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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA TEORÍA DE TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO: HISTORIA Y UNA NUEVA PERSPECTIVA

LA TEORÍA DE TRIDIMENSIONAL DEL DERECHO: HISTORIA Y UNA NUEVA PERSPECTIVA
ALEX ULLOA IBÁÑEZ(*)
(*) Abogado. Maestría en Derecho Civil empresarial.
CONTENIDO: 1. A manera de introducción.- 2. Pretensiones unilaterales por captar lo jurídico.- 2.1. La escuela jusnaturalista.- 2.2. La escuela positivista.- 2.3. El sociologismo o realismo jurídico.- 2.4. La tesis egológica del Derecho.- 3. La visión tridimensional genérica o abstracta del Derecho.- 4. La visión tridimensional específica o concreta.- 4.1. Diferencias entre las posiciones de Reale y Fernández Sessarego.- 5. Breves apuntes sobre la visión pluridimensional del Derecho.- 6. Nuestra posición.- 7. Conclusiones.
A MANERA DE INTRODUCCIÓN
Tarea difícil, la que nos proponemos con el siguiente ensayo, la cual es brindar una apreciación acerca de la forma en que ha evolucionado el pensamiento jurídico en su afán por encontrar una respuesta a lo que es el Derecho; asimismo deseamos sentar una particular apreciación y replantear las bases teóricas que nos han servido de inspiración para la elaboración del presente trabajo.
Nosotros no haremos mas que dirigir el derrotero por el cual han transitado numerosas posiciones por saber cuál es el objeto del Derecho: posiciones que van desde cortes unilaterales y que desembocan en la generalizada Teoría Tridimensional Específica del Derecho.
Antes de empezar, hacemos saber -a manera de excusa-, que nos sentimos cual aprendiz de natación, que con bastante cautela ha osado introducirse en aguas tan profundas como son las que conciernen a la Filosofía del Derecho, teniendo tan solo, como único salvavidas, las ganas de aprender y transmitir.
2. Pretensiones Unilaterales por captar lo Jurídico
2.1 La Escuela Jusnaturalista
La escuela del Derecho Natural adquiere plena vigencia por los siglos XVII y XVIII, enseñándose en universidades europeas, como Bolonia, Salamanca, París y otras.
El principal aporte del jusnaturalismo lo constituye su fragmentada -y no con ello desacertada- visión axiológica de lo jurídico.
De esta manera, los jusnaturalistas, reducen el objeto del Derecho al ámbito axiológico-valorativo, pero tendríamos que recordar que los valores no tienen sustento abstracto, no están en el aire, fuera del "yo", "los valores (...) se dan en y para la vida humana".(1)
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(1) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, "Derecho y Persona". Editora Normas Legales S.A. Trujillo - Perú. Segunda Edición 1995, pág. 49.
"Debese a la escuela del Derecho Natural, el mérito de haber puesto de manifiesto la capacidad valorativa del ser humano al proclamar que los ideales jurídicos estaban dados en la naturaleza del hombre, los mismos que indefectiblemente el Derecho Positivo debía recoger".(2)
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(2) Ibídem, pág. 50.
Habría que recalcar, que el Derecho Natural, es considerado como un Derecho ideal, superior al Derecho Positivo, que emana de la razón y cuyo fundamento reside en la naturaleza.
2.2 La Escuela Positivista
El Positivismo o Normativismo Jurídico, llega a su máxima expresión con Hans Kelsen y su Teoría Pura del Derecho.
Para Kelsen "el objeto de estudio de la ciencia jurídica, se contrae a sólo el ordenamiento normativo, con prescidencia de la vida humana, relegada a constituirse en el contenido factual de las normas. Los valores resultan ser, dentro del planteamiento Kelseniano, elementos de naturaleza meta-jurídica"(3) es decir, aquello que está fuera de lo jurídico, que no se constituye en lo jurídico.
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(3) Ibídem, págs. 53-54.
Podríamos aceptar, que al ser la norma jurídica resultado inmanente de la razón, de un proceso psíquico en que es pensado, querido o sentido; pueda ésta cubrir en su totalidad lo que sea el Derecho.
