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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

NULIDAD MATRIMONIAL, SEPARACIÓN JUDICIAL Y DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL: A PROPÓSITO DE LOS MILES DE PERUANOS QUE VIVEN EN ESP

NULIDAD MATRIMONIAL, SEPARACIÓN JUDICIAL Y DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL: A PROPÓSITO DE LOS MILES DE PERUANOS QUE VIVEN EN ESPAÑA (*)





MARTA GONZALO QUIROGA (1)


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(*)La elaboración del presente artículo obedece a la invitación de D. Jorge Luis Collantes para la Revista Jurídica del Perú. El interés suscitado por el tema dedicado a la competencia judicial internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento de sentencias de nulidad matrimonial, separación y divorcio en el ámbito extracomunitario y los aspectos jurídicos que de ello se deriva para los miles de peruanos que se encuentran en España, unido a los interesantes cambios sufridos en los últimos años en el Derecho comunitario de Familia en aplicación del Reglamento 1347/2000, Reglamento de Bruselas II, condujeron a la realización de la actual publicación. Su autora quiere dejar constancia en estas breves líneas de su agradecimiento, tanto a la mencionada Revista como al propio D. Jorge Luis Collantes sin cuya inestimable colaboración y sugerencias no hubiera sido posible la redacción del trabajo que aquí se presenta.

(1) Licenciada y Doctora en Derecho. Profesora titular interina de Derecho Internacional Privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.




CONTENIDO: I. Introducción.- II. El doble sistema de nulidad matrimonial, separación judicial y divorcio en el Derecho Internacional Privado español.- 1. Perspectiva general.- A) Diferencia entre el régimen comunitario y el régimen autónomo.- B) Ausencia de convenio bilateral con Perú en este marco.- 2. