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martes, 1 de enero de 2008

NUEVAS FRONTERAS DEL ABUSO DE DERECHO

NUEVAS FRONTERAS DEL ABUSO DE DERECHO Situaciones jurídicas lesivas de libertades. Tutela del mercado y amparo) RICARDO LUIS LORENZETTI * ARGENTINA (Buenos Aires)
SUMARIO: I. Nuevos conflictos de derechos y libertades.- II. Nuevas fronteras del abuso del derecho.- III. Situaciones abusivas.- IV. El derecho al no impedimento de facultades. V. Tudela inhibitoria: El amparo en defensa de la competencia.
I. NUEVOS CONFLICTOS DE DERECHOS Y LIBERTADES Quisiéramos que el lector preste atención a los siguientes fenómenos jurídicos(1):
1. Las relaciones de consumo: Conexidad contractual y mercados cautivos
Es habitual que los contratos de consumo sean masivamente celebrados, involucrando a un grupo de consumidores. Así sucede con las tarjetas de crédito, con la medicina prepaga, los círculos de ahorro para la compra de bienes, los fondos comunes de inversión, la jubilación contratada con las administradoras de fondos de pensión.
Individualmente considerados, son actos jurídicos bilaterales que producen relaciones contractuales, típicas o atípicas. No constituyen un nuevo contrato atípico, sino una sumatoria de vínculos típicos o atípicos.
Sin embargo, el estar uno al lado del otro les da una configuración especial; conviven, se necesitan uno y el otro y constituyen un sistema. No es posible pensarlos aisladamente, ya que su existencia sólo se explica en base a su celebración masiva.
Entre los muchos aspectos que presentan, en este trabajo examinaremos uno. La necesidad de que funcionen como sistema, hace que el organizador tome una serie de previsiones a fin de aumentar el enlazamiento individual hacia el grupo, buscando que el costo de separarse sea más alto que el mantenerse dentro del mismo; se busca la cohesión.
De tal modo, la creación de grupos de consumidores, tiene un efecto preciso que es la conformación de un mercado cautivo.
El participante de un grupo de ahorro, o usuario de tarjeta de crédito, o de un servicio de medicina prepaga, puede recibir imposiciones que técnicamente son ofertas contractuales, pero que fácticamente son imposibles de rechazar.
Cuando el abuso del derecho se hace mediante un cúmulo de derechos, el juzgamiento no puede ser sólo mediante la comparación de la actuación del titular con un modelo de conducta basado en la buena fe.
Preferentemente, el standard se conformará con la referencia a un modelo que surja de un bien de incidencia colectiva, en la medida en que la situación jurídica creada es un contexto cuyas externalidades trascienden al titular. Es relevante en el análisis, el examen de esa realidad objetiva, su regulación legal y su incidencia en las libertades afectadas.
Cuando lo que resulta afectado es un derecho subjetivo, las soluciones jurídicas elaboradas por el derecho del consumo funcionan adecuadamente, a través de la nulidad de las cláusulas abusivas.
Sin embargo, lo que nos interesa destacar aquí es la afectación de las libertades y no de los derechos subjetivos. La afectación de las libertades mediante la conformación de mercados cautivos ha sido enfocada siempre desde el derecho público y a través de la regulación de la competencia.
Pero, como veremos más adelante, el derecho privado tiene un importante rol que cumplir en el diseño de instrumento de protección de estas libertades.
2. Agrupamientos de propietarios
Quien compra un departamento, o adquiere una parcela en un cementerio privado o se adhiere a un sistema de tiempo compartido o un club de campo, puede pensar que se halla suficientemente protegido porque es titular de un derecho real.
Al poco tiempo descubrirá que la contratación de las expensas, de la policía privada, la construcción de obras comunes, o la mayoría de los gastos, no son aspectos que pueda decidir como lo haría cualquier propietario. Son determinados por un grupo que a su vez es dominado por un subgrupo, o bien por una empresa que administra.
De tal modo se encontrará muchas veces cautivo de las decisiones que otros toman y que tendrá que aceptar. Al igual que en los casos vistos anteriormente, el costo de separarse será más alto que el de mantenerse dentro del grupo.
Se asiste a un fenómeno de contactualización de la propiedad derivada de la separación entre explotación y titularidad.
Hay muchos bienes en los que resulta económicamente importante la explotación y el uso de los mismos, subalternizándose la titularidad dominial. El problema no es la relación de inmediatez entre un sujeto y el bien, ni tampoco es relevante la intromisión de terceros o la protección erga omnes.