¿Se puede reducir al Derecho, al mundo del ser ideal? "La tesis racionalista (...) ha reducido el objeto del Derecho a un objeto ideal, a un objeto similar al objeto de las Matemáticas o de la Lógica, igual a un triángulo o a un concepto. Y la ciencia del Derecho resulta así ciencia de objetos ideales, de objetos situados fuera del tiempo y del espacio".(4)
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(4) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "El Derecho como Libertad". Universidad de Lima. Segunda Edición, 1994, pág. 79.
En palabras de Schreier, "el Derecho se compone de normas jurídicas, todo lo jurídico debe reducirse a éstas". (5)
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(5) SCHREIER, Fritz. "Conceptos y Formas Fundamentales del Derecho" Editora Losada. Buenos Aires, 1942, pág. 76.
Para Schreier, la norma jurídica al ser atemporal no puede ser creada o producida; es solamente descubierta, donde el legislador la pone de manifiesto otorgándole validez, ésta es una diferencia con la posición de Recaséns Siches(6), por cuanto para el profesor español la norma jurídica es creada por el hombre y no descubierta; y como creada por el hombre es "vida humana objetivada".
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(6) RECASÉNS SICHES, Luis. "Vida Humana, Sociedad y Derecho". Fondo de Cultura Económica. México 1940.
Hay que dejar establecido que, al ser las normas materializaciones de la idea, sólo será útil en la medida que sirve transmitir algo, y ese algo, es la esencia del Derecho, nos referimos a la conducta humana. "Mediante esos pensamientos, esas normas, podemos conocer cuando la conducta adquiere la categoría formal de jurídica. Las normas son como el nombre de una persona, ella puede existir ahí, sin nombre, mas es conocida por su nombre". (7) "Las normas constituyen la representación intelectual del objeto conducta que se encuentra en la experiencia".(8)
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(7) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "El Derecho como Libertad". Ob. cit., pág. 99.
(8) Ibídem, pág. 100.
Para esta escuela "el derecho es solamente un sistema de normas, a las cuales los hombres prestan o no conformidad".(9) Pero, nosotros no podemos compartir esta posición, por cuanto no podemos cerrar los ojos ante una realidad incuestionable como es la "vida humana estimativa". En otras palabras, aquella conducta humana libre, dinámica y que se proyecta; y por ser libre, toma decisiones, al tener decisiones prefiere y para preferir tiene, necesariamente que valorar. Por ello, nos parece desacertado reducir el objeto del Derecho sólo al aspecto normativo, sin quitarle importancia de la significación de la misma, para nuestra disciplina.
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(9) KELSEN, Hans. "Teoría Pura del Derecho". Ed. Temas. Lima-Perú 1989. Decimoctava Edición, pág. 43.
2.3 El Sociologismo o Realismo Jurídico
Tratando de dar una respuesta a lo jurídico; ante las insuficiencias planteadas por las escuelas anteriores, surge en Estados Unidos una nueva escuela denominada como Sociológica; y en Europa una de nombre "escuela realista", las cuales consideran que el objeto de estudio de la ciencia jurídica es la "dimensión social".
"Lo social, no obstante el preponderante rol que asume en la experiencia jurídica, no agota la explicación de lo que sea el derecho".(10)
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(10) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos "Derecho y Persona". Ob. cit. pág. 55.
2.4 La Tesis Egológica del Derecho
Al iusfilósofo argentino Carlos Cossio, se le debe esta postura jurídica, que es próxima al sociologismo, y por la cual reduce al Derecho a la conducta humana intersubjetiva, donde los valores y las normas jurídicas se integran en ésta.
"La preocupación cardinal de la egología es, como se sabe, de carácter ontológico y, por ello, la meditación de su autor lo conduce a sostener que el objeto propio de la ciencia jurídica es la conducta humana en interferencia intersubjetiva".(11)
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(11) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Heidegger y la Teoría Egológica del Derecho", en SCRIBAS-Revista de Derecho. Año II, Nº 3. Arequipa-Perú, 1997, pág. 39.
