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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

ANTECEDENTES SOBRE LA TEMÁTICA HISTÓRICA JURÍDICA DEL DERECHO CIVIL INTERNACIONAL O DE LA SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS DE LEYES

ANTECEDENTES SOBRE LA TEMÁTICA HISTÓRICA JURÍDICA DEL DERECHO CIVIL INTERNACIONAL O DE LA SOLUCIÓN A LOS CONFLICTOS DE LEYES

JORGE BASADRE AYULO *

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* Abogado y Doctor en Derecho. Especialista en materia de Derecho minero, civil y comercial e Historia del Derecho. Miembro de número de la Academia Peruana de Derecho. Profesor en las Facultades de Derecho de la Universidad San Martín de Porres, Universidad de Lima, Universidad Femenina del Sagrado Corazón, Universidad Inca Garcilazo de la Vega, Universidad Federico Villarreal (Postgrado a cargo del curso de Medio Ambiente) y Universidad de Piura, en esta última como profesor visitante.

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CONTENIDO: 1. El Sistema Romano y el Ius Gentium o Derecho de las Gentes. 2. El Derecho Germano. 3. Teoría de los Estatutos Italianos o inicio a las soluciones en los conflictos de leyes. 4. La evolución de la Escuela Estatutaria Italiana.

Los principios que constituirían la base estamental de un futuro Derecho Civil Internacional, con rasgos propios, eran casi desconocidos en la antigüedad. Las notas esenciales sobre los conflictos jurídicos interlocales aparecen en esos momentos sin atisbos científicos. Así, en Grecia – constituida por múltiples Ciudades Estado- existió una diferencia ontológica entre los ciudadanos y los extranjeros, venciéndose evidentes prejuicios localistas en aras de la bonanza comercial para darle la bienvenida a los forasteros mediante normas promulgadas según el tiempo y el lugar, en aras de la igualdad de las personas.

Estas Ciudades- Estado establecieron diversos mecanismos de ayuda a las autoridades judiciales para fijar la competencia en los litigios existentes entre personas de distinto origen con prevalencía de principios territoriales. Nacieron así algunas instituciones jurídicas típicamente manifiestas como el de la hospitalidad de tan importante cuño la misma que prestó facilidades para los tratos amistosos de los nacionales con extranjeros. Tiempo después, la protección al forastero no enemigo recibirá en Roma el nombre de hospitium, institución jurídica que llegó a ejercerse mediante el acogimiento singular de un individuo o individuos por un grupo tribal ajeno, como hijo de familia ( 1) . Además, bajo la influencia de la filosofía estoica, quedó proclamada la igualdad de las personas lo que facilitó el acercamiento de los pueblos.

Algunas veces, las ciudades griegas celebraban convenios de ayuda judicial entre sí, instrumentos que constituían las brújulas en los mares borrascosos hacia la igualdad para guiar a quienes administraban justicia en los litigios surgidos entre personas provenientes de diversas ciudades. En algunos casos estos acuerdos contenían normas ad-hoc de las materias interlocales que serían, en el fondo, lo que fue conocido posteriormente como normas de Derecho Civil Internacional a partir de los estatutos italianos. Algunas veces fijaban las reglas para ejercer actos de comercio o de la ley aplicable en casos de controversias, aunque no constituían un sistema jurídico ordenado con preceptos jurídicos autónomos aunque en materia de competencia judicial determinaban los jueces que tenían jurisdicción en los conflictos entre ciudadanos de las distintas ciudades.

El movimiento incesante de mercaderes traficando bienes como aceite, odres de vino, granos de cereal, metales preciosos y hasta esclavos, ocasionó la existencia de algunos procesos sobre el movimiento de personas y la transferencia de cosas entre las Ciudades-Estado en donde no faltaron la presencia de los conflictos de leyes: la territorial; del domicilio; la del lugar de la celebración de los contratos; y, la de la procedencia de los contratantes cuando eran vecinos de distintas ciudades para buscar soluciones en caso de existir colisiones entre la legislación de una ciudad con la otra, así como establecer las reglas sobre la competencia judicial. El pensamiento griego quedó derivado a la política y no a la situación de los conflictos civiles entre diversas ciudades por lo que no tuvo páginas atractivas.

1. EL SISTEMA ROMANO Y EL IUS GENTIUM O DERECHO DE LAS GENTES.

Dentro del sistema jurídico de Roma, existieron mayor cantidad de antecedentes, aunque muy empíricos de un futuro Derecho interlocal privado, cuando aparecieron las primeras demostraciones palpables de conflictos de personas provenientes de distintos lugares donde existen tenues métodos de elección entre diferentes normaciones jurídicas con ingredientes de extranjeridad, aunque obviamente no fueron reconocidos derechos plenos a los bárbaros que merodeaban la frontera.

1.1.- La primera fuente del Derecho romano arcaico, después de la tradición de los antepasados, o la costumbre ( mores mairum ) fue la obra escrita por un colegio de magistrados de ubicación histórica prerepublicana (451-450 a.C.)que preparo el celebre texto decenviral ( 2)(3) que es conocido como las Leyes de las Doce Tablas ( lex XII tabularum ). Esta legislación fue mantenida por el Derecho posterior y nunca quedó derogada expresamente. La disposición legal citada fue centurial como manifestación evidente del ius civile , y de un Derecho propio a los ciudadanos romanos ( cives) que era el populus romanus . El territorio romano comprendía el ámbito de todos los ciudadanos en cuanto a sus relaciones en aceptar las leyes extranjeras. ( 4)(5) Entre sujetos de diversa nacionalidad era aplicado el ius gentium que fue materia del pretor peregrino creado en el año 242 a. C. para la aplicación de leyes diferentes especialmente en materia familiar. Nada se dice en cuanto a la aplicación de la ley extranjera porque jurídicamente no existieron conflictos de leyes interlocales.

