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miércoles, 29 de febrero de 2012

HISTORIA DA CODIFICACAO BRASILEIRA: DE TEIXEIRA DE FREITAS AO CODIGO CIVIL DE 2002

HISTORIA DA CODIFICACAO BRASILEIRA: DE TEIXEIRA DE FREITAS AO CODIGO CIVIL DE 2002

MARCELO LEAL DE LIMA OLIVEIRA(*)

(*) Mestre em Direito das Relações Sociais pela Universidade Estadual de Londrina, Doutorando pela UFRGS, advogado e diretor do Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Paraná, campus de Londrina.





Resumo: O presente trabalho realiza uma análise histórica das diversas tentativas de codificação civil no Brasil desde a primeira empreitada perseguida por Augusto Teixeira de Freitas ao novel código civil de 2002.



Abstract: The present essay does a historical analysis of the many codification scats of the civil law in Brazil since the first try by Augusto Teixeira de Freitas to the new civil code of 2002.



SUMÁRIO: Introdução.- 1. A primeira tentativa de codificação com Teixeira de Freitas.- 2. O Código Civil de 1916.- 3. Outras tentativas de codificação. O Código Civil de 2003. Conclusão.

PALAVRAS-CHAVES: Brasil. História. Código civil. Codificação.

KEY WORDS: Brazil. History. Civil Code. Codification.

HISTÓRIA DA CODIFICAÇÃO BRASILEIRA: DE TEIXEIRA DE FREITAS AO CÓDIGO CIVIL DE 2002.

Introdução:



A idéia de codificação do direito civil brasileiro foi inspirada na onda deflagrada pelo Código Napoleão de 1804 e robustecida pela proclamação da independência em 1822. Um país independente necessitava suas próprias leis. Contudo, na falta delas e em razão da própria natureza da independência brasileira que, ao contrário de em outras nações, foi feita por representante do próprio Império português e não por ato revolucionário, a Assembléia Constituinte baixou a Lei de 20 de outubro de 1823 determinando que continuassem a vigorar no país as Ordenações Filipinas e demais leis e decretos extravagantes, oriundos de Portugal, até que se elaborasse um Código Civil brasileiro.(1)

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(1) É curioso ressaltar que referidas leis portuguesas vigoraram no Brasil mesmo após sua revogação em seu país de origem pelo Código de 1867.

Esta determinação acabou constando expressamente da Constituição Imperial de 1824 que, visando garantir e consolidar a unidade política do país e das províncias, determinou a organização do Código Civil e Criminal.

1. A primeira tentativa de codificação com Teixeira de Freitas:

Trinta e cinco anos se passariam até que se desse início à primeira tentativa de codificação civil no Brasil. Esta tarefa foi outorgada a Augusto Teixeira de Freitas que, ao lado do chileno Andrés Bello e do argentino Dalmácio Vélez Sarsfield é, sem dúvida alguma, um dos grandes codificadores da América(2).

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(2) KARAN, Munir. Recordando Teixeira de Freitas. Revista de direito civil , São Paulo, v. 52, págs. 156-158, abr./jun. 1990.





Nascido em Cachoeira, na Bahia, em 19 de agosto de 1816, formou-se pela Academia de Ciências Sociais e Jurídicas de Olinda, em 1837. Foi nomeado Juiz de Direito da capital da Bahia por um dos líderes da “Sabinada” e acabou sendo processado como participante no movimento revolucionário. Absolvido, Teixeira de Freitas muda-se para o Rio em 1843 e, na companhia de Josino do Nascimento Silva, Carvalho Moreira, Montezuma e outros, funda o Instituto dos Advogados Brasileiros.



Em 1845, com menos de trinta anos, foi nomeado advogado do Conselho de Estado. Dez anos mais tarde é incumbido pelo Governo Imperial a elaborar uma Consolidação das Leis Civis.



O que se pretendia não era exatamente a elaboração de um código, mas sim organizar em um apenas livro as legislações até então existentes já que sobre as Ordenações Filipinas, do início do século XVII, haviam se acumulado diversas leis esparsas, as quais necessitavam ser coordenadas sistematicamente para que se pudesse empreender a codificação determinada pelo Constituição de 1824.

Muito embora seu trabalho fosse apenas de compilação, Teixeira de Freitas se recusou a acolher em sua Consolidação normas escravistas. Conforme afirmou com veemência: “Cumpre advertir que não há um só lugar do nosso texto onde se trate de escravos. Temos, é verdade, a escravidão entre nós; mas, se esse mal é uma exceção que lamentamos, e que já está condenado a extinguir-se em uma época mais ou menos remota, façamos também uma exceção, um capítulo avulso, na reforma das nossas leis civis, não as maculemos com disposições vergonhosas, que não podem servir para a posteridade; fique o estado de liberdade, sem o seu correlativo odioso. As leis concernentes à escravidão (que não são muitas) será pois classificadas à parte e formarão o nosso Código Negro. “

O trabalho da Consolidação é concluído em 1857, dentro do prazo estabelecido de três anos, havendo sido consolidado em 1333 artigos a legislação da época que era acompanhada de diversas anotações e de monumental introdução.

Dois anos mais tarde, Teixeira de Freitas é convidado para a difícil tarefa de projetar uma Codificação do Direito Civil para o país. Em 10 de janeiro de 1859, Teixeira de Freitas aceita o encargo, se comprometendo a apresentar o projeto até 31 de dezembro de 1961, prazo este posteriormente prorrogado para 30 de junho de 1864.

A obra acabou sendo apresentada em diversos fascículos entre 1860 e 1865 e acabou sendo denominada de “Esboço” do futuro Código Civil pois, entendia Teixeira de Freitas que o projeto deveria ser precedido de amplo debate, consultando-se os diversos segmentos sociais(3).

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(3) Teixeira de Freitas no prefácio da publicação do primeiro fascículo do “Esboço”, afirmou: “De tudo careço, a crítica deve ser severa, ou em memórias, ou em correspondência epistolar; e posto que não me seja possível avaliar desde logo os esclarecimentos que espero, terei o cuidado de formar um precioso arquivo; e, concluída a empresa, responderei então às censuras que não me parecem razoáveis.





Ao todo foram publicados 4.908 artigos, ficando faltando a publicação de 108 artigos que já estavam no prelo e outros 200 artigos em manuscritos. Ao todo são 308 artigos de que não se sabe o destino.

Ao longo do trabalho, no entanto, Teixeira de Freitas se convence de que o Código Civil deveria abarcar também a legislação comercial, o Governo, no entanto, quer um projeto para vigorar com o Código Comercial revisto.

Em 1866, Teixeira de Freitas apresenta sua renúncia ao trabalho que lhe havia sido encomendado, afirmando em carta endereçada ao Ministro da Justiça, datada de 20 de novembro daquele ano que, “entendendo-se que o trabalho feito nada vale, ou não compensa as mensalidades que recebi nos três primeiros anos do meu contrato, reconheço, desde já a obrigação de restituí-las, ou qualquer diferença, e para cumpri-la aí está o resto dos, digo, está à disposição do Governo o resto dos bens que possuo.”.



De toda forma, o Ministro Martin Francisco não aceita a renúncia de Teixeira de Freitas, mas em carta de 20 de setembro de 1867, expõe as razões de divergência do Governo, afirmando, “Está satisfeito o Governo com os trabalhos, de que já tem conhecimento, e o Autor mal contente. Deseja o Governo a terminação o trabalho impresso, como se fora o contratado projeto do Código Civil; e jamais passou pela intenção do autor, nem é do seu caráter, dar por projeto do Código Civil, o que ele só compusera como ensaio, ‘lealmente publicara sob o título de esboço'.”



As divergências, no entanto, entre o pretendido pelo Governo e o pensamento de Teixeira de Freitas eram insuperáveis. Conforme lição de Levi Carneiro(4):

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(4) CARNEIRO, Levi. Estudo crítico-biográfico. Prefácio da edição do Esboço de código civil de Augusto Teixeira de Freitas. Rio de Janeiro: Serviço de documentação do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1952.