Cossio emprende la construcción de su sistema iusfilosófico a partir de los postulados fenomenológicos de Edmundo Husserl y la Teoría Existencialista de Martín Heidegger con su magistral obra "El Ser y El Tiempo".
Cossio ha asumido también la teoría de la comprensión de Guillermo Dilthey como vía de conocimiento intuitivo-emocional de los valores jurídicos que se dan "en" y "para" la vida humana.
"La teoría egológica proclama que las normas y los valores jurídicos se integran en la conducta, la que intersubjetivamente considerada es el objeto a conocer por la Ciencia Jurídica. Si bien (...) cabe referirse analíticamente a esta triplicidad, ella se reduce en última instancia a la unidad de la conducta".(12)
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(12) Ibídem, pág. 41.
No podríamos dejar de apreciar que la conducta humana, o propiamente la vida humana tiene dos dimensiones: "para-sí-mismo" y "para-con-los-demás". El ser humano es bidimensional, como enseña Legaz Lacambra "es existencia de libertad en tanto que ésta es substancia de aquella, incluso en su dimensión de coexistencia".(13)
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(13) LEGAZ LACAMBRA, Luis. "Horizontes del Pensamiento Jurídico". Casa Bosch. Barcelona 1947, pág. 152
"La persona no se constituye como un mundo encerrado en sí mismo, sino que necesaria y estructuralmente despliega su ser en la dimensión social".(14)
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(14) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Derecho y Persona". Ob.cit., pág. 85.
No cabe duda que el ser humano es un constante construirse "para y con" los demás, por ello que la conducta humana será objeto del Derecho solo en su "interferencia intersubjetiva".
3. LA VISIÓN TRIDIMENSIONAL GENÉRICA O ABSTRACTA DEL DERECHO
Podemos apreciar como el pensamiento jurídico, ha ido evolucionando conociendo el objeto del Derecho desde tres perspectivas: valores, normas jurídicas y conducta humana. Se hacía inevitable pues que -aún siendo posiciones reductivistas de lo jurídico- se encuentren fundamentos y detrimentos para las mismas; es por ello que el Derecho resultaba así "un ente semejante a una extraña hidra de tres cabezas".(15)
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(15) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "El Derecho en el Fin del Siglo XX. Un nuevo modo de hacer Derecho" en SCRIBAS-Revista de Derecho. Año II, Nº 4. Arequipa-Perú 1998, pág.136.
Miguel Reale nos indica que es "en especial a partir de la segunda postguerra, una aspiración generalizada hacia la comprensión global y unitaria de los problemas jurídicos, abandonando las predilecciones reduccionistas que llevan a pseudototalizaciones".(16)
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(16) REALE, Miguel. "Teoría Tridimensional del Derecho". EDEVAL. Valparaíso, Chile, 1978, p ág. 47.
Para la Teoría Tridimensional Genérica, los elementos componedores del objeto Derecho existen mas no se relacionan,"...concibe a los elementos constitutivos del derecho sin relacionarlos coherentemente...."(17), es decir están allí (en lo jurídico) de manera separada e independiente, pero sin negar la existencia de todos.
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(17) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. "Teoría Tridimensional del Derecho: Bosquejo para una determinación ontológica frente a la posición realeana" en SCRIBAS-Revista de Derecho. Año II, Nº 3, Arequipa-Perú. 1997, pág. 43.
Entre los principales sostenedores de esta visión tridimensional encontramos en Alemania a Emil Lask, Gustav Radbruch, Fechner y Welzel. En Italia nos encontramos con Icilio Vanni, Giorgio del Vecchio y Norberto Bobbio.
En Francia, señalamos a Paul Roubier, junto a sus discípulos Lamand y Virally; y finalmente, en el área del "common law" citamos a Julius Stone y Josef Kunz.
En el mundo de habla hispana existen importantes aportes al respecto, bajo las respetadas opiniones de Luis Legaz y Lacambra, Eduardo García Maynez y Luis Recaséns Siches.
