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miércoles, 29 de febrero de 2012

¿DEBERÍA PERMITIR EL DERECHO PERUANO EL USO DE LA REPRODUCCIÓN ARTIFICIAL EN MUJERES SOLAS?

¿DEBERÍA PERMITIR EL DERECHO PERUANO EL USO DE LA REPRODUCCIÓN ARTIFICIAL EN MUJERES SOLAS?


Ricardo VALVERDE MORANTE *


SUMARIO: 1. Consideraciones previas.- 2. Planteamiento del problema.- 3. Criterio de la doctrina jurídica comparada.- 4. Criterio de la doctrina jurídica nacional.- 5. Legislación comparada.- 6. Conclusiones.



1. CONSIDERACIONES PREVIAS

Durante los primeros días del Mes de Julio del presente año, los diarios y noticieros de nuestro país, informaban con asombro el caso de la señora Norma Lazo Villanueva, de estado civil soltera, quién a los 54 años de edad dio a luz por cesárea a su hija Romina Nicole, desafiando a las leyes de la naturaleza; al haberse sometido previamente a un tratamiento de infertilidad y fecundación “in vitro” en una Clínica de nuestra capital.

Cabe destacar, tal como lo señala la profesora de Derecho Civil de la Universidad Complutense de Madrid, María Dolores Vila – Coro 1, que en el ámbito mundial la italiana Della Corte, se ha convertido en la madre gestante de más edad que se conoce, al dar a luz a los 62 años a un niño mediante cesárea en 1994, utilizando la reproducción artificial.

Debemos partir de la premisa que en la actualidad las únicas usuarias de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TERAS) son las mujeres, al menos por el momento, ya que la ectogénesis ( procedimiento científico que busca la gestación integral de un ser humano en el laboratorio); o el embarazo masculino, no han encontrado la forma de sustituir al embarazo femenino y éste necesita obligatoriamente el claustro materno.

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Así tenemos, que en principio la usuaria de las TERAS es la mujer, la primera pregunta a plantearse es: ¿ Sería necesario que esté casada o puede también ser aplicada en mujeres solteras? ; la siguiente pregunta sería: ¿casada o bastaría que tenga un conviviente? ; ¿ y si la mujer soltera fuera lesbiana?; ¿ y si la mujer soltera fuese menopaúsica?, tal como ha ocurrido en nuestro país.

Es decir, las preguntas surgen sin cesar, y la cuestión se plantea porque como resultado de la aplicación de las TERAS, viene al mundo un niño, y por lo general pensamos que la naturaleza había previsto su cuidado y educación a los dos padres que le habían dado la vida.

Porque si aceptamos la posibilidad de que la mujer sola ( soltera, viuda, divorciada, separada, menopaúsica, etc.); se convierta artificialmente en madre, entonces sólo ella habrá de correr, con el trabajo del cuidado, alimentación y la educación del niño, en contra de la impresión natural a la que hacíamos alusión en el párrafo anterior.

Pero, las interrogantes que debe absolver el legislador peruano siguen fluyendo sin cesar, ¿deberá reconocer el derecho la posibilidad de acceder a la reproducción artificial a cualquier mujer o exigirá algunas circunstancias concurrentes en aquella? Porque aún cuando la ley se inclinara a favor de la opción del acceso de la mujer sola a las TERAS, quedan interrogantes abiertas: ¿Mujer sola, pero de que edad? ; ¿Se debería aceptar que se convierta en madre la que podría ser abuela del niño?, ¿No emparejada con un hombre, pero tal vez con otra mujer?; las preguntas siguen aumentando en cantidad y complejidad.

No tenemos la menor duda que la decisión del legislador dependerá de las conclusiones a las que se arribe mediante una reflexión interdisciplinaria, (donde participen médicos, filósofos, biólogos, juristas, bioeticistas, etc.), previa a cualquier solución legislativa, con la finalidad de obtener algunos principios seguros y firmes, que luego puedan ser aplicados para solucionar problemas concretos planteados en el campo de la tecnología reproductiva humana.

Siendo de vital importancia definir el concepto que se tenga de la reproducción humana asistida, el reconocimiento o no del llamado derecho al hijo, y el entendimiento que tengamos del deber del estado peruano de proteger integralmente al hijo por nacer.

3. CRITERIO DE LA DOCTRINA JURIDICA COMPARADA

Antes de expresar nuestro punto de vista con relación al uso de las TERAS en mujeres solas, nos parece importante citar la opinión de la doctrina jurídica comparada. Así tenemos que la profesora de Derecho Civil de la Universidad de Salamanca, María Jesús Moro Almaraz2, sostiene que cualquier posición de rechazo a las familias monoparentales formadas voluntariamente a través de las TERAS, debe únicamente apoyarse en que el interés del niño quede suficientemente garantizado en todos los planos. Así cualquier opción de uno u otro cariz deberá alcanzar a toda mujer sola, no necesariamente soltera ( por ejemplo a la viuda, divorciada, separada).

La profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Complutense de Madrid, Yolanda Gómez Sánchez 3, opina que debemos tener en cuenta que el reconocimiento de la igualdad de los hijos ante la ley, con independencia de que sus progenitores estén o no casados entre sí, lleva implícito el reconocimiento de que el matrimonio no es el requisito jurídico necesario para la procreación.

Siendo así jurídicamente, las mujeres pueden acceder a la maternidad sin necesidad de que su status este legitimado por determinado vínculo jurídico, ni por la presencia de un hombre.

Gómez Sánchez, defiende sin reservas lo que denomina “maternidad en solitario”, citando como ejemplo la Ley española de adopción y acogimiento familiar (21/1987), que permite a la mujer acceder a la adopción sin estar casada ni acreditar la existencia de una pareja estable. Manifestando que no comparte el argumento que estima que permitiendo la adopción se remedia una situación de anormalidad familiar aún más grave. Si como en ocasiones se alega, la familia monoparental resulta perjudicial para el hijo, el ordenamiento jurídico no podría acoger excepciones.

La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Oviedo, María Cárcaba Fernández 4, manifiesta que es evidente que permitiéndose la inseminación de la mujer sola el hijo nacerá sin padre, pero quizás haya que pensar en lo frecuente de tales situaciones en una sociedad como la nuestra, en la que se admite el divorcio. Considera que este argumento no es irrebatible, pues admitir que una mujer sola pueda tener hijos mediante una TERA con donante, por que hay muchos hijos que de hecho están sin padre a causa de un divorcio, fallecimiento o abandono de hogar; significaría que tales hechos ya no serían desgracias, sino modelos.

Sostiene Cárcaba Fernández, que un primer argumento se hace evidente: una mujer sola puede adoptar un niño, ¿No supone esto admitir que la noción de familia no se limita ya a la concepción clásica y conyugal?, ¿Se debe considerar que la mujer es capaz de educar al hijo de otra y no al suyo? No obstante este argumento puede ser rebatido señalando que en la adopción se trata de reparar en alguna medida una situación ya existente, y que en todo caso se trata de dar un padre a quien no tiene ninguno. En su opinión son dos los preceptos constitucionales que más sólidamente pueden apoyar el derecho de toda mujer sola a ser inseminada artificialmente, primero el principio de igualdad ante la ley (art. 14 de la constitución española), y segundo, el principio de libre desarrollo de la personalidad (art. 10 – 1 de la constitución española).

Un punto de vista antagónico tiene el destacado jurista argentino Eduardo Zannoni 5, quien manifiesta que el uso de las TERAS no puede transformarse en instrumento caprichoso para la fecundación en circunstancias en que la mujer que recibe el semen, no se encuentra en las mejores posibilidades éticas de ser madre. Desde ésta óptica considera a la inseminación de una mujer soltera como un caso patológico.

El profesor de Filosofía y Etica del Centro de Estudios Universitarios de Andalucía, José María García-Mauriño 6, sostiene que el caso planteado se viene presentando cada vez con mayor frecuencia en la realidad. Tratándose de utilizar la fecundación in vitro en una mujer sola ( viuda, soltera, separada, divorciada). Las preguntas centrales serían: ¿Tiene derecho la mujer a hacer lo que quiera con su cuerpo?, ¿Se puede hacer éticamente?. Las voces que se alzan en su favor propugnan un derecho a tener hijos, lo mismo y en plano de igualdad con la mujer casada. Los que se oponen alegan que el hijo estaría discriminado y sus derechos lesionados.

El cuestionamiento que plantea García-Mauriño es, si la soledad de la mujer que no tiene pareja, ni vive en el ámbito de una familia ¿es el marco adecuado para la llegada del hijo?. Porque el nuevo ser, el niño, es un valor en si mismo, no es un “bien útil” para algunas personas, que en circunstancias concretas de su vida no han podido tener la dicha de tener un hijo y ahora quieren tenerlo.

El profesor de la asignatura “Cuestiones civiles suscitadas por las nuevas formas de reproducción humana” de la Universidad de Valencia, Jaime Vidal Martínez 7, manifiesta que aunque la tendencia general es que las TERAS se apliquen exclusivamente, o al menos preferentemente a las parejas matrimoniales, es innegable que en la actualidad muchas mujeres no estériles demandan las TERAS para poder acceder a la maternidad en solitario.

