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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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sábado, 5 de enero de 2008

LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994 Y LOS DERECHOS INDÍGENAS VÍCTOR BAZÁN* - ARGENTINA

LA REFORMA CONSTITUCIONAL ARGENTINA DE 1994 Y LOS DERECHOS INDÍGENAS VÍCTOR BAZÁN* - ARGENTINA
* Profesor de Grado y Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo - San Juan, República de Argentina. Investigador de dicha Universidad. Juez de la Cámara de Apelaciones de Paz Letrada de San Juan (designado por concurso). Miembro Titular e integrante del Comité Ejecutivo de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Internacional.
SUMARIO: I. Presentación.- II. El Marco Normativo en el que se Inserta la Nueva Cláusula Constitucional Relativa a los Derechos Indígenas.- III. El Iter Discurrido por el Precepto Constitucional Sobre los Derechos Indígenas.- IV. Acerca de una de las Facetas de la Obligación Estatal de 'Integrar' a los Pueblos Indígenas. Un 'Caso Testigo' en el Ámbito Jurisdiccional.- 1. La Causa.- 2. Bases de Sustentación del Criterio Absolutorio.- 3. El Fallo Ante una Hipotética Lectura Apresurada.- V. Persecución Penal por el Estado, Diversidad Cultural y Derecho Consuetudinario Indígena.- VI. Derechos Indígenas y Responsabilidad Internacional del Estado.- VII. Epílogo.
I. Presentación
Presentado en forma sintética, nuestro trabajo buscará sucesivamente bosquejar el contexto normativo argentino en relación con los derechos indígenas, con particular énfasis en la nueva cláusula constitucional --introducida por conducto de la reforma de 1994 y plasmada en el art. 75, inc. 17-- y, a partir de dicho precepto y su empalme con otras normas constitucionales y subconstitucionales, recalar en el trascendente problema de la conexión entre el Derecho penal estatal y el Derecho consuetudinario indígena, utilizando a modo de caso testigo un reciente e interesante fallo emitido por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén en una causa criminal en la que estaba involucrado un criancero mapuche.
Naturalmente, no faltará una alusión a la interrelación entre el ius puniendi en cabeza del Estado y el respeto por la identidad y diversidad culturales que viene asegurado no solamente por preceptos nacionales sino también por cláusulas de garantía contenidas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuestión que nos introducirá en la importante temática de dilucidar si un Estado es susceptible de incurrir en responsabilidad internacional por violar con su conducta activa los derechos indígenas o por omitir el cumplimiento de los deberes asumidos en tal materia.
El prisma bajo el que se observará el delicado asunto en torno del que gira el trabajo ancla sus raíces en la teoría trialista dentro de la concepción tridimensional del mundo jurídico, que intenta cohonestar las dimensiones normológica, sociológica y dikelógica. Es que la valencia axiológica de los bienes jurídicos comprometidos (identidad, particularidades culturales, pautas idiosincrásicas, ancestrales valores consuetudinarios enraizados en la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad étnica) exigen del Estado que actúe responsablemente y no sólo que se limite a dispensar bellas fórmulas léxicas plasmadas en textos normativos y no acompañadas de soluciones condignas en el sendero fáctico. Parafraseando a Pérez Luño, una visión integral del problema residiría en la tentativa de captar el Derecho en su entero desenvolvimiento tridimensional, desde su génesis en las conductas sociales hasta su formalización normativa y su legitimación axiológica, conjugando una perspectiva iusnaturalista con la teoría de la experiencia jurídica1.
Ha llegado la hora de cambiar palabras por hechos y de acercar los usualmente lejanos extremos de la brecha que separa la incontinencia fraseológica y el cumplimiento efectivo de las promesas normativas, trasuntándolas en conductas perceptibles y realizaciones concretas.
II. El marco normativo en el que se inserta la nueva cláusula constitucional relativa a los derechos indígenas
En principio, cabe recordar que la República Argentina ha modificado su Constitución Nacional (en adelante: C.N.), en el año 1994. La Ley Nac. Nº 24.309 --declaratoria de la necesidad de la reforma constitucional-- incluyó como tema habilitado por el Congreso para su debate en la Convención Constituyente, a la adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas (art. 3, pto. LL).
Sucedía que en el texto constitucional histórico de 1853/602 se plasmó una norma, que estaba contenida en el sector de atribuciones del Congreso de la Nación (art. 67, inc. 153) y que aludía a la problemática indígena del siguiente modo: "Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo"4 --subrayado nuestro--. El desfase provocado por el anacronismo de tal precepto era más que evidente.
Con la modificación y renumeración del articulado constitucional, a manos de la reforma de 1994, parte de aquel artículo pasó a ser el inc. 16 del art. 755 ("Proveer a la seguridad de las fronteras"), introduciéndose, como inc. 17 del aludido art. 75, una cláusula específica en materia de derechos de los pueblos indígenas argentinos, que textualmente expresa:
"Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones6".
Como vemos, se borra la antigua referencia a los "indios" que traía el ex art. 67 inc. 15 y se pasa a formular un nuevo enunciado léxico, con una carga valorativa diversa de la que impregnaba a la norma sustituida. En torno del tema, Punte manifiesta que desde la perspectiva técnica es más exacta la palabra "indígenas", de raíz latina, que significa "originarios del país", que el vocablo "indios" que empleaba el tramo del precepto modificado, y que provenía de la convicción de los descubridores de haber llegado a las Indias7; ello, sin olvidar el tinte peyorativo del vocablo reemplazado.
El anacronismo normativo anunciado cobra mayor evidencia a partir de que en nuestra actual conciencia jurídica es (o debiera ser) impensable hablar de "conservar el trato pacífico con los indios" o de "promover la conversión de ellos al catolicismo". La redacción con la que hoy cuenta el art. 75, inc. 17, constituye un avance en cuanto al establecimiento normológico de ciertas pautas fundamentales referidas a los derechos de los pueblos indígenas argentinos: v.gr., el reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural y la obligación estatal de garantizar su derecho a la identidad.
El espectro legal en el que viene a insertarse --y a gobernar normativamente-- la nueva disposición constitucional nacional, estaba compuesto por las Leyes Nacs. Nºs. 23.3028 y 24.071, a las que nos referiremos sucintamente a continuación9:
a) Entre otros aspectos regulados por la Ley Nac. 23.302 (B.O. 12/11/85), se declaró de interés nacional la atención y apoyo a los aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la Nación, respetando sus propios valores y modalidades (lo que incluía el acceso a la propiedad de la tierra, el fomento de su producción, la preservación de sus pautas culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes). Asimismo, se creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI). Cabe recordar que debieron transcurrir más de tres años, para que tal normativa fuera reglamentada; ello, se concretó por medio del Decr. Nac. Nº 155/89 (B.O. 17/02/89)10; y,
b) Por medio de la Ley Nac. Nº 24.07111 (B.O. 20/04/92) se aprobó el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes (Nº 169), adoptado en Ginebra --en 1989-- en la 76ª Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo12, por el cual se revisa el Convenio sobre Poblaciones Indígenas y Tribales de 1957 (Nº 107), aprobado por la Ley Nac. Nº 14.93213 (B.O. 29/12/59). Infra, al abordar el ap. VI, volveremos sobre el particular.
III. El iter discurrido por el precepto constitucional sobre los derechos indígenas
En la etapa preconstituyente y durante el curso de las sesiones de la Convención Constituyente de 1994 fluía la idea de la urgente necesidad de normatizar la integración de las comunidades indígenas y el respeto por su identidad cultural, además de positivizar el reconocimiento de su preexistencia étnica y cultural.
Fue así como en la Comisión 5 sobre 'Nuevos derechos y garantías', específicamente en materia de 'Identidad étnica y cultural de los indígenas', se consideraron 84 proyectos firmados por 116 convencionales. Con el correr de los debates, la tendencia fue decantándose hacia dos despachos: uno de mayoría, votado por 102 convencionales; y, el restante, de minoría, sufragado por 14 convencionales. El dictamen mayoritario proponía un reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas; mientras que el minoritario propiciaba un reconocimiento de la identidad étnica y cultural de los pueblos indígenas14.
La metamorfosis de la cláusula constitucional hoy vigente incluyó una curiosa variación de opiniones, pues --como rememora Castells-- en la sesión ordinaria del 10 de agosto de 1994, la declaración de la nación "pluriétnica" y "pluricultural" obtuvo 184 votos afirmativos contra 84 negativos; pero, sorpresivamente, en la sesión del día siguiente, la declaración --tal como terminó inserta en el texto constitucional-- fue aprobada unánimemente15.
Quedó, de ese modo, plasmada normológicamente en la Ley Fundamental la cláusula tuitiva de los derechos indígenas. Sin embargo, y para que la visualización del problema sea completa y coherente (y no meramente gatopardista), es menester que dicho parámetro normológico --axiológicamente reivindicatorio-- sea complementado con el respeto por los restantes órdenes que componen la concepción trialista: el sociológico y el dikelógico. Es que la magnitud normativa de la Constitución escrita debe ser acompañada por la dimensión sociológica, en la que aquélla alcance eficacia (vigencia sociológica), y por la dikelógica (del valor), que debe realizar el valor con signo positivo16.
Y si bien la cláusula protectiva de los derechos indígenas se encuentra alojada en el sector de atribuciones del Congreso de la Nación, por la consabida y teórica prohibición contenida en la Ley Nac. Nº 24.309 (art. 717) de avanzar reformatoriamente sobre el perímetro y la superficie de la primigenia parte dogmática de la C.N.18, no ha dejado de encaramarse como una pauta valorativa que integra el plexo de derechos insoslayables19 que, a su vez, nutren lo que Bidart Campos denomina el derecho constitucional de la libertad y "la expansión de sentido del plexo axiológico en la parte orgánica"20.
Por su parte, y sin perjuicio de la localización geográfica de la aludida norma, ella entraña un mandato no sólo para los legisladores, sino también (y además de involucrar necesariamente al Poder Ejecutivo) para los jueces, quienes pueden y deben suplir la desidia o renuencia de los restantes Poderes estaduales21, pues --como mutatis mutandi se ha resuelto para salvar alguna omisión inconstitucional del Congreso-- "tanto la tarea judicial [a través de las sentencias de los órganos jurisdiccionales] como legislativa persiguen el fin común de las soluciones valiosas"22.
La modificación constitucional implementada en materia de derechos indígenas hace que nuestro país entre en sintonía con protecciones similares que, desde el Derecho Constitucional iberoamericano comparado y más allá de los diversos calibres de cobertura tuitiva que ofrezcan las disposiciones respectivas, brindan, v.gr., las Leyes Fundamentales de: Bolivia (art. 171); Brasil (arts. 231, 232 --sobre los que volveremos--); Colombia (arts. 7, 10, 63, 68, 72, 96.2.'c', 246, 329 y su parágrafo único, 330 y su único parágrafo); Ecuador (arts. 1 y 135); El Salvador (art. 62); Guatemala (arts. 66 a 70); Honduras (art. 173); México (art. 4); Nicaragua (arts. 5, 121, 181); Panamá (arts. 86, 104); Paraguay (arts. 62 a 67); Perú (arts. 2, inc. 19, 48, 89, 149); y la recientemente aprobada --nueva-- Constitución de Venezuela (1999)23.
Ad intra Nación argentina, el Derecho Público provincial comparado nos muestra que algunas Constituciones locales (además de cierta legislación infraconstitucional24) han consagrado normas que, con diferente tenor protectivo, plasman el reconocimiento de los derechos de los indígenas. Así, la de Chaco, en su art. 37, reconoce --inter alia-- la preexistencia de los pueblos indígenas y su identidad étnica y cultural; el art. 79 de la de Formosa establece, entre otras cosas, que la provincia reconoce al aborigen su identidad étnica y cultural, siempre que con ello no se violen otros derechos reconocidos en la Constitución, y asegura el respeto y desarrollo social, cultural y económico de sus pueblos; la de Jujuy, en su art. 50, dispone que la provincia deberá proteger a los aborígenes por medio de una legislación adecuada que conduzca a su integración y progreso económico y social; la de Río Negro preceptúa en su art. 42 que el Estado reconoce al indígena rionegrino como signo testimonial y de continuidad de la cultura aborigen preexistente, contributiva de la identidad e idiosincrasia provincial, paralelamente a asegurarle el disfrute, desarrollo y transmisión de su cultura, etc.; y la de Salta, a través de su art. 15, prevé --entre otras cuestiones-- que la provincia reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas que residen en el territorio provincial, reconociéndoles y garantizándoles el respeto por su identidad.
IV. Acerca de una de las facetas de la obligación estatal de 'integrar' a los pueblos indígenas. Un 'caso testigo' en el ámbito jurisdiccional
En la práctica, y a modo de ejemplo, una forma útil de procurar integrar a las comunidades25 indígenas radicaría en interpretar la conducta antijurídica de un aborigen imputado, a la luz de la pauta cultural propia de su pueblo26. Sería un buen comienzo para plasmar lo que, en mayor escala y según Bidart Campos, constituye la necesidad de integrarlos con sus diferencias, esto es, hacerlos parte del resto de la sociedad sin que ello implique reclamarles la renuncia o abdicación de su estilo, sus diferencias, su idiosincrasia y su cultura27. De tal modo, podría cumplirse el propósito que --al decir de Rosatti-- busca perfilar el art. 75, inc. 17, C.N., esto es, "congeniar la identidad sociocultural del aborigen dentro de un contexto jurídico-político de mayor escala"28 y superar la vetusta, y no menos injusta, política del asimilacionismo.
Está claro que la cuestión queda inmersa en una problemática de más vasto alcance. Para dejarla expuesta, y desnudar nuestra convicción en torno del tema, hemos juzgado conveniente efectuar una referencia a un caso --interesante, por cierto-- resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Neuquén. Aludimos a la causa caratulada: "Puel, Raúl s/ Daño" (Expte. Nº 228/98)29, fallada --por medio del Acuerdo Nº 8/99-- el 12 de marzo de 1999. Veamos:
1. La causa
En ocasión de realizarse ciertos estudios en terrenos de la 'Agrupación Mapuche Puel', debidamente autorizados por el Lonco Vicente Puel, y que consistían en la demarcación y colocación de estacas en los mismos, el imputado (Sr. Raúl Puel, 'criancero' perteneciente a dicha comunidad) procedió a levantarlas, destruyéndolas. Indicó haber actuado de ese modo en razón de que no se había solicitado su autorización para concretar tales trabajos en tierras que "consideraba" como propias.
En la instancia de mérito fue declarado autor penalmente responsable del delito de daño (art. 183 del Código Penal30 --en adelante C.P.--), se le impuso la pena de un mes de prisión en forma condicional, el cumplimiento de las reglas de conducta establecidas en los incs. 1º y 3º del art. 27 --bis—ibid31 y se fijaron a su cargo las costas del proceso.