“o governo espera um projeto de Código no sistema do ‘Esboço' – como fora contratado – mas, para ele não é mais possível observar tal sistema, convencido de que se deve adotar outro; o governo quer um projeto de Código Civil para vigorar com o Código Comercial revisto – e ele é contrário ‘a essa calamitosa duplicação das leis civis'; o Governo pretende a redação de um projeto de Código Civil e ele declara que não pode dar esse projeto, ‘ainda mesmo compreendendo o que se chama Direito Comercial, sem começar por um outro Código, que domine a legislação inteira'. Observa que na elaboração do projeto de Código Civil, enfrentara duas difculdades, ‘de gênero oposto, pelos quais afinal foi vencido'. De um lado, matérias excedentes de todos os gêneros de legislação que fora forçoso incluir no Código Civil, ‘como até agora se tem feito', por não haver ‘outra parte da legislação em que delas se tratasse'; de outro lado, ‘matérias privativas do Código Civil', que era forçoso excluir, ou dividi-las, como também se tem feito por haver um Código Comercial. No entanto, estava adstrito aos termos do contrato de 1859, que mandava observar o método da ‘Consolidação', com a só alteração do aditamento de um terceiro livro, para as disposições comuns aos direitos reais. O plano da ‘Consolidação' fora obra sua; também, de sua iniciativa a modificação admitida. Então inquiria: ‘se engendrei todo isso, se alterei minhas primeiras idéias, porque não poderei mais uma vez altera-las, ou antes requinta-las, no meu ardente amor pela conquista da verdade jurídica'.”



Em 1869, porém, o então Ministro da Justiça, José de Alencar, dá por rescindido o contrato com Teixeira de Freitas por não ter ele cumprido o prazo de entrega do trabalho até junho de 1864.



Seu monumental trabalho, no entanto, ecoou por toda a América Latina. Na Argentina, seu trabalho foi aproveitado em grande parte por Vélez Sarsfield. No Uruguai Tristán Navarra também serviu-se da obra para a codificação civil do vizinho país. No Paraguai, que adotou o código civil argentino, a obra de Teixeira de Freitas também é lembrada por juristas como Cecílio Baes, Luiz de Gasperi e Raul Sapeña Pastor.





2. O Código Civil de 1916



Diversas tentativas de codificação se seguiram após a rescisão do contrato de Teixeira de Freitas. A primeira foi encabeçada pelo então Ministro da Justiça, Nabuco de Araújo, que acabou falecendo antes do término de sua missão.

Posteriormente, em 1881, Felício dos Santos apresentou projeto a que denominou Apontamentos. Para aprecia-lo foi constituída comissão por ilustres juristas da época, entre eles Lafayette Rodrigues Pereira, Ribas, Justiniano de Andrade, Coelho Rodrigues e Ferreira Viana, a qual rejeitou o projeto.

Em 1889 foi nomeada nova comissão para elaboração de projeto, contudo, com a proclamação da república tal comissão acabou dissolvida.

Posteriormente, Coelho Rodrigues também se encarregou da elaboração de projeto, o qual não logrou ser transformado em lei.

O primeiro Código Civil brasileiro, começou efetivamente a surgir quando em 1889 o Presidente da República, Campos Sales, nomeia por indicação do ministro Epitácio Pessoa, o jurista Clóvis Bevilaqua.

Em um trabalho verdadeiramente hercúleo, em apenas 06 meses, naquele mesmo ano, Clóvis apresenta seu projeto.

Inúmeras reuniões foram dedicadas para críticas e emendas ao projeto até ser encaminhado à Câmara dos Deputados, onde a chamada “Comissão dos 21” redige oito volumes de atas. Apenas em 1902 e projeto seria aprovado por aquela casa e remetido ao Senado.

No senado, Rui Barbosa é o relator da comissão e redige parecer fundado mais a questões de forma do que de fundo. “Seguiu-se, então, enérgica discussão sobre a matéria, ficando famosa a Réplica de Rui, na porfia com Carneiro Ribeiro, que redige erudita Tréplica” .(5)

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(5) VENOSA, Silvio de Sávio. Direito civil, parte geral. 2 a ed. São Paulo: Atlas, 2002, pág. 133.





Apenas em 1912, com um grande número de emendas, o Senado remeteu o projeto à Câmara.

Finalmente, em dezembro de 1915 o projeto é finalmente aprovado e após 16 anos, em 1 o de janeiro de 1916, foi promulgado o primeiro Código Civil brasileiro que entraria em vigor apenas em 1 o de janeiro de 1917.

3. Outras tentativas de codificação

O Código Civil de 1917 foi recebido como uma grande obra jurídica e durante anos foi motivo de orgulho para o povo brasileiro. Contudo, havendo sido gestado no início do século XX, influenciado pelo Estado e sociedade do século XIX, o Código começou a se mostrar inadequado para a sociedade do pós-guerra. O Código Bevilaqua foi construído sob a égide do pensamento individualista de um Estado Liberal e acabou sobrevivendo com os remendos impostos pela passagem para um Estado de cunho mais Social.



A sociedade brasileira ingressava definitivamente no modelo industrial e as relações de trabalho eram completamente transformadas. Toda a legislação trabalhista se resumia aos artigos 1216 à 1236 do Código Bevilaqua ao tratar da locação de serviços. No campo do contrato vigorava o princípio pacta sunt servanda que caracterizava a noção individualista de contrato. A responsabilidade civil era eminentemente subjetivista, não havendo o código de 1916 conhecido a teoria do risco. A propriedade era vista também com cunho individualista, não se cogitando de sua função social. Quanto ao direito de família, o código reproduzia a organização familiar da época, com caráter evidente de proteção patrimonial. O marido era o chefe do casal, já que a mulher sequer possuía direito de voto, adotava-se a odiosa partição de filhos legítimos e ilegítimos, não se permitia o divórcio e tão pouco o reconhecimento da relação concubinária.



Já no final da década de 50, o Governo brasileiro resolve elaborar reforma da legislação civil e encarrega os juristas Orozimbo Nonato, Filadefo Azevedo e Hahnemann Guimarães de redigir um Anteprojeto de Código das Obrigações, aos moldes da legislação Suíça. Tal empreitada recebeu inúmeras críticas por desmembrar o Código Civil, criando códigos isolados.



Em maio de 1961 o grande jurista baiano, Orlando Gomes é convidado pelo então Ministro da Justiça, Oscar Pedroso D'Horta, para redigir um Anteprojeto de Código Civil, objetivando a revisão do Código de 1917. Em outubro de 1962 Orlando Gomes assinou com o Governo Federal contrato em que se obrigava a concluir o Anteprojeto até 31 de março de 1963.



O Anteprojeto foi revisto por comissão presidida por Orosimbo Nonato e encaminhado pelo Presidente da República ao Congresso Nacional em outubro de 1965. O projeto, no entanto, sofreu inúmeras críticas, forçando o Executivo a retira-lo em junho de 1966.



As principais alterações propostas no referido projeto eram a abolição da parte geral que teria seu conteúdo distribuído ao longo dos diversos livros do projeto e do livro das obrigações que seria regulamentado em código próprio, nos moldes do direito suíço e polonês.



Quanto aos diversos institutos as principais alterações eram as seguintes: a maioridade passaria a ocorrer com 18 anos; a idade mínima para contrair casamento passava a ser de 16 anos para o homem e 14 anos para a mulher; homem e mulher assumiam posição de igualdade na administração da família; o regime de separação de bens com a comunicação dos aqüestos passava a ser o regime legal de bens; admitia-se a retratabilidade do regime de bens na constância do casamento. No campo do direito das coisas, acentuava-se a função social da propriedade além de abolir o uso, a habitação e a anticrese dos direitos reais sobre coisas alheias, favorecendo a extinção da enfiteuse. No campo das sucessões, eram chamados à sucessão legal os colaterais apenas até o terceiro grau; o cônjuge passava a ser incluído entre os herdeiros necessários, tendo direito, à título de legítima, à metade dos bens do outro, se não houvesse descendentes ou ascendentes; e à quarta parte desses bens, se concorresse à sucessão com os filhos do outro cônjuge ou com os ascendentes deste, desde que o casamento não tivesse sido celebrado no regime da comunhão universal de bens.