El problema fundamental es la relación entre una empresa que lucra con la explotación de los bienes y el público consumidor. La empresa se ocupa por sí misma de los problemas de protección frente a terceros, y sin embargo no es la titular del dominio. Establece reglamentos de uso sin que esta facultad sea una emanación de un derecho real.
El consumidor resulta un titular dominial, inválido, a quien poco le sirve la invocación del derecho real.
También aquí pueden verse afectadas las libertades, aunque los derechos subjetivos permanezcan indemnes.
A. El consorcio
La doctrina jurídica ha entendido que en el régimen jurídico de la propiedad horizontal hay un derecho real de dominio de cada propietario sobre las unidades funcionales, un condominio sobre los lugares comunes, servidumbre sobre algunos usos compartidos, y finalmente un elemento asociativo, puesto que los que viven en un edificio tienen un tipo de relación que se asemeja a la sociedad(2).
De todos estos elementos nos interesa el último, constituido por el hecho de que varias personas viven en un mismo edificio, compartiendo algunos lugares comunes, constituyendo una pequeña sociedad o comunidad habitacional; es un grupo.
El legislador ha pensado que estas personas no pueden vivir desordenadamente y necesitan de un reglamento de copropiedad y administración (art. 9, Ley 13.512 -Adla, VIII-254-). Este reglamento es un contrato, habitualmente redactado por el vendedor y al que adhiere el adquirente. También ha pensado el legislador que sería mejor que todas esas personas actuarán unificadamente frente a terceros y creó la figura del consorcio de propietarios (art. 9, Ley 13.512), con capacidad de obligarse.
Un modo de enfocar estos vínculos es señalar que un grupo de personas se reúne para adquirir partes de un inmueble, organizan su vida en común y designan un administrador; la causa es asociativa.
Otra manera, inversa, es afirmar que una empresa vende y administra departamentos, estableciendo un reglamento al que los propietarios adhieren; la causa es de cambio. En este último caso hay una adhesión a condiciones generales de contratación.
Surge entonces un problema de "encerramiento" de libertades, similar a los ya descriptos.
B. Tiempo compartido
Con referencia al sistema de tiempo compartido, podría señalarse que se trata de un grupo de propietarios que adquieren conjuntamente un inmueble y dividen el tiempo de uso, en forma alternativa. Sin embargo, no es el titular quien decide construir la vivienda y disfrutar de ella; por el contrario, es una empresa, la que construye las propiedades y luego las ofrece al público consumidor. Las empresas más grandes tienen, por ejemplo, acceso a mil quinientos complejos ubicados en distintos países, lo que brinda una idea clara de que se trata de una actividad en la que hay un oferente y usuarios. Por otra parte, nadie compra una parte de la propiedad sin los servicios adicionales que también se ofrecen.
Desde el punto de vista de la explotación económica hay poca diferencia con un contrato de hotelería, o uno de servicios, al punto tal que muchos empresarios hoteleros transforman parte de su estructura en departamento sometidos al sistema de tiempo compartido.
Tampoco la propiedad que se transfiere se asemeja a la tradicional, puesto que es limitada en el tiempo: en algunos casos cien años, en otros, veinte, pero siempre transformándose en una limitación a la perennidad del régimen dominial e incluso del derecho sucesorio: los herederos del titular tendrán pocas posibilidades de transformarse en propietarios.
También resulta heterodoxa la posibilidad de ceder la propiedad o su uso. En realidad, el titular resulta "dueño" de varios departamentos ubicados en diferentes lugares turísticos del mundo o de un país, y puede disfrutar de varios de ellos, o en otros casos, puede ceder o intercambiar una propiedad semanal de uno por otro, el "dueño" debe pagar un precio adicional por esa cesibilidad. La paradoja es que el "dueño" puede ver denegada su solicitud de uso. Este precio es distinto según la temporada turística sea alta o baja.
También en este caso puede surgir un cerco contractual lesivo del ejercicio de libertades.
C. Cementerios privados
También en los cementerios privados la situación es extraña.
El tema de los sepulcros privados revela una segunda secularización; la primera al separarse de la Iglesia; la siguiente al desvincularse del Estado. Este proceso genera un primer aspecto problemático, relativo a qué cantidad de residuo publicístico conserva la regulación. La creación de los cementerios privados no es un solo acto de venta o de concesión del uso de una cosa; es una actividad realizada en forma de empresa, con organización de factores humanos y económicos, con fines de lucro, con actos de venta y con servicios.
De ello surge como aspecto problemático, referido a la ausencia de normas específicas en el Código Civil, donde no existen siquiera criterios susceptibles de aplicación analógica ya que mayormente se refieren a actos singulares y no genéricos. Este vacío implica una integración que tenga en cuenta la transferencia de bienes y la prestación de servicios en un vínculo de larga duración.
Esta actividad involucra a números importantes de usuarios, que contratan para después de su muerte o bien para beneficiarios, lo cual nos pone frente al problema de qué tipo de garantías a largo plazo se les pueden dar. De ahí la discusión sobre la existencia de un derecho real.
Todos estos aspectos nos inclinan a examinar todo el negocio y no solamente un derecho, el de sepulcro, en el entendimiento de que sólo así puede delinearse el problema, y llegar a la conclusión de si se produce o no una relación jurídico-real.
Hay una serie de aspectos que muestran la relación entre el titular y la cosa mediatizada por conductas y otros en los cuales es directa; en algunos hay un problema de colaboración y en otros de atribución; es decir que hay vínculos obligatorios y reales(3).
En el plano de las relaciones obligatorias puede surgir un plexo anudado de modo tal ahogue la existencia de opciones suficientes para el ejercicio de libertades.
D. Clubes de campo
En los clubes de campo se produce una combinación de derechos reales que tienen los propietarios, con un vínculo asociativo que generalmente toma la forma de una sociedad, de modo tal que no se puede ser dueño de un lote sin ser accionista o socio(4).
En este caso, se aplican nociones similares a las ya explicadas con relación a comunidades de propietarios.
3. Los grupos contra sus miembros
La creación de grupos representativos de los individuos no es una panacea. Generalmente tienden a generar su propio interés, su burocracia, sus costos, y a trasladarlos a los individuos que son sus socios o participantes.
La burocracia transforma a la democracia interna en una falacia. Los miembros van perdiendo interés, no concurren a las asambleas, las decisiones están preformadas por quienes tienen el gerenciamiento y el individuo termina siendo alguien sometido al grupo.
Este fenómeno ha sido muy estudiado con referencia a los sindicatos, que fueron la primera forma de organización de contrapoderes sociales. Con el deseo de fortalecer al grupo, se permitió imponer contribuciones obligatorias a los afiliados (a partir de la Ley 18.610 -Adla, XXXI-B, 1590- de obras sociales); con ese poderío económico surgieron grandes estructuras burocráticas que se fueron aislando de los individuos que la integran.
Los sindicatos comenzaron a prestar servicios a sus miembros. De este modo se trastoca la relación: de representantes de un grupo de personas a fin de tratar sus asuntos frente a terceros, pasan a ser proveedores de servicios de sus integrantes. En el primer caso hay un vínculo de colaboración gestoria, en el segundo es de cambio.
En este segundo caso se presentan intereses contrapuestos entre el sindicato y sus afiliados. Este último reclama la prestación de servicios a su proveedor.
Esto cambia la visión del problema. Desde esta perspectiva, el afiliado de un sindicato puede ser visto como un consumidor de servicios en un mercado cautivo por la existencia de contribuciones obligatorias.
Surge de este modo un nuevo centro de interés intragrupal: La protección del individuo que integra un grupo. Se quiere entonces que esos servicios sean suministrados en un mercado competitivo, de modo que el afiliado tenga opciones; así, se postula que la provisión de asistencia médica, seguros, vivienda, jubilación, sean suministradas por los sindicatos en competencia con otras organizaciones.
El afiliado es visto como consumidor y se protege su patrimonio contra la afiliación compulsiva, contra la doble imposición de aportes obligatorios o contra las cláusulas abusivas.
Esta fenomenal transformación que estamos viendo no tiene por qué ser circunscripta a los sindicatos. Algo similar puede ocurrir con los colegios profesionales, con las asociaciones o con cualquier grupo.
Los derechos reales y posteriormente los derechos creditorios, tuvieron protecciones fuertes, en las que resulta impensable la idea de un límite. Sin embargo, poco a poco fue recogiéndose la idea de que todos los derechos son relativos y que encuentran su límite externo en otros derechos. En períodos más avanzados de la historia del derecho, se reconoció la existencia de un límite interno, basado en la regularidad del ejercicio. Surgió así la doctrina del abuso del derecho.
Las estructuras asociativas son "capturadas", generándose bajo su apariencia, verdaderas relaciones de cambio.
Surgen así los conflictos intragrupales, que muestran una colisión entre los objetivos del grupo y los del individuo.
También aquí, como en los casos anteriores, pueden resultar afectadas las libertades. Será relevante averiguar si estos grupos acentúan la democratización interna, y permiten opciones suficientes a sus miembros.
4. El negocio asfixiante
Si una persona solicita un préstamo en un banco y luego tiene alguna cuestión jurídica que resolver, es poco probable que pueda utilizar las defensas que otorga la doctrina del mutuo financiero. La firma de títulos valores abstractos, el otorgamiento de garantías, hace que se torne inútil toda discusión sobre aspectos contractuales ya que se caerá vencido por las garantías y las ejecuciones rápidas.
El concesionario o el tomador de una franquicia, suelen estar "rodeados" por un cúmulo de previsiones contractuales, sumadas a la incorporación de garantías, títulos valores, cesiones y otros instrumentos que producen un resultado final de disolución de las herramientas jurídicas tradicionales. En este contexto, si se da la posibilidad de cuestionar alguna disposición del contrato madre, no se lo hace porque será ineficaz frente a las ataduras que se tienen por otro lado.
En muchos contratos de empresa, principalmente en aquellos que involucran sujetos de disímil poderío contractual, se da esta situación.
El contrato actual suele ser superado por la idea del negocio. Este último es más amplio y suele resumirse en un objetivo estratégico en función del cual el contrato es un instrumento más. Así, se suele recurrir a varias figuras contractuales e instrumentos jurídicos que crean un cerco alrededor del cocontratante que recorta su capacidad de decisión.
Se asfixian las libertades del cocontratante.
5. El conflicto
A. Protección fuerte y prescindencia del abuso
En todos los casos descriptos, encontramos un conflicto similar; por un lado el ejercicio de un cúmulo de derechos subjetivos; por el otro, la afectación de libertades.
El derecho ha dado diferentes soluciones a estos conflictos ponderando de distinta manera los principios en juego.
En algunos ha priorizado la protección del crédito o de la cohesión grupal aun a costa de la lesión a las libertades. Así sucede en el caso referido a la actividad bancaria, en la que se advierte una protección jurídica "fuerte" del ejecutante que es necesaria para que éste se vea incentivado para dar dinero en préstamo. Prueba de ello es que cuanto más aumenta el grado de incobrabilidad en la economía, más disminuye el crédito futuro. Esta protección fuerte del crédito se compadece con la función esencial que cumple en la economía contemporánea. El sector financiero es el que más subsidios recibe por parte del Estado, es el que goza de mayores protecciones y de normas jurídicas de subsidio.
En este campo, la protección del solicitante es más tenue. Se realiza a través del distingo entre cosa juzgada material y formal. Uno puede ser ejecutado y después, discutir las cuestiones sustanciales.
Mediante este mecanismo, el Derecho ha prescindido de la idea de abuso; primero se ejecuta, luego se pueden discutir cuestiones tales como el abuso.
Similares ideas campean en otros sectores que gozan de protección fuerte. El cobro de impuestos, a través del principio "solve et repete" y de medidas como la "clausura del establecimiento" en causas impositivas, puede llevar a una situación tal, que impida accionar, y que sin embargo se tolera al priorizar la cuestión impositiva.
En otros casos, la necesidad de mantener un sistema es lo que otorga una protección fuerte. La cohesión de los grupos es protegida y por ello se ha permitido las imposiciones obligatorias a los afiliados
B. Debilitamiento de la protección a través de la doctrina del abuso
Los derechos reales y, posteriormente los derechos creditorios, tuvieron protecciones fuertes, en la que resultaba impensable la idea de un límite.
Sin embargo, poco a poco fue recogiéndose la idea de que todos los derechos son relativos, y que encuentran su límite externo en otros derechos. En períodos más avanzados de la historia del derecho, se reconoció la existencia de un límite interno, basado en la regularidad del ejercicio.
Surgió así la doctrina del abuso del derecho.
¿Son sus conclusiones aplicables a las situaciones descriptas?; ¿sirven los mismos conceptos para solucionar los problemas?
Seguidamente describiremos algunos aspectos de la teoría del ejercicio abusivo de los derechos y sus nuevas fronteras para examinar si son extensibles a estos fenómenos.
II. NUEVAS FRONTERAS DEL ABUSO DEL DERECHO
1. La mirada en el titular: Del abuso de un derecho subjetivo al abuso de un cúmulo de derechos. A. Abuso del derecho subjetivo por parte de su titular
El abuso del derecho ha sido receptado en casi todas las legislaciones, de modos diversos(5). Si bien surgió en campos específicos, ha adquirido una generalidad tal, que resulta aplicable a numerosas cuestiones en el ámbito jurídico.
Los primeros debates se refirieron al "Derecho" objetivo, razón por la cual muchos autores consideraron incongruente hablar de un "Derecho" que pueda constituir "Abuso": eran términos contradictorios.
La polémica se aplacó cuando comenzó a girar en derredor del "derecho subjetivo". Es evidente que la idea de abuso campeó fuertemente alrededor del derecho subjetivo y en especial del de propiedad. Tal es así, que muchos Códigos se refieren sólo a este último(6). Asimismo, se plantea que el uso de las libertades, como la de circular o de expresarse, no se puede juzgar como abusivo, porque no se trata de un derecho subjetivo(7).
Hasta la aparición de este instituto, el derecho privado se conformaba con la noción de derecho subjetivo como un poder concedido a un titular, a fin de satisfacer sus necesidades. A partir de la doctrina del acto abusivo surge la pregunta: "¿el uso que se hace de un derecho interesa al Derecho?"(8).
La vinculación del derecho subjetivo con el abuso es estrecha.
Otro elemento adicional concurre a la tipificación del instituto: todas las ideas del abuso se sustentan en una apreciación relativa al modo en que el titular ejerce el derecho. Así, se dice que es abusivo el ejercicio de un derecho con la sola intención de dañar, o sin interés alguno, o con culpa, o contrariando los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo.
Sea el dolo, la culpa, o la conducta antifuncional, lo cierto es que siempre se trata de una calificación de la conducta del titular. Sea que se ubique el problema en la imputabilidad de la conducta o en la sola antijuridicidad de la misma, siempre se vincula con el titular.
De ello se sigue que el juicio del abuso es un límite interno del ejercicio de los derechos, mientras que el principio de la relatividad del ejercicio de los derechos es externo. Este último se basa en la comparación de derechos, mientras que el primero en el modo en que se usa un derecho.
Al analizar el uso, se agrega al derecho la condición de la regularidad de su ejercicio. De ahí que los efectos sean amplios: privación de efectos del acto abusivo, improponibilidad objetiva de la acción, tutela resarcitoria e inhibitoria(9).
En la Ley 22.269 de defensa de la competencia se prevé la orden de no innovar, el mandato innovativo de cese de la actividad, el resarcimiento de daños, como así también la nulidad del acto, si bien dentro de los límites del derecho de la competencia, que regula el conflicto entre competidores y la lesión a bienes públicos. Sin embargo, la lesión a estos bienes públicos puede derivar en una titularidad procesal grupal o individual. Tal es la regulación del amparo en la Constitución Nacional.
B. El abuso de un cúmulo de derechos
El Acto abusivo es normalmente referido a un derecho, mientras que en los casos referidos hay un cúmulo de derechos entrelazados por una estrategia.
La creación de multitudes de contratos de consumo, o las redes de contratos de colaboración conexos, o las comunidades de propietarios, o el diseño de negocios a través de instrumentos contractuales vinculados, tienen como base esa estrategia que trasciende el análisis del abuso de un derecho.
Para la comprensión de este tipo de situaciones, es necesario utilizar la idea de "situación".
Es este contexto situacional el que es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de la facultad. El ejercicio en principio no está afectado, pero el resultado práctico final es que, por obra del contexto creado, se produce la lesión.
Por ello se abre una nueva frontera en el examen de cómo estas situaciones jurídicas pueden ser calificadas como abusivas.
2. La mirada en afectado: Derechos y libertades en colisión
A. Abuso ilicitud y colisión de derechos
El instituto del acto abusivo se concentra en la conducta del titular del derecho subjetivo, calificándola como regular o irregular.