La Defensora Oficial del encausado interpuso recurso de casación, el que luego de ser admitido formalmente por el Tribunal Superior de Justicia de Neuquén, fue acogido estimatoriamente por éste al entender que concurría el motivo casatorio establecido en el art. 415, inc. 1º, del Código Procesal Penal local, es decir, inobservancia o errónea aplicación de la ley penal sustantiva. En síntesis, y discrepando parcialmente con la funcionaria recurrente, casó la sentencia criticada y absolvió --sin costas-- al procesado.
2. Bases de sustentación del criterio absolutorio
A criterio del tribunal sentenciante, la circunstancia de que el encausado se sintiera 'propietario' de los terrenos, merecía del a quo un tratamiento más detallado a la luz de las particularidades culturales conformativas de la identidad de aquél, pues si bien las actividades realizadas en tales tierras eran objetivamente lícitas, el juez de grado debió ponderar más profundamente un aspecto de carácter subjetivo cual era el de que el imputado entendía que las tareas se desarrollaban en una tierra de su propiedad y, no obstante ello, no se había recabado su autorización.
Esta última circunstancia --siempre a juicio del ad quem-- resultaba configurativa de una causa de justificación putativa, entendiéndola como aquélla en la que "el sujeto agente, debido a una estructuración errónea del campo físico en su campo conductual alega que le asistieron [las justificantes] en respaldo de su conducta desajustada"32. En síntesis, el fallo absolutorio se cimentó en la creencia que embargaba al encartado en el sentido de que ejercía un legítimo derecho (art. 34, inc. 4º, C.P.) y en la circunstancia de que tal ejercicio se veía viciado por un error no imputable (art. 34, inc. 1º, ibid), sustentado en las peculiaridades culturales de aquél, lo que empalmaba con la previsión tuitiva del derecho a la identidad indígena contenida en el art. 75, inc. 17, C.N.
Sobre el núcleo de la cuestión resuelta, Creus ha enseñado que la mera voluntad de justificación que no se inserte en las circunstancias objetivas propias de las justificantes es insuficiente para excluir la antijuridicidad, aunque el error sobre la mencionada justificación pueda resolverse como inculpabilidad33.
Para comprender más acabadamente el sentido de lo decidido en el fallo (y desnudar el perfil de un polémico asunto), conviene efectuar una rápida referencia a los denominados 'error de tipo' y 'error de prohibición'. Al respecto, y consultando mínimamente el espectro doctrinario especializado, vemos que el citado Creus, por ejemplo, sostiene que mucho hicieron las corrientes finalistas por desplazar la distinción de 'error de hecho' y 'de derecho', introduciendo la de 'error de tipo' y 'de prohibición'34. El de tipo recae sobre los elementos que integran la acción típica en su objetividad, de hecho o de derecho; el restante, se posa sobre el conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, sea sobre la existencia de la prohibición penal en sí misma o sobre la permisividad jurídica de la conducta formalmente típica, implicando una negación de la culpabilidad35.
El propio Tozzini, cuya visión de las eximentes putativas fuera citada en el fallo, ofrece una referencia similar a la de Creus en cuanto a la génesis (teoría finalista) y al alcance conceptual de la distinción entre error de tipo y de prohibición, mas --en general-- rechaza la idea de que el hecho del error pueda admitir, desde la óptica jurídica, distinciones, ya que aquél siempre incide sobre el conocimiento; de cualquier modo, admite que --desde el punto de vista psicológico (sesgo que, en definitiva nutre toda su obra)-- el motivo de error más frecuente en el llamado 'error de prohibición' (al que prefiere denominar 'error en la prohibición') es el común a todos los errores: la ignorancia36. Es importante apuntar que el autor referido, luego de "arriesgar" una definición provisional de las causas de justificación putativas (que, como mencionamos, fue transcripta en el decisorio anotado) advierte que no comparte el criterio de quienes ven meros 'errores de prohibición' en la consideración jurídica de tales eximentes de existencia subjetiva, no sólo por no participar de la discriminación frente al error, sino porque "la valoración del apoyo normativo que el sujeto habría tenido de darse realmente la situación por la que creyó atravesar, compete al magistrado durante el juicio de culpabilidad"37.
Breglia Arias y Gauna grafican la diferencia entre 'error de tipo' y 'de prohibición', puntualizando que, en el primero, el hombre no sabe lo que hace; en el segundo, por su parte, sabe lo que hace, pero cree que no es antijurídico38.
Por su parte, y para finalizar este breve recorrido por el marco de las opiniones especializadas, en la percepción de Zaffaroni, la causa de justificación putativa, que nutriría al fallo absolutorio, consiste en la falsa admisión de una situación de justificación que no está dada, es decir, un error de prohibición indirecto39.
3. El fallo ante una hipotética lectura apresurada
Una lectura simplista y apresurada del fallo podría permitir acusarlo de arbitrario, por quebrar el principio de igualdad, establecer una suerte de "privilegio" al imputado por razón de su condición de indígena y constituir un peligroso precedente para que --en otras situaciones-- los aborígenes puedan burlar los preceptos contenidos en la ley penal, bajo la simple invocación del art. 75, inc. 17, C.N. y la exigencia del respeto por sus pautas culturales y el derecho a su identidad.
Fuera del caso concreto, y mucho antes de la resolución que comentamos, Segovia-Segovia han criticado la cláusula indígena en el texto constitucional, sosteniendo --entre otras cosas y además de afirmar que los allí contenidos son derechos/privilegios--, que resulta violatoria del art. 16 C. N.40, "porque consagra expresamente 'prerrogativas de sangre y de nacimiento' de las que no goza ningún otro argentino"; se hacen pasar por derechos lo que son privilegios y se maquilla "con el nombre de igualdad lo que es una desigualdad acabada y flagrante"41.
Sobre el punto, Bidart Campos replica a tales autores apelando a los derechos a la identidad y a la diferencia como dos aspectos del derecho a la igualdad, pues las diferencias consustanciales al derecho a la identidad, impiden tratar a los diferentes de modo totalmente igual a los demás42; a partir de allí, agrega que el hecho de ser indígenas supone que "necesitan disponer de sus derechos en la particular situación de su inserción concreta en una comunidad específicamente diferente, y que en todo lo que esa situación tiene de desigual con la del resto de la sociedad deben ser tratados también de manera distinta precisamente para que la igualdad real de oportunidades sea efectiva", lo que no implica privilegiar la sangre, el nacimiento ni el origen étnico o racial, sino aplicar la regla de que a quienes se encuentran en circunstancias distintas no se los ha de nivelar igualitariamente porque, si así fuera, en vez de igualdad se impondría la desigualdad43. Añade --en argumento que compartimos y del que nos valemos para dejar sentado que no compartiríamos la eventual tacha de arbitrariedad del fallo comentado44-- que la consecución de la igualdad demanda en muchos casos una serie de medidas y acciones que se encapsulan en la llamada discriminación inversa o indirecta45. Por último, puntualiza el maestro que, asumiendo la cuestión a partir del respeto por el pluralismo, las normas que garantizan el derecho a la identidad y a la diferencia no equivalen a privilegio46.
La polémica no deja de ser interesante, mas --como anunciábamos-- no compartiríamos la crítica acerca de una presunta arbitrariedad de la sentencia, ya que no vemos quebrada la garantía de igualdad, sino una interpretación y aplicación equilibradas del espectro normativo vigente a las exigencias y peculiaridades fácticas del caso. Con cargo de volver sobre tal ámbito temático, sólo permítasenos decir --con Zagrebelsky-- que, de acuerdo con la concepción práctica del derecho, la interpretación jurídica es la búsqueda de la norma adecuada tanto al caso como al ordenamiento, lo que pone de relieve el carácter "bipolar" de la interpretación; a partir del caso, el intérprete procede a buscar las reglas y vuelve a aquél, en un procedimiento circular (el denominado "círculo interpretativo"), que concluye cuando se componen satisfactoriamente las exigencias del caso y las pretensiones de las reglas jurídicas. Por lo demás, advierte el citado constitucionalista italiano que "un estudio del derecho y, peor aún, una jurisprudencia completamente encerrados en las formulaciones jurídicas, sin conciencia alguna de los fenómenos a los que éstas dirigen su fuerza normativa, serían obras extravagantes de 'juristas puros'"47.
