 264.
[38] Cornejo Chávez, Héctor. Derecho Familiar Peruano. Tomo I. Sociedad Conyugal. 4ª ed. Lima. Librería Studium Editores. 1982. p. 262.
[39] Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Tomo LIX. Año Judicial de 1964. Lima. ps. 52-53.
[40] El art. 1123 enunciaba que: “El acto jurídico es nulo: 1º- Cuando se ha practicado por persona absolutamente incapaz; 2º- Cuando su objeto fuese ilícito o imposible; 3º- Cuando no revistiese la forma prescrita por la ley, salvo que ésta establezca una sanción diversa; 4º- Cuando la ley lo declare nulo”.
[41] La teoría del abuso del derecho fue admitida en el art. II del Título Preliminar del Código Civil de 1936 que señalaba: “La ley no ampara el abuso del derecho”. La previsión legal del abuso del derecho fue a título de principio básico del Código Civil, al igual que las demás normas del Título Preliminar.
[42] Citado por Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones. 3ª ed. Madrid. Edit. Tecnos. 1983. p. 49.
[43] Revista de Jurisprudencia Peruana. Año VII. Nos. 62-63. Marzo-Abril. 1949. ps. 178-179.
[44] Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Tomo LXI. Año Judicial de 1966. ps. 19-21.
[45] Echecopar, ob. cit., p. 107.
[46] Revista de Jurisprudencia Peruana. Año XVI. No. 172. Mayo. 1958. ps. 540-541.
[47] Las fuentes hemográficas Anales Judiciales de 1871-1898, 1905-1972 y 1987-1991, y Revista de Jurisprudencia Peruana de 1943-1981, obran en la Hemeroteca de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[48] El art. 32 del Código Penal de 1924 señalaba que “La interdicción civil priva al penado del derecho de patria potestad, de la representación marital [vida conyugal] que le conceden las leyes y de la administración y disposición de sus bienes”.
[49] Revista de Jurisprudencia Peruana. Año XXXVIII. Nos. 430-431. Noviembre-Diciembre. 1979. p. 1126.
[50] El art. 241 inciso 5 [Ley 15779] rezaba que “La separación de bienes será declarada por el juez a pedido de la mujer: También se declarará la separación de bienes cuando sea solicitada por ambos cónyuges, con expresión de causa”. Era evidente la falta de técnica jurídica del legislador que promulgó la Ley 15779, sin haber advertido que el texto del art. 241 [del Código Civil] contenía la consecuencia jurídica: la separación de bienes será declarada por el juez.
[51] El Código Civil fue promulgado el 30 de agosto de 1936 y entró en vigor el 14 de noviembre de 1936.
[52] Revista de Jurisprudencia Peruana. Año VIII. No. 81. Octubre. 1950. ps. 1263-1264.
[53] Normas Legales. Revista de Legislación y Jurisprudencia. Tomo 55. Setiembre-Diciembre. 1969. p. 123.
[54] Diario El Comercio. “Modifican Art. 188 del C.C. Intervención de esposa necesitará marido para gravar bienes comunes”. Publicación del día jueves 2 de octubre de 1969. Lima. Biblioteca del Instituto Riva Agüero. Pontificia Universidad Católica del Perú.
[55] Diario Oficial El Peruano. “Estabilidad Matrimonial”. Publicación del día jueves 2 de octubre de 1969. Lima. Biblioteca del Instituto Riva Agüero. Pontificia Universidad Católica del Perú.
[56] Revista de Jurisprudencia Peruana. Año XXXVIII. No. 364. Mayo. 1974. ps. 567-569.
[57] Solf García Calderón, Alfredo. “Disposición de bienes comunes de la sociedad de gananciales”. Revista de Jurisprudencia Peruana. Año XXXVIII. No. 427. Agosto. 1979. ps. 825-832.
[58] El art. 5 del Código Civil de 1936 decía que “Los varones y las mujeres gozan de los mismos derechos civiles, salvo las restricciones establecidas respecto de las mujeres casadas”.
En síntesis, el marido y la mujer no gozaban de los mismos derechos!