"En estos autores se advierte un reconocimiento de la realidad triádica del derecho, pero su visión es aún estática en el sentido que conciben a dichos elementos como objetos separados e independientes, a cada uno de los cuales corresponde un método y un orden particular de conocimientos"(18); así a la Axiología o Estimativa Jurídica le correspondería el estudio de los valores; a la Lógica Jurídica el estudio de las normas y a la Sociología Jurídica el estudio de la función social (vida coexistente).
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(18) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. "Derecho y Persona". Ob. cit., pág.63.
No podemos dejar de realizar, en este sentido, el aporte del jurista alemán que radicó desde 1,949 en Argentina, Werner Goldschmidt, por su concepción del "Trialismo Jurídico" elaborado a partir de su libro "Introducción al Derecho" en 1,960.
Goldschmidt diferencia entre Derecho y Mundo Jurídico. "El primero se refiere a un objeto simple no compuesto, y a un objeto valioso, es o conducta o norma, o norma o justicia, además no comprende el entuerto y tampoco hechos de la naturaleza. El segundo término significa algo más complejo que puede abarcar hechos de todo tipo, conductas, normas, valoraciones. No sólo concierne a lo legal o justo, sino igualmente al entuerto".(19)
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(19) PALOMINO MANCHEGO, José F. "Werner Goldshmidt y el Trialismo Jurídico", en el "Libro Homenaje a Carlos Rodríguez Pastor". Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima-Perú 1992, pág. 413.
Para Goldschmidt la estructura del Mundo Jurídico es triple:
a. Ciencia Jurídica Social (Jurística Social o Sociológica),
b. Ciencia Jurídica Normonológica (Jurística Normonológica), y
c. Ciencia Jurídica de la Justicia (Jurística Dikelógica).
El pensamiento de Goldschmidt es complejo y enjundioso; cuyo tratamiento escapa a las líneas precedentes, por lo cual lo dejamos como meros apuntes a tan imaginativa concepción.
Finalmente; es de importancia la posición de Wilhelm Sauer que deja de concebir al hecho, al valor y la norma como elementos separables y los considera como perspectivas ineliminables del derecho; así como Jerome Hall y su "Integrativismo Jurídico" por el cual toda investigación jurídica debe ser tridimensional.
4. LA VISIÓN TRIDIMENSIONAL ESPECIFICA O CONCRETA
Es un logro sudamericano el haber difundido y generalizado esta visión acerca del objeto del Derecho, visión hoy por hoy, de mayor aceptación en el ambiente del Foro.
El jurista brasilero Miguel Reale es quien acuña y difunde el nombre de la "Teoría Tridimensional del Derecho" a raíz de su libro "Filosofía do Direito" del año 1,953. Es de resaltar, que el mismo Reale indica que el ya había concebido la idea de un tridimensionalismo no sólo de carácter genérico, sino también había enunciado un tridimensionalismo específico, tal como se aprecia en sus libros "Fundamentos do Direito" de 1,940 y "Teoria do Direito e do Estado" del mismo año.(20)
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(20) Véase REALE, Miguel. "Sobre el Origen del Término Tridimensionalismo Jurídico" en Normas Legales, Tomo 257. Editora Normas Legales. Trujillo-Perú 1999, pág. A-65
En el año de 1950, Carlos Fernández Sessarego presenta un trabajo para optar el grado de Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, denominado "Bosquejo para una determinación ontológica del Derecho", en el cual hace referencia a tres elementos que en relación dinámica constituyen el objeto del Derecho: conducta humana, norma y valor.
Podemos apreciar, como en dos lugares diferentes y por los mismos años, se concibe la teoría tridimensional específica del derecho, sin que ninguno de los dos autores supieran de la existencia del otro.
Esta visión tridimensional del Derecho, no hace mas que integrar las dimensiones o elementos de lo jurídico en una inescindible unidad; no los yuxtapone, mas bien, las une, las ata, convirtiéndolo en un todo inquebrantable.
