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sábado, 5 de enero de 2008

EL MODELO DE LA COMUNIDAD ANDINA: ANÁLISIS Y PROPUESTAS

EL MODELO DE LA COMUNIDAD ANDINA: ANÁLISIS Y PROPUESTAS ABDÍAS TEÓFILO SOTOMAYOR VÉRTIZ * PERÚ
* Abogado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Internacional Económico de la Pontifica Universidad Católica del Perú. El presente trabajo está basado en parte de la tesis de maestría del autor, sustentada ante el jurado compuesto por los doctores Elvira Méndez Chang, Luis José Diez Canseco Nuñez y Alfredo Bullard Gonzáles; habiéndose obtenido la mención de sobresaliente. Las propuestas planteadas son de exclusiva responsabilidad del autor.
Debo expresar mi agradecimiento al doctor Luis José Diez Canseco Nuñez, quien me ha proporcionado gran parte de la información bibliográfica para desarrollar el tema del dumping intracomunitario, además ha sido mi asesor de tesis.
SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Definición y Evolución de la Comunidad Andina.- 3. Regulación del Dumping: Decisión 283.- A. Naturaleza Jurídica de la Norma.- B. Ambito de Aplicación y Supuestos.- 4. Regulación de las Restricciones a la Libre Competencia: Decisión 285.- A. Naturaleza Jurídica y Antecedentes.- B. Ambito de Aplicación.- 5. La Decisión 456: Dumping Intracomunitario.- A. Aspectos Generales.- B. Innovaciones de la Decisión 456.- C. Críticas a la Decisión 456.- 6. Contradicciones Comunitarias de la CAN en Materia de Dumping y Restricciones a la Libre Competencia.- 7. Entes Comunitarios.- 8. Comparación del Modelo Andino y el Peruano: Paralelismo o Contradicción.- 9. Propuesta Normativa Para la Comunidad Andina y sus Miembros.- A. Eliminación de Normas Antidumping y Sustitución por Normas Antitrust.- B. Diferencia Entre los Supuestos de las Normas Comunitarias y las Normas Nacionales.- C. Armonización de las Legislaciones Nacionales.
1.- INTRODUCCIÓN
El ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina es muy complejo en materia de dumping y normas antitrust, más aún si se tiene en cuenta que busca regular las relaciones comerciales entre los Miembros de un proceso de integración que busca llegar a ser un mercado común.
El mantenimiento de la figura del dumping intracomunitario llega a distorsionar los fines de un proceso de integración ya que supone el incumplimiento del principio de trato nacional; es por ello que es difícil entender las normas comunitarias planteadas en las Decisiones 283, 285 y 456.
Debe revisarse el ordenamiento jurídico comunitario andino, primero debemos analizarlo, luego criticarlo y por último plantear las propuestas y las razones para ello.
2.- DEFINICIÓN Y EVOLUCIÓN DE LA COMUNIDAD ANDINA
Existen diferentes tipos de modelos de integración económica, ellos van de los más simples como las zonas de libre comercio a los más complejos como la unión social, política y monetaria. La definición de la Comunidad Andina (en adelante CAN) no sólo debe señalar que es un proceso de integración económica, debe además indicarnos el modelo adoptado por sus Miembros y las condiciones del mismo.
Desde sus inicios (cuando se denominaba Grupo Andino) la CAN ha optado primero por establecer una zona de libre comercio, luego convertirse en una unión aduanera y por último establecer un mercado común sub regional.
El artículo 3 del vigente Acuerdo de Cartagena (modificado por el Protocolo de Trujillo) si bien no establece en forma expresa cual ha sido el modelo de integración adoptado, de su lectura se puede inferir que busca la consolidación de una unión aduanera en la subregión y luego un mercado común.1
En la actualidad, no existe (a plenitud) entre los Miembros de la CAN una libertad circulación de bienes o mercancías sin pago de aranceles, ya que sigue vigente el cobro de derechos arancelarios a las importaciones provenientes de los Miembros sin diferenciarlas de las provenientes de terceros Estados. En la CAN propiamente no existe una zona de libre comercio, o en todo caso dicha zona de libre comercio es imperfecta ya que subsisten las restricciones a las importaciones entre Miembros e imposición de aranceles; tampoco existe una unión aduanera ya que algunos de los cinco países aún no han implementado un arancel externo común frente a las importaciones de mercancías dirigidas hacia la subregión desde terceros No Miembros.
Por último, debo añadir que no se ha establecido un mercado común en el cual se permita la libre circulación de bienes, servicios, capitales y personas (p.e. Perú es un Miembro que no aplica el arancel externo común) ya que dichas libertades están limitadas según las políticas nacionales de cada Miembro.
En la subregión se mantienen controles aduaneros fronterizos al interior de la zona (respecto al comercio interno) e incluso se han dado casos de establecimiento de medidas para arancelarias (p.e. el caso de los Decretos Supremos 016-91 y 017-91-AG que establecieron derechos específicos sin distinguir a los productos andinos y los de terceros países).2 3
En vista de lo expresado líneas arriba, podemos afirmar que la CAN es un proceso de integración económica que busca establecer un mercado común en la subregión; para lograrlo el proceso debe pasar por las etapas de la zona de libre comercio, unión aduanera, para poder alcanzar dicha meta. Este proceso cuenta con personería jurídica internacional del tipo organización internacional de integración, ella está plasmada en el Tratado o Acuerdo de Cartagena por el cual se creó el Grupo Andino (en mayo de 1969) y en acuerdos complementarios.
Al interior de la CAN sus Miembros han renunciado parcial y temporal a su soberanía ya que han creado un ordenamiento jurídico supranacional4, estableciéndose ciertos órganos e instituciones como parte del llamado sistema andino de integración5 (como la Secretaría General y el Tribunal Andino de Justicia). Esta organización internacional de integración tiene una vocación supranacional y de permanencia.
El modelo que ha adoptado la CAN en parte se asemeja al modelo que se ha venido desarrollando en Europa y que partió del establecimiento de tres Comunidades (EURATOM, CECA y CEE), proceso que también cuenta con órganos comunitarios y que le ha dado a la hoy llamada Unión Europea una personalidad jurídica internacional.
Como última reflexión, nos atrevemos a afirmar que así como Europa ha pasado por una serie de etapas y problemas (como p.e. el llamado dumping intracomunitario aplicable a los Estados que se fueron incorporando a la Comunidad, como ocurrió con España y Portugal cuando estuvieron en el periodo de transición) en su trayecto para convertirse en lo que es hoy la Unión Europea (una unión económica - monetaria), la CAN también está pasando y pasará por varias etapas, afrontando problemas al igual que el modelo inspirador.
3.- REGULACIÓN DEL DUMPING: DECISIÓN 2836
A.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA NORMA.-
En la actualidad se encuentra vigente la Decisión No. 283 del 21 de marzo de 1991, norma que tiene su antecedente en la Decisión No. 230 (dada en diciembre de 1987), la misma que a su vez tenía su antecedente en las Decisiones 45 y 49 sobre distorsiones en la competencia y armonización de legislaciones sobre fomento industrial, las cuales también buscaban prevenir y corregir las distorsiones en la competencia. Éstas normas comunitarias plantean una regulación del comercio en la subregión, a fin de evitar distorsiones en los precios de los productos que son exportados (distorsiones causadas por subsidios o dumping).
La naturaleza jurídica de la Decisión 283, al igual que otras decisiones expedidas por la Comisión, es la de ser una norma supranacional de aplicación subregional. Ella forma parte del derecho interno de cada uno de los Miembros (con las características de la primacía sobre la norma nacional e incorporación directa al ordenamiento nacional sin necesidad de ratificación interna). Esta norma representa el desarrollo de los marcos generales dados por los Tratados o Acuerdos celebrados por los Estados y que giran en función a los intereses supranacionales.