¿Por qué razón es así? Nos parece que hay un aspecto de importancia sobre el que no se ha profundizado demasiado: Si el uso es censurable es porque hubo un perjuicio causado a otro. No se trata del daño como presupuesto de la responsabilidad civil, ya que si bien el acto abusivo puede producir perjuicios que den origen a la responsabilidad y su consecuente reparación, éste es sólo uno de sus posibles efectos. Como dijimos, puede haber otros, tales como la tutela inhibitoria, la improponibilidad de la acción, o el desmantelamiento de los efectos del acto.
Si se plantea alguna de estas medidas respecto de un derecho subjetivo, es porque su uso abusivo causa un perjuicio; de lo contrario no habría ningún interés en cuestionarlo. En todos los casos en que se ha aplicado esta solución, se trataba de colisión de derechos reales o creditorios, en los que uno de ellos resultaba lesionado.
El problema es que la lesión proviene de un acto lícito.
Si el derecho subjetivo es un poder concedido a un sujeto para la satisfacción de sus necesidades, es obvio que éstas no se pueden obtener sin sacarle algo a otro. En un mundo de escasez, es natural que el ejercicio de un derecho dañe a otro. En realidad este principio constituye la base de un ordenamiento jurídico basado en la idea de mercado, el que los derechos concurren compitiendo entre sí, y en el cual lo que se da a uno se le quita al otro.
Por esta razón, quienes desarrollaron la idea del abuso, fueron cuidadosos en su formulación. Todo uso es lesivo en un sentido amplio: ¿cuándo es antijurídico?; ¿cuándo es irregular?
El abuso no puede existir siempre que se cause un daño a otro derecho, porque esto ocurre generalmente en el terreno de lo lícito. De allí que se miró a la figura del titular para agregar un elemento adicional, señalándose que el abuso es un límite interno al ejercicio de los derechos.
Por esta razón, la regularidad deviene en una frontera del acto lícito, cuya transgresión provoca la ilicitud objetiva.
La mayoría de los textos legales se conforman con la definición del tipo de ilicitud del acto abusivo, en la que resaltan su contrariedad con el interés social o público, pero prescinden o, más bien, presuponen, que debe existir alguna colisión con otro derecho que justifique la reacción.
El razonamiento legal se basa en poner límites derivados de la buena fe, al uso de un derecho subjetivo, cuya transgresión provoca la ilicitud del mismo.
B. La afectación de libertades
Dijimos que el abuso del derecho se concentró en un derecho, mientras que ahora vemos el abuso mediante el uso de un cúmulo de derechos y que el efecto de ellos es la creación de una situación jurídica.
Esta situación jurídica se independiza del titular en la medida en que se constituye en un programa normativo de origen convencional, pero con características particulares. En algunos casos se trata de un cúmulo de normas que regulan a un grupo de individuos, y por ello produce un impacto en general en la economía, que autoriza la aplicación de criterios vinculados con bienes de incidencia colectiva. En otros, como sucede en los contratos conexos que hemos mencionado, puede producirse un efecto lesivo de libertades que también viola bienes públicos.
De ello se sigue que cuando el abuso se hace mediante un cúmulo de derechos, el juzgamiento no puede ser sólo mediante la comparación de la actuación del titular con un modelo de conducta basado en la buena fe. Preferentemente, el standard se conformará con la referencia a un modelo que surja de un bien de incidencia colectiva, en la medida en que la situación jurídica creada es un contexto cuyas externalidades trascienden al titular.
Lo que será relevante en el análisis será el examen de esa realidad objetiva, su regulación legal y su incidencia en las libertades afectadas.
Entre estos elementos sobresale el de la causa objetiva o categorial. Un vínculo diseñado para el cumplimiento de una causa asociativa, es desnaturalizado mediante el surgimiento de una finalidad de cambio, como sucede muchas veces en las comunidades de propietarios, o en los contratos grupales de consumo. Una relación jurídica autorizada para cumplir una función gestoria, es desbaratada al surgir intereses contrapuestos, como puede suceder en los administradores de fondos ajenos. El otorgamiento de normas de afiliación obligatoria o descuentos compulsivos para el fortalecimiento de grupos institucionales, se distorsiona al producirse intereses intragrupales antagónicos.
Otro elemento de gran trascendencia, es la lesión de libertades que se produce como consecuencia de esa alteración de la causa categorial. Así, mientras en el abuso del derecho, el daño es producido a otro derecho subjetivo, aquí vemos afectadas las libertades
III. SITUACIONES ABUSIVAS
1. El abuso a través de un cúmulo de derechos
En los casos descriptos inicialmente, el abuso no se refiere a un derecho subjetivo en particular. Habitualmente hay un cúmulo de derechos usados de modo tal que producen un efecto disfuncional. No es directo, puesto que en realidad, cada uno de los derechos involucrados es usado correctamente y no se deriva perjuicio alguno derivado de su uso.