1.2.- Los latini (del Latium ) eran sujetos afines a los romanos con pueblos itálicos vencidos y participan en el Derecho de Roma convirtiéndose en plenos cives durante el inicio del siglo I a. C. Con posterioridad en el tiempo, el derecho de latinidad ( ius latii ) fue concedido a los grupos no romanos como una estación intermedia y antes de obtener la ciudadanía gracias al acto político emanado del emperador Vespasiano Augusto (73-74 d.C.). Entonces, empezó a surgir una equivalencia jurídica de las personas como romanos y peregrinos, rompiéndose las desigualdades jurídicas existentes entre ellos.

1.3.- Las personas que no eran ni romanas ni latinas eran extranjeras ( peregrini) y por lo tanto podían participar de forma parcial en el Derecho de Roma, a despecho de la situación de los barbari que estaban rodeando las fronteras del Imperio, éstos situados fuera del orbis romano , en tierras de nadie, sin ser integrados o admitidos a la colectividad romana y por ende a su sistema jurídico. Estos peregrinus, pertenecientes a pueblos aliados o amigos de Roma, estaban facultados para adquirir la civitas romana en las formas individuales o colectivas acostumbradas como así fue concedida por el emperador Cesar a los pobladores del norte de Italia ( Galia Cisalpina ). En cambio, el emperador Augusto había preservado la ciudadanía romana de una persona como status especial hasta que el emperador Antonio Caracalla (212) la donó a todos los súbditos libres del imperio en su celebre Constitutio Antoniniana. A partir del siglo III, el Derecho de Roma es territorial y quedaron erradicadas las nociones de cives y peregrinus al obtener los extranjeros la ciudadanía ( 6) , salvo aisladas excepciones.

El ius civile quedó de hecho extendido a todos los habitantes del Imperio Romano con lo que las diferencias de las personas entre ciudadanos y peregrinos desaparecieron por completo, convirtiéndose la ley romana en la única norma personal de todos los ciudadanos. Evidentemente la Constitutio Antoniniana del Emperador Caracalla con fines fiscales zanjó cualquier problema surgido entre nacionales y extranjeros y desapareció la reserva entre ciudadanos. Operó entonces el llamado sistema de la territorialidad de las leyes por lo que el Derecho romano regía en todo el imperio, a despecho de cualquier diferencia por cualquier origen de las personas.

1.4.- El Derecho romano civil constituyo una facultas circunscrita al reducido vínculo de las relaciones de los ciudadanos de Roma, principio que fue modificándose a medida que fue dilatado el desarrollo vasto del imperium y posible el contacto entre nativos con los extranjeros.

El sistema de la territorialidad del Derecho encontró su reflejo en el sistema jurídico romano a partir del tercer siglo de la era de Cristo, como patrimonio de la ciudadanía, y de naturaleza personal aunque con los caracteres de constituir una personalidad interna además de privilegiada, pues el extranjero no estaba protegido por su propio Derecho ni tampoco podía invocar el sistema romano. Le eran aplicadas las normas del ius gentium a estas relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos o entre peregrinos cuyo origen provenía de ciudades diferentes.

1.5.- La legislación romana experimentó dos influjos las transformaciones sociales internas del imperium y las relaciones nuevas con extraños a través de las conquistas, el coloniaje, el comercio así como las nuevas necesidades del tráfico humano.

En cuanto a las causas externas de la evolución jurídica, ellas ocurren a fines de la era republicana romana e inicios del imperio y el ius civile tomó una orientación nueva. Roma no vivía separada de otros pueblos por lo que no le bastaba solamente el ius civile para fines jurídicos. Así brota, en el ámbito jurídico el ius gentium que era una necesidad insoslayable de utilizar el Derecho sin formas o rituales estrictos, reservado a los negocios y que practicaban las entonces llamadas naciones civilizadas. Este sistema de ius gentium era un rebrote del ius naturale o Derecho natural sin abordar el Derecho civil. No obstante ello, como quedó expuesto, el ius gentium constituyó un sistema jurídico material tanto para ciudadanos como peregrinos, incompleto, dirigido fundamentalmente a las relaciones comerciales. Las Institutas de Justiniano las define como el conjunto de reglas que la razón ha dictado en todas las legislaciones, como un Derecho común.

1.6.- La legislación romana propiamente internacional constituyó más bien una adaptación de estas reglas extraterritoriales fijadas a las nuevas condiciones de la vida, modificada en virtud de su trato cada día mayor con los extranjeros y, los cambios económicos para constituirse en auténtica creación de Roma. Fue adaptado el sistema de la personalidad de las leyes y como patrimonio de la ciudadanía, aunque se trataba inicialmente de una personalidad interna y privilegiada pues el extranjero no se hallaba protegido por su propio Derecho ni tampoco podía invocar el romano . Al peregrino le fue aplicado el contenido de ius gentium . Conveniente será remarcar que en Roma no fue aceptada la noción sobre la presencia de sociedades extranjeras ni existían resoluciones jurídicas extralocales que demostraran la presencia de evidentes rasgos de situaciones conflictivas en estos aspectos.