Sin embargo, la afirmación volcada en el párrafo anterior no nos impide advertir que, de cara al futuro, será dable exigir una comprometida actitud de mesura jurisdiccional para cohonestar los valores en juego: por una parte, los derechos indígenas, que exigen resguardo a partir del texto constitucional; y, por la otra, la necesidad --y el deber-- de aplicar el ius puniendi que titulariza el Estado.
Ello, en mesurado contrapunto para evitar que, de un lado, se lesionen --soslayándolas-- las pautas culturales de los aborígenes y la voluntaria sujeción de éstos a sus preceptos consuetudinarias y, paralelamente y por el otro, que quede erosionada la potestad estatal permitiendo burlar el deber represivo frente a la comisión de una conducta delictiva, al tiempo de erigir a modo de límite que aquella sumisión normativa de los indígenas se desenvuelva sin atentar contra los derechos y las pautas fundamentales deparados constitucionalmente. Esto último, tal como lo preveía uno de los numerosos proyectos presentados a consideración de la Convención Constituyente de 1994, concretamente, el de Bibiana Babbini, Mario A. Olmedo y Nilda A. Gómez de Marelli, que apuntaba a permitir que los indígenas apliquen "libremente sus sistemas de organización política, cultural, social, económica y religiosa, y la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interna, siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en la Constitución"48.
El tema, conflictivo y no menos apasionante, nos tiende el puente hacia el asunto que abordaremos a continuación.
V. Persecución penal por el Estado, diversidad cultural y Derecho consuetudinario indígena
Como anticipábamos, el pronunciamiento ingresa en una cuestión sumamente problemática y de vasto alcance, logrando resolverla con equitativa solvencia: el conflictivo tema de la relación entre el Derecho positivo del Estado y el Derecho consuetudinario indígena; los puntos de fricción y de coexistencia de éste con los mandatos normativos emanados de los poderes constituidos de la sociedad nacional; la suerte de ambivalencia vivencial que presentan ciertas conductas, al ser tipificadas como delito para el Derecho estatal, no siéndolo en la concepción de la comunidad indígena49 o, por el contrario, infracciones que devienen censurables para ésta, que no son igualmente calificadas por la legislación penal estatal50; la omisión de las autoridades estatales de reprimir alguna conducta delictual de un indígena y la determinación de asumir el reproche y castigo por parte de la comunidad aborigen a la que aquél pertenece51; el ejercicio de funciones jurisdiccionales por las comunidades nativas, haciendo aplicación de sus respectivos Derechos consuetudinarios, con el límite de no violar la Constitución estatal y el insoslayable respeto por los derechos humanos fundamentales; el eventual desconocimiento de la normativa criminal del Estado por parte de los aborígenes; etc.
Cierto es que, en lo tocante a la última de las circunstancias reseñadas, el desconocimiento o la ignorancia de la ley no eximen de la obligación de cumplirla, pero --como afirma Stavenhagen-- "la aplicación rígida de esta máxima conduce con frecuencia a grandes injusticias. De allí que quienes se preocupan más por la justicia que por la aplicación rígida de las leyes, reconocen la necesidad de dar flexibilidad a su aplicación"52.
No se trata de renegar del ius puniendi en cabeza del Estado; antes bien, el problema circula por la necesidad de aplicar funcionalmente53 dicha potestad, tomando en consideración las particularidades idiosincrásicas y culturales de las comunidades indígenas.
Es que el denominado 'paradigma del consenso' puede refutarse --según García Vitor, quien se apoya en Baratta54-- a partir de una indagación sociológica que demuestra que en el marco de una sociedad moderna, concordantemente con su estructura pluralista y conflictiva, conviven junto a los valores y reglas sociales comunes algunos específicos de grupos diversos o antagónicos, lo que implica que los valores y reglas seleccionados por el Derecho Penal no son, en consecuencia, aceptados unánimemente por la sociedad, sino sólo por el o los grupos de mayor peso, situación que demuestra la consecuente relatividad de los valores tutelados por los preceptos penales.
La sentencia comentada materializa la necesidad, que se verifica a mayor escala, de empalmar --sin disturbio institucional, o con la menor dosis posible de éste-- el Derecho consuetudinario indígena con la normatividad positiva del Estado, pues aquél se encuentra vinculado a otros e importantes elementos de la cultura y de la identidad étnica aborigen: la estructura familiar, social y religiosa de la comunidad, la lengua y los valores culturales propios de la etnia55. Es lo que sucedió, por ejemplo, con la desincriminación del coqueo o masticación, plasmada en el art. 15 de la Ley Nac. Nº 23.737. Tal disposición reza: "La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural, destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes".
VI. Derechos indígenas y responsabilidad internacional del Estado
Nos parece evidente que la omisión de respetar los derechos y la identidad de los indígenas, más allá de entrañar una violación a la norma de Derecho interno --Constitucional--, puede generar responsabilidad internacional. En ese sentido, la propia Comisión Interamericana de Derechos Humanos56 acude, para fundar sus informes, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU (en adelante: PIDCP), en los supuestos en que está en juego la preservación de la identidad cultural de los grupos étnicos, como son por ejemplo, las comunidades aborígenes57.
Así, y en el Informe Anual 1984/85 contra Brasil, Res. 12/85, Caso 7.615, págs. 31 y 32, sostuvo que "el derecho internacional, en su estado actual y tal como se encuentra cristalizado en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce a los grupos étnicos el derecho a una protección especial para el uso de su idioma, el ejercicio de su religión y, en general, de todas aquellas características necesarias para la preservación de su identidad cultural"58; añadiendo que "la protección de las poblaciones indígenas constituye tanto por razones históricas como por principios morales y humanitarios, un sagrado compromiso de los Estados", además de que la propia "Organización de los Estados Americanos ha establecido como acción prioritaria para los países miembros, la preservación y fortalecimiento de la herencia cultural de los grupos étnicos ..."59 --en todos los casos, el remarcado nos corresponde--. La Comisión concluyó que Brasil60 incurrió en responsabilidad por la omisión de haber adoptado oportuna y eficazmente medidas para proteger los derechos humanos de los Yanomami61.
Es interesante la remisión que, al PIDCP (uno de los instrumentos internacionales a los que se ha adjudicado jerarquía constitucional por conducto del art. 75, inc. 22, C.N.62), efectúa el fallo bajo análisis, al acudir a su art. 27, que dispone en su parte pertinente: "En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural ..." --énfasis añadido--. Nótese que tal norma acuerda la posibilidad a los individuos de presentar, si se cumplen las condiciones establecidas por el Protocolo Facultativo del PIDCP (del que la República Argentina es parte), comunicaciones ante el Comité de Derechos Humanos; asimismo, la implementación del mencionado art. 27 puede verificarse a través del sistema de informes63.
El decisorio comentado hizo que la dimensión normológica descendiera al plano fáctico (ámbito sociológico), enlazando el art. 75, inc. 17, con los arts. 3164 y 75, inc. 22, C.N. y, dentro de esta última norma, con el art. 27 del PIDCP y la preceptiva aplicable del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes; posteriormente, los conjugó con el art. 34, incs. 4º y 1º del C.P., para ofrecer una solución valiosa desde el plano dikelógico.