B.- ÁMBITO DE APLICACIÓN Y SUPUESTOS.-
La Decisión 283 regula los supuestos de importaciones en condiciones dumping provenientes de terceros países (el supuesto de dumping entre Miembros es regulado por la Decisión 456); es por ello necesario analizar el texto de la norma para determinar y explicar los supuestos en que es de aplicación.7
1.- Primer Supuesto8:
La empresa exportadora que realiza el dumping se encuentra ubicada fuera de la subregión andina (exportador No Miembro) y comercializa sus bienes en alguno de los países de la subregión afectando (o amenazando dañar) la industria nacional del País Miembro importador.
2.- Segundo Supuesto:
El bien exportado objeto del dumping debe ser objeto de la aplicación un arancel externo común por los Países Integrantes, la empresa exportadora que realiza el dumping debe encontrarse fuera de la subregión andina (exportador No Miembro) y la comercialización (importación) del bien debe ser en varios países andinos (dos o más), dañando o amenace dañar las industrias nacionales de los Miembros importadores.
3.- Tercer Supuesto:
En el penúltimo párrafo del artículo 2 de la Decisión se ha tratado de señalar una distinción entre los casos dumping con efecto comunitario y los de efecto restringido al plano nacional. Se ha dispuesto que en los demás casos (distintos a los supuestos A, B, C y D) podrá ser de aplicación la legislación nacional de cada País Miembro.
La disposición legal facultativa posibilita que un caso de dumping que no se encuadre en alguno de los cuatro supuestos de la normativa supranacional puede ser sometido ante las autoridades comunitarias aplicando la Decisión 283; a pesar de que en principio la norma nacional era la pertinente (facultad de someterlo ante el Indecopi o ante la Secretaría General de la CAN).
La norma comunitaria antidumping no exige que el sujeto activo del dumping cuente con una posición de dominio (dentro o fuera del mercado ampliado andino). Para llevar a cabo la práctica el exportador no necesariamente deberá contar con una posición de dominio en su mercado de origen9, ni mucho menos que la detente en el mercado de destino. Las normas nacionales, los Acuerdos sobre la materia del GATT y el actual de la OMC tampoco exigen tales requisitos, ellas han optado básicamente por la diferencia de precios entre el valor de exportación y el valor en el mercado doméstico (valor normal) debidamente reconstruidos.
4.- REGULACIÓN DE LAS RESTRICCIONES A LA LIBRE COMPETENCIA: DECISIÓN 285.
A.- NATURALEZA JURÍDICA Y ANTECEDENTES.-
La Decisión 285 (al igual que la 283) es una norma supranacional que forma parte del ordenamiento jurídico de los Países Miembros de la CAN, y por lo tanto forma parte de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos o nacionales (en virtud de la incorporación directa y goza de supremacía con relación a otras leyes salvo las constituciones de cada uno de los Miembros).
La regulación comunitaria antitrust tiene su origen y antecedente en la Decisión 230, en la cual no se hacía una distinción entre los distintos supuestos de distorsiones de la competencia: restricción a la libre competencia, restricción a las exportaciones y los supuestos de práctica desleal del comercio internacional o dumping.
La especialización de los supuestos de la Decisión 230 se logró al darse las Decisiones 283, 284 y 285 (la 284 regula las restricciones a la exportación impuestas o dadas por Países Miembros donde está ubicado el exportador, se trata de actos estatales que generan una restricción) para distinguir los distintos tipos de restricciones.
B.- ÁMBITO DE APLICACIÓN.-
Los supuestos establecidos en la Decisión 285 son las prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla sus actividades en uno de los Países Miembro. Como lo señala el artículo 2, dichas prácticas pueden darse vía prácticas concertadas, acuerdos restrictivos entre empresas (horizontales o verticales) o mediante actos de abuso de una posición de dominio llevado a cabo por una o varias empresas (esta norma andina no prohibe ni controla las fusiones).
Geográficamente la práctica restrictiva sancionada por esta Decisión debe tener sus efectos en uno o en más Países Miembros, lo que significa que el efecto de la práctica debe ser comunitario (o mejor dicho sobre el mercado ampliado).
Las prácticas restrictivas de la libre competencia comunitarias pueden ser respecto del comercio de bienes o servicios; incluyendo en el caso del comercio de bienes las operaciones de importación - exportación al interior de la zona de libre comercio, unión aduanera o el mercado común que se vaya a constituir en la CAN (en el último caso se trataría propiamente de ventas y no importaciones ya que es un comercio al interior de un mercado común).
La Decisión antitrust es muy compleja y toma en cuenta muchos supuestos, sobretodo si se tiene en cuenta lo dispuesto en su segundo artículo.10 La norma incluso considera el caso de una empresa exportadora ubicada fuera de la región que realiza la práctica restrictiva de la libre competencia.
Como ya habíamos indicado, lo primordial para que la Decisión sea aplicable, es que el sujeto activo de la práctica restrictiva sea una empresa (o empresas) que opere en todo o una parte de la subregión andina (en uno o más países). De no existir un efecto o comunitario la norma supranacional no sería la pertinente, la aplicable sería mas bien la norma nacional del lugar donde se materializan los efectos restrictivos. El daño o perjuicio causado por la práctica puede haberse iniciado en un sólo país, pero si la amenaza del mismo se proyecta al resto de los países, entonces es correcto señalar la existencia de un efecto comunitario.11
Los supuestos de la Decisión 285 se encuadran dentro de las normas antitrust que toman en cuenta el lugar de los efectos de la restricción independientemente de que su origen sea en el exterior de la subregión. La Decisión es de aplicación para las empresas ubicadas en la sub región andina, y que los efectos restrictivos de las prácticas sea sobre todo o parte de la sub región; sin embargo no se entiende como la norma ha incluido entre sus supuestos los actos de empresas situadas o ubicadas fuera de la subregión y que operen en la misma o en una parte de ella vía exportaciones, ello crea una confusión con los supuestos de la Decisión 283. El caso de empresa ubicadas en el exterior dispuesto por la Decisión 285 sería un caso de dumping extra comunitario (un caso distinto es que un acuerdo restrictivo haya sido adoptado en el exterior y se ejecute en la sub región andina).12
Los actos de abuso prohibidos tienen las siguientes condiciones:
a.- La empresa o empresas debe gozar de una posición de dominio en el mercado (éste geográficamente comprende todo o una parte de la subregión) como lo señala el artículo 5 de la Decisión.
b.- El comercio de los bienes o servicios debe ser en el mercado ampliado subregional o en parte del mismo.
c.- El comercio sea vía las siguientes operaciones: importación con arancel, importación sin arancel, prestación de servicio (interno o externo) o venta interna (dentro de un mercado común).
d.- El precio final de venta no llega a cubrir los costos totales de producción.
e.- La intensión de predación de la industria competidora subregional.
f.- El agente predador (sujeto activo) debe operar económicamente en todo o parte de la subregión andina; incluso puede ser una empresa situada fuera de la misma.
g.- Los competidores, compradores o proveedores de la empresa (sujetos pasivos) que realiza el precio predatorio o acto restrictivo de la competencia deben estar ubicados en una parte de la subregión (ello se desprende del texto del artículo 3 cuarto párrafo).
Para determinar la existencia de un abuso de una posición de dominio la norma comunitaria no precisa si ella debe ser dentro o fuera del mercado ampliado. La inexactitud de la norma se debe a que en el segundo párrafo del artículo 2 de la Decisión se menciona el caso de empresas situadas fuera de la subregión.
5.- LA DECISIÓN 456: DUMPING INTRACOMUNITARIO
A.- ASPECTOS GENERALES.-
El 04 de mayo de 1999 la Comisión de la CAN aprobó la Decisión 456 que busca prevenir o corregir las distorsiones de la competencia generadas por el dumping entre Miembros de la CAN. Ésta norma comunitaria deroga parcialmente la Decisión 283, por lo que ambas normas están vigentes.
La nueva Decisión, como lo señala su artículo 2, tiene su ámbito de aplicación para los casos de dumping entre Miembros de la CAN. La norma prevé dos supuestos:
a.- Un exportador ubicado en un País Miembro causa daño, con sus productos a precios dumping, a la producción nacional de otro País Miembro.
b.- Un exportador de un País Miembro causa daño a las exportaciones de otro País Miembro. Los mercados de destino de ambas exportaciones son también un País andino.
Los dos casos previstos por el artículo 2 de la Decisión 456 son los mismos que los supuestos A y B del artículo 2 de la Decisión 283. Los casos C y D (dumping originado en un País No Miembro) del artículo 2 de la Decisión 283 siguen vigentes y regulados por dicha norma comunitaria.
La razón principal para la aprobación de la Decisión 456 era adaptar la norma comunitaria sobre dumping a las modificaciones impuestas por el Código antidumping de 1994 de la OMC. Sin embargo, se ha hecho una distinción (para efectos del dumping) entre importaciones de Miembros y No Miembros, a las primeras les es aplicable la Decisión sobre dumping comunitario y a las segundas la Decisión 283.13
B.- INNOVACIONES DE LA DECISIÓN 456.-
Esta Decisión establece una regulación detallada del procedimiento antidumping comunitario, a diferencia de la Decisión 283, entre los cambios resaltamos los siguientes:
a.- El artículo 25 ha detallado los datos de la solicitud de investigación, es decir que los requisitos que exigía en la práctica la Junta (y ahora la Secretaría General) han sido dispuestos de manera expresa.
b.- El plazo de subsanación de admisibilidad de la denuncia o solicitud se ha reducido de 20 días hábiles a 10 días con un adicional de 5 días hábiles.
c.- Se ha establecido la regla del dumping minimis (tercer párrafo del artículo 27 de la Decisión); se ha optado por un volumen de importaciones dumping menor al 6% del total de las mismas. En el artículo 64 se establece que en los casos con márgenes de dumping inferiores al 5% no se impondrán derechos antidumping.
d.- Se ha establecido el plazo de 15 días hábiles para expedir la resolución que ordena abrir la investigación de dumping, plazo que se computa a partir de la resolución de admisibilidad (artículo 27). En la Decisión 283 el plazo era de 20 días hábiles pero computados desde la fecha de presentación.
Otros temas importantes a resaltar han sido:
a.- La confidencialidad de la información proporcionada, dispuesta en el artículo 63.
b.- La intervención de los funcionarios o expertos de la Secretaría General o de los Países Miembros (artículo 62).
c.- La legitimidad activa otorgada a los importadores y consumidores y a los usuarios (artículo 5 de la Decisión 456).
d.- Establecimiento de criterios para determinar el retraso importante en la creación de una producción nacional (artículo 23 de la Decisión 456).
e.- Intervención de las oficinas nacionales especializadas (artículo 33).
C.- CRÍTICAS A LA DECISIÓN 456.-
Como primera crítica cabe señalar que no sólo no se ha eliminado el dumping entre los Miembros de la CAN, sino que incluso se ha dispuesto una norma comunitaria especial para regular dicha práctica (ya que la Decisión 283 será de aplicación para prácticas dumping originadas en Países No Miembros). Las normas antidumping (nacionales o comunitarias) aplicadas al comercio entre los Miembros de un proceso de integración deben ser sustituidas por normas antitrust comunitarias, como ocurre en la Unión Europea (modelo en el cual se inspiró la integración andina).
Una segunda crítica es respecto de las normas anti circumvention. El Acuerdo GATT de 1947, el GATT de 1994 y el Acuerdo antidumping de 1994 no han previsto el supuesto de la elusión, por lo que éste tipo de disposiciones representan una clara contravención de las normas multilaterales. Con normas como la Decisión 456 la limitación al comercio ya no sólo sería vía derechos antidumping sino también vía investigaciones anti elusión. Las normas anti circumvention representan un ejemplo de proteccionismo de las industrias nacionales ya que pueden investigarse o "atacarse" las operaciones nacionales de ensamblaje, so pretexto de la elusión. La idea de su adopción no es original, por el contrario es una copia de normas similares que existen en la Unión Europea y en los Estados Unidos, quienes son usuarios tradicionales y "abusivos" de las normas antidumping en pro de una protección de sus industrias.
Una tercera crítica de la Decisión 456 es respecto del principio de trato nacional. Al mantenerse la figura del dumping intracomunitario en la CAN se viola el principio del trato nacional ya que existe un procedimiento antitrust comunitario y un procedimiento antidumping, los que no sólo no son iguales sino que uno es más favorable. Una empresa ubicada en la subregión, en investigaciones antitrust, es tratada de una manera distinta en comparación al trato a un exportador denunciado en un proceso antidumping intra comunitario.
Un cuarto punto que quisiéramos tocar es el referido a la legitimidad concedida a las asociaciones de consumidores y a los importadores para solicitar investigaciones de dumping. Ello supone una violación de las normas del GATT y OMC sobre dumping que no les conceden legitimidad activa a los consumidores ni a los importadores. Esto es un exceso ilegal ya que las normas del GATT y el Código antidumping de 1994 (y los anteriores Códigos multilaterales antidumping) no permiten que los consumidores, individual o asociativamente, puedan solicitar el inicio de investigaciones antidumping.
En el modelo andino era necesario actualizar la regulación antidumping comunitaria al nuevo Código multilateral de 1994 de la OMC y es por ello que se aprobó la Decisión. No obstante lo señalado, la adecuación sólo ha sido respecto de dos supuestos de la Decisión 28314 y no se han incluido los supuestos del dumping originado en el exterior del mercado ampliado de la CAN.
Por las razones expuestas consideramos que la Decisión 456 debe ser eliminada y sustituida por una norma antitrust comunitaria que regule el comercio entre Miembros al igual que ocurre en la Unión Europea. En caso que no se opte por una sustitución, debe darse una modificación sustancial en la Decisión 456 ya que estarían incumpliendo normas multilaterales dadas en el marco del GATT y la OMC.
6.- CONTRADICCIONES COMUNITARIAS DE LA CAN EN MATERIA DE DUMPING Y RESTRICCIONES A LA LIBRE COMPETENCIA.
A nuestro entender existen ciertas incoherencias de fondo en la legislación comunitaria andina en materia de normas antidumping y antitrust que a continuación iremos enumerando y explicando brevemente:
a) Los supuestos de la Decisión 285 en materia de restricciones a la libre competencia son muy amplios e incluso toman en cuenta a empresas situadas en el exterior; por lo que habría coincidencias con el supuesto de dumping de Países No Miembros de la Decisión 283.
b) La Decisión antitrust si bien prohibe las prácticas restrictivas de la libre competencia no faculta a la Secretaría General a imponer sanciones.
c) La Decisión 285 no establece una lista de excepciones de prácticas restrictivas que pudiesen estar permitidas.
d) Las Decisiones 283, 456 y la 285 no establecen la regulación comunitaria que debe estar vigente cuando se llegue al mercado común (eliminación de las normas antidumping y sustitución por normas antitrust respecto del comercio al interior del mercado común).
e) Las Decisiones no han establecido una diferencia entre exportaciones entre Miembros a precios dumping por parte de una empresa situada en uno de los Países Miembros y las efectuadas por una empresa que goza de posición de dominio en el mercado ampliado andino.15
f) Las tres Decisiones (283, 456 y 285) toman en cuenta el peligro o amenaza de perjuicio sobre la producción nacional (mercado interno del país afectado) o exportación entre Miembros. Al respecto pueden analizarse la casi similitud que existe entre los artículos 2 de la Decisión 285 y de la 283, y sobretodo compararlo con el artículo 2 de la Decisión 456.
g) La Decisión 283 no prevé supuestos de elusión de los derechos antidumping, mientras que la Decisión 456 sí los prevé.
h) La Decisión 283, 456 ni la 285 establecen el deber de cooperación por parte de las Aduanas de cada País Miembro para con la Secretaría General, en el sentido de obligarlas a brindar información sobre las condiciones de ingreso a cada país de las importaciones.
i) La Decisión 283 debería de adecuarse a los Acuerdos dados como resultado de la Ronda de Uruguay.
