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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL SECRETO BANCARIO Y EL LAVADO DE DINERO

EL SECRETO BANCARIO Y EL LAVADO DE DINERO

Juan José BLOSSIERS MAZZINI * **


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* Abogado en ejercicio. Graduado en la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en Banca y Seguros. Cuenta con Post-Grado en Pedagogía Universitaria por la Universidad de Lima. Premio IBA , Interamerican Bar Association , ex-becario de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires - Argentina . Secretario Ejecutivo de la Comisión Consultiva de Derecho Bancario y Seguros del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Profesor en la UNIFE y en el Instituto de Formación Bancaria de la Asociación de Bancos del Perú. Ha sido el Analista legal más joven del Banco Central del Reserva del Perú. Actualmente es Presidente del Instituto Interamericano de Derecho Bancario y es expositor de la materia en el Colegio de Contadores Públicos de Lima.
** El presente trabajo fue elaborado por el autor en base a la conferencia pronunciada en el I Congreso Nacional de Derecho Comercial organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Correo electrónico : blossiers@hotmail.com

SUMARIO: CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES.- 1. Concepto.- 2. Naturaelza jurídica y caracteres.- FUNDAMENTO.- 1. Diversas tendencias.- 2. El uso.- 3. La buena fe.- 4. El Contrato.- 5. El secreto profesional.- Rango constitucional.- Lavado de dinero.- Utilización inadecuada del secreto bancario.- BIBLIOGRAFÍA.

CONCEPTO, NATURALEZA JURIDICA Y CARACTERES

1. Concepto
a) En su primera acepción, la palabra "secreto" significa "lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto". Secreto bancario sería, entonces, aquello que tienen cuidadosamente reservado y oculto los bancos. En principio, el concepto esbozado no aparece contradicho por la realidad de su aplicación a la vida diaria de los negocios bancarios, pero es evidente que el mismo resulta insuficiente para caracterizar adecuadamente la especial conformación que presentan esa reserva y ese ocultamiento dentro del ámbito del derecho bancario.

No es abundante al respecto la aportación de la doctrina la que, si bien se ha extendido en consideraciones sobre diversos aspectos de la institución, se ha abstenido en general de formular una definición precisa del secreto bancario. Excepciones a este silencio las constituyen Sichtermann, quien sostiene que "por derecho al secreto bancario se entiende el derecho correspondiente a la obligación del banco de no dar ninguna información, sea sobre las cuentas de sus clientes, sea sobre aquellos hechos ulteriores que haya llegado a conocer en razón de sus relaciones con el propio cliente", y Crespi, para quien este secreto sería "una consciente y actual ocultación de un contenido de experiencia propio de un determinado secreto y correspondiente a aquel particular estado de hecho, penalmente garantizado por intereses jurídicamente protegibles, a favor de aquel mismo sujeto al que concierne que ese contenido de experiencia no sea revelado a otros".

b) En rigor, no ha de sorprender la parquedad de la doctrina sobre el punto: toda definición de una institución jurídica, para ser acertada, debe contener todos y cada uno de los elementos que componen el objeto definido, de manera tal que sólo puede arribarse a aquélla una vez analizados exhaustivamente todos los caracteres del objeto jurídico en cuestión, el que, a su vez, presentará formas y contornos distintos según el lugar y el tiempo en los que se efectúe el análisis. Por otra parte, pueden ser tantas las condiciones que para su existencia imponga el régimen jurídico vigente en el país donde se quiera formular la definición que ésta pecaría siempre de imprecisión, ya sea por defecto, ya por exceso.

Ello no obstante, nos atrevemos a formular un preconcepto de la institución, sosteniendo que el secreto bancario es la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que los vinculan.

2. Naturaleza jurídica y caracteres

a) Entendiendo, con Broseta Pont, que la determinación de la naturaleza jurídica de una institución importa la operación de adscribirla "a una de las categorías jurídicas elaboradas por la Ciencia del Derecho, con la finalidad de aplicar a la parcela de la realidad analizada la disciplina jurídica que por su naturaleza le corresponde", trataremos, sobre la base del concepto esbozado, de establecer la que sea aplicable al secreto bancario.