Sin embargo en las principales declaraciones de derechos no existe ninguna referencia explícita al derecho a la procreación, únicamente se formula un derecho de fundar una familia, en el que entra implícitamente, pero no de modo obligado e imprescindible la función procreativa.

Considera Vidal Martínez, que se puede justificar la inconstitucionalidad de la inseminación artificial de la mujer sola, si el hijo ha de quedar por hipótesis legal sin padre alguno, y además sin tener la posibilidad de conocer la identidad del progenitor biológico. En su opinión las TERAS deben reservarse a la descendencia en el seno de la pareja, excluyendo a la mujer sola, viuda o sin pareja, fértil o infértil, y a la que ha llegado a la menopausia, casada o no.

En Argentina, el destacado jurista Gustavo Bossert 8, señala que podría sostenerse que, así como en la adopción una mujer sola (soltera, divorciada o viuda) puede incorporar a su vida, como hijo, a un niño extraño, igualmente puede hacerlo por vía biológica. Sin embargo la diferencia es esencial si es analizada desde la perspectiva del niño: en el caso de la adopción, la mujer incorpora a su vida una criatura que existe, y que seguramente padece abandono, en cambio en el otro caso se debe resolver si puede crearse un niño para incorporarlo a la vida de una mujer sola.

Ante esto, parece determinante recordar que la situación óptima a la que puede acceder la criatura, es el hogar donde existen padre y madre, y no sólo una mujer. Despojados totalmente de prejuicios, sólo por ésta perspectiva del interés de la criatura, es que nos parece que el texto legal debería excluir la posibilidad de inseminación en una mujer sola.
Como podemos constatar en España y Argentina la doctrina jurídica mantiene una postura mayoritariamente negativa al acceso de las TERAS a la mujer sola, reservando el acceso y la aplicación de las técnicas, a la pareja matrimonial o estable heterosexual, en contra de lo que establece por ejemplo la ley española de reproducción humana asistida como veremos posteriormente.

4. CRITERIO DE LA DOCTRINA JURIDICA NACIONAL

Dentro de la doctrina nacional, puedo citar la opinión del destacado jurisconsulto Enrique Varsi Rospigliosi 9, pionero en nuestro país en el estudio del Derecho Genético, quien sostiene que el derecho a la procreación no es un derecho absoluto sino relativo. Es decir la capacidad de procrear de la persona no es ilimitada sino que debe ser realizada dentro de ciertos parámetros especiales. Uno de ellos es la defensa, respeto y consideración que se debe tener con la vida a generarse, que dicho de paso debe ser dual, de allí el término procrear (crear en conjunto).

Varsi Rospigliosi, considera que debe primar el interés superior del niño, quien tiene todo el derecho de nacer dentro de condiciones naturales, de encontrarse en una familia establecida y de contar con un hábitat adecuado. No podemos hacer prevalecer el interés individual de procrear frente al interés superior del niño, el cual merece la más amplia protección no sólo por su estado biológico sino sobretodo por el hecho de ser un humano.

Cabe reseñar, que en el ámbito jurídico nacional tiene un punto de vista antagónico, Clara Mosquera Vásquez 10, destacada especialista en Derecho Genético, quien manifiesta que en el Perú, las mujeres solteras que deseen ser inseminadas artificialmente pueden ampararse en el artículo 2º Inciso 1) de la Constitución Política de 1993, que establece entre otras cosas que toda persona tiene derecho a su libre desarrollo.
Considera Mosquera Vásquez, que otro de los principios constitucionales en el que pueden ampararse las mujeres solteras es en el de igualdad y no discriminación de las personas, el cual está regulado en el artículo 2º inciso 2) de la Constitución política vigente en nuestro país.

5. LEGISLACION COMPARADA

Considero que ahora es necesario conocer, cuál ha sido la solución otorgada a la problemática de las mujeres solas en las principales legislaciones europeas sobre reproducción humana asistida.

La primera legislación europea sobre reproducción humana asistida se promulga en Suecia, mediante la “Ley de inseminación artificial” de 1984.

En ésta ley se regula únicamente la inseminación artificial, contemplando aspectos tanto de derecho público como de derecho privado, estableciéndose condiciones “sine qua non” para proceder a la inseminación. Al realizar un análisis literal de la ley sueca, podemos establecer que no se ha previsto el acceso de la mujer sola a la inseminación artificial. Debido a que la ley señala en su artículo 2º que la inseminación debe llevarse a cabo únicamente si la mujer está casada o convive con un hombre en una relación análoga al matrimonio.