2. EL DERECHO GERMANO.

El establecimiento en el Imperio Romano de los llamados reinos bárbaros modificó el panorama anterior puesto que cada etnia germana como francos, visigodos, ostrogodos, alanos, suevos, bávaros, sajones, etc, siguieron bajo el escudo de sus propias leyes y costumbres. Después de ocurrida la invasión masiva de gentes guerreras poco ligadas a la tierra que derrumbaron la égida de Roma occidental, no quedó modificado para los pueblos germanos el sistema de solución a los conflictos legales. Los germanos, tras las invasiones a veces voluntarias y otras con visos de violencia del Imperio Romano, introdujeron el llamado sistema de la personalidad de las costumbres y leyes dentro de las variantes tribales. Los conflictos “intergentiles” no condujeron a su discusión académica.

Los reyes visigodos, burgundios, bávaros, ripuarios y galos entre otros prepararon leyes romanas para sus súbditos, así como una legislación especial para los visigodos y borgoñones. Estos tenían la capacidad plena para adquirir y transmitir derechos conforme a sus propios hábitos y leyes para dejar las situaciones jurídicas como estaban antes de las invasiones y así aparecen en el escenario jurídico, por ejemplo, la Lex Ripuaria y la Lex Romana Burgundionum de aplicación personal, esta última dictada por el rey borgoñon Gundobado, en los comienzos del siglo VI para efectos de la población romana sometida en el Mediodía de Francia, tierra fértil de viñedos.

Los germanos introdujeron en toda su pureza el sistema de la personalidad de las leyes inherente a cada sujeto, manteniendo los invadidos inicialmente su sumisión al Derecho romano, así como la Iglesia Católica cuando erradicaron la fe de Arriano.

Al invadir masivamente estos bárbaros o barbari el imperio Romano del siglo V llevaron debajo de las monturas de sus recias cabalgaduras el sistema de la personalidad de las leyes, es decir, la regulación de sus relaciones jurídicas y el juzgamiento de cada persona según los hábitos y costumbres de su propia estirpe o tribu que fueron un sinnúmero de ellas (goda, visigoda, borgoñesa, franca, lombarda, etc.). Quedó así elaborada una nueva noción jurídica la ley: persigue a la persona como la sombra al cuerpo, siendo aplicable por consideraciones al propio individuo.

Posteriormente en la historia este principio cambió siendo modificado por la vuelta al sistema de la territorialidad de las leyes en un afán de lograr la equivalencia entre los invasores y los invadidos, ya que en el principio de la personalidad de las leyes fue desdibujado progresivamente a medida que la nueva gente olvidó las raíces remotas de sus orígenes.

Coexistieron leyes distintas en un mismo territorio y así fue dicho que “en el año 807 d.C. a menudo sucedía que cuando cinco personas se encuentran reunidas en una mesa, entre ellas no hay dos que obedezcan a la misma ley” ( 8) . En las situaciones conflictuales ¿ qué Derecho regía? Existieron reglas para estos casos, como el principio que la ley del padre establecía los derechos y las obligaciones de la familia; el hijo estaba regido por las regulaciones provenientes de la ley del padre; la esposa por la de su marido; las del clero por el de la Iglesia; la sucesión quedaba sujeta a la ley del difunto, y los procesos regulados según las costumbres del demandado. La capacidad para contratar fue normada por la ley personal de cada parte. Estos constituyeron los principios rectores que fueron asentados tardíamente entre los invasores del Imperio Romano.

En lugares geográficos con mezcla de poblaciones, como fue el caso de Italia, la costumbre imperante era señalar en los contratos la ley aplicable para las partes contratantes. El tratadista Martín Wolf explica que, por ejemplo, el vendedor era designado como uno “ qui profitetur se lege salica vivere” y una ordenanza real a fines del siglo XIII exhorta a los jueces a cargo del respectivo proceso preguntarle a las partes ¿ qua lege vivis? ( 9) .

2.1.- El distingo jurídico entre romanos y bárbaros quedó desdibujado progresivamente y en el curso de los años finales del siglo X, vislumbramos la existencia de cierta patente hacia la unificación jurídica. En el sur, la población mayoritaria de galorromanos utilizaba el Derecho romano y en el norte, donde éstos constituían una minoría, quedó formado un Derecho consuetudinario, con bases germánicas. Podemos colegir que a partir del siglo X la unificación jurídica bajo el estamento de la ley territorial estaba lográndose, basándose la distribución entre galorromanos y romanos.

2.2.- El principio de la personalidad de las leyes ocasionó grandes inconvenientes jurídicos. A fin de paliar tales dificultades, hemos notado que estos grupos diversos de gentes idearon la figura jurídica de la professio iuris que consistía en una profesión o declaración formal del derecho aplicable a un sujeto a pedido del otro, al empezar una determinada relación jurídica y para sus intentos de resolver las controversias que podrían presentarse en la fijación de la ley aplicable, como sucedió con un herrero de Bolzano quien hizo la profesión de vivir bajo su ley romana, pero no obstante ello efectúa a favor de su esposa la donación quo in teutonica lingua dicitur morgengab. ( 11) Esta declaración de Derecho no ofrecía seguridad alguna por ser arbitraria y potestativa.

3. LA TEORÍA DE LOS ESTATUTOS ITALIANOS O INICIO A LAS SOLUCIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES.
La doctrina de los estatutos surgió en el norte de Italia a partir del siglo XI velozmente propagada después a otras geografías 1.2 para resolver las situaciones jurídicas que podían surgir entre los usos existentes en un mismo territorio entre las leyes y costumbres derivados entre leyes nacionales de distintos municipios autónomos. El fenómeno estatutario importó un continuado proceso jurídico de unificación aunque los casos resueltos casi nunca fueron internacionales sino derivados de problemas entre distintas ciudades y comarcas que dependían de una unidad política independiente como sucedió en el Imperio Germánico medieval o en la monarquía francesa en el siglo XVI. En la Alta Edad Media, con el latín como una única lengua, existían más de sesenta diferentes costumbres generales en la esfera de aplicación extensa como ocurrió en Bretaña, Normandía, Paris, Orleans con conflictos entre costumbres y jurisdicciones locales.

Debemos aclarar que los estatutos ( statum, coutumes, costumes) constituyeron los reglamentos generales de las ciudades lombardas autónomas que conferían reglas para la vigencia del Derecho privado, constituidas por un conjunto de leyes y costumbres normas derogatorias del Derecho común o romano y los usos imperantes reiterados no por una sola vez, sin que llegaran a existir notas comunes entre estas localidades distinguiéndose en el fondo un sentimiento contra el principio de la territorialidad que después fue convertido en riguroso.

Las ciudades itálicas como Génova, Milán, Módena, Parma, Bolonia, Venecia, Perusa, Rávena, Florencia, Pisa, Pádua, y Amalfi entre otras mantenían intensas relaciones comerciales por algunos de sus habitantes quienes viajaban febrilmente de una a otras con diversos estatutos o statuta autónomos a cuestas, con el sistema jurídico romano como sistema común por lo que surgieron gran cantidad de situaciones conflictuales entre un territorio autónomo con el otro por el estruendoso intercambio de bienes tejido en torno a las diversas regiones.

3.1.- Dentro de la categoría de los estatutarios, los llamados juristas glosadores conocidos así por intentar buscar, comentar de manera escrupulosa o propiamente glosar en formas aisladas los principios jurídicos para solucionar casos concretos emanados de los textos romanos justinianeos constituyen la célebre escuela de la Universidad de Bolonia. Esta escuela floreció entre los siglos XII y XIII y en su seno los juristas estudiaron febrilmente el hasta entonces olvidado Corpus Iuris , que llegó a estar vigente como Derecho común utilizando a tal efecto la forma de glosas o comentarios aislados e interpretaron los textos de la vida romana con estas anotaciones marginales que escribieron sobre diversas situaciones jurídicas adaptadas teóricamente al Derecho romano que era la “ratio scripta” legada por Roma. En materia de Derecho civil internacional que era aplicado para solucionar conflictos legales entre personas de las distintas ciudades independientes, los juristas procuraron en principio combinar la personalidad con la territorialidad de las leyes.

Los glosadores más importantes fueron Jacques de Révigny (1274-1296), obispo de Verdún, quien distinguió las cuestiones conflictivas derivadas del Derecho sustancial opuestas a la forma del procedimiento; Petrus de Belleperche (+1308), obispo de Auxerre, profesor en Toulouse y en Orleáns y canciller de Felipe “el Hermoso”; Cino de Pistoia (1270-1336), maestro en Italia y Francia, y, Jean Fabré, el primer comentarista en establecer la competencia de la ley de la ubicación de las cosas como aquella que le permitía a un pariente ejercer el derecho de retracto de un bien vendido a tercera persona.

La solución académica a los conflictos de leyes y de jurisdicciones aparece con las teorías de los estatutos, en las obras de estos glosadores y los posglosadores o representantes de la escuela estatutaria italiana. He allí señalado el inicio del Derecho civil internacional y constituyen su partida bautismal al ser “calificadas” las normas jurídicas en reales y personales en los casos de conflictos de leyes de manera empírica usando el buen sentido y la equidad.

3.2.- El primer estatutario en tratar este problema jurídico fue el magíster Aldricus, autor de la llamada Gran Glosa del año 1227 citada como fuente del Derecho por jueces y juristas, quien llegó a preguntar “ quaeritur si homines diversarum provinciarum qual diversas habent consuetudines sub uno eodemque iudice litigam, utram earum... index sequi debeat” . Las respuestas de Aldricus fueron farragosas, ingenuas, y poco claras ya que el juez utilizaría la regla que le parecía mejor aplicada y de utilidad al caso en litigio, aunque marca un singular hito en esta materia como comentario sistemático del Derecho justinianeo para la solución a los casos entre entes municipales.

La portentosa aunque difusa voz de este glosador se dejó oír inmediatamente con altura y utilizó para dar solución a los casos conflictuales las frases “ potior et utilior”, “debet enim indicare secundum quod melius ie visum fuerit”. En el fondo, el maestro Aldricus matizó su pensamiento con características requeridas por el Derecho ( 13) a fin de zanjar problemas interlocales surgidos ante el tráfico de personas y bienes, distinguiéndose del proceso y el fondo de la materia.

3.3.- La glosa del jurisconsulto Francisco Accursio (1185?-1263?), con su Magna Glosa , o Glossa Magistrales (1282?), escribiendo hipnotizado por la magia del Derecho romano, dio lugar al estudio de los conflictos de leyes que son rastreadas en las páginas del célebre Codex de Justiniano (título I, libro I), expresando algunos conceptos esenciales sobre los límites de la aplicación de las leyes en una antigua Constitución emanada de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio, titulada De summa Trinitate et Fide Catholica proveniente de la Constitución conocida como “Cunctus Populus quos clementia nostrae regit imperium” referente a la cual regía en su parte respectiva relativa al dogma de la Santísima Trinidad que fue redactada en estos términos: “Deseamos que todos los pueblos regidos por el imperio de Nuestra Clemencia profesen la religión que San Pedro Apóstol enseñó a los romanos según declara hasta hoy la propia religión por Él mismo practicada y mandamos que observen esta ley estén comprendidos bajo el nombre de cristianos católicos.” Este texto sobre el dogma de la Santísima Trinidad pretendió encontrar la base para solucionar los conflictos de costumbres y legales. Tal formulación constituía una norma canonista que era impuesta a los súbditos del Sacro Imperio Romano Germánico creado en el año 910 con más de cincuenta electores entre ducados y principados, donde ellos estuvieron bajo una religión que jurídicamente regía todos los aspectos del Derecho privado civil.

En opinión del internacionalista Jean Paul Niboyet, ( 14) estas palabras dirigidas a determinar los límites espaciales del Sacro Imperio Romano Germánico, otorgaron bagaje preciso para disertar acerca de los límites de la aplicación de las leyes, ya que Accursio ( 15) vivió sumergido en la época del florecimiento y esplendor de Ciudades-Estados italianos como Milán, Génova, Pisa, Módena, Venecia, Perusa, Bolonia, Padua y Florencia entre otros. La citada glosa planteaba como hipótesis el caso de un boloñés que viaja a Módena, infringiéndose del “ Cunctos Populus” que en una entidad política la ley se aplica sólo a los súbditos.

Sobre la citada ley “ Cunctos Populus” , Accursio escribió la siguiente glosa que traducida al castellano contiene la siguiente redacción: Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena, no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra el contenido de la citada ley “ya que queremos que todos los pueblos que rige el imperio de nuestra clemencia, profesen aquella religión que enseñó a los romanos el divino apóstol Pedro”. Entonces este ciudadano de Módena no quedaba sujeto al imperio de las leyes de Bolonia. Esta Constitución tenía como supuesta la existencia de ciudadanos del Imperio así como los de los pueblos extraños. El pasaje citado fue utilizado con fines distintos al dogma católico al establecer, el estatuto jurídico de personas con domicilios distintos, espacio vigente en los estatutos de Bolonia y Módena en una solución oscura pero que permitió corregir que una persona sólo estaba obligada a las leyes a que estuviera sometida a su ciudad de origen. Fue la piedra angular del Derecho civil interlocal o interregional.

3.4.- Los glosadores tuvieron principalmente cimientos teóricos embriagados por el Corpus Iuris Civilis. Estudiaron el Derecho romano sin tratar de adaptarlo a las exigencias del nuevo momento epocal que vivía el hombre trashumante. En esos momentos había aparecido una sociedad nueva y floreciente desde una esfera económica.

Los estudios jurídicos de los glosadores fueron profundos pero en el fondeo desubicados frente a los acontecimientos de la realidad. Para los miembros de esta escuela, la legislación constituía una “ ratio scrita” y el mérito de ella fue realizar un estudio científico del Derecho civil romano y sentar las bases científicas de un naciente Derecho internacional civil más de sistematización que de creación.

4. LA EVOLUCIÓN DE LA ESCUELA ESTATUTARIA ITALIANA

Debemos hacer hincapié que el fenómeno que condujo a la civilización europea actual fue el renacimiento de la ciudad, la organización independiente de la comuna y el periodo de la revolución ciudadana. Frente al poder feudal apareció el dicho “el aire de la ciudad hace libre al hombre”.Este con tal estatus es el ciudadano. El ayuntamiento proviene de ayuntarse, reunirse en juntas para tratar algún asunto y dictar normas jurídicas. La historia urbana es la del comercio, el florecimiento de las nuevas universidades, la naciente banca, la manufactura y la autonomía. La historia europea viene a ser descrita, como lo hizo el eminente historiador contemporáneo Fernand Braudel, la de las “ciudades- mundo” que se van sucediendo como centros de “economía – mundo”.

Ocurrió que así en los años iniciales de la Edad Media, las diferencias jurídicas entre los habitantes de las ciudades de Italia como Milán, Bolonia, Florencia, Génova, Padua, Pisa y Venecia que fueron notorias entre sí al crecer en riqueza y comercio ya que cada una de éstas adoptó leyes y costumbres después del siglo XIII. Los comerciantes empezaron a realizar un intenso tráfico de mercaderías y bienes entre una ciudad con otra. Cada una de estas personas estaban muchas veces sometidas a sus normas propias, coutumes o recorded costumes , que sumaban variadas centenas. El Derecho romano venía a ser aplicado de manera subsidiaria o supletoria, dentro de un criterio analítico,

Hacia el movimiento del hombre en copar el tema de la solución jurídica conflictual y adoptar soluciones de carácter romanista, apuntaron como meta los estatutarios o posglosadores italianos de la escuela de Bolonia entre los siglos XIII y XV, aceptando en cierta forma el principio de la extraterritorialidad de las leyes y costumbres para satisfacer los requerimientos del comercio exterior. Era una necesidad impuesta al Derecho adoptando las necesidades locales del Imperio extraídas de las leyes del momento.

