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miércoles, 29 de febrero de 2012

SI EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ES ADMINISTRATIVO ¿ES JUSTIFICADO EL PROTAGONISMO QUE SU LEY REGULADORA BRINDA AL PODER JUDICIAL?

SI EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL ES ADMINISTRATIVO ¿ES JUSTIFICADO EL PROTAGONISMO QUE SU LEY REGULADORA BRINDA AL PODER JUDICIAL?
Irma Elena AUGUSTO DIOSES * --------------------------------------------------------
* Abogada del Estudio Jurídico Urquiza Vega & Asociados. irmadioses@yahoo.com
“Es sabido por todos que ninguna Ley es la ´panacea´ a los múltiples problemas que convergen en una situación de insolvencia empresarial, pero sí es y- en nuestro país de carácter necesario – una Ley que proporcione cierta seguridad jurídica”. Isabel Candelario Macías, al Comentar el Anteproyecto de la Ley concursal Española (versión 2001), opinión de aplicación a nuestra realidad.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Facultades de la Comisión de Procedimientos Concursales.- 3. Facultades concedidas al fuero arbitral y judicial para la solución de controversias del Plan o Convenio.- 4. Reflexión Final.
I. INTRODUCCIÓN
A partir de la instauración en nuestro país del procedimiento concursal administrativizado, regulado por una legislación que preponderaba la permanencia en el mercado de unidades productivas viables (1), el Estado “apostó por su eficacia y celeridad” poniéndolo en manos de INDECOPI.
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(1) El primer cuerpo normativo constituyó el D.L 26116, Ley de Reestructuración Empresarial, promulgado el 24 de diciembre de 1992.
La coyuntura económica que atravesábamos constituyó el principal argumento esbozado para dar sustento a tal decisión (2), para lo cual se estructuró un sistema que, a decir de sus creadores, buscaba ser menos engorroso que el ofrecido hasta entonces por el Poder Judicial, fomentando la especialización en la materia al formar profesionales responsables en el monitoreo de los procedimientos concursales.
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(2) La Exposición de Motivos del D.Leg. 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, al referirse a la necesidad del régimen concursal que reguló el D.L 26116, que aquélla derogó, señaló: “En las últimas décadas la mayor parte de los países ha reformado sus antiguos esquemas legislativos, creados para regular la quiebra de los comerciantes. Surge como alternativa la nueva legislación concursal, destinada a permitir la recuperación de empresas viables que atraviesan crisis económicas y financieras temporales y, con ello, a mantener y salvaguardar puestos de trabajo”.
No obstante el perfil bajo del Poder Judicial, cuya participación sólo se solicitaba en los casos expresamente estipulados por la normatividad concursal (que no eran muchos (3)), con el transcurrir del tiempo gracias a la actuación de “sagaces y vivaces deudores”, vio incrementada su importancia, acudiendo presto y solícito al llamado de aquellos que invocaron tutela sólo para defender sus particulares intereses.(4) Así, para evitar las resoluciones respecto a acciones de amparo que desplazaban a Indecopi al otro lado de la orilla, sacándolo de su propia cancha (5), se promulgó la Ley N° 27295 publicada el 29 de junio del 2000(6), buscándose, se dijo, evitar perjuicios irreparables a los acreedores concurrentes.
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(3) Por ejemplo: pronunciamiento para suspender la exigibilidad de las obligaciones y la suspensión de la ejecución forzada; procedimiento de quiebra.
(4) Ignorando el principio de colectividad que establece la participación y beneficio de la totalidad de los acreedores involucrados en la crisis del deudor; por ende la superposición del interés colectivo de la masa de acreedores frente al interés individual de cada acreedor.
(5) Lo que evidentemente trajo consigo la reducción de la predictibilidad de las resoluciones administrativas.
(6) Ley N° 27295
“Décimo Quinta Disposición Complementaria.- Efectos de interposición de acciones de garantía en materia de reestructuración
La interposición de acciones de garantía que promuevan las personas naturales o jurídicas, directamente o a través de sus representantes o accionistas, comprendidas a su propia solicitud en procedimientos de declaración de insolvencia, concurso preventivo, procedimiento simplificado o procedimiento transitorio, determina el levantamiento de la suspensión de la exigibilidad de las obligaciones a que se refiere los Artículos 16° y 17° de la Ley de reestructuración Patrimonial y/o sus normas complementarias”.