La ley inglesa del 1 de Noviembre de 1990 sobre Fecundación Humana y Embriología, no contiene regulación expresa sobre los sujetos pasivos de las TERAS, la norma citada se limita primero a establecer a la Human Fertilisation and Embriology Authority, como la encargada de autorizar la realización de éstas técnicas y a relacionar las infracciones y sanciones; donde se regula que es ilícita cualquier actuación biogenética sin el permiso de la citada Authority.

Sin embargo puede inferirse que la ley inglesa acepta el acceso de cualquier mujer a las TERAS, así parece entenderse del artículo 27º cuando considera madre del niño: “A la mujer que lleva o ha llevado al niño como consecuencia de implantación en ella de embrión o de esperma y óvulos”; parece claro pues que una mujer sola pudo aceptar la fecundación artificial.

Prueba de ello es la cita de Vila-Coro 11, cuando comenta que en Gran Bretaña no sólo puede acceder a las TERAS la mujer sola, sino también la que se encuentra en estado de virginidad. En 1991 se produjo un estruendoso debate a propósito de las madres vírgenes, es decir mujeres que deseaban tener hijos sin mantener relaciones sexuales y para lograrlo acudían a la inseminación artificial. La actitud de éstas mujeres fue duramente criticada, por considerarse un capricho antinatural y perjudicial para el niño. Pero también nos lleva a preguntarnos si no es una consecuencia más del artificio que rodea hoy a la procreación.

En Junio de ese mismo año, la clínica privada British Pregnancy Advisory Service, decidió cancelar el servicio que inseminaba a mujeres vírgenes, motivada en gran parte por las críticas recibidas.

Sin embargo es importante recordar que el informe de la Comisión Warnock de 1984, antecedente importante de la ley inglesa, consideraba a la reproducción artificial como remedio contra la infertilidad, lo que exigiría que solamente mujeres estériles puedan acceder a aquella.

Veamos ahora cual es la postura del legislador francés. La ley 94/654 ha introducido nuevos preceptos en diversos textos normativos relacionados a la reproducción humana asistida. Entre éstos se encuentra el nuevo artículo 152-2 del Código de Salud, que dice literalmente: “La asistencia médica para la procreación está destinada a dar respuesta a la demanda de paternidad de una pareja. Tiene por objeto remediar la infertilidad cuya naturaleza patológica haya sido diagnosticada médicamente. También puede tener por objeto evitar la transmisión al niño de una enfermedad particularmente grave.

El hombre y la mujer que formen la pareja deben estar vivos, en edad de procrear, casados o en condiciones de probar vida en común, al menos dos años, y que consientan previamente la transferencia de embriones o la inseminación”.

Por lo tanto para el derecho francés la exclusión de la mujer sola como receptora de las TERAS no admite dudas, sólo la pareja de hecho o de derecho puede recibir un hijo de manera artificial y buscando siempre la máxima similitud con la filiación natural, de ahí el requisito de la edad fértil de los esposos, que entiendo debe tener énfasis en la mujer por las limitaciones que establece la naturaleza. Considero oportuna también la precisión de que la pareja la forman hombre y mujer, con lo que se impide en el derecho francés el acceso a las TERAS de las parejas homosexuales.

En España la Ley 35/ 1988 que regula las TERAS, permite una opción distinta y en su artículo 6º establece que: “ Toda mujer podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la presente ley, siempre que haya prestado su consentimiento a la utilización de aquellas de manera libre, consciente, expresa y por escrito. Deberá tener 18 años por lo menos y capacidad de obrar.

Si estuviere casada se precisará además el consentimiento del marido, a menos que estuviera separada por sentencia firme de divorcio, o de hecho, o por mutuo acuerdo que conste fehacientemente”.

6. CONCLUSIONES

Mi opinión personal 12, luego de esta somera revisión de la doctrina y la legislación comparada, sobre el acceso a la reproducción artificial de las mujeres solas, es de total coincidencia con lo regulado por la ley francesa, es decir considero que en la futura ley peruana sobre técnicas de reproducción humana asistida, no se debe permitir el acceso a la mujer sola a la reproducción artificial, puesto que parto de la premisa que la verdadera naturaleza de las TERAS, se refieren a actos médicos o terapéuticos dirigidos a combatir una enfermedad, en éste caso la esterilidad o infertilidad femenina.