Muitas dessas sugestões, à exceção das alterações morfológicas do código, foram incorporadas no Código Civil de 2003.



Pouco a pouco, contudo, o direito civil ia cedendo às contingências sociais, e a dificuldade de aprovação de um novo código foi fazendo com que leis esparsas fossem alterando o direito civil brasileiro entre elas podemos citar: o Estatudo da Mulher Casada; a Lei do Divórcio), as leis que regularam a união estável, a Lei dos Direitos Autorais, a Lei dos Registros Públicos, a do compromisso de compra e venda, a Lei do Inquilinato, a do reconhecimento de filhos, a do condomínio, o Estatudo da Criança e do adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, entre outros diplomas legais que foram moldando uma nova feição ao direito civil brasileiro.



As dificuldades de alteração do Código e a criação de leis esparsas fizeram surgir no país juristas que aderiam ao movimento de descodificação do direito civil, embalados pelos debates internacionais em congressos de civilistas como o de Roma, realizado em 1979 e o de Caracas em 1982 que apontavam o ocaso dos códigos civis.



Posteriormente, o próprio Professor Orlando Gomes aderiu ao movimento de descodificação do direito civil, chegando a afirmar que “foi-se o tempo em que, exprimindo o sentir dos meios cultos do século XIX, Rui Barbosa superestimava os códigos e manifestava o seu deslumbramento pelo Código Civil alemão, convencido de que o processo cultural da codificação era um sinal e uma prova do avanço cultural de uma nação. Hoje é, em meu parecer, um insulto à lógica do tempo”.(6)

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(6) GOMES, Orlando. O problema da codificação in Ensaios de Direito civil e de Direito do Trabalho. Aide: Rio de Janeiro, 1986, pág. 131.









Não obstante este movimento, diversos códigos foram promulgados desde então. Na América Latina podemos citar o Código Civil da Bolívia de 1975, o peruano de 1984, o paraguaio de 1985, o argentino de xxxxxxxx e, finalmente o Código Civil Brasileiro de 2003.



O Código Civil de 2003.



O atual código civil brasileiro foi fruto de trabalho realizado por um Comissão de Juristas formada em 1967, encabeçada pelo Prof. Miguel Reale e tendo como membros José Carlos Moreira Alves, Agostinho Alvim, Silvio Marcondes, Ebert V. Chamoun, Clóvis do Couto e Silva e Torquato Castro. Em 1972 esta comissão apresenta o anteprojeto que iria se transformar no Projeto de Lei 634-B/75. Em 1984 o referido Projeto de Lei foi transformado no Projeto de Lei Complementar nº 118/84, o qual veio a receber inúmeras emendas decorrente da promulgação da Constituição de 05 de outubro de 1988.



Finalmente, em 10 de janeiro de 2002 o código é promulgado pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso. Após uma vacacio legis de 01 ano, finalmente em 11 de janeiro de 2003, entrou em vigor o novo Código Civil brasileiro.



O trabalho da referida comissão de juristas respeitou a mesma estrutura do código anterior, apenas acrescentando em sua parte especial um livro novo correspondendo ao Direito de Empresa e alterando a ordem de sua parte especial que passou a ser: obrigações, direito de empresa, direito das coisas, família e sucessões.



Conforme ressalta Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka(7), “buscou-se aproveitar, na maior amplitude possível, arcabouço de 1916, dando-lhes as cores e imprimindo-lhes os traços consentâneos com a realidade deste momento histórico vivenciado pela sociedade brasileira, já nos albores do século XX.”

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(7) HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. De Clóvis Beviláqua a Miguel Reale. Del Rey Revista Jurídica , Belo Horizonte, v. 10, págs. 14-17, jan./mar. 2003.





De fato, muitos dos artigos do código de 1916 foram preservados integralmente, num respeito à tradição legislativa brasileira. O Novo código, contudo, ganhou contornos mais sociais e reconheceu na legislação aquilo que há muito já havia sido recepcionado pela jurisprudência.