II. FACULTADES DE LA COMISIÓN DE PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
Después de una evolución de casi una década, la actualmente denominada Comisión de Procedimientos Concursales (según la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, publicada el 08 de agosto del presente)(7) se erige como la autoridad competente para:
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(7) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal.
“Artículo 1°.- Glosario
Para efectos de la aplicación de las normas de la Ley, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...) b) Comisión.- La Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI y las Comisiones que se instalen en virtud de convenios”.
“Cuarta Disposición Complementaria y Final.- Modificación del nombre de la Comisión
Las referencias efectuadas en el Decreto Ley N° 26116, el Decreto Legislativo N° 845 y la Ley N° 27146, así como en sus respectivas normas modificatorias, a la Comisión de Salida del Mercado o a la Comisión de Reestructuración Patrimonial, se entienden hechas a la Comisión de Procedimientos Concursales”.
- Aperturar a instancia de parte el procedimiento concursal ordinario (antes procedimiento de declaración de insolvencia) y el procedimiento concursal preventivo (antes concurso preventivo), siempre y cuando se cumplan los requisitos esenciales por la Ley;
- Actuar como facilitador de la negociación entre acreedores y deudores(8) participando obligatoriamente a través de sus representantes en las Juntas de Acreedores donde se discutan el destino del deudor, la aprobación del Plan de Reestructuración, Convenio de Liquidación o Acuerdo Global de Refinanciación así como sus modificaciones; y facultativamente en las demás Juntas en calidad de observador.
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(8) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
Título Preliminar
“Artículo X.- Rol Promotor del Estado
El Estado, a través del INDECOPI, facilita y promueve la negociación entre acreedores y deudores, respetando la autonomía privada respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades de ley.”
- Interponer demanda de nulidad de cosa juzgada cuando considere que existen elementos de juicio suficientes que generan dudas acerca de la existencia y origen de los créditos reconocidos en la sentencia o convenio presentados como sustento de las solicitudes de reconocimiento de créditos.
- Velar por la legalidad de los acuerdos adoptados en Junta declarando de oficio o a instancia de parte la nulidad de aquellos que incumplan las formalidades legales, inobserven las disposiciones contenidas en el ordenamiento jurídico o constituyan ejercicio abusivo de un derecho;
- Aperturar de oficio el Procedimiento de Disolución y Liquidación Extrajudicial del patrimonio deudor en los casos taxativamente regulados;
- Fiscalizar la labor de las entidades administradoras y liquidadoras del patrimonio deudor, con potestad sancionadora siempre y cuando exista dictamen acusatorio de Secretaría Técnica por incumplimiento de las obligaciones de las referidas entidades contenidas en la Ley o pactadas por la Junta.
- Entre otras facultades por aplicación supletoria de la Ley del Procedimiento Administrativo General y del Código Procesal Civil.
III. FACULTADES CONCEDIDAS AL FUERO JUDICIAL O ARBITRAL PARA LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL PLAN O CONVENIO
El mismo cuerpo normativo que otorga a la Comisión las facultades descritas, en el numeral anterior; teniéndose la certeza que aquella conoce el teje y maneje de los asuntos concursales, también regula la competencia de los jueces (se presume los civiles) o de los Árbitros, dependiendo de lo acordado por la Junta de Acreedores (en su defecto los primeros) cuando surjan controversias respecto a la ejecución o interpretación del Plan de Reestructuración(9) o Convenio de Liquidación(10).
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(9) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 73°.- Solución de controversias relativas al Plan de Reestructuración
73.1. La Junta deberá establecer en el Plan de Reestructuración el fuero jurisdiccional, sea el judicial o el arbitral, para la solución de cualquier controversia que pudiera surgir sobre su ejecución o interpretación; en defecto de indicación, se entenderá que es el fuero judicial.
73.2. Será competente para conocer la demanda el juez o árbitro del lugar donde se desarrolla el procedimiento concursal.
73.3. La solución de controversias derivadas del Plan se tramitarán en la vía del proceso sumarísimo”.
(10) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 79°.- Solución de controversias relativas al Convenio de Liquidación
Serán aplicables al Convenio de Liquidación las disposiciones contenidas en el Artículo 73°, en lo que resultare pertinente”.