Por lo antes expuesto, afirmamos que no existe una expresa y clara diferenciación entre los supuestos de la Decisión 283 y la 285; ya que para dichas normas existiría una aparente concurrencia de las prácticas dumping y de abuso de posición de dominio. Como ejemplo de lo afirmado tenemos los casos de subsidios cruzados de mercados y productos vía importaciones entre Miembros. Urge diferenciar los supuestos de las normas comunitarias antitrust y antidumping de la CAN.
7.- ENTES COMUNITARIOS
La Comunidad Andina cuenta con dos órganos supranacionales (competentes tanto en materia de dumping como en los casos de restricciones a la libre competencia), los cuales deben actuar en función de los intereses comunitarios. Estos órganos son la Secretaría General y el Tribunal de Justicia Andino.
La Secretaría General (antes llamada Junta del Acuerdo de Cartagena) es la encargada de investigar las prácticas dumping y de restricción a la libre competencia; a su vez es la encargada de expedir la resolución final administrativa.
Para realizar su labor, la Secretaría cuenta con grupos o equipos de trabajo especializados en materia de dumping y libre competencia (denominados proyectos) que realizarán en la práctica la labor administrativa de investigación, antes que el Secretario General suscriba cada resolución. La Secretaría actúa principalmente por denuncias planteadas por las empresas que tengan interés legítimo o por uno de los Países Miembros de la Comunidad; aunque también puede intervenir de oficio, pero de manera excepcional.
La Secretaría General es la encargada de expedir la resolución administrativa que determine la existencia (o no) del dumping o de la práctica restrictiva, imponiendo los derechos antidumping u ordenando el cese o eliminación de las distorsiones a la libre competencia. La Secretaría no está autorizada a imponer sanciones a los sujetos activos de la práctica restrictiva.
La pluralidad de instancias administrativas estaría garantizada por la existencia del recurso de reconsideración. En la práctica la Comunidad Andina no cuenta con dos instancias administrativas distintas, ya que quien resuelve la impugnación es la misma Secretaría General (claro que cabe la posibilidad de que la Secretaría revise sus conclusiones y pudiese cambiar toda o alguna parte de la resolución que dictó). El recurso de reconsideración no suspende la ejecución de la resolución administrativa, a diferencia de los recursos interpuestos en el ámbito administrativo nacional.
Contra lo resuelto por la Secretaría cabe interponer la acción de nulidad ante el órgano jurisdiccional comunitario, el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. La acción debe ser planteada dentro del plazo de un año (plazo de caducidad) y para poder interponerla (legitimación activa) la resolución de la Secretaría impugnada debe causar perjuicio a las personas naturales o jurídicas accionantes y les debe ser aplicable (efecto directo).
La acción de nulidad debe sustentarse en alguna de las siguientes causales:
a.- violación directa de la ley;
b.- incompetencia del órgano comunitario;
c.- vicios de forma no subsanables;
d.- error de hecho o de derecho de los organismos comunitario, y
e.- desviación de poder.
El Tribunal actúa en función de los intereses comunitarios y sus fallos son de obligatorio cumplimiento por los Estados y partes involucradas (incluyendo a los órganos comunitarios como la Secretaría General), por lo que existe una distinción entre los intereses nacionales y los supranacionales. Los fallos del Tribunal buscarán que se tutelen los fines del proceso de integración y se cumplan las normas comunitarias. El Tribunal cuenta con autonomía e imparcialidad y sobretodo, es un órgano jurisdiccional especializado y permanente (órgano que tendrá un rol importante en el ámbito comunitario ya que interpretará las normas y resolverá las controversias que surgiesen al interior de la Comunidad).
8.- COMPARACIÓN DEL MODELO ANDINO Y EL PERUANO: PARALELISMO O CONTRADICCIÓN
Los modelos andino y peruano de regulación antitrust y antidumping representan una coexistencia de ordenamientos jurídicos. Las diferencias son por los ámbitos de aplicación de cada normativa y de competencias.
En materia antidumping la propia Decisión 283 señala taxativamente sus supuestos; pero paradójicamente es la norma comunitaria la que dispone la facultad de optar por la norma comunitaria para los casos en que es de aplicación la norma nacional, con ello se crea una dualidad de normativas.16
Las normas nacional y comunitaria en materia antidumping tampoco han previsto los casos en que se inicie un procedimiento nacional por exportaciones provenientes de terceros países (p.e. exportaciones de Brasil hacia Perú) y luego de culminado el procedimiento administrativo peruano se inicie un procedimiento comunitario por considerar que las exportaciones brasileñas tienen un efecto sobre el mercado ampliado.
La coexistencia de entes adquiere mayor interés, si es que en un caso hipotético las resoluciones administrativas dictadas (nacional y comunitaria) difieren en su parte resolutoria, una considera que existe dumping y la otra no lo ha determinado; en estos casos cabe preguntarse que resolución debe primar en caso de ser contradictorias.
El modelo de integración andino no ha optado por la eliminación de los derechos antidumping para las importaciones entre Miembros (independientemente de que exista o no arancel o una unión aduanera). El dumping intra comunitario representa una restricción a la libre circulación de bienes al interior del mercado ampliado y el incumplimiento del principio de trato nacional al interior del proceso de integración.
En materia de restricciones a la libre competencia la distinción entre los ámbitos de aplicación de las Decisión 285 y del Decreto Legislativo 701 es clara ya que el artículo 2 de la Decisión señala que ella no es de aplicación para los casos en que la restricción a la libre competencia sólo tenga efectos en un sólo país. La legislación nacional sería de aplicación cuando el efecto de la restricción se limite a un sólo país o parte del territorio de ese país.
A pesar de lo indicado en el párrafo anterior subsiste un problema, el caso de las amenazas de perjuicio. Una práctica restrictiva de la libre competencia puede iniciarse en un sólo país pero en el corto o mediano plazo la práctica puede extenderse a toda o parte de la subregión; surge la pregunta que hacer en esos casos. Un órgano nacional como el Indecopi (o el Osiptel en materia de telecomunicaciones) puede iniciar una investigación y en el curso de la misma detectar las futuras implicancias supranacionales de la práctica que se ha iniciado en Perú, la práctica amenaza extenderse al mercado ampliado andino.
Ni en la norma comunitaria ni en la nacional se ha establecido la obligación o prerrogativa del órgano nacional de un País Miembro de suspender o archivar el proceso administrativo nacional y notificar a la Secretaría General para que inicie investigaciones por una práctica antitrust comunitaria, o en todo caso sea ella la que diga que la práctica no tiene efectos comunitarios.
Para finalizar con éste punto debemos resaltar dos problemas que hemos detectado tanto en materia de dumping como antitrust. El primero es que los supuestos de los artículos 2 de las Decisiones 456 y 285, representan casos en los cuales convergen ambas normas.
El segundo problema es que ni las regulaciones nacionales ni comunitarias han previsto cual va a ser la regulación que regirá entre los Miembros del CAN cuando se haya alcanzado la fase del mercado común andino. Al constituirse un mercado común en la CAN, no cabe la figura del dumping intra comunitario ya que entre los Miembros hay un intercambio comercial, pero no vía importaciones — exportaciones sino vía venta interna (como ocurre hoy en la Unión Europea).
9.- PROPUESTA NORMATIVA PARA LA COMUNIDAD ANDINA Y SUS MIEMBROS
A.- ELIMINACIÓN DE NORMAS ANTIDUMPING Y SUSTITUCIÓN POR NORMAS ANTITRUST.-
Luego de haber analizado distintos modelos de integración, nosotros proponemos los siguientes cambios para el ordenamiento comunitario de la CAN:
1.- La eliminación de las normas antidumping al interior de la Comunidad Andina (comercio intra zona).
2.- La adopción de normas antitrust comunitarias para el comercio entre Países Miembros de la Comunidad (importaciones o ventas internas, en el comercio intra zona) tomando en cuenta lo indicado en los puntos 2.4.3 y 2.4.4.
3.- La adopción de una normativa antidumping comunitaria frente a las importaciones de terceros países (comercio extra zona).
4.- El mantenimiento de las legislaciones nacionales en materia de restricciones a la libre competencia, únicamente para los casos que no tengan efectos comunitarios (comercio intra país).
5.- No propongo que se mantengan las normas nacionales antidumping ya que ellas serían reemplazadas por la norma comunitaria, incluso para importaciones que tuviesen como destino un solo País Miembro.
Como ya había señalado al analizar los fines de ambos tipos de normas, en los procesos de integración se debería optar por la eliminación del dumping ya que al interior del mercado ampliado debe materializarse una libre circulación de bienes. El mantenimiento de las actuales normas afecta no sólo la libre circulación sino también el principio de trato nacional, el cual debe regir las relaciones comerciales al interior de un mercado ampliado.
En un proceso de integración los fines de protección de la industria nacional perseguidos por las normas antidumping deben ser cambiados por una protección de las industrias comunitarias, con relación a las importaciones de la extra zona (provenientes de terceros Países No Miembros, quienes tienen realidades macroeconómicas distintas a la de los Miembros). La adopción de normas comunitarias, contra prácticas como el dumping, otorgaría también una perfecta protección17.
La salvaguardia otorgada por las normas antimonopolio (comunitarias en el caso de los procesos de integración) beneficia no sólo a los consumidores sino también a los competidores (ofertantes o productores) ante situaciones de daño o amenaza inminente de daño. Dicha tutela es similar a la proporcionada por las normas antidumping, con la diferencia que las normas antitrust buscan la eficiencia y competitividad, mientras las segundas pueden ocultar sobre proteccionismos.18
En vista que la amplia protección de las normas antitrust, planteamos que al interior de la CAN las normas antidumping nacionales sean sustituidas por una normativa comunitaria; además, planteamos la eliminación de la Decisión 456. Por efectos de la propuesta se tutelaría el comercio al interior del mercado ampliado, el sistema económico, a los consumidores comunitarios y también a los productores.
Las normas antitrust comunitarias modificadas condenarían los siguientes actos:
1.- Abusos de posición de dominio.
2.- Discriminación de precios.
3.- Subsidios Cruzados.
4.- Prohibiciones de acuerdos restrictivos (concertaciones).
5.- Control de fusiones, concentraciones, asociaciones y acuerdos similares.
Los casos de abuso de posición de dominio, prohibiciones de acuerdos restrictivos y control de fusiones son típicos ejemplos de prácticas restrictivas, incluso los dos primeros han sido tomados en cuenta por la Decisión 285 (artículos 4 y 5). El caso de las fusiones no ha sido tomado en cuenta por la Comunidad Andina y debería ser considerado en una futura reforma19.
Como parte de la sustitución, la normativa antimonopolio de la CAN incluiría los casos de discriminaciones internacionales de precios efectuadas por empresas y que afecten el comercio entre Miembros, cuando el precio final no cubra los costos totales promedio y exista una posición de dominio en todo o parte del mercado ampliado, o en algún mercado del exterior.20
Ante los problemas señalados en párrafos anteriores, una opción es retomar la posición objetiva de las normas antidumping que toman en cuenta el análisis de los precios; pero permitiéndole a la empresa investigada demostrar que no detenta una posición de dominio (en éste caso ya no sería sancionada).21 22 Esta posición no impide que se dicten medidas cautelares antes de finalizar con la investigación, siempre que existan indicios razonables de un abuso de la posición en el mercado.
Las discriminaciones de precios o ventas por debajo del costo incluso deberán condenar las ventas por debajo del costo total promedio y no sólo las ventas por debajo del costo variable promedio. Lo señalado supone variar el concepto tradicional de venta por debajo del costo de las normas antimonopolio, adoptando un criterio más amplio como los tomados en cuenta por las normas antidumping.
También deben prohibirse los subsidios cruzados ya que en estos casos se necesita un análisis o investigación especial (teniendo en cuenta que en ésta práctica no necesariamente se busca predar). Puede que nunca se produzca un alza de precios para cubrir las pérdidas debido a la propia naturaleza del subsidio cruzado, las aparentes pérdidas siempre son compensadas por mayores ganancias de otros mercados o ventas de otros bienes o servicios (el subsidio cruzado puede ser de tres tipos: de mercados de productos y mixtos)23.
Otro cambio de la Decisión 285 es la adopción de sanciones que serán impuestas a las empresas que realicen prácticas restrictivas de la libre competencia. La actual norma comunitaria no establece una sanción para la empresa o empresas. No basta con que la norma prohiba y controle dichos actos, además se debe dictar un cuadro de sanciones graduales que vayan en relación con la gravedad de la falta.
La existencia de sanciones sirve de mecanismo de coerción o amenaza para que no se den dichas prácticas y también sirve de castigo a la empresa que ha cometido la infracción (independientemente que luego la práctica deje de realizarse).
Los tipos de sanciones que se pueden establecer son los siguientes:
1.- Sanción del tipo Multa dineraria.
Las cuales deberían de tener una moneda común de referencia ya que en la CAN, los cinco Miembros tienen monedas distintas; por lo que proponemos que las multas dinerarias sean fijadas en una divisa como el dólar norteamericano o en D.E.G.
2.- Sanción del tipo Obligaciones de Hacer o No Hacer.
Como p.e. cierre de locales, plantas o establecimientos de las empresas, comisos de bienes que son comercializados en condiciones anticompetitivas, divisiones de empresas fusionadas, etc.24 La norma comunitaria debe señalar los criterios de gravedad de las infracciones a fin de establecer una gradualidad en las sanciones.
El procedimiento administrativo comunitario no sólo debe iniciarse por medio de las denuncias de particulares o de los organismos de enlace de los Países Miembros y las investigaciones de oficio de la propia Secretaría; deben además permitirse otros medios como los que a continuación planteo:
1.- El concepto de organismos de enlace debe ser ampliado para permitir que organismos autónomos como el Indecopi intervengan .
2.- Se debe permitir que las propias empresas (que aparentemente realizan actos restrictivos) puedan comunicar sus actos a la Secretaría General y solicitar una autorización.
3.- La normativa sobre restricciones a la libre competencia de la CAN debe otorgar legitimidad activa a las asociaciones de consumidores.
Otro de los cambios propuestos es que en los procesos antimonopolio comunitarios se dicten medidas cautelares luego de haberse formulado la denuncia. La finalidad es no tornar en irreparables los daños que se causan a los competidores; ya que las investigaciones por actos de abuso de posición de dominio son largas, a diferencia de los procesos antidumping en los que se pueden dictar derechos o medidas provisionales.
B.- DIFERENCIA ENTRE LOS SUPUESTOS DE LAS NORMAS COMUNITARIAS Y LAS NORMAS NACIONALES.-
Las normas comunitarias y nacionales, tanto en materia de dumping como de restricciones a la libre competencia, deben tener supuestos claramente demarcados Se deben señalar ámbitos de aplicación, diferenciando la tutela de los mercados nacionales y la del mercado ampliado o comunitario.
Para distinguir los ámbitos de aplicación de normas nacionales y comunitarias, cada norma debe ser la que señale en forma precisa los supuestos de su competencia. Se debe tener en cuenta el lugar de los efectos de las prácticas, independientemente de donde fue su origen.