Hay una acción concertada, un diseño estratégico de una situación jurídica.
La situación desde el punto de vista fáctico, es un contexto que impide o limita la capacidad de elección. Desde el punto de vista jurídico, el término "situación", alude una serie de normas emanadas de la autonomía privada, en la que se crea una esfera de actuación.
Cuando este contexto es creado por el autor para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio de la facultad, hay una situación abusiva.
¿Cuándo es abusiva?
El juzgamiento del uso no puede ser realizado mediante la comparación con el interés del titular, al menos de igual manera que como se lo hace, cuando se trata de un derecho subjetivo. El ejercicio en principio no está afectado, pero el resultado práctico final es que por obra del contexto se produce la lesión.
En estos casos, el problema reside en que el acto es una realidad objetiva asimilable a un bien de incidencia colectiva.
Por esta razón, el examen de la regularidad no puede hacerse sino mediante la comparación con el ejemplo de la competencia. Las situaciones jurídicas creadas privadamente, deben requerir un mínimo de condiciones similares a las que establece la protección de la competencia.
Ello es así porque, al involucrar grupos de consumidores o sectores de la economía de gran impacto social, se asemeja al abuso de la posición dominante en el mercado.
En este tema hay que computar un elemento adicional. Muchos bienes de incidencia colectiva, se trastocan al ser observados desde el plano del consumidor, estableciéndose una vía de comunicabilidad de principios, en la búsqueda de coherencia. Así sucede con la competencia en el mercado, y todos los temas vinculados con ella:
- la transparencia informativa es también derecho a la información.
- la publicidad comparativa deja de ser sólo un problema entre competidores para ser también un problema de mejora o desmejora de la información asequible.
- la cláusula abusiva y su correlato con el abuso de la posición dominante.
En el tema que examinamos, las situaciones jurídicas constituyen una especie de "micromercados", y su carácter abusivo existe en la medida en que producen restricciones de la libertad de actuación del sujeto pasivo.
En este sentido, la Constitución Nacional protege la competencia como un bien de incidencia colectiva (art. 43), y como correlato en las relaciones de consumo, prevé la libertad de elección y condiciones de trato digno y equitativo, como derechos. Además establece la atribución del Congreso para legislar sobre la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna (art. 75, inc., 19) y la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce de los derechos (art. 75, inc. 22).
La correlatividad y la comunicabilidad de principios es evidente.
2. El módulo del buen legislador
Cuando alguien puede establecer normas con eficacia general hacia terceros integrantes del grupo, como sucede en el contrato colectivo, en el contrato forzoso, en las condiciones generales de los contratos, o imponer costumbres obligatorias, con distinta intensidad y valor, su decisión impacta en el grupo y en la comunidad.
El juzgamiento del uso del derecho no puede ser mediante el examen de su interés, de la intención de dañar o de la culpa.
Necesariamente debe examinarse mediante la compatibilidad con los bienes públicos afectados y la noción de grupo.
Esta aparición de un derecho colectivo lo asemeja bastante a las facultades que tiene un legislador. También son similares los problemas puesto que tiene que compaginar intereses contrapuestos, tener una mirada global del universo a regular y examinar las consecuencias.
Por ello pensamos que, en el caso de analizar estas regulaciones, debe adoptarse un criterio particularmente estricto, adoptando el modelo de un buen legislador y exigiendo una previsibilidad mayor que la común en la contemplación del espectro de los resultados de las conductas normativas.
3. El principio democrático, las situaciones jurídicas privadas
Podemos señalar, por los fundamentos predichos, que hay un principio democrático aplicable a la organización del mercado que resulta comunicable a toda "situación jurídica" que emana de la autonomía privada.
Cuando se trata de relaciones de consumo (art. 42, Constitución Nacional) son e aplicación los principios genéricos de la competencia perfecta:
- La libertad de elección,
- Favorecer la circulación de la información,
- Asegurar condiciones de trato equitativo,
- Evitar la distorsión de la competencia.
En toda comunidad asociativa:
- Rige el principio democrático. Las decisiones deben tomarse por mayoría, atendiendo al bien común, buscando la convivencia, siguiendo el debido proceso para las sanciones(10).