4.1.- A tal efecto en el siglo XIII, el jurista Jacobus Balduini (1235-?) diferenció las leyes existentes en el proceso frente a las leyes de fondo de carácter material, es decir surgió el distingo entre lo sustantivo y lo adjetivo en materia jurídica. El fondo de la cuestión convertida fue distinguido del procedimiento. Así fueron resueltas por la lex fori o ley del juez en la parte procesal pero para conocer el fondo del asunto controvertido podía ser invocada la ley de otra comunidad.

Por ejemplo, resulta mencionado que las autoridades de la ciudad de Parma habían prohibido el paso de trigo y carne comestible, bajo pena de confiscación. Un ciudadano proveniente de Reggío hizo caso omiso a este precepto y utilizó el paso de estos bienes por la ciudad de Parma. La solución fue que este hecho no era punible porque tal prohibición emanada de la norma parmesana no podía ser impuesta sino a sus propias cosas por lo que no era aplicable a los de Reggío.

4.2.- Esta división bimembre de las leyes en sustantivas y adjetivas resulta de gran importancia para el Derecho civil internacional debiéndose mencionar con letras de molde la labor de la escuela de los posglosadores.

Su máximo representante fue el gran Bartolus de Sassoferrato, de corta vida terrenal pero de arte luengo (1314?- 1357), profesor en Pisa y en Perusa ( 16) . En el fondo no realizó elucubración novedosa en el breve momento histórico que vivió, pero lo ejecutó mejor que sus precursores, aunque debemos aclarar que la obra jurídica de este posglosador o comentarista fue inmensa e influyó científicamente en las bases del Derecho civil internacional, pese a las burlas y mofas de las que fue objeto posteriormente.

Los miembros de la escuela de la posglosa o de Bolonia fueron comentadores más que exegetas inspirados en el propósito de adoptar la doctrina proveniente del Derecho romano a las exigencias de la vida práctica es decir quedaron inspirados por las costumbres de la sociedad emergente, para resolver las cuestiones jurídicas derivadas de los conflictos entre sujetos de distintas ciudades. Su construcción jurídica empezó en el intento de resolver las cosas y no de exponer lineamientos generales prevaleciendo la acumulación de hipótesis y los argumentos diversos para resolver una determinada situación electoral.

4.3.- Bartolus preguntaba: ¿qué grupo de relaciones jurídicas caen bajo una determinada regla de Derecho?. A tal efecto, distinguió los estatutos en personales (statuta personalia) y reales (statuta realia). La dificultad estaba en la precisión de lo que era personal y real.

4.4.- Otra elucubración fue el principio de la lex locus regit actum, este señalaba la forma de aplicar la ley conforme al principio de que la norma del lugar de la celebración de un contrato rige el acto jurídico realizado. A tal efecto, el gran Bartolus de Sassoferrato – fundador del Derecho internacional moderno – aceptó la lex locus regit actum para los efectos que emanaban de los contratos como si un extranjero domiciliado en Perugia conviniera en la venta de los cien kilos de trigo o el pago del precio pactado en una transferencia domínica, pero las situaciones posteriores que podrían producirse por la mora o el incumplimiento así como los hechos derivados en la responsabilidad del comprador, estaban sometidas a las reglas de la lex fori o a la ley del lugar convenido para el cumplimiento de la obligación .

Bartolus de Sassoferrato de hábiles rasgos de jurista, con extremado talento, utilizó las expresiones de estatutos “favorables” y “desfavorables” para fijar la eficiencia y extraterritorialidad de las leyes y costumbres.

Los primeros de ellos tienen eficacia extraterritorial, salvo que constituyan un privilegio como ocurre con la fe pública de los notarios, aunque deban reconocerse como válidos y eficaces los contratos en los que éstos intervienen.

Bartolus formuló entonces varias soluciones sobre los conflictos de leyes interlocales acerca de los contratos: para la forma de ellos utilizó la ley de celebración del acto.

En un procedimiento resulta necesario buscar el estatuto del lugar del pleito o lex fori . Y sobre el fondo del asunto controvertido habría que distinguir las consecuencias emanentes del contrato que están sometidas al estatuto del lugar de su celebración, pero las consecuencias derivadas de la negligencia o culpa del deudor, están ligadas al sitio de su ejecución.

Fue reprochado a Bartolus, muchas veces con burlas y mofas sarcásticas e incisivas, el haber utilizado un criterio gramatical y no jurídico para distinguir si un estatuto tenia o no fuerza extraterritorial.

4.5.- En materia de sucesiones, Bartolus buscó una conciliación entre la ley de la situación de los bienes y la ley del lugar de origen del causante a cuyo efecto sugirió buscar en cada caso la naturaleza del Derecho post mortem de cada región. Si éste tuvo en cuenta los derechos e intereses de la familia, será regido por el estatuto personal y si por el contrario, lo ha regulado en atención a la propiedad privada en lo que atañe al poder político lo será por el estatuto real.