Las normas antimonopolio generalmente combaten las prácticas restrictivas según el lugar de los efectos o ejecución de la misma, sin considerar el lugar de origen o donde se haya celebrado el acuerdo restrictivo de la libre competencia.
Los procesos de integración buscan generar un mayor comercio (de bienes y/o servicios) entre los Países Miembros vía importaciones o vía ventas internas25. En todo proceso se pueden distinguir cuatro tipos de comercio:
1.- Comercio subregional entre miembros (intra zona).
2.- Comercio subregional de todo o parte del mercado ampliado con terceros estados (comercio internacional extra zona).
3.- Comercio nacional de un País Miembro y
4.- Comercio entre un sólo País Miembro y un tercer país.
El comercio intra zona involucra a un demandante y un ofertante ubicados en dos Países Miembros del proceso de integración y representa un comercio internacional especial ya que goza de los privilegios del Acuerdo de integración. El comercio será por medio de importaciones entre Miembros en la medida que no se logre la etapa del mercado común, si ésta etapa ya ha sido alcanzada el comercio es vía ventas al interior de un mercado común y no por medio de la exportación (el término ventas comprenderá tanto el comercio de bienes como el de servicios).
En el comercio extra zona una de los actores está ubicado en un País No Miembro y la otra parte está ubicada en la subregión. Se lleva a cabo un comercio internacional clásico mediante importaciones con el pago de un arancel y sin beneficios.
Uno de los casos de comercio extra zona es el dumping proveniente de terceros países y que tiene un efecto comunitario, ya que las exportaciones tienen como destino cualquier parte del mercado ampliado, afectando a dos o más socios del mercado ampliado.
En Europa la solución para los casos descritos ha sido considerar que toda importación proveniente de un País No Miembro, independientemente de estar dirigida hacia uno solo o varios Integrantes, podrá ser objeto de investigaciones comunitarias por prácticas desleales del comercio internacional. La justificación para ello es que dicha importación en condiciones dumping no sólo afecta a la industria nacional del país importador, también afecta al resto de la industria comunitaria.26
La Unión Europea ha eliminado las legislaciones nacionales antidumping, incluso respecto de bienes exportados de terceros países y en su reemplazo se ha optado por un Reglamento comunitario para el dumping extra comunitario.
El tercer caso, comercio intra país, es una relación de comercio interno de un país (dentro de los límites geográficos del país) ya que tanto el demandante como el ofertante están ubicados en un mismo país. La práctica no busca afectar el comercio subregional intra zona ya que no supone un comercio entre los Países Miembros, por lo que no hay un efecto comunitario ni se desarrolla un comercio internacional (ni de mercancías o servicios).
El último caso sólo lo hemos puesto como ejemplo particular de un comercio extra zona. Parte de un comercio internacional de importación - exportación, en donde el ofertante se encuentra ubicado en cualquier No Miembro (bienes que no se tienen un origen comunitario) y el demandante está ubicado sólo en un Miembro. Si bien aparentemente el efecto de la práctica es nacional y no comunitario (a menos que las importaciones vayan dirigidas también al resto de Integrantes), el caso no deja de ser un comercio extra zona ya que es una relación comercial con países no suscriptores del Acuerdo.
La Comunidad Andina ha dispuesto en el artículo 2 de la Decisión 283 que las legislaciones nacionales antidumping siguen vigentes para los otros casos no dispuestos en el mismo artículo, aunque paradójicamente señala la aplicación facultativa de la norma comunitaria; sin embargo no somos de la misma opinión como veremos a continuación.
Para los dos primeros tipos de comercio proponemos la adopción de una normativa comunitaria. En el primer caso debe ser una normativa comunitaria que prohiba las prácticas restrictivas al interior del mercado común (antitrust comunitario). En el segundo caso se debe optar por una normativa antidumping supranacional (similar a la del Reglamento CE No. 384/96 de la Unión Europea) aplicable por los órganos supranacionales.
Para el tercer caso, comercio intra país, se deben mantener o dar legislaciones nacionales sobre restricciones a la libre competencia. En éste supuesto el comercio de bienes o servicios no tiene un efecto sobre el mercado ampliado, es sólo nacional o provincial.
Las exportaciones de No Miembros dirigidas hacia un solo Integrante de la CAN no deben ser objeto de normas nacionales antidumping, sino que deben también ser reguladas por la ordenamiento jurídico comunitario al igual que en la Unión Europea. Reconocemos que ello es una opción política que debe discutirse al interior de cada proceso de integración.
En lo particular optamos por una norma comunitaria ya que se protege a la industria comunitaria y no sólo a la nacional (también se protege a los consumidores comunitarios vía por ejemplo la regla de mínimis)27.
Aunando en la justificación de la eliminación de las normas antidumping nacionales entre los Estados Parte de la CAN y su reemplazo por normas comunitarias (sobre la misma materia) para el comercio con terceros países, planteamos una pregunta respecto de un caso y nuestra respuesta:
¿Qué debería hacerse en los casos de importaciones (provenientes de terceros países) que habiendo ingresado a un País Miembro, luego fuesen re — enviadas a otro País Miembro en el mismo estado o sin una transformación sustancial que lo convierta en bien de origen comunitario? En esos casos cabe preguntarse cómo controlar la práctica dumping del exportador del País No Miembro. La respuesta es que en estos casos la norma pertinente sería el reglamento comunitario y no la norma nacional ya que la procedencia del bien es de origen extra zona.
C.- ARMONIZACIÓN DE LAS LEGISLACIONES NACIONALES.-
Para hacer viable el proceso de integración no sólo basta que las normativas antimonopolio nacionales de los Miembros de la CAN se mantengan y combatan prácticas que tengan un efecto nacional; también hace falta que los Miembros las armonicen, e incluso que ellas sean adoptadas por quienes aún no las han hecho parte de su derecho interno. Ecuador y Bolivia son los únicos que no han adoptado hasta el momento por normas antitrust, a pesar de que un potencial nuevo integrante, Panamá, ya cuenta con éste tipo de normas.
Los Estados deben aprovechar la existencia de un proceso de integración y de Tratados, a fin de proteger el mercado ampliado en su conjunto y en cada una de sus partes integrantes (en un caso vía normas comunitarias, mientras que en el otro es vía normas nacionales). El éxito de un mercado ampliado está en que los mercados nacionales y provinciales que lo conforman también estén regulados para evitar o sancionar prácticas anticompetitivas.28
La principal razón para una armonización de legislaciones nacionales, es impedir que un tipo de práctica restrictiva de la libre competencia sea prohibida (y combatida) en un país de la CAN y al mismo tiempo la misma práctica sea permitida en otro País Miembro por ausencia de disposición legal antitrust. Otra razón es que se generaría una suerte de desigualdad en la subregión, incumpliéndose la obligación de trato nacional al interior del proceso de integración; ya que un inversionista extranjero ubicado en un país que cuente con normas sobre Derecho de la Competencia podría alegar que no cuenta con las mismas condiciones o regulaciones que existen en otro País Integrante, en el cual no se sancionasen las prácticas restrictivas.29 30
Respecto de las normas antidumping nacionales ya indicamos que ellas deben ser eliminadas, tanto para el comercio entre Partes de la CAN como para con No Miembros; en éste último caso ellas serán sustituidas por una normativa comunitaria sobre dumping (importaciones provenientes de la extra zona CAN). En caso de mantenerse las normas nacionales antidumping no habría necesidad de grandes cambios ya que los cinco actuales socios andinos son Estados Parte del GATT y de la OMC, por lo que sus normativas (leyes y/o reglamentos) son muy semejantes.
Nuestra propuesta no es la única opción ya que también podría seguirse los modelos Trans Tasman (Australia y Nueva Zelanda) o del Acuerdo Chile — Canadá, y mantenerse las legislaciones nacionales antidumping, pero ello es una opción política. En las zonas de libre comercio somos de la opinión de mantener las normas antidumping nacionales (de hecho ello lo proponemos para el caso del ALCA), pero en la Comunidad Andina la opción es una norma comunitaria por las siguientes razones:
1.- En éste proceso de integración se ha avanzado hacia la formación de una unión aduanera (la cual existe para varias partidas arancelarias para cuatro de sus Miembros) y se busca establecer un mercado común.