Al respecto, vale la pena preguntarnos si dicha opción, a pesar de haber sido la más apoyada por la Comisión encargada de la preparación de la nueva ley concursal, es efectivamente, la más acertada.
Si, como es lógico, nuestros jueces desconocen la negociación entre acreedores, la forma cómo estas han ido evolucionando, los criterios en los que sustentan los acuerdos de las Juntas, los intereses que priman en ellas, entre otros; entonces ¿Qué sentido tiene imponerles, en defecto del pactado Arbitraje, la búsqueda de la solución al conflicto de intereses originado por la forma de ejecutar o interpretar el documento en que se proyecta la reestructuración o la liquidación del patrimonio de la persona natural o jurídica concursada? A nuestro criterio, ninguno; pues, contrariamente a lo pensado, mientras nuestros jueces conocen las incidencias concursales del caso concreto(11), se corre el riesgo de incrementar el tiempo de duración de procedimiento y la paralización de las acciones contenidas en el Plan o Convenio (incluido el cronograma de pagos) con la ejecución de una medida cautelar.
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(11) Debemos reconocer que Indecopi, en su labor de difusión del Sistema Concursal viene brindando charlas informativas a los diferentes sectores empresariales e instituciones públicas y privadas, entre las que se encuentra el Poder Judicial, pero ello no es suficiente para decirle a la autoridad jurisdiccional que resuelva sobre asuntos de controversias concursales.
La cuestión se torna más difícil si, por acuerdo de Junta de Acreedores es la vía arbitral la competente para solucionar dichas controversias, pues queriéndose o no, se incurrirá en un cierre de puertas para los acreedores presuntamente perjudicados que carecen de medios económicos para solventar los gastos del arbitraje, evitándose elegantemente que hagan valer sus legítimos derechos e imponiéndoles una forma de ejecución o interpretación que no se ajusta a lo pactado, sino que refleja, como siempre, el poder de las mayorías.
Indudablemente el que saldrá airoso del asunto será Indecopi, quien evitará pronunciarse respecto a temas que podrían resultar fastidiosos e incómodos.
IV. REFLEXIÓN FINAL
Es interesante conocer que, según las estadísticas de Indecopi del mes de noviembre del presente, las solicitudes de apertura de concurso (30) constituyen la mitad del mes de Octubre y sólo el 16.2% de las que se acogieron en noviembre del año pasado. A veces, es mejor negociar afuera que adentro, donde el acreedor podría encontrarse con más de un obstáculo para poder recuperar por lo menos una parte del crédito otorgado al “deudor negligente o de mala suerte”.
Desde nuestro modesto punto de vista, es la autoridad concursal quien a corto plazo, debería atender las controversias del Plan o Convenio, de lo contrario, no sólo se incrementarán los gastos de administración sino también se producirá la renuncia del concurso por parte de los acreedores aburridos de tanta espera o la expedición prematura de los correspondientes certificados de incobrabilidad; en consecuencia, el Sistema decrece en confiabilidad y predictibilidad.
No es posible que sólo contemos, por decisión del legislador y con anuencia de Indecopi, con una autoridad administrativa que aprecia desde el balcón sin involucrarse en el problema, porque éste es de privados; eso no es cierto, el problema de las crisis empresariales nos concierne a todos, inclusive al Estado. Aunque se diga lo contrario, el Sistema existe fundamentalmente para evitar el cierre de empresas que aún podrían seguir operando y continuar generando fuentes de trabajo y de ingresos para proveedores y el Estado; criterio que se encuentra por encima de la comunidad de ganancias y pérdidas entre los acreedores intervinientes, sino preguntémosle a los involucrados en el sistema ¿Cuánto han recuperado de sus créditos? ¿Cuál es el ánimo y el sentir después de haber participado en el concurso?
Finalmente, es conveniente pensar en serio en la estructura de juzgados especializados en sede concursal, apuntando a la consolidación en una sola institución de todas las incidencias del concurso, requiriéndose eso sí, que sea activa, dinámica, tenga poder de decisión y cuente con presupuesto suficiente para la contratación de personal técnico (eficientemente capacitado), pues como señalan algunos, el derecho de la empresa en crisis es mas que un problema legal. Es un problema financiero con consecuencias legales.