Obvio resulta señalar que la determinación de la naturaleza jurídica de la materia que nos ocupa dependerá de la recepción que de la misma se haya hecho en el derecho positivo de cada país, y del tratamiento que en ellos haya merecido. Concretándonos a la forma como se presenta en el nuestro, luego de la sanción de la Ley 18.061, que establece un nuevo régimen para las entidades financieras, podemos afirmar que se trata de un deber impuesto directamente por la ley a las instituciones bancarias y a sus funcionarios, con prescindencia de la voluntad convencional de las partes, y que participa de los caracteres del derecho público y del privado.

b) El deber u obligación que la ley impone a las instituciones financieras es de naturaleza compleja pues, mientras por una parte compete a los órganos de contralor financiero estatales sancionar su violación, por otra hacer nacer un derecho subjetivo a exigir su cumplimiento y a obtener un resarcimiento económico si la falta de éste hubiera ocasionado perjuicio.

Ello es lo que nos permite afirmar que el secreto bancario no encuadra exclusivamente en el campo de acción del derecho privado sino que igualmente invade el reservado al derecho público. Así, en las relaciones negociales entre cliente y banco nos mantenemos dentro de la normatividad privada, pero cuando atendemos a la aplicabilidad de sanciones a las instituciones bancarias y a sus funcionarios, por incumplimiento al deber de reserva, nos ubicamos decididamente en terreno correspondiente al derecho público.

FUNDAMENTO

1. Diversas tendencias

El fundamento de la obligación que, universalmente, en mayor o menor grado, se impone a quienes desarrollan la actividad bancaria ha inquietado a la doctrina, la que se ha esforzado en determinarlo.

En este sentido, observamos que se presentan diversas tendencias, no fácilmente individualizables, en razón de que, en muchos casos, ofrecen puntos de coincidencia, aún cuando puedan diferir en lo principal. Vemos. así, por ejemplo, que mientras para algunos es sólo el uso tradicional el único fundamento, otros, sin negar la trascendencia de los principios consuetudinarios, acentúan la importancia de la buena fe que priva en los negocios bancarios; y mientras hay quienes ven la protección del secreto como una necesidad de orden general, otros consideran que sólo interesa a las partes involucradas en la relación contractual bancaria.

2. El uso

a) Cierta corriente doctrinaria italiana considera que el secreto bancario se hace obligatorio en virtud del uso, tradicional y universalmente observado por los bancos, uso que integra el contrato a través del artículo 1374 del Código Civil, según el cual el contrato obliga a las partes no sólo en cuanto a lo expresado en él sino también a todas las consecuencias que deriven, según la ley o, a falta de ésta, según la equidad.

b) En esta misma posición se encuentra Molle quien, igualmente, afirma que el fundamento del secreto bancario está en el uso que se hace obligatorio a través de la integración del contrato, por vía del artículo 1374 del Código Civil. Combatiendo la tesis de la profesionalidad del secreto, concluye que es más conveniente "replegarse sobre "uso" como aquel que, a falta de una norma legal, consigue dar una justificación a la obligación del Banco al secreto.

Este autor ubica, como compartiendo su punto de vista, a Santini, en Italia, y a Perrin, en Suiza.

c) También es el uso el que, para Goisis conforma el fundamento de la institución que nos ocupa. Para el citado autor el secreto bancario reposa sobre el uso universalmente aceptado, aceptación que justifica con la afirmación de que es indispensable que éste "sea mantenido y respetado escrupulosamente porque representa un fundamento esencial de la recolección del ahorro y del sistema bancario en su actual estructura.

3. La buena fe

a) Velotti, por su parte, aún cuando en principio admite el carácter consuetudinario de la institución, al destacar que "no hay duda que el secreto bancario es jurídicamente y generalmente reconocido", fundamenta dicha aceptación en "la naturaleza y en la importancia económica del servicio bancario y en el carácter eminentemente fiduciario de la actividad bancaria, aún si ninguna disposición de la ley lo sanciones expresa y directamente".

b) Garrigues se ubica en posición coincidente cuando dice que, en su opinión "el fundamento del deber de secreto que tienen los Bancos hay que buscarlo una vez más en normas usuales de general vigencia, y el fundamento, a su vez, de este uso bancario hay que buscarlo en la naturaleza antes apuntada del contrato bancario como una relación de confianza", recordando luego que "los ingleses hablan en este caso de “fiduciary rlationships” y los alemanes Vertrauensgeschufts, concluyendo finalmente luego de analizar disposiciones del Código de Comercio y del Código Civil Españoles, “es conforme a la buena fe y al uso del contrato bancario el deber de observar el secreto”
4. El Contrato

a) Quienes, como Folco y Molle , ven en el uso el fundamento de la obligación de reserva , no dejan de reconocer que ello es así por aplicación del artículo 1374 de Código Civil, en cuanto establece que el contrato obliga a las partes no sólo por lo expresado en él y que en comnsecuencia , debe considerarse como tácitamente comprendida en él la obligación impuesta por el uso a los bancos de no comunicar a terceros los hechos del cliente que lleguen a su conocimiento en virtud de dicha relación contractual.