2.- En el Acuerdo de Cartagena existen disposiciones sobre políticas aduaneras y comerciales comunitarias aplicables con relación a terceros países.
3.- El modelo de la CAN busca proteger el mercado ampliado, por lo que en dicha protección se debe incluir la protección vía dumping extra comunitario.
4.- En la CAN existen tanto consumidores como productores comunitarios, es por ello que frente a importaciones de terceros países se debe actuar como un sólo bloque comercial, es por ello que se tiene previsto un arancel externo común.
5.- La propia Decisión 283 ha previsto facultativamente optar por procesos antidumping comunitarios en lugar de los nacionales en los que se aplicarían normas propias de cada Estado (ver artículo 2 último párrafo).
6.- Con un procedimiento y normativa antidumping comunitario se establecerían pautas comunes, formando dichas normas parte del derecho interno de cada Miembro. El reglamento comunitario sería acorde con los Acuerdos GATT y de la OMC.
Notas:
[1] " Artículo 3.- Para alcanzar los objetivos del presente Acuerdo se emplearán, entre otros, los mecanismos y medidas siguientes:
a) La armonización gradual de políticas económicas y sociales y la aproximación de las legislaciones nacionales en las materias pertinentes;
b) La programación conjunta, la intensificación del proceso de industrialización sub regional y la ejecución de programas industriales y de otras modalidades de integración industrial.
c) Un programa de Liberación del intercambio comercial más avanzado que los compromisos derivados del Tratado de Montevideo 1980;
d) Un Arancel Externo Común, cuya etapa previa será la adopción de un Arancel Externo Mínimo Común.". Codificación del Acuerdo de Cartagena. Decisión 406. Secretaría General de la Comunidad Andina. Lima, 1997.
2 "Con la entrada en vigencia del Arancel Externo Común(AEC) el 1 de febrero de 1995 el GRAN inició una nueva etapa en su proceso de integración. No obstante la euforia que despertó este suceso, es necesario anotar, que aun falta mucho camino por recorrer, para que pueda hablarse de una verdadera unión aduanera andina. En efecto, el AEC se adoptó con un sinnúmero de excepciones, salvedades y disposiciones especiales, que en la práctica significan grandes disparidades en el nivel arancelario de los países.".
Ibarra Pardo, Gabriel. Regímenes de competencia y políticas de competencia en América Latina, con especial referencia al Grupo Andino. Centro de Formación para la Integración Regional/ Trading Center for Regional Integration. -- [http// www.cefir.org.uywww.cefir.org.uy] (20 ene. 1999).
3 " Los indiscutibles avances del proceso andino de integración, con la conformación de la Zona de Libre Comercio el 1 de febrero del presente año para cuatro de los cinco Países Miembros y la entrada en vigencia el próximo 31 de diciembre del Arancel Externo Común, lo que va a permitir no sólo la creación de una unión aduanera sino también la consolidación del mercado ampliado, dan una nueva importancia a las normas sobre competencia dentro del Acuerdo de Cartagena.".
Cárdenas, Manuel José. Legislación sobre Competencia en el Acuerdo de Cartagena. Ponencia presentada en el Seminario sobre Políticas de Competencia y Comercio Exterior. Santa Fe de Bogotá, 16-17 junio de 1994. Informe archivado en la Secretaría General del Acuerdo de Cartagena.
4 La creación de un ordenamiento jurídico supranacional o comunitario supone que éste coexista con el ordenamiento jurídico nacional, la primacía del primero, su incorporación al derecho nacional y sobre todo que la legislación comunitaria que se adopte, regule las relaciones económicas que se vayan dando al interior del mercado ampliado que se cree como consecuencia del proceso de integración.
Parte de la legislación comunitaria que se da para proteger el mercado ampliado son las normas referidas al dumping y a las restricciones a la competencia, en el caso andino son las Decisiones 283 y 285 que serán objeto de nuestro estudio en el presente capítulo (ahora incluso se ha dado la Decisión 456 que también comentaremos).
5 Sistema Andino de Integración como lo señala el propio artículo 6 del Acuerdo de Cartagena vigente y en donde se señalan 13 órganos e instituciones no son los únicos ya que el propio artículo no es taxativo sino abierto.
6 Los comentarios en torno a la Decisión 283 deben ser concordados con los de la Decisión 456, norma comunitaria que modificó la regulación antidumping.
La presente tesis se empezó a redactar antes de la adopción de la Decisión 456, es por ello que hemos incluido un punto especial para desarrollar dicha norma comunitaria.
7 "Artículo 2.- Los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo, podrán solicitar a la Junta la autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las distorsiones en la competencia en el mercado subregional, derivadas del dumping o de los subsidios, en los siguientes casos:
a) Cuando las prácticas originadas en el territorio de otro País Miembro amenacen causar o causen perjuicio importante a la producción nacional destinada al mercado interno del país afectado;
b) Cuando las prácticas originadas en el territorio de un País Miembro amenacen causar o causen perjuicio importante a la producción nacional destinada a la exportación a otro País Miembro;
c) Cuando las prácticas originadas en un país de fuera de la Subregión amenacen causar o causen perjuicio importante a la producción nacional destinada a la exportación a otro País Miembro; y,
d) Cuando las prácticas originadas en un país de fuera de la Subregión amenacen causar o causen perjuicio importante a su producción nacional; se trate de los productos a los que se aplique el Arancel Externo Común; y, las medidas correctivas deban aplicarse en más de un País Miembro.
En los demás casos, podrán ser de aplicación las disposiciones reglamentarias nacionales de cada País Miembro.
Para los efectos de esta Decisión, se entiende incluida dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la creación de una producción nacional.".
Parte del texto de la Decisión 283. Página web oficial de la Comunidad Andina. Legislación. — [www.comunidadandina.org] (20 ene. 1999).
8 Tanto el primer supuesto como el segundo de la Decisión 283 han sido recogidos por la Decisión 456 sobre dumping intracomunitario.
9 En el mercado de origen el exportador que hace el dumping puede contar con una posición de dominio o puede contar con un mercado protegido o en el cual el acceso de otros competidores sea difícil, como ocurre en los mercados asiáticos en donde los productores nacionales son a su vez exportadores y cuentan con un mercado cerrado totalmente o de difícil acceso. En los países asiáticos las normas antitrust son deficientes o inexistentes, por lo que se favorece la discriminación internacional de precios entre los mercados doméstico y de destino en el exterior.
10 "Artículo 2.- Los Países Miembros o las empresas que tengan interés legítimo podrán solicitar a la Junta la autorización o mandato para la aplicación de medidas para prevenir o corregir las amenazas de perjuicios o los perjuicios a la producción o exportaciones, que se deriven de prácticas restrictivas de la libre competencia que se originen en la Subregión o en las que intervenga una empresa que desarrolla su actividad económica en un País Miembro.
Por origen en la Subregión se entienden las prácticas realizadas por empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros. Por intervención de un País Miembro se entiende la práctica llevada a cabo entre empresas que desarrollan su actividad económica en uno o más Países Miembros y empresas situadas fuera de la Subregión.
Quedan excluidas de la presente Decisión las prácticas que lleven a cabo una o más empresas situadas en un solo País Miembro pero que no tengan efectos en la Subregión. En estos casos será de aplicación la legislación nacional respectiva.
Para los efectos de la presente Decisión, se entiende dentro de la amenaza de perjuicio, el retraso sensible para la creación de una producción. ".
Parte de la Decisión No. 285. Página web oficial de la Comunidad Andina Legislaciónwww.comunidadandina.org. — [www.comunidadandina.org] (20 ene. 1999).