"Reducir el derecho al sustracto empírico de la norma o definirlo simple y llanamente como conjunto de normas conduce a una grave confusión. Nada diferenciaría en ese caso lo que debe entenderse como derecho de la arbitrariedad o de los dictados de la fuerza. Por otra parte, las aspiraciones sociales por sí solas, o los valores considerados sin ninguna relación con la conducta humana y los fines que persigue, no constituyen derecho".(21)
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(21) ALZAMORA VALDEZ, Mario. "Introducción a la Ciencia del Derecho". EDDILI. Décima Edición. Lima-Perú 1987, pág. 40.
“Tres elementos que pertenecen al ámbito del Derecho, que se exigen mutuamente, y al parecer vinculados esencialmente constituyen la ciencia jurídica. Ninguno de los tres está fuera del Derecho, mas ninguno de por sí, es Derecho. Ni el pensamiento del Derecho es Derecho, ni la conducta humana es Derecho, ni el valor jurídico es Derecho. El Derecho es la integración forzosa, ineludible de aquellos tres elementos".(22)
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(22) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos "El Derecho como Libertad". Ob. cit., pág. 84.
4.1. Diferencias entre las posiciones de Reale y Fernández Sessarego
Ya, Juan Espinoza Espinoza(23) ha señalado con claridad las diferencias de los planteamientos entre estos dos iusfilósofos, diferencias que hacemos nuestras, por cuanto las compartimos en su totalidad. Así tenemos:
a. En cuanto a la nomenclatura del objeto, Reale utiliza el término "dimensión"; mientras que Fernández Sessarego se refiere a "elementos". Con "dimensión" se indica la cualidad o posición de algo en función de una cierta perspectiva o plano de análisis, mientras que "elemento" significa sustancia primaria y proviene del latín elementum.
b. Respecto al elemento fáctico del derecho, Reale se refiere al "hecho" mientras que Fernández Sessarego a la "conducta humana". El hecho es todo aquello que en la vida del derecho corresponde a lo ya dado en el medio social y que valorativamente integra en la unidad ordenadora de la norma jurídica.
La conducta humana es "libertad metafísica fenomenalizada en interferencia intersubjetiva".
• En la manera como se correlacionan los elementos del derecho, Reale expresa que la correlación es de naturaleza funcional y dialéctica dada la "implicación-polaridad" existente entre hecho y valor de cuya tensión resulta el momento normativo, como solución superadora e integrante en los límites circunstanciales de lugar y tiempo. Para Fernández Sessarego el Derecho es la integración de los tres elementos: es conducta humana en su interferencia intersubjetiva, realizando o dejando de realizar valores jurídicos, representada a través de normas.
• Hemos notado una diferencia más y que el mismo Fernández Sessarego la señala (24) y es que Reale privilegia a la norma jurídica, mientras que el jurista peruano pone el acento en la conducta humana; y esto se debe a la influencia Cossiana y egologista en nuestro iusfilósofo.
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(23) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., págs. 44-45.
(24) FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. "Derecho y Persona". Ob. cit., pág. 69
5. BREVES APUNTES SOBRE LA VISIÓN PLURIDIMENSIONAL DEL DERECHO
Esta posición, acerca de qué es lo jurídico, es sostenida por algunos profesores; entre ellos José Antonio Silva Vallejo, que tomando como fuentes el "Trialismo Jurídico" de Goldschmidt y el "Tridimensionalismo Jurídico" de Reale y Fernández Sessarego(25), así como el "Espacio-tiempo Histórico" de Haya de la Torre, como él lo ha señalado (26), concibe esta visión pluridimensional de lo jurídico, por la cual no encierra al Derecho en las tres dimensiones de hecho, valor y norma; sino que además el Derecho es Espacio Jurídico, Tiempo Jurídico, ideologías, vivencias e incluso el aspecto histórico; es decir en lo jurídico se interrelacionan una serie de elementos y situaciones de las cuales no se puede prescindir.
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(25) PALOMINO MANCHEGO, José F. Ob. cit., pág. 418.