Y, aunque no lo nomine expresamente, el fallo reseñado cumple con las siguientes directrices del aludido Convenio 169 de la OIT:
- del art. 2.1, en cuanto a la obligación --en este caso, del gobierno argentino-- de asumir la responsabilidad de desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y a garantizar el respeto de su integridad;
- del art. 4.1, en lo tocante a la adopción de medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones y las culturas de aquéllos;
- del art. 5 'a', en la medida en que se exige reconocer y proteger sus valores y prácticas --inter alia-- sociales y culturales; y,
- la obligación genérica del art. 8.1 en el sentido de aplicarles la legislación nacional tomando debidamente en consideración sus costumbres o su Derecho consuetudinario; y la ya específica del art. 9.2, en punto al deber en cabeza de las autoridades y tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, de tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
Además del respeto por el derecho a la identidad de los indígenas y a la protección de sus particularidades culturales, el fallo se asienta en una circunstancia que no puede omitirse, cual es la especial relación de ellos --y en particular de los mapuches65-- con la tierra, problemática que constituye un importante elemento nutriente del precepto constitucional, ya que --al decir del convencional Rodolfo A. Díaz, en su inserción durante el despliegue de la Asamblea Constituyente de 1994--, "el esfuerzo que se hizo en las comisiones (...) fue entender una manera diferente de relación de los pueblos indígenas con la tierra. (...) Y nos quedó muy claro que el tipo de relación del hombre con la tierra en las culturas indígenas no es igual al tipo de relación del hombre y tierra que nos viene de nuestra tradición europea ..."66.
Es que el problema de 'la tierra' constituye otro punto nodal de la cuestión que analizamos. Al respecto, y diáfanamente, ya lo expresaba el Documento Base de Trabajo Pastoral Aborigen elaborado por la 'IL Asamblea Plenaria de la Conferencia Episcopal Argentina' (de 1984), que fue citado como fundamento por otro de los numerosos proyectos presentados ante la Convención Constituyente67:
"La violencia ejercida contra los pueblos indígenas casi siempre estuvo ligada a la tierra. Sin la garantía de la tierra no hay condición alguna de su sobrevivencia como pueblos y como etnias portadoras de culturas originales. El aborigen sin tierra no es aborigen.
Para ellos la tierra no es una simple mercancía o un bien de producción y lucro. Es como su espacio cultural, el lugar de sus mitos y su historia. Es el hábitat de vida penetrada de tradiciones y valores. Es el lugar donde reposan sus antepasados. Es la madretierra con quien conviven y mantienen una relación mística y religiosa.
La tierra es en su concepción cultural un ámbito comunitario donde no se comprende lo 'mío' ni lo 'tuyo'. Es don, y por ello para ser compartido por todos ...".
Afortunadamente, cristalizó la idea y se plasmó, al menos en la letra constitucional, el reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades indígenas y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Desde otro perfil, y para concluir este acápite, no queríamos dejar de advertir que dentro del plexo de instrumentos internacionales a los que se ha inoculado valencia constitucional en nuestro país, merecen también ser computados --en el contexto temático sobre el que gira este trabajo-- ejemplificativamente, los arts. 1.4 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y 30 de la Convención sobre los Derechos del Niño68, como directrices a ser observadas por las autoridades estatales (magistrados jurisdiccionales incluidos) cuando se ventilen asuntos atinentes al alcance y cobertura tuitivos de los derechos indígenas.
VII. Epílogo
Excediendo el marco puntual del díctum comentado (utilizado como pretexto para abordar un tema más abarcativo), pero tomándolo como laudable jalón, es de aguardar que las respuestas que brinde el Estado argentino a la problemática aborigen (en favor de los verdaderos y auténticos indígenas69), a través de sus distintas esferas gubernamentales, permita superar el escepticismo de algunos frente a lo que consideran una bella fórmula léxica plasmada en la letra constitucional (art. 75, inc. 17), logrando convertirla en realidad tangible y concreta en superación de un mero formalismo.
Así, y en tren de anunciar potenciales inconvenientes, Lucena Salmoral advierte --entre otras incógnitas-- sobre: la dificultad de implementación práctica del derecho "a una educación bilingüe e intercultural", pues requerirá de un costoso aparato educativo, además de la necesidad de planificar cuidadosamente sobre el particular para evitar el exterminio "de las culturas ya existentes por integrar sus partes a nacionalidades culturalmente diferenciadas"70; la conflictiva temática de regular la entrega a las comunidades indígenas de otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, pues --entiende-- puede suceder que haya que expropiárselas o adquirirlas a particulares para luego transferirlas a aquellas comunidades, lo que --más allá de ser una "idea realmente bella"-- "podría motivar la paradoja de que las tierras que les quitaron a los indios para privatizarlas sean ahora compradas"71; o, por último, la de la participación en la gestión de sus recursos naturales y demás intereses que les afecten, en tanto pone el caso de la aparición de petróleo en las tierras de la comunidad indígena (tal como sucedió en Colombia --Putumayo--; en Ecuador --Lago Agrio--; en Venezuela; etc.), recalcando que, tradicionalmente, se ha resuelto el punto especificando que el subsuelo era propiedad de la Corona española y que, por esa causa, había sido traspasado a los patrimonios estatales de las naciones latinoamericanas, con lo que "se dejó a los indios sin un céntimo, teniendo además que asistir impasibles a la destrucción de su medio ambiente, donde tenían tierras de caza o cultivo"72.
Fuera y más allá de las prevenciones formuladas precedentemente, ojalá que el art. 75, inc. 17, C.N. sea mucho más que una mera cláusula simbólica y líricamente reivindicativa. Util materia prima para activar una provechosa intervinculación con dicha norma, la ofrece el inc. 19 del mencionado art. 75 ibid, al imponer al Congreso Nacional la obligación de dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural; ello, en equilibrado contrapunto para la preservación de la idiosincrasia indígena, su integración sin abdicar de los valores e identidad propios, y la profundización de su autoafirmación comunitaria.
Es interesante recordar, ilustrativamente, que se ha enseñado que en la actualidad sobreviven en nuestro territorio argentino, las siguientes comunidades: los mapuches, en Neuquén, Río Negro y Chubut; los wichis, en Salta, Formosa y Jujuy; los chulupi, en Formosa; los chorotes, en Formosa, Chaco y Salta; los mocoví, en Santa Fe y Chaco; los tobas, en Salta, Formosa y Chaco; los pilagá, en Formosa; los chiriguano, en Salta y Jujuy; los chanés, en Salta; los cainguá, en Misiones; los collas, en la Puna y el Altiplano de Salta y Jujuy; los diaguitas-calchaquíes, en los Valles Calchaquíes; los tehuelches, en Chubut y Santa Cruz; y otros pequeños grupos supervivientes73.
Por ello (y por ellos) el Estado argentino no deberá olvidar, como con claridad lo subrayó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que "la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos"74. Ni más ni menos que operativizar la trilogía de dimensiones: normológica, sociológica y dikelógica.
Esperemos así sea, para que la problemática aborigen no sólo se recuerde figurativamente el 19 de abril de cada año, en oportunidad de conmemorarse el día del indígena americano. La importancia de la cuestión exige mucho más que una evocación alegórica.