De ello resulta que, para estos autores, es también el contrato el fundamento de la obligación que nos ocupa, en lo que coinciden con la jurisprudencia del Reino Unido, donde el origen contractual de la obligación aparece consagrado desde 1924 cuando la King’s Bench Division , con el voto del “Lord Justice” Bankes, sostuvo que el deber era legal, como derivado del contrato, en el caso “Tournier v/ National Provincial and Union Bank of England”.

b) Aún cuando, como se verá , en el derecho germánico se han sostenido otras posiciones , la más pacífica y predominante , segun Morera es la que reconoce en el contrato el fundamento de la obligación del secreto. Contrato que, por ser una relación eminentemente fiduciaria , genera en el banco la obligación de mantener el secreto , como necesaria manifestación accesoria de aquel.

5. El Secreto Profesional

a) Para otros autores, en cambio, el secreto bancario no es más que una particularización del secreto profesional, tutelado por las normas penales que sancionan su violación. Así, en Italia , Crespi sostiene que la tutela debe entenderse consagrada por el artículo 622 del Código Penal ( revelación de secreto profesional) y no por otras normas legales, porque por secreto profesional “no debe entenderse sólo el secreto del profesional”( en sentido restringido) “sino, más generalmente, el secreto inherente al ejercicio profesional de determinada actividad”, hipótesis que permite la incorporación al precepto de la actiovidad bancaria.

b) A su vez, Goisis, sin perjuicio de afirmar , como ha quedado señalado , que la obligación de reserva se funda en el uso universalmente aceptado, admite también la inclusión de esta obligación entre las que competen el ejhercicio de una profesión determinada y considera aplicable la disposición del artículo 622 del Código Penal.

c) Molle, a quien hemos visto partidario de fundar la obligación en el uso, no obstante reconocer que esta opinión es compartida en su país por Jubini y Battaglia, y en Francia por Gulphe, niega su validez por entender que el artículo 622 no permite la extensión de la obligación de secreto a todas las categorías de profesionales y, examinando las condiciones indicadas en el articulo respecto del sujeto activo del delito, afirma que ellas presuponen la idea de una situación personal particular , excluyente de su extensión analógica.

d) También critica esta fundamentación Folcososteniendo que si bien el banquero llega a conocimiento de hechos y noticias relacionadas con los clientes en el ejercicio de su actividad , en forma no diversade la que se verifica en la normalidad de los casos para todos los profesionales a los que la ley penal impone el secreto, éstos ejercitan su actividad en forma individual mientras que el banco lo hace en forma compleja, de manera tal que la obra del individupo como tal desaparece . Y Velotti , por su parte, entiende que en modo alguno puede comprenderse al personal del banco entre aquellas personas (médicos, abogados, sacerdotes , notarios, etc.) que el artículo 351 del Código Procesal Penal italiano, en enumeración taxativa, libera de la obligación de deponer sobre lo que les ha sido confiado o sobre lo que llegó a su conocimiento por razón de su oficio o profesión, posición ésta que comparte Garrigués, en cuanto al derecho español.

e) En Alemania la doctrina se encuentra dividida a este respecto, pues al tiempo que algunos autores consideran que el secreto bancario es un secreto profesional y que, como tal, se encuentra comprendido en las normas respectivas del Código Penal ( Wolff, Jellinek, Finger), Sichtermann entiende que, al no estar comprendido en la enumeración taxativa de la norma penal relativa al secreto profesional no puede considerárselo incluido en esta categoría. Por otra parte , como veremos, este autor encuentra en otros principios el fundamento de la institución que nos ocupa.

f) En Francia podemos alinear a Hamel con quienes ubican la obligación de reserva entre aquellas inherentes al ejercicio de una profesión ya que, aún cuando no fundamenta su aserto, tiene por cierto e indubitado que el banquero está sujeto al secreto profesional.

g) Suiza, por su parte , consagra el carácter de profesional que otorga al secreto que nos ocupa , en el artículo 47 de la ley bancaria, al sancionar su violación.