De tal forma, Bartolus propuso que en el primer caso se aplique la ley del lugar de origen del difunto y en el segundo la ley de situación de los bienes. Esta postura lo confirma como un jurista docto y de gran autoridad de métodos heterodoxos que luego fueron aceptados tanto por la escuela francesa del siglo XVI como la del XVII así como la holandesa del comitas gentium realizada en el siglo XVII en una mano del cosmopolitismo jurídico.

4.6.- El Derecho civil internacional adquiere su madurez con Bartolus mediante un método conflictualista, y, muchos de sus principios estuvieron enhiestos en el proceso codificador civil de los siglos diecinueve y veinte. Los estatutarios ponen la piedra angular de esta asignatura cuyos principios perduran.

Notas de pie de página:

1. El gran maestro español Alfonso García Gallo en su libro Antología de las fuentes del Derecho español menciona que “ los celtíberos, en cuanto a sus costumbres, son crueles para con los malhechores y enemigos, y buenos y humanos con los huéspedes. Todos quieren dar albergue a los forasteros que van a su país y se disputan entre ellos para darles hospitalidad, aquellos a quienes los forasteros siguen, son considerados dignos de alabanza y agradables a los dioses”. La cita es extraída del escritor griego Diodoro de Sicilia, Biblioteca. 5. 34.

2. García Calderón Koechlin, Manuel (1964), Derecho internacional privado, copias de clases Lima, p. 48 (texto a mimeógrafo). De la vibrante pluma de este jurista, están las copias mimeografiadas de las clases de Derecho civil internacional, del año universitario de 1964 que circularon nutridamente en San Marcos. Debemos aclarar que los doctores Manuel García Calderón Koechlin y Augusto Arzubiaga Rospigliosi recogen la idea de que el Derecho civil internacional rigió en Roma. Creemos en una tesis afirmativa ya que este sistema jurídico contuvo sólo algunas reglas aisladas, aunque ellas eran muy simples. Más que una disciplina independiente en Roma, el Derecho internacional privado estaba constituido sólo por conceptos aislados.

3. Una opinión es que el Derecho privado empieza a sentar sus bases en el siglo XI. Graulich, Paul (1961). Principes de Droit international privé. París. Delloz. P.4.

4. Miaja de la Muela, Adolfo (1975). Derecho internacional privado. Madrid. Editorial Atlas. Vol. I p.83.

5. D'Ors, Álvaro (1975). Elementos de Derecho privado romano. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, S.A. p.30.

6. D'Ors, Álvaro op. cit, p. 30.

7. Cit. por Ramírez, Mario (1994). Derecho internacional privado. Teoría general. Santiago. Editorial Jurídica Conosur, p. 62. La información del profesor Mario Ramírez Necochea proviene de la carta que escribió Abogardo, obispo de Lyon, a Luis, el Bueno.

8. Wolf, Martín (1958) Derecho internacional privado. Barcelona. Casa Editorial Bosch, p. 21.

9. Citado por Miaja de la Muela, Adolfo (1979). op cit., p.91.

10. Lazcano, Carlos Alberto (1965). Derecho Internacional privado. La Plata, Editorial Platense, p. 96. La postura en fijar la escuela estatutaria a partir del siglo XIV en Rigaux, Francois (1985) Derecho internacional privado. Parte general. Madrid. Editorial Civitas. op. cit., p.112.

11. Wolff, Martín. op. cit., p.19.

12. Niboyet, Jean Paulin (1954). Principios de Derecho internacional privado. México, Editora Nacional, p.209.

13. Francesco Accursio fue el talentoso jurisconsulto italiano del siglo XIII, de la escuela de los glosadores. A pesar de la extraordinaria fama de que gozó, las noticias sobre su vida son inciertas y contradictorias. Nació hacia el año 1182 en Bagnolo, cerca de Florencia, o tal vez en esta misma ciudad dentro del seno de un hogar campesino, y murió en torno al 1260 en Bolonia. También es posible que hubiera sido llevado a esta ciudad después de ocurrida su muerte en Florencia, a donde se había trasladado hacia 1252 para desempeñar el cargo de juez, una vez que hubo abandonado la enseñanza en Bolonia, en cuyo Estudio General dio lecciones durante más de cuarenta años. En esta ciudad había seguido Accursio los cursos dictados por Azón o Azone del que más tarde fue colega y desempeñó cargos públicos, llegando a serle concedida la ciudadanía a él y toda su familia. La vida de Accursio es parca en detalles.

Sus obras originales, escasas y de poca importancia, no habrían asegurado la supervivencia de su nombre; la extraordinaria fama de que gozó se debió a la amplia colección de glosas de los juristas anteriores y contemporáneos de Accursio que este compuso, y que fue denominada Magna glossa, Glossa magistralis , o Glossa ordinaria , alcanzando incluso sanción legislativa. Se trata de una síntesis sistemática de las opiniones de los demás juristas de la escuela de los glosadores y de las suyas propias en torno a las diversas partes del Corpus iuris , compuesta de cerca de 100,000 glosas, algunas de las cuales son verdaderas monografías .