Notas:
1 El citado autor español adscribe a la tesis del iusnaturalismo crítico y deontológico, que --según su explicación-- no niega juridicidad al Derecho positivo injusto, mas establece los criterios para comprobar su disvalor y, por lo tanto, para fundamentar su crítica y su sustitución por un orden jurídico justo. Subraya el catedrático aludido que la razón de ser del iusnaturalismo deontológico reside en ofrecer un concepto de juridicidad general y comprensivo no sólo del Derecho existente sino de las pautas axiológicas que deben informar al Derecho positivo y que, cuando no lo hacen, legitiman su denuncia. Añade que ambos planos no se confunden, pero tampoco pueden ser concebidos como compartimientos estancos separados por una fractura epistemológica insalvable, desgranando a partir de tal percepción la conjugación --a que hacemos referencia en el texto-- del iusnaturalismo con la teoría de la experiencia jurídica (Pérez Luño, Antonio-Enrique: "En torno a la fundamentación iusnaturalista de los derechos humanos", separata de la Revista de Ciencias Sociales, Nº 41, primer y segundo semestres de 1996, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Valparaíso, Chile, págs. 241/242).
2 Recuérdese que el poder constituyente originario que da forma al Estado argentino comienza en 1853 y se cierra en 1860, fecha esta última que fue signada por la incorporación de la Provincia de Buenos Aires a la federación.
3 Lo que implicó una verdadera involución, pues ya la Asamblea de 1813 había establecido en las Provincias Unidas del Río de la Plata la libertad de los indios y la igualdad con los demás ciudadanos (12 de marzo de 1813) y su derecho de sufragio (4 de mayo de 1813). Por su parte, el art. 128 (CXXVIII) de la Constitución de las Provincias Unidas en Sud-América, de 1819 (del 22 de abril), establecía: "Siendo los indios iguales en dignidad y en derechos a los demás ciudadanos, gozarán de las mismas preeminencias y serán regidos por las mismas leyes. Queda extinguida toda tasa o servicio personal bajo cualquier pretexto o denominación que sea. El Cuerpo Legislativo promoverá eficazmente el bien de los naturales por medio de leyes que mejoren su condición hasta ponerlos al nivel de las demás clases del Estado".
4 En el texto de 1853, la norma transcripta correspondía al art. 64, inc. 15. Con la renumeración y revisión de 1860 pasó a ser el art. 67, inc. 15, conservando la misma redacción.
5 El actual art. 75, con sus treinta y dos incisos, concentra el plexo de competencias del Congreso Nacional.
6 Para facilitar la comprensión de la problemática de la concurrencia competencial Nación-provincias, es importante recordar que el orden estadual argentino se encuentra diseñado sobre una estructura federal, lo que significa que las provincias que integran la Nación conservan todo el poder no delegado constitucionalmente al gobierno federal; además, son autónomas, calidad que las faculta para dictar sus propias Constituciones y normas locales (y regirse por ellas), erigir sus instituciones, elegir a sus autoridades, administrarse por sí mismas, etc.
7 Punte, Roberto Antonio: "Los indígenas argentinos en la reforma constitucional (art. 75, inc. 17)", El Derecho, Tº 161, Buenos Aires (en adelante: Bs. As.), República Argentina (en lo sucesivo: Rep. Arg.), pág. 889.
8 ADLA, Tº XLV-D, Bs. As., Rep. Arg., págs. 3647 y ss.
9 Ello, por supuesto, sin olvidar la existencia de una normativa genérica antidiscriminatoria. Aludimos a la Ley Nac. Nº 23.592, del año 1988, que sanciona civil y penalmente los actos y omisiones de tal carácter, reputándose tales aquellos basados en motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
10 ADLA, Tº XLIX-A, Bs. As., Rep. Arg., págs. 101 y ss.
11 Legislación Argentina, Tº 1992-A, Bs. As., Rep. Arg., págs. 87 y ss.
12 Permítasenos formular una aclaración: si bien el aludido Convenio fue aprobado por la mencionada Ley Nac. Nº 24.071, la administración del ex presidente Carlos Saúl Menem (iniciada en 1989 y concluida en 1999) se negó sistemáticamente a efectivizar el depósito en sede internacional del instrumento ratificatorio. Afortunadamente, el nuevo gobierno (encabezado por Fernando De la Rúa) ha formalizado el pertinente depósito en Ginebra durante el curso de junio de 2000 (ver La Nación, 18 de junio de 2000, Bs. As., Rep. Arg., pág. 22).
13 ADLA, Tº XIX-A, 1ª, Bs. As., Rep. Arg., pág. 141.
14 Cfr. Castells, Alberto: "El derecho de las culturas en la nueva Constitución Nacional", en Bidart Campos, Germán J. y Sandler, Héctor R. [coordinadores]: Estudios sobre la reforma constitucional de 1994, Ediar, Bs. As., Rep. Arg., 1995, pág. 108.
15 Idem.
16 Ver, para ampliar, Bidart Campos, Germán J.: El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Ediar, Bs. As., Rep. Arg., 1995, pág. 30.
17 El precepto disponía que "la Convención Constituyente no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías contenidos en el Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución Nacional".
18 Sagüés ve en ello un 'contrabando normativo' del constituyente (Sagüés, Néstor Pedro: Elementos de derecho constitucional, Tº 2, 2ª ed. actualiz. y ampl., Astrea, Bs. As., Rep. Arg., 1997, pág. 460).
19 Como refuerzo de nuestro argumento, es útil comprobar que en el Dictamen de la Comisión Nº 5 --en cuyo seno se debatió la cláusula indígena-- remitido a la Comisión Nº 1 (de Redacción), se sugería la inclusión del texto (que cristalizara en el art. 75, inc. 17, C.N.), como artículo nuevo del Capítulo Segundo de la Primera Parte de la Ley Fundamental.
Conviene recordar que, modificación constitucional mediante, se acopló a dicha Parte un Capítulo Segundo (titulado 'Nuevos Derechos y Garantías') que se extiende del art. 36 al 43.
20 Bidart Campos, Germán J.: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tº I-A, nueva ed. ampl. y actualiz. a 1999-2000, Ediar, Bs. As., Rep. Arg., 2000, págs. 358 y ss.
21 Sobre el tema, ver de Bazán, Víctor: "Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva", en el libro colectivo coordinado por el mismo autor: Desafíos del control de constitucionalidad, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., Rep. Arg., 1996, págs. 171/269; "Hacia la plena exigibilidad de los preceptos constitucionales: el control de las omisiones inconstitucionales. Especial referencia a los casos de Brasil y Argentina", en el volumen múltiple bajo la coordinación de tal autor: Inconstitucionalidad por omisión, Ed. Temis, Bogotá, Colombia, 1997, págs. 41/108.
22 Considerando 22 del voto mayoritario emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re "Ekmekdjian c/ Sofovich" (del 7 de julio de 1992). El fallo puede consultarse en La Ley, Tº 1992-C, Bs. As., Rep. Arg., págs. 543 y ss.
23 Basterra indica que la nueva Constitución venezolana ha sobredimensionado a los pueblos aborígenes al otorgarles el reconocimiento de "nación y territorio indígena", concepto que --entiende-- es "desproporcionado incluso en relación a la presencia poblacional de los mismos"; agrega que se reconocen a los idiomas indígenas como de uso oficial para dichos pueblos, luego de puntualizar que se ha previsto una "protección excesiva" en favor de éstos al reconocerles "derechos originarios sobre las tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan", admitiéndose --ya desde el Preámbulo-- el heroísmo y sacrificio de los antepasados aborígenes (Basterra, Marcela I.: "La nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela", Boletín Informativo, Año XVI, Nº 165, enero de 2000, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, Bs. As., Rep. Arg., págs. 17 y 15/16).