(26) Notas tomadas en el curso “Teoría General del Derecho” dictado en la Maestría con mención en Derecho Civil Empresarial, en la Universidad Privada Antenor Orrego, años 1999-2000.
Nosotros no compartimos la posición de Silva Vallejo, por las siguientes dos razones:
a. Si bien es cierto, el espacio y el tiempo se hacen innegables en lo jurídico y están en toda relación jurídica, éstos existen no solo para el Derecho sino para todo objeto o elemento de cualquier disciplina.
El espacio y el tiempo tienen carácter universal y no regional, es más, el tiempo y el espacio son aprehendidos por la norma para la utilización "en la conducta humana en interferencia intersubjetiva". La norma es variable, modificable y con ella puede variar el tiempo y el espacio aprehendido, mas el espacio y el tiempo como existencia sólo se transforman naturalmente.
b. También es cierto que las vivencias e ideologías y el aspecto histórico influyen en el Derecho, pero no podemos negar que éstas variables sólo se dan porque existe el ser humano y éste las transmite al momento de exteriorizar su conducta, es decir, las vivencias, ideologías y el aspecto histórico son y están por medio de la conducta humana; no están separadas de ella.
6. NUESTRA POSICIÓN
Nos adherimos a la visión tridimensional específica o concreta del Derecho, por la cual entendemos el objeto del Derecho como una tríada de elementos en una unidad inescindible; y al mismo tiempo dinámica. Es decir; conducta humana, norma y valor se relacionan y se hacen una: se autoincluyen.
Nótese, que utilizamos- en el aspecto fáctico- la nomenclatura de conducta humana y no de hecho; por cuanto consideramos que la primera (la conducta humana) es la que da origen a la segunda (el hecho). Existe, desde nuestro punto de vista, una relación de causa-efecto entre conducta humana y hecho.
No nos referimos a los hechos de la naturaleza sino a los hechos con relevancia jurídica y éstos existen en la medida que la conducta humana valorativa se exterioriza interfiriendo con otras conductas humanas valorativas, recogidas por la norma jurídica.
Finalmente, hace falta agregar que a diferencia de Reale y Fernández Sessarego, quienes ponen su acento en la norma y la conducta humana, respectivamente; nosotros lo hacemos dentro de la dimensión valorativa.
Consideramos, que si bien la norma jurídica hace referencia de manera directa o indirecta a la conducta humana; ésta tiene como base para su exteriorización a los valores. Los valores -consideramos- se dan "en" y "para" el ser humano, los valores se adquieren y se trasmiten; no llegan con uno, sólo se captan: "SE HACEN UNO EN NOSOTROS" . Es por la cualidad de transmisión de los valores que " debemos y tenemos el derecho " de cultivar valores comunitarios como la fraternidad, la solidaridad, la libertad-responsable y lo justo. De esta manera, aseguramos que el Derecho nos sirva como un instrumento en la lucha contra la deshumanización.
• CONCLUSIONES
• En la revisión histórica por la búsqueda de definir el objeto del Derecho, se han pasado desde posiciones unidimensionales- reductivistas como las de concebir lo jurídico sólo a valores, normas jurídicas, conducta humana; ésta última con variantes de función social que proviene del latín elementum o hechos; hasta la generalizada visión tridimensional específica o concreta del Derecho, la cual integra en una sola unidad inescindible y dinámica los elementos ya mencionados.
• Se debe a los iusfilósofos Miguel Reale y Carlos Fernández Sessarego el haber construido el marco teórico preponderante en el intento de respondernos a la pregunta ¿Qué es el Derecho?. Constituyendo de esta manera, el más grande logro en lo jurídico para Sudamérica, y al mismo tiempo, dicha y orgullo para el Perú.
• La visión tridimensional específica del Derecho nos permite analizar e investigar cualquier institución jurídica para encontrar deficiencias y de esta manera replantear sus fundamentos.
- Finalmente, el elemento preponderante de aquellos que integran “lo jurídico”, lo constituye la dimensión axiológica-valorativa, por las razones expuestas, a las cuales nos remitimos.