11 Como ejemplos de los efectos dañinos nacional y comunitario podemos citar los siguientes:
1.- La empresa CARSA opera no sólo en Perú sino también en Colombia y Ecuador; por lo que si realiza una práctica de precios predatorios en Perú, la norma peruana (701) sería la aplicable; a menos que luego se estableciese que dicha práctica puede extenderse al resto de países donde opera.
2.- La cadena de pollerías Mediterráneo sólo opera en Lima, y ni siquiera en el mediano plazo tiene planes de participar en el resto del mercado peruano; por lo que una práctica restrictiva con las otras pollerías a la brasa que operan en Lima no tiene un efecto comunitario de daño o amenaza del mismo; es por ello que solamente es de aplicación el Decreto Legislativo 701 como norma nacional.
12 Las normas tienen una vigencia restringida en función del tiempo y lugar, las normas antitrust deben tener una competencia territorial delimitada; sin embargo algunas legislaciones antimonopolio (como la legislación americana o incluso la peruana) buscan una aplicación extra territorial ya que sancionan prácticas restrictivas que tienen su origen en un país distinto por lo que surge el problema de como sancionar dichas prácticas. La solución está dada por tomar en cuenta el lugar de los efectos de la restricción a la libre competencia independientemente de su origen; el problema es la aplicación "extra-territorial" como solución forzada y ello ha tratado de ser suplido con la aplicación de las normas antidumping.
13 En materia de subsidios o subvenciones estatales ocurre lo mismo ya que para exportaciones subsidiadas de terceros países les es aplicable la Decisión 283, mientras que a las exportaciones subsidiadas por Miembros de la CAN le es de aplicación la Decisión 457. La Decisión 283 fue dada antes de la Ronda Uruguay, por lo que no ha tomado en cuenta el Acuerdo Antisubvenciones de 1994, mientras que la Decisión 457 se adapta en parte.
14 Debe recordarse que la Decisión 283 no ha sido derogada totalmente, por el contrario coexiste con la vigente Decisión 456.
15 En éste caso se entendería que la norma aplicable por especialidad es sólo la Decisión 283 ya que sería un caso de dumping entre Miembros independientemente que la empresa que realiza el dumping cuente con una posición de dominio (falta una mayor precisión en las normas). La confusión se puede explicar ya que las dos normas comunitarias toman entre sus supuestos los casos de exportación — importación entre Miembros.
16 "Artículo 2.-
....En los demás casos, podrán ser de aplicación las disposiciones reglamentarias nacionales de cada País Miembro...".
Extracto del artículo 2 de la Decisión 283. Op cit.
17 Dentro de un proceso de integración se deben reducir o eliminar las restricciones a la libre circulación de bienes; por lo que se deben eliminar los derechos antidumping respecto de las importaciones sin arancel que se den entre los Miembros.
Una protección de las industrias comunitarias por medio de normas supranacionales contra dumping extra zona es también buena para las industrias nacionales ya que al protegerse al mercado ampliado indirectamente se protege al mercado nacional.
La protección directa de las industrias nacionales se puede dar al mantener legislaciones nacionales en materia de dumping sólo respecto de importaciones de terceros países que tengan únicamente efectos nacionales y no comunitarios.
18 La teoría de los efectos de las prácticas anticompetitivas explica como las normas antitrust pueden ser aplicadas ante situaciones de amenaza de daño inminente, sin esperar que el daño a los competidores se produzca.
19 Una fusión en líneas generales es un acuerdo (el acuerdo de las juntas de socios de las empresas, por medio del cual deciden fusionarse). Si se combaten los acuerdos restrictivos deben combatirse también las fusiones ya que de lo contrario los agentes optarían por legalizar sus acuerdos restrictivos vía la salida de la fusión.
Otro punto que debe ser tomado en cuenta es que las fusiones pueden dar lugar a una posición de dominio, la cual luego sería más difícil de controlar bajo las reglas del abuso.
Si las empresas productoras de café en la subregión andina deciden fusionarse, ello les permite ser mas competitivas hacia el mercado exterior en donde compiten con terceros países; pero en los lugares de importación podrían ser acusadas de hacer dumping ya que en sus mercados nacionales (o subregional) cuentan con posiciones de dominio que les permiten exportar a precios distintos del valor normal (como una de las explicaciones).
20 Determinar la posición de dominio no es fácil cuando se aplican las normas nacionales antitrust, mucho más difícil es determinarla en un mercado ampliado o en parte de él. La empresa que realiza la discriminación de precios en el comercio entre Miembros puede basarse en una posición de dominio originada en un mercado ubicado en el exterior del mercado ampliado o contar con dicha posición respecto de otro producto (como el caso del subsidio cruzado de productos o del tipo mixto).
21 Otra razón puede ser la de querer aumentar su porcentaje en el mercado sin llegar a la posición de dominio.
22 Un caso donde podría aplicarse la discriminación de precios es para los bienes de consumo suntuario, p.e. autos de lujo. En un mercado de automóviles compiten diversas marcas; pero el rubro autos de lujo es un mercado relevante distinto en donde hay pocas marcas; por lo que una marca como Mercedes Benz (vía sus representantes nacionales en los 5 países de la CAN) decide vender por debajo de su costo promedio total no cubriendo parte de los costos variables o los costos fijos promedio, de esa forma logra eliminar a sus competidores directos: Volvo y BMW.
El mercado de autos de lujo es muy reducido en comparación con el mercado total de automóviles, uno es un mercado muy general y el otro es uno particular.
Es difícil definir la posición de dominio, por lo que en el caso de las discriminaciones internacionales de precios partimos de la base de que dicha práctica es condenable siempre que no se demuestre que la empresa objeto de la investigación tenía una posición de dominio.
23 En el subsidio cruzado existen dos bienes (productos o servicios), el subsidiante (que se comercializa con mayores ganancias) y el subsidiado (que se comercializa con pérdidas).
24 Incluso debería de pensarse en la elaboración de regulaciones nacionales en materia penal que sancionen las conductas dolosas de las empresas. Los Miembros de la CAN deberían tener leyes penales semejantes al artículo 232 del Código Penal del Perú y celebrar Convenios o Tratados de extradición por delitos penales contra el orden económico por conductas monopolísticas.
25 Ventas internas hace referencia al caso de las ventas al interior de un mercado común.
26 Además, luego del pago del arancel externo común, el bien importado puede circular por todo el territorio comunitario y tener como destino final otro País Miembro de la Unión
27 En un mercado ampliado y por efectos del dumping exterior, ocurren dos situaciones:
a.- Los productos importados ponen en peligro o amenaza de daño a las industrias de los otros Países Miembros ya que el mismo bien puede circular libremente al interior del mercado ampliado y de esa forma tener como destino final a los otros Países Miembros.
b.- Las industrias nacionales de los otros Países Miembros, antes del dumping exterior, tenían localizada su demanda en el resto del mercado ampliado (en otro u otros Países Miembros) y ahora por efectos del dumping exterior dichas industrias sufren el daño ya que la demanda en ese país se dirige hacia los productos importados de terceros países.
28 Por ejemplo, en países con organización política federal (como Brasil o como Alemania), el comercio nacional comprende un comercio entre estados federales y un comercio al interior de cada estado federal.
Es por ello que en materia de competencia en Alemania existen dos agencias distintas: Bundeskartellmant como organismo federal cuando la práctica afecte a mas de un estado federal y las Landeskartellbehörden o agencia para los Länder o de cada uno de los estados federales.
29 Las legislaciones nacionales antitrust de los Miembros de la CAN deben ser similares, incluso en materia de sanciones ellas deberían ser equivalentes para no incumplir la obligación de trato nacional en la subregión.
30 En virtud de esas diferencias, algunas empresas prefieran no operar en dichos países, o prefieran operar y realizar conductas anticompetitivas ya que en dichos países no son sancionadas.