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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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sábado, 5 de enero de 2008

NUEVA CONCEPCIÓN JURÍDICA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

NUEVA CONCEPCIÓN JURÍDICA DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE (Comentarios al Artículo I del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes) ARNALDO ESTRADA CRUZ - PERÚ (Trujillo)
ARTICULO I. Definición. Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad y adolescentes desde los 12 hasta cumplir, los 18 años de edad. Si existiera duda acerca de la edad de una persona, se le considerará niño o adolescente mientras no se prueba lo contrario.

COMENTARIO. Esta norma contiene la definición jurídica del niño y del adolescente, para cuyo efecto se ha tomado como base la edad cronológica de éstos. Al respecto establece dos fases, una que comienza a partir de la concepción del ser humano y concluye cuando éste cumple 12 años de edad; y otra que empieza desde que la persona ha cumplido 12 años de edad y termina cuando ésta alcanza la mayoría legal, o sea, 18 años de edad. En la primera fase ubica a los niños y en la segunda, a los adolescentes. Esta distinción es importante por cuanto en el articulado del Código de los Niños y Adolescentes se da un tratamiento legal especial a cada uno de ellos según su edad y su status juris. Es el caso, por ejemplo, de los adolescentes que trabajan o que tienen la condición de infractores de la ley penal o que obtienen autorización judicial para contraer matrimonio, en cuyo caso la ley les da un tratamiento especial, propio de su edad. En cambio, los niños tienen un régimen tutelar adecuado a su menor edad. Por ejemplo, el artículo 208° del C.N.A. declara que el niño menor de 12 años que infrinja la ley penal será pasible de medidas de protección, o sea, que recibirá un tratamiento acorde con su edad cronológica, el cual debe ser fundamentalmente tuitivo y no represivo.
El artículo I del T.P. se inspira, en cuanto a la edad, en la definición jurídica que contiene el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño, según el cual "se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad". Sin embargo, la definición del artículo I del T.P. es más amplia, más clara y más completa, ya que hace una distinción precisa entre niños y adolescentes, sustentándose en la edad cronológica de éstos, criterio que está de acuerdo con la idiosincrasia del poblador peruano, con la realidad social del país y con el desarrollo físico y mental de la persona humana. Es, además, más lógica, pues se adecúa a la real situación biosíquica de la persona. Si en el Perú se admitiese "ad pedem literae" la definición de la Convención, habría que calificar como niño, por ejemplo, a un joven mayor de 17 años de edad y menor de 18 que cursa estudios universitarios, lo cual resulta simplemente inaceptable. Desde este punto de vista, la glosada definición del artículo I del T.P. es acertada y esclarecedora.
Cabe advertir que el derogado Código sobre la materia rigió bajo el epígrafe "Código de Menores". No usó, pues, los vocablos niño y adolescente ni hizo entre éstos la distinción jurídica que hace el nuevo Código. En su articulado empleó generalmente los términos menor o menores, y, eventualmente, el sustantivo niño. Asimismo, creó instituciones titulares como el Consejo Nacional de Menores, la Procuraduría de Menores y el Patronato de Menores, entidades que después fueron suprimidas por su manifiesta inoperancia, como así lo dispuso el D.L. N° 21993 al derogar el Título I de la Sección Primera y los títulos XI y XIII de la Sección Tercera del derogado C. de M., que las regulaba. Nótese el uso genérico del vocablo menores.
Al suprimirse estas instituciones se crea, como ente supletorio, el Instituto Nacional de Asistencia y Protección del Menor y de la Familia (D.L. N° 21993 del 10 de noviembre de 1977). Ulteriormente, al promulgarse la nueva Ley Orgánica del Ministerio de Justicia (D. Leg. N° 117), se crea el Consejo Nacional del Menor y la Familia, señalándose entre sus objetivos, formular, coordinar y supervisar la política nacional de protección, asistencia, rehabilitación y promoción de la familia, "la infancia y la juventud". Se advierte en esta parte de la norma una tendencia a distinguir a los menores de edad en infantes y jóvenes, se entiende en atención a su edad cronológica.
Cabe señalar también que la Sección Segunda del derogado C. de M. tenía como epígrafe la locución "Jurisdicción de Menores", con referencia a los órganos encargados de administrar justicia en los casos en que intervinieron niños y adolescentes. El artículo 51° de dicho Código decía literalmente: "La jurisdicción especial de menores estará constituida por los Tribunales de Apelación, integrados por tres vocales, y por los Juzgado de Menores". Con esta regla y las que subsiguen queda corroborado que el derogado C. de M. no hizo la distinción legal entre niños y adolescentes, ni usó esta terminología. Por lo tanto, no los definió jurídicamente, como sí lo hace el nuevo C.N.A.
El fundamento jurídico principal de esta innovación lo encontramos en el artículo 8° de la Constitución Política de 1979, recientemente derogada. Esta norma declaraba, textualmente: "El niño, el adolescente y el anciano son protegidos por el Estado ante el abandono económico, corporal o moral". La diferencia establecida por esta norma es clara y precisa, y no cabe la menor duda que la intención de los constituyentes fue hacer esta distinción jurídica. La ley ordinaria -ahora Código de los Niños y Adolescentes- se ha encargado de hacer la regulación especial, es decir, de distinguir a ambas personas por su edad cronológica poniendo un límite racional para cada una de ellas, como así aparece del texto del artículo I del T.P. que venimos comentando.
El antecedente jurídico más próximo, en cuanto a la edad se refiere, lo encontramos en el artículo 1° de la Convención sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, cuyo texto reza: "Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". La glosada Convención fue aprobada por el Estado Peruano mediante D.L. N° 25278 de fecha 3 de agosto de 1990 y, por tanto, es ley de la República. El fundamento doctrinario del acotado artículo 1° está en el noveno párrafo del Preámbulo de la misma Convención que declara: "Teniendo presente que, como se indica en la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959, "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento".
El criterio adoptado por la Convención resulta empero genérico ya que involucra a los adolescentes dentro del concepto jurídico de niño, por lo que, como se ha explicado, el criterio adoptado por el artículo I del T.P. es más completo y, si cabe la expresión, más razonable.
La Constitución Política de 1993, vigente en el Perú desde el 29 de diciembre del mismo año, ha adoptado el criterio que consagró la derogada Constitución de 1979, cuando en su artículo 4° dice: "La Comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono".
La edad es un elemento importante en la esfera del Derecho, pues permite determinar la situación jurídica de las personas en relación con su incapacidad civil o con su capacidad para el ejercicio de los derechos que la ley confiere. Reviste singular importancia en el caso de los menores de edad, llámense niños o adolescentes, ya que según su edad la ley les da una protección especial y les confiere la facultad de ejercitar determinados derechos.
Guillermo Cabanellas define a la edad del modo siguiente: "Dimensión temporal de la vida de un ser, contada desde el instante de su concepción hasta el momento actual u otro determinado". Y añade: "Cada uno de los grandes períodos en que la vida humana se divide por razón del desarrollo físico y mental, y también por la decadencia y postración de las energías de una y otra índole"(1).
La doctrina sostiene que el ser humano tiene durante su desarrollo hasta siete edades que van desde la niñez hasta la vejez o senectud, fase esta última que concluye con la decrepitud, que es la etapa final de la existencia humana. En el caso del nuevo C.N.A. sólo interesan las dos primeras épocas de la vida extrauterina, que son: la niñez y la adolescencia o pubertad, cuyas edades están perfectamente determinadas en el artículo I del T.P. que venimos comentando.
Leopolodo López Gómez y Juan Antonio Gisbert Calabuig, eminentes profesores de Medicina Legal en las Universidades de Valencia y Granada, afirman en su famoso "Tratado de Medicina Legal": "La edad tiene tal importancia forense que se ha querido hacerla servir de base para la división de la Medicina Legal. En efecto, el legislador ha señalado a cada edad derechos y deberes diferentes: en Derecho Civil es necesario saber en qué época puede el hombre disponer de su persona y bienes (cuestiones de menor edad, capacidad para testar, para contraer matrimonio, adopción, mayor de edad); en Derecho Penal cuantifica o condiciona ciertos delitos, así como su responsabilidad (cuestiones relacionadas con la viabilidad, violación, estupro, como circunstancia de exención o atenuación de responsabilidad penal); en Derecho Administrativo (aptitud para cierta clase de trabajos o de profesiones, leyes de reclutamiento, trabajo de niños en talleres y fábricas); en Derecho Canónico (edad para contraer matrimonio, para recibir órdenes sagradas)".
Los mismos tratadistas afirman: "Como consecuencia el médico legisla debe con frecuencia dictaminar acerca de la edad de una determinada persona. Lo que, por otra parte, puede constituir también un dato de identidad. Para este diagnóstico se vale del conocimiento de las varias fases de crecimiento, desarrollo, madurez e involución por las que pasa el organismo humano desde el nacimiento, que se marcan por una serie de modificaciones que afectan a la talla, peso, estado de dentición, evolución de la osificación, etc. Sin embargo, hay que hacer constar que la determinación de la edad es un proceso de síntesis mental, deducido de tales modificaciones, que sólo puede realizarse en muchos casos dentro de límites muy amplios, ya que los datos en que se fundamenta no aparecen en todos los individuos en la misma época. Para los adultos el margen de error es mayor, y tanto más cuanto mayor sea la edad del sujeto, hasta diferencias de cinco y seis años, y aún más"(2).
La edad juega, pues, un rol trascendental en relación con la capacidad civil de las personas y también para determinar su "status juris". Es igualmente un factor importante en la esfera del Derecho Penal para dictaminar la responsabilidad de los niños y adolescentes, y su especial tratamiento legal, en el supuesto de la comisión de infracciones punibles. En este aspecto conviene tener en cuenta lo expresado por Amado Ezaine Chávez, quien afirma: "La edad, entendida como el lapso que transcurre entre el nacimiento y la muerte de un individuo, o ya como un período determinado de la vida humana, ha sido un motivo de interés para quienes han tratado de explicar la génesis del delito, aparte de ser, igualmente, un elemento de importancia para la Antropología Criminal, Criminalística y Ciencia Penitenciaria; en materia penal lo es para establecer la responsabilidad del agente"(3).
En el ámbito del Derecho Civil la edad sirve para determinar quiénes son las personas que adolecen de incapacidad de ejercicio y cuando estas personas pueden practicar determinados actos jurídicos, así como permite establecer quiénes gozan de capacidad civil plena. Por ejemplo, en relación con la minoría de edad, el Código Civil de 1984 establece, entre otras, las siguientes reglas:
- Son absolutamente incapaces los menores de 16 años, salvo para aquellos actos determinados por la ley (artículo 43°, inciso 1).
- Son relativamente incapaces los mayores de 16 años y menores de 18 años de edad (artículo 44°, inciso 1).
- La incapacidad civil de las personas mayores de 16 años cesa por matrimonio o por obtener un título oficial que les permita ejercer una profesión o un oficio (artículo 46°, 1a. parte).
- En el caso de las mujeres mayores de 14 años, su incapacidad cesa también por matrimonio (artículo 46°, 2a. parte).
- Los varones de 16 años cumplidos y las mujeres de 14 años cumplidos pueden contraer matrimonio civil, con dispensa judicial y siempre que existan motivos graves (artículo 241°, inciso 1).
- Los varones y mujeres impúberes, esto es, menores de edad, que hubieren contraído matrimonio civil sin observar los requisitos de ley, tienen acción para demandar la anulación de su matrimonio (artículo 277°, inciso 1).
- El adoptado debe prestar su asentimiento para la adopción si es mayor de 10 años (artículo 377°, inciso 4).
- El menor de 16 años cumplidos puede reconocer al hijo extramatrimonial (artículo 393°).
- La madre, aunque sea menor de edad, puede ejercer en nombre del hijo y durante la minoría de éste, la acción de declaración judicial de filiación extramatrimonial (artículo 407°).
- La madre que hubiere sido embarazada durante su minoría de edad tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por éste y por el embarazo, y a una indemnización por el daño moral irrogado (artículo 414°).
- Los hijos extramatrimoniales no reconocidos tienen derecho a una pensión alimenticia hasta la edad de 18 años, siempre que la madre hubiere tenido relaciones sexuales con el presunto padre durante la época de la concepción (artículo 415°).
- El menor que tenga más de 16 años de edad puede contraer obligaciones o renunciar derechos, siempre que sus padres que ejerzan la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto jurídico o lo ratifiquen (artículo 456°).
- Los padres, durante el ejercicio de la patria potestad, deben consultar al menor que tenga más de 16 años los actos importantes relativos a la administración de sus bienes, si fuere posible (artículo 459°).
- El menor que ha cumplido 14 años puede impugnar judicialmente los actos de su tutor (artículo 530°).
- En el caso de enajenación o de imposición de gravámenes sobre los bienes del menor sujeto a tutela, si éste tiene 16 años cumplidos el juez debe oírlo antes de prestar su autorización (artículo 533°).
- La rendición de cuentas por el autor debe hacerse, si fuera posible, con audiencia del menor cuando éste tenga más de 14 años (artículo 542°).
- El menor que ha cumplido 14 años puede pedir al juez la remoción de su tutor (artículo 557°).
- El sujeto a tutela que sea mayor de 14 años puede asistir a las reuniones del consejo de familia, con voz pero sin voto (artículo 646°).
El conocimiento de las normas legales precitadas y de otras disposiciones vinculadas a la minoría de edad, reviste singular importancia a partir de la vigencia del nuevo C.N.A., pues ésta contiene reglas especiales relativas a la incapacidad de ejercicio de que adolecen los niños y los adolescentes, pero también consigna algunas reglas que permiten a éstos el ejercicio de ciertos derechos subjetivos de los que bajo el régimen legal anterior no disfrutaban. Por ejemplo, el artículo II del T.P. declara que el niño y el adolescente son sujetos de derechos; el artículo III del mismo T.P. determina que el niño y el adolescente gozan de todos los derechos inherentes a la persona humana y de los derechos específicos relacionados con su proceso de desarrollo; el artículo X del mismo T.P. dispone que el adolescente goza de capacidad para la realización de los actos civiles autorizados por el C.N.A.; y el artículo 69° del C.N.A., referente a la capacidad civil por razón de la edad, reconoce a los adolescentes capacidad jurídica para celebrar actos y contratos relacionados con su actividad laboral y económica y con el ejercicio de su derecho de asociación, es decir, les confiere capacidad de ejercicio para dichos fines; asimismo, les otorga facultad para reclamar ante las autoridades competentes administrativas y judiciales el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas con su actividad económica, sin necesidad de apoderado.
En relación con la mayoría de edad el mismo Código Civil contiene dos reglas básicas, que son el artículo 42° conforme al cual tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos civiles las personas que hayan cumplido 18 años de edad, y el artículo 140° que exige como requisito esencial para la validez del acto jurídico ser agente capaz, es decir, mayor de 18 años.
Otro aspecto importante del artículo I del T.P. que venimos comentando, es el referente a la teoría de la concepción. Al respecto, esta norma, en su primera parte, dice: "Se considera niño a todo ser humano desde su concepción hasta cumplir los 12 años de edad..." En esta forma el nuevo C.N.A. se inscribe en la corriente humanista que inspira a la legislación peruana a partir de la dación de la Constitución Política de 1979. Esta Constitución expresa en el inciso 1) del artículo 2°: "Al que está por nacer se le considera nacido para todo lo que le favorece". Cuando la norma dice "al que está por nacer" se refiere evidentemente al concebido, es decir, al ser humano que permanece aún en el claustro uterino y a quien el Derecho Moderno protege ampliamente. Esta doctrina ha sido consagrada en el Código Civil de 1984 cuyo artículo 1° declara que la vida humana comienza con la concepción y, por tanto, el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto lo favorece, pudiendo atribuírsele derechos patrimoniales a condición de que nazca vivo.
La Constitución Política de 1993 no ha podido apartarse de esta corriente doctrinaria, como así puede verse del artículo 2°, inciso 1), que al respecto dice: "El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece"(4).
Sin embargo, es conveniente tener en cuenta la valiosa opinión de Guillermo Cabanellas cuando dice que no basta ser feto, esto es concebido, para constituirse en sujeto de derecho, para ello "se requiere el cumplimiento de la condición de nacer con vida, que retrotrae la adquisición de los derechos al momento mismo de la concepción. Esto presenta particular importancia en materia sucesoria y de donaciones. De todos modos, para el Derecho, sin desconocer que la vida comience en la concepción, la edad se cuenta a partir de la separación de la madre, desde el nacimiento, medido por el corte del cordón umbilical"(5).
(1) Cabanellas, Guillermo: "Diccionario de Derecho Usual", t. II, Ediciones Santillana, Madrid, pág. 4.
(2) López Gómez, Leopoldo; y Gisbert Calabuig, Juan Antonio: "Tratado de Medicina Legal", t. I, Editorial Saber, Valencia, España, pág. 183.
(3) Ezaine Chávez, Amado: "Diccionario de Derecho Penal", Ediciones Jurídicas Lambayecanas, 1992, pág. 195.
(4) Constitución Política de 1993: Editorial INKARI, Lima, Perú, 1993, pág. 11.
(5) Cabanellas, Guillermo: Op. Cit., pág. 5.


2 comentarios:

Anónimo dijo...

--- en ninguna parte del codigo del articulo 46º del CC. se menciona que la mujer mayor de 14 años adquiere capacidad de ejercicio con el matrimonio.
QUISIERA QUE ACLARES ESE PUNTO....

José Luis Carrasco Barolo dijo...

Tiene razón el comentarista anterior, pero es que al parecer el texto ha sido escrito antes de 1999, siendo en ese año que se produjo la modificación de la norma original, en cuyo segundo párrafo sí existía la mención a la pérdida de la incapacidad del menor de 14 años por matrimonio, como se puede observar a continuación:

«Artículo 46.- La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
Tratándose de mujeres mayores de catorce años cesa también por matrimonio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste».

Este Artículo fue modificado por la Ley Nº 27201, publicada el 14 de noviembre de 1999, cuyo texto es el siguiente:

«Artículo 46.- La incapacidad de las personas mayores de dieciséis años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.
Tratándose de mayores de catorce años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:
1. Reconocer a sus hijos.
2. Reclamar o demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos».

Esta norma fue nuevamente modificada por la Ley N° 29274, publicada el 28 de octubre de 2008, cuyo texto es el siguiente:

«Artículo 46.-Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial
La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de éste.
Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo, para realizar solamente los siguientes actos:
1. Reconocer a sus hijos.
2. Demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia y alimentos a favor de sus hijos.
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos».
Este el texto vigente y en èl ya no se menciona el reconocimiento de capacidad por matrimonio del de 14 años.