O Código tem sido criticado por sua falta de atualidade decorrente do tempo de gestação no Congresso Nacional, mas, conforme tem atestado a história, uma mudança legislativa dessa natureza é de difícil realização. A verdade é que o código deixou de regulamentar inúmeras relações hoje já corriqueiras na vida civil, mas que não representavam a preocupação do legislador do início dos anos 70, como as relações geradas pela internet, areprodução assistida, a clonagem humana e outras questões pertinentes.



Para muitos o fato de não regular determinadas matérias facilita a perenidade do código que deve se ocupar apenas de institutos dotados de certa estabilidade, reservando-se os pormenores para a legislação esparsa.



Na verdade melhor seria se a alteração do código tivesse sido feita por micro-sistemas, criando-se não apenas um Código de Obrigações, mas um de Família, Sucessões e etc. Esta discussão, contudo, encontra-se superada. O código está aí e precisa ser vivido e discutido para que possamos aprimorar o engenho de seus criadores.



Além disso, não se pode deixar de reconhecer importantes inovações trazidas pela novel codificação como: a) a valorização dos direitos da personalidade; b) a redução maioridade civil para os 18 anos; c) a inclusão do princípio da boa-fé objetiva e do conceito de função social do contrato; d) a igualdade entre homem e mulher; e) o reconhecimento da união estável e das famílias monoparentais; f) a permissão de mudança do regime de bens na constância do casamento; g) a inclusão do cônjuge no rol dos herdeiros necessários; h) o reconhecimento da teoria do risco na responsabilidade civil e a possibilidade do Juiz mensurar o valor da indenização com base na eqüidade.



Por fim, deve-se atentar também para o fato de que, não obstante as novidades inauguradas pelo Código, antes mesmo do vencimento de sua vacatio legis já encontrava-se no Congresso Nacional os projetos de nº xxxxxxxx, que pretendem alterar xxxxx artigos do Código de 2003, num reconhecimento do próprio legislador de que a legislação recém publicada ainda precisa de alterações para adequá-la à realidade brasileira de hoje.

Conclusão



Enfim o Código Civil de 2003 é uma realidade. A discussão sobre a descodificação ou a utilização de micro-sistemas para a reforma da legislação civil encontra-se superada.

Creio que o aprimoramento do código deve se dar com o tempo e o amadurecimento das discussões acerca de seu conteúdo. Vale lembrar as palavras de Teixeira de Freitas ao realizar a publicação do primeiro fascículo de seu “Esboço”, colocando-o à discussão da sociedade: “Em um Código Civil há matéria vastíssima, assuntos variados, ao quilate de todas as inteligências, e todos portanto podem auxiliar-me na feliz execução desta empresa patriótica; com a discussão dos princípios os que forem mais versados, e os outros com esses reparos e advertência mínimos que não são para desprezar. O essencial é que cada um faça em boa-fé, que não procure exceder-se, que não se esforce em vão para parecer o que não for.”

Bibliografia:

CARNEIRO, Levi. Estudo crítico-biográfico. Prefácio da edição do Esboço de código civil de Augusto Teixeira de Freitas. Rio de Janeiro: Serviço de documentação do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, 1952.

DINIZ, Maria Helena. Teoria geral do direito civil. 18 a ed. São Paulo: Saraiva, 2002. (Curso de direito civil brasileiro. v. 1).

GOMES, Orlando. O problema da codificação in Ensaios de Direito civil e de Direito do Trabalho. Aide: Rio de Janeiro, 1986.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. De Clóvis Beviláqua a Miguel Reale. Del Rey Revista Jurídica , Belo Horizonte, v. 10, p. 14-17, jan./mar. 2003.

KARAN, Munir. Recordando Teixeira de Freitas. Revista de direito civil , São Paulo, v. 52, p. 156-158, abr./jun. 1990.

MOREIRA ALVES, José Carlos. Orlando Gomes e o direito civil. Revista de direito civil , São Paulo, v. 62, p. 7-18, out./dez. 1992.

RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1.

VENOSA, Silvio de Sávio. Direito civil, parte geral. 2 a ed. São Paulo: Atlas, 2002.