Este tipo de enfoques es el que realiza en el derecho de la competencia, que veremos brevemente.
4. Abuso de la posición dominante
El art. 1 de la Ley 22.262 (Adla, XL-C, 2521) establece que se alteran las leyes de la competencia mediante el abuso de la posición dominante. Esta se produce cuando hay un solo oferente o demandante dentro del mercado nacional, o cuando sin ser la única persona que actúa en el mercado, no tiene competencia sustancial, o cuando siendo dos o más personas para un mismo tipo de producto o servicio, no existe competencia efectiva entre ellos, o sustancial de terceros en el mercado.
El abuso se perfila entonces cuando usando el poder que se tiene, se restringe de un modo relevante el acceso de productos de las demás empresas que concurren a formarlo(11).
El bien jurídico protegido es el mercado. Es un bien público o de incidencia colectiva.
El legislador se ocupa de describir previamente algunas conductas abusivas, con lo cual tenemos una idea más precisa de lo que quiere evitar (art. 41):
- Fijar o hacer variar los precios mediante "acciones concertadas",
- Limitar el desarrollo técnico mediante "acciones concertadas",
- Establecer las condiciones de venta, mediante "acciones concertadas".
En estos casos y en todos los incisos que menciona el art. 41 de la Ley 22.269 (Adla, XL-C, 2541), el abuso no se refiere a un derecho subjetivo en particular.
Habitualmente hay un cúmulo de derechos usados de modo tal que producen un efecto disfuncional.
IV. EL DERECHO AL NO IMPEDIMENTO DE FACULTADES
Decíamos que el abuso del derecho se basa en la apreciación de la conducta del titular, mientras que aquí veremos la situación del otro contratante y su derecho al no impedimento de facultades.
El derecho subjetivo da lugar a una pretensión de hacer o de no hacer dirigida contra un sujeto pasivo y que es incumplida por él. La afectación de una posición jurídica lesiona a un interés legítimo, que el sujeto tiene de un modo no exclusivo y compartido con otros sujetos, al sostenimiento de la misma.
En el caso que examinamos ahora no está afectado directamente el derecho subjetivo ni el interés legítimo a una posición en forma directa, aunque puedan serlo indirectamente.
Aquí se trata de facultad de actuar, que puede ser impedida o en un grado menor, obstaculizada.
La acción del sujeto pasivo se dirige al entorno del sujeto activo, creando las condiciones fácticas o jurídicas que hace imposible o difícil la actuación.
La acción podría consistir en actos o hechos jurídicos, y el autor puede ser el Estado, los grupos o los particulares.
Este tipo de situaciones impeditivas afectan las facultades que emanan de la libertad de elección, reconocida en el art. 42 de la Constitución en las relaciones de consumo, o el principio democrático en los agrupamientos asociativos.
V. TUTELA INHIBITORIA: EL AMPARO EN DEFENSA DE LA COMPETENCIA
En el proyecto de Código Unico de 1987 se regularon los efectos del acto abusivo, y se dispuso que el juez proveerá lo necesario para evitarlos. La idea es evitar el daño que provoca el acto abusivo.
Cuando estamos frente a situaciones en las que:
- Se ha creado una situación jurídica abusiva.
- Irregular en tanto afecta el principio democrático, sea relacionado con la competencia perfecta o con la democracia interna grupal.
- Que afecta el derecho al no impedimento de facultades tenemos algunas soluciones en el derecho vigente.
En la Ley 22.269 de defensa de la competencia se prevé la orden de no innovar, el mandato innovativo de cese de la actividad, el resarcimiento de daños, como así también la nulidad del acto, si bien dentro de los límites del derecho de la competencia, que regula el conflicto entre competidores y la lesión a bienes públicos.
Sin embargo, la lesión a estos bienes públicos puede derivar en una titularidad procesal grupal o individual.
Tal es la regulación del amparo en la Constitución Nacional.
En el art. 43 se concede acción para la protección de la competencia, del usuario y del consumidor. Esta acción debe correlacionarse con el bien protegido en el art. 42, que consagra los derechos a la salud, seguridad, intereses económicos, información, libertad de elección, condiciones de trato equitativo y digno.
Estos derechos son de operatividad directa y de tal modo, resulta procedente el amparo en defensa de la competencia como bien de incidencia colectiva o del derecho a condiciones de trato equitativo y la libertad de elección.