24 Por ejemplo, las leyes dictadas en las provincias de Chaco, Chubut, Formosa, Misiones, Río Negro, Salta y Santa Fe.
25 Se ha explicado que el uso que en el texto constitucional se hace de las palabras 'comunidad' y 'comunitario', no se refiere meramente a los asentamientos físicos, sino a las unidades sociopolíticas locales en las que se articulan las sociedades indígenas y los aspectos económicos de las mismas (cfr. Altabe, Ricardo; Braunstein, José y González, Jorge A.: "Derechos indígenas en la Argentina. Reflexiones sobre conceptos y lineamientos generales contenidos en el art. 75, inciso 17 de la Constitución Nacional", El Derecho, Tº 164, Bs. As., Rep. Arg., pág. 1200).
26 En la Provincia de Neuquén existe actualmente un anteproyecto de Código Procesal Penal cuyo art. 40 prevé que, cuando los delitos afecten bienes jurídicos de la comunidad indígena o bienes personales de algunos de sus miembros, el conflicto será resuelto de acuerdo con el propio Derecho consuetudinario en la medida en que tanto el imputado cuanto la víctima (o sus familiares) así lo acepten; como consecuencia de ello, se declarará judicialmente la extinción de la acción penal, excluyéndose los casos de los delitos de homicidio doloso y los agravados por el resultado muerte (ver Bidart Campos, Germán J.: "Derecho Penal y Derecho Consuetudinario indígena", La Ley, 12 de junio de 2000, Bs. As., Rep. Arg., págs. 1/2).
Ejemplificativamente, y denotando un sesgo protectivo afín, es interesante compulsar los arts. 15 y 20, inc. 1º, del Código Penal peruano (ver, sobre el punto, Hurtado Pozo, José: "Impunidad de personas con patrones culturales distintos", Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 49, diciembre de 1995, Lima, Perú, págs. 162 y ss.).
27 Bidart Campos, Germán J.: Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tº VI ["La reforma constitucional de 1994"], Ediar, Bs. As., Rep. Arg., 1995, págs. 373 y 372.
28 Rosatti, Horacio D.: "Status constitucional de los pueblos indígenas", en La reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Rep. Arg., 1994, pág. 199.
29 Para el comentario específico del fallo, ver Bazán, Víctor: "Justificación putativa, derechos indígenas y un embate contra el letargo constitucional", La Ley [Suplemento de Derecho Constitucional], Bs. As., Rep. Arg., en prensa.
30 Precepto que dispone: "Será reprimido con prisión de 15 días a 1 año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado".
31 Es decir, respectivamente, fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato; y abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohólicas.
32 El fallo cita la definición de Tozzini, Carlos A.: Dolo, error y eximentes putativas, Depalma, Bs. As., Rep. Arg., 1964, pág. 65.
33 Creus, Carlos: Derecho penal [Parte general], Astrea, Bs. As., Rep. Arg., 1988, pág. 273.
34 Ibidem, pág. 285.
35 Idem.
36 Tozzini, Carlos A.; op. cit., pág. 64.
37 Ibidem, págs. 65/66.
38 Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R.: Código Penal y leyes complementarias, 3ª ed. actualiz., Astrea, Bs. As., Rep. Arg., 1994, pág. 117.
39 Zaffaroni, Eugenio R.: Manual de derecho penal, Ediar, Bs. As., Rep. Arg., 1977, pág. 472; aludido por Breglia Arias, Omar y Gauna, Omar R., op. cit., págs. 116/117.
Sin embargo, Fontán Balestra, incluye las eximentes putativas --es decir, los casos en que el sujeto cree actuar encubierto por una causal de justificación--, como hipótesis de 'error de tipo', ya que "el sujeto cree no concretar 'el hecho'". Conceptúa en general a esta especie de error, diciendo que alcanza a la equivocada suposición de que no concurre un elemento del hecho (Tatumstand), no de hecho --énfasis del autor citado--; mientras que el error de prohibición --argumenta-- se limita a la creencia equivocada de que el hecho no está prohibido, ya porque el autor no conoce la norma jurídica, ya porque la conoce mal (Fontán Balestra, Carlos: Tratado de Derecho Penal, Tº II [Parte general], 2ª ed. correg. y actualiz., Abeledo-Perrot, Bs. As., Rep. Arg., 1980, págs. 319 y 318).
40 Que dispone --entre otras puntos-- que la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; que no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza; y que todos sus habitantes son iguales ante la ley.
41 Segovia, Gonzalo y Segovia, Juan Fernando: "La protección de los indígenas", en el volumen múltiple: Derecho constitucional de la reforma de 1994, Tº I, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, distr. Depalma, Mendoza, Rep. Arg., 1995, págs. 340/342.
42 Bidart Campos, Germán J.: El derecho constitucional humanitario, Ediar, Bs. As., Rep. Arg., 1996, pág. 169.
43 Ibidem, pág. 171.
44 Reforma constitucional de 1994 mediante, vemos en ello un reflejo más de la mutación del techo ideológico de la Constitución, la nueva dimensión de la igualdad y la complementación del art. 16 C.N. (que estatuye la igualdad formal) con otros preceptos que apuntan al logro de la igualdad real o jurídica (arts. 37 y 75, incs. 19 y 23, ibid). Ver, sobre el punto, Bazán, Víctor: "La Constitución y la jurisprudencia contra la inercia legislativa o el principio del fin de las excusas", en el libro colectivo coordinado por Bidart Campos, Germán J.: Economía, Constitución y derechos sociales, Ediar, Bs. As., Rep. Arg., 1997, págs 124/130.
45 Bidart Campos, Germán J.; op. cit. (El derecho constitucional ...), pág. 172.
46 Ibidem, pág. 173.
47 Zagrebelsky, Gustavo: El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Ed. Trotta, 3ª ed., trad. de Marina Gascón, Madrid, España, 1999, págs. 133/134.
48 Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, Tº II, Centro de Estudios Constitucionales y Políticos, Ministerio de Justicia, La Ley, Bs. As., Rep. Arg., 1995, pág. 1141.
49 Stavenhagen ejemplifica la hipótesis aludiendo a la legislación sobre producción, distribución y consumo de sustancias estupefacientes que, siendo generalmente reprimida en los órdenes nacionales e internacional, "para millones de indígenas, la producción y consumo de ciertas plantas psicotrópicas forma parte de su cultura y sus prácticas sociales tradicionales", como es el caso de la coca en los países andinos y del peyote y los hongos alucinógenos en México (Stavenhagen, Rodolfo: "Introducción al derecho indígena", en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, Año VI, Nº 17, mayo-agosto de 1991, UNAM, México, D.F., pág. 314).
50 El autor citado en la nota anterior alude a la problemática de la brujería, admitida y sancionada como actividad antisocial en numerosas comunidades indígenas, pero que generalmente no es reconocida como delito (ni siquiera su existencia admitida) en las legislaciones nacionales (idem).
51 Un reciente despacho periodístico --de la agencia Infosic-- daba cuenta de que los aborígenes de una comunidad guaraní de Alto Paraná condenarían a 30 días de arresto y azotes a su propio cacique, al acusarlo de asistir a un delincuente que estaba prófugo y negarse a colaborar con la Policía. Se dijo que se lo sometería a un consejo de caciques que le aplicaría "los castigos del caso" (Diario de Cuyo, 11 de marzo de 2000, San Juan, Rep. Arg., pág. 21).