Gracias a la obra de Accursio, pudo conservarse una buena parte de la producción de los juristas de la escuela de Bolonia , perdida y dispersa en un gran número de manuscritos. La evidente utilidad en una obra de este género determinó el hecho de la indiscutible autoridad de que gozó Accursio en el uso forense fuera plasmada en el adagio, quicquid non agnoscit, nec curia agnoscit.

La Magna glossa trascendió también a la enseñanza del Derecho : después de la obra de Accursio, el Derecho justinianeo era siempre estudiado con la Glossa de éste, la cual, como una especie de Summa canónica, se equiparó al texto de las Pandectas , prevaleciendo aquella, en caso de contradicción entre un texto romano y la Glossa. Las ediciones del Corpus luris , especialmente del 1468 al 1627, contienen siempre la Glossa de Accursio. Con la obra de Accursio se concluyó el período de los glosadores de cuya producción es aquella su síntesis más acabada.

14. Bartolus de Sassoferrato fue en vida uno de los más juristas de todos los tiempos. Nacido en Venatura, cerca de Sassoferrato (Italia), en 1313, desde sus primeros estudios iniciados con Pedro de Asis dio muestra de una extraordinaria precocidad. A los 14 años inició sus estudios de Jurisprudencia en la Escuela de Derecho del Estudio General de Perusa, en donde permaneció por cinco años como alumno de Cino de Pistoia, quien habría de influir profundamente en su formación. Posteriormente Bartolus viaja a Bolonia para continuar sus estudios de Derecho en esta ciudad, después que Cino de Pistoia hubo dejado la enseñanza, y allí obtiene el doctorado en 1334. Aunque a partir de esta fecha – ya hasta lo encontramos interinamente en Bolonia en 1338 – las noticias sobre su vida son imprecisas. Parece ser que se dedicó a la práctica del Derecho en varias ciudades de Italia, a la enseñanza en Padua, y al estudio en un convento próximo a Bolonia, como él mismo dice ( ad studendum libros per me ipsum) , cuyos resultados expuso en una numerosa serie de Quaestiones. Este oscuro periodo de su vida marca, sin embargo, las diversas facetas que van a caracterizar su actividad profesional en los años siguientes como profesor, jurista, abogado y autor de estudios jurídicos dotado de un nuevo método que estaba llamado a ejercer una profunda influencia. En 1339 es reclamado en Pisa para explicar Derecho romano, pero en 1343 emigra a Perusa, en donde enseñará durante 14 años, hasta su prematura muerte en 1349, cuando apenas contaban 43 años. En Perusa alcanzó una extraordinaria celebridad.Estudiantes de toda Italia y del extranjero acudían a esta ciudad para escuchar sus lecciones. Entonces Perusa lo nombró ciudadano honorario, y el emperador Carlos IV le otorgó varias distinciones, entre ellas la de conciliarius y familiaris domesticus commensalis. Su fama se afirmó, ante todo, con sus Commentaria a las diversas partes del Corpus Iuris , pero no son menos importantes sus monografías sobre temas de Derecho público y privado, internacional privado, penal y procesal, cuya cantidad alcanza a 45, prescindiendo de las dudosas atribuciones. Importante fue también su actividad como jurista en relación con la cual cabe destacar su prudencia en el momento de dar respuesta a las consultas que se le hacía (interrogatus de sero respondebat de mane) apareciendo un sin número de dictámenes.

La obra de Bartolus fue inmensa y su personalidad domina la ciencia jurídica de la segunda mitad de la Edad Media (1100-1500). Constituye el máximo representante de un nuevo método en el estudio del Derecho romano introducido en Italia por Cino de Pistoia encaminado no ya al simple comentario de los textos del Corpus Iuris al modo de los “glosadores”, sino a la elaboración de doctrinas jurídicas útiles para la práctica, tomando como base para ellos las propias fuentes romanas hasta que, con el humanismo renacentista, surgió una concepción diferente a los estudios de Derecho romano que recibió el nombre de “mos gallicus”, en atención a su origen francés, para distinguirla del “mos italicus” , con arreglo a la doctrina de los seguidores de Bartolus cuyo prestigio quedó plasmado en la máxima “nullus bonus iurista, nisi sit bartolista” . La influencia y la autoridad de las opiniones de Bartolus fueron extraordinarias, tanto en Italia como en el extranjero en varias universidades (Pavía, Módena, Padua, Turín, Macerata, Bolonia, Nápoles) donde se crearon cátedras especiales para comentar y estudiar su obra. En Portugal, las “Ordenacoes Alfonsinas” (1446 ó 1447?) mandaban seguir la opinión de Bartolus en los supuestos no previstos por las leyes y lo mismo establecen los Reyes Católicos en su Pragmatica del año 1449, aunque en menor grado. En Francia se dejó sentir la influencia de Bartolus especialmente en la Universidad de Toulouse, y en Alemania se afirma en el Siglo XVI que Bartoli auctorias suprema habetur in actum practico. La obra de Bartolus contribuyó, así, decisivamente, a la formación del “Derecho romano común” y a la “Recepción” del Derecho Romano en toda Europa, pasando, en mayor o menor medida al Derecho nacional de los países que siguieron el modelo del Código Francés (1804) y alemán (1900).

Las obras completas de Bartolus fueron objeto de varias ediciones (1588-89, en 10 volúmenes, en Basilea, 1590, 1603, 1615 en Venecia, 1845-46, de 8 volúmenes salidas de las prensas en Munich.