Rango Constitucional

Efectivamente, el Secreto Bancario ha sido elevado a rango constitucional en la consagración del artículo 2do., numeral quinto de la Carta Magna que lo regula como el derecho que toda persona tiene a la reserva de sus comunicaciones y al secreto bancario en particular. Solamente puede levantarse la reserva a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación , o de una Comisión Investigadora del Congreso de la República con arreglo a su propio reglamento y siempre que se refiera al caso investigado.

De allí se ha derivado su tratamiento a la ley específica, en este caso La Ley General del Sistema Financiero y de Seguros y Ley Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley No. 26702 en sus tres artículos del 140 al 143. Regulando esta figura sólo a las operaciones “pasivas” . En esta norma se ha flexibilizado el secreto bancario, pues en cierta medida se obliga a las empresas del sistema financiero a comunicar a la autoridad supervisora la existencia de transacciones sospechosas.

A diferencia de la normatividad anterior, es decir el Decreto Legislativo No, 637 en donde por primera vez una norma con rango de ley regula la institución se contienen operaciones activas y pasivas . En el caso del Decreto Legislativo No. 770 esta vez se contempla sólo operaciones pasivas .

Lavado de Dinero

Es sistema financiero puede ser utilizado en algunos países como instrumento para legitimar dinero sucio proveniente de actividades ilícitas. De esta manera la criminalidad organizada busca formas y subterfugios para ocultar las enormes ganancias obtenidas sin levantar la menor sospecha , razón por la que ha ideado rebuscadas maneras de ocultar lo indebido dándole apariencia de lícito, lo que se ha conceptuado como lavado de dinero. Esta metodología se ve ampliada por el fenómeno de la globalización, el uso de la tecnología y la informática de ultima generación.

El delito de Lavado de Dinero puede ser entendido como el proceso por el cual toda la ganancia proveniente de delitos se hace mas manejable y segura a pesar de su origen licito o criminal es decir modifica el origen de un dinero sucio y lo ingresa en el sistema financiero con una actividad aparentemente lícita.

Un grupo de conductas aparecen en el artículo 296-b del Código Penal . Se trata de dos denominaciones que generaron una serie de controversias que se podrían dar para tipificar y referirse a esta clase de delitos. La legislación penal así como la financiera que regula el lavado de dinero configurándolo únicamente para los supuestos del tráfico ilícito de drogas y narcoterrorismo parece inadecuado ya que el sentido del lavado de dinero no se reduce a esos dos delitos sino que debe tenerse en cuenta cualquier activo sucio proveniente de cualquier tipo de actividad delictiva por ejemplo en el caso del dinero proveniente de un delito distinto al normado como el de un secuestro seria muy difíícil el de su persecución y condena .

Adicionalmente puede señalarse que quien desea lavar dinero no solo puede utilizar el sistema financiero para legitimar su efectivo proveniente de actividades ilicitas sino tambien puede usar otras instituciones comolas casas de cambio, la bolsa de valores, importacion , exportación, comercio exterior, etc. Es decir la labor de prevención del lavado de dinero involucra a la sociedad en su conjunto, a las instituciones del Estado como CONASEV, BCR, SBS , la Fiscalía de la nación , etc.

Utilización Inadecuada del Secreto Bancario

La institución del Secreto Bancario es mal utilizada por la delincuencia organizada para así legitimar el dinero proveniente de actividades ilícitas. El hecho de que el “lavador de dinero” utilice las instituciones de intermediación financiera puede ocasionar daños irreparables en la confianza, imagen y credibilidad de la institución financiera en cuestión inclusive, su misma estabilidad puede verse en serio peligro . El Secreto Bancario no debe convertirse en un manto que proteja actividades contrarias al deseo de la ley, es decir actividades ilegales o ilícitas , ya que de lo contrario el secreto bancario puede constituirse en un obstaculo para llevar a cabo una investigación seria sobre las transacciones sospechosas de lavado de dinero llevándose de acuerdo a un debido proceso y por autoridad competente.

BIBLIOGRAFIA

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