52 Stavenhagen, Rodolfo; op. cit., pág. 311.
53 Empleamos tal adverbio no en el sentido de la teoría funcionalista del Derecho Penal orientado a los fines, impulsando la 'renormativización' de los conceptos jurídico-penales (Creus, Carlos: "¿Garantismo vs. Funcionalismo?", en Nueva doctrina penal, 1997-B, Editores del Puerto, Bs. As., Rep. Arg., pág. 610) o refiriéndose a la incorporación de los intereses políticos a los principios normativos de la determinación del merecimiento de pena y su ejecución (Parma, Carlos: Culpabilidad. Lineamientos para su estudio, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Rep. Arg., 1997, pág. 159, nota 99), sino que lo hacemos para connotar la idea de una interpretación funcional (discúlpesenos la tautología) que apunte hacia el desenvolvimiento y el desarrollo de la Constitución, debiendo cumplir --al decir de Sagüés-- ciertas pautas básicas: interpretación práctica (hermenéutica para la aplicación, o sea, destinada a la acción); interpretación creativa (el juez constitucional inevitablemente tendrá que ejercer un papel innovador o creativo, al esclarecer, desenvolver, compatibilizar, integrar y hasta adaptar a la Constitución); interpretación previsora (verificar las consecuencias o medir los resultados de su producto interpretativo ya en la dimensión existencial); e interpretación política (como 'política arquitectónica', al definir y redefinir a la Constitución-instrumento de gobierno, al efectivizarla, al graduar y delimitar las competencias del Estado y armonizarlas con las de los particulares) [Sagüés, Néstor Pedro: La interpretación judicial de la Constitución, Depalma, Bs. As., Rep. Arg., 1998, págs. 34/43].
54 García Vitor, Enrique: Diversidad Cultural y Derecho Penal, Colección Jurídica y Social, Nº 36, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, Rep. Arg., 1994, pág. 10. A su vez, tal autor cita a Baratta, Alessandro: Criminología crítica y crítica al Derecho Penal, Siglo XXI, págs. 71 y ss.
55 Stavenhagen, Rodolfo; op. cit., pág. 310.
56 Sobre el valor jurídico de las opiniones consultivas y las recomendaciones emitidas, respectivamente, por la Corte y la Comisión Interamericanas de Derechos Humanos, ver Bazán, Víctor: "La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el efecto de las reservas respecto de su entrada en vigencia: a propósito de la OC-2/82 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos", en el libro colectivo coordinado por Bidart Campos, Germán J. y Pizzolo [h.], Calógero: Derechos humanos. Corte Interamericana, Tº I, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, Rep. Arg., 2000, págs. 91/165.
57 Cfr. Fappiano, Oscar y Loaiza Tamayo, Carolina: Repertorio de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos --1971 a 1995--, Abaco, Bs. As., Rep. Arg., 1999, pág. 162.
58 Idem.
59 Idem.
60 La Constitución de ese país consagra --al menos desde la letra-- una de las soluciones normativas más avanzadas en materia de derechos indígenas, reconociéndoles con carácter permanente derechos originarios que les son inherentes por la condición que ostentan de ocupantes históricos iniciales y permanentes de sus tierras. Ver, al respecto, los artículos constitucionales 231 y 232; además, y como garantía añadida, la inaplicación a las tierras indígenas de lo establecido en el art. 174, incs. 3º y 4º, en cuanto al favorecimiento estatal de la actividad garimpeira, es decir, la prospección y extracción de oro y metales preciosos en escala menor --tal protección está contenida en el inc. 7º del aludido art. 231--.
61 Habitan en torno del Orinoco en los actuales territorios de Venezuela y Brasil, estimándose en este último país en unas 10.000 personas aglutinadas en 150 comunidades. Ocupan un área indígena de 9.4 millones de hectáreas de bosque tropical en Brasil (cfr. Informe sobre la situación de los derechos humanos en Brasil, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, OEA/Ser.L/V/II.97, Washington, D.C., EE.UU., 1997, pág. 109).
62 Tal afirmación requiere rápida aclaración. Sucede que, por vía de la multicitada reforma de 1994 (concretamente en el art. 75, inc. 22, y luego de sentar como principio general que los tratados internacionales y concordatos tienen alcurnia supralegal), se ha atribuido jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos, los que --si bien no se han incorporado a la Constitución-- valen tanto como ésta, es decir, integran el bloque de constitucionalidad. Ellos son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; y la Convención sobre los Derechos del Niño. A ellos se ha añadido la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, a la que se ha adjudicado valor constitucional por medio de la Ley Nac. Nº 24.820 (B.O. 29/05/97).
En torno de tal tema, ver Bazán, Víctor: "El interés superior del niño como criterio de atribución de la tenencia de los hijos", La Ley [Suplemento de Derecho Constitucional], Bs. As., Rep. Arg., 20 de junio de 1997, págs. 11/16; "Una buena senda jurisprudencial", Entre Abogados, Año V, Nº 1, 1997, Foro de Abogados, San Juan, Rep. Arg., págs. 42/47; "La Corte de cara a la adopción, a los derechos minoriles y al conflicto de intereses entre padres biológicos y el matrimonio que ejerce la guarda preadoptiva", Entre Abogados, Año VI, Nº 1, 1998, Foro de Abogados, San Juan, Rep. Arg., págs. 67/79.
63 Symonides, Janusz: "The United Nations System Standard-Setting Instruments and Programmes Against Discrimination: Introductory Remarks", The Struggle Against Discrimination, UNESCO, 1996, París, Francia, págs. 28/29.
64 El art. 31 C.N. especifica qué instrumentos jurídicos son ley suprema de la Nación: la Constitución, las leyes que en su consecuencia dicte el Congreso Nacional y los tratados con potencias extranjeras. A la normativa suprema de la Nación deben conformarse las autoridades de provincia no obstante cualquier disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales.
65 El pronunciamiento toma en consideración la especial vinculación de los mapuches con la tierra, recordando que 'mapu' es tierra y 'che' significa gente (primera cuestión, subap. II.2º.B.c.).
66 Ver transcripción en Bidart Campos, Germán J.; op. cit. [Tratado elemental ...], Tº VI, pág. 639.
67 Se trata del Expte. Nº 752, proyecto de Daniel Peña, op. cit. [Obra de la Convención ...], Tº II, pág. 1764.
68 Sin olvidar, claro está, otros importantes instrumentos internacionales tuitivos del ser humano, v.gr., la Declaración sobre la Raza y los Prejuicios Raciales (UNESCO, 27 de noviembre de 1978), en cuyo art. 2 puede leerse que "todos los individuos y los grupos tienen derecho a ser diferentes, a considerarse y ser considerados como tales ..."; la Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales, Etnicas, Religiosas o Lingüísticas, adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1992 (Resolución Nº 47/135).
69 Es que, como con hondo realismo se ha subrayado, "la reivindicación de una etnicidad apócrifa por parte de gente que tiene sólo una semejanza somática con los indígenas, lo que implicaría cuando más un remanente genético, y/o el relicto onomástico que aparece, a veces, en los apellidos, no puede sino perjudicar la justa causa de los verdaderos indígenas que terminan siendo el islote marginado de la marginalidad" --énfasis del original-- (Altabe, Ricardo; Braunstein, José y González, Jorge A.; op. cit., pág. 1206).
70 Lucena Salmoral, Manuel: "Identidad de los pueblos indígenas", en La Constitución argentina de nuestro tiempo, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., Rep. Arg., 1996, pág. 261.
71 Ibidem, pág. 262.
72 Idem.
73 Situación de los indios en la República Argentina, Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, julio de 1986, Bs. As., Rep. Arg., pág. 11; aludido por Rosatti, Horacio D., op. cit., pág. 195.
74 Caso 'Godínez Cruz', sentencia del 20 de enero de 1989, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Serie 'C': Resoluciones y Sentencias, Secretaría de la Corte, San José, Costa Rica, párrafo 176, pág. 72.