Considero que la ley peruana no debería permitir como usuarias de las TERAS a cualquier mujer que lo desee, sino exclusivamente a quienes padecen infertilidad y que además cumplan con otros requisitos adicionales, que permitan justificar un tratamiento médico. Siendo factor fundamental por ejemplo la edad femenina, para evitar que se produzcan en la praxis en nuestro país casos de madres-abuelas como el comentado al inicio del ensayo, debiendo tener presente la norma jurídica, el interés superior del niño por nacer.

La “ratio legis” de la norma jurídica no podrá evitar que la mujer sola a la que no permitiríamos acceder a las TERAS, acuda a la reproducción natural. En la reproducción natural, al estar regulada jurídicamente la investigación de la paternidad, es posible determinar quién es el padre del niño con los efectos jurídicos inherentes.

En cambio en la reproducción artificial en la mujer sola, la posibilidad de encontrar al padre de la criatura sería inexistente, por la prohibición legal que impide determinar la identidad del donante del semen, en la casi totalidad de legislaciones comparadas sobre la materia.

Es importante destacar, que no hay reproducción artificial en la mujer sin la cooperación de terceras personas, siendo éstos terceros el propio estado a través del sistema de seguridad social como ocurre en otros países, o son clínicas particulares de fertilidad, mediante sus propios médicos y biólogos.

Es de vital importancia tener en consideración que el estado, tiene el mismo interés en evitar hijos de mujeres solteras sea por vía natural o por vía artificial. Sin embargo es indubitable que nada puede hacer para impedir lo primero en términos reales, en cambio puede hacer mucho para regular lo segundo.
Bajo éste razonamiento, el estado tiene dentro de sus prerrogativas excluir a las mujeres solas del acceso a las técnicas de reproducción humana asistida, en el ámbito de la seguridad social y en las clínicas privadas de fertilidad.

Pues ante una realidad no deseada, que es el nacimiento de niños huérfanos, soy de la opinión que si el estado no puede impedir los nacimientos naturales, si puede impedir los nacimientos con origen artificial en la medida de sus posibilidades, es decir mediante la prohibición jurídica correspondiente.

Finalmente quiero destacar que es de vital importancia que a la brevedad posible se regule jurídicamente el uso de las TERAS en nuestro país, debemos recordar que el primer bebé probeta peruano nació hace más de 10 años, y en la actualidad en las clínicas de fertilidad de nuestro país, sólo se aplica el criterio ético de médicos y biólogos.

Es fundamental que al legislarse sobre la reproducción humana asistida en el Perú, no olvidemos que éticamente todo desarrollo de la ciencia, debe estar regulado dentro de los límites de la dignidad humana, estableciendo como axioma que el ser humano, es un fin en sí mismo.













* Abogado Especialista en Derecho Genético
1 VILA-CORO, María Dolores. Huérfanos Biológicos. Madrid, Editorial San Pablo, 1997, pág. 123.
2 MORO ALMARAZ, M. Jesús. Aspectos civiles de la inseminación artificial y la fecundación in vitro. Barcelona, Editorial Bosch, 1988, pág 192.
3 GÓMEZ SÁNCHEZ, Yolanda. El derecho a la reproducción humana. Madrid, Ediciones Jurídicas Marcial Pons, 1994, pág. 72.
4 CARCABA FERNÁNDEZ, María. Los problemas jurídicos planteados por las nuevas técnicas de procreación humana. Barcelona, Editorial Bosch, 1995, pág. 132.
5 ZANNONI, Eduardo. Inseminación artificial y fecundación extrauterina. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1978, pág. 54.
6 GARCIA-MAURIÑO, José María. Nuevas formas de reproducción humana. Madrid, Editorial San Pablo, 1998, pág. 71
7 VIDAL MARTÍNEZ, Jaime. Derechos reproductivos y técnicas de reproducción asistida. Granada, Editorial Comares, 1998, pág. 79.
8 BOSSERT, Gustavo. Fecundación Humana Asistida. En: Derecho civil de nuestro tiempo. Lima, Gaceta Jurídica Editores, 1995, pág. 99
9 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético. Lima, Editorial Grijley, 4ta. Edición, 2001, pág. 253
10 MOSQUERA VÁSQUEZ, Clara. Derecho y genoma humano. Lima, Editorial San Marcos, 1997, pág. 40
11 VILA-CORO, María Dolores. Ob. Cit. Pág. 99
12 VALVERDE MORANTE, Ricardo. Derecho Genético: Reflexiones jurídicas planteadas por las técnicas de reproducción humana asistida. Lima, Editorial Gráfica Horizonte, 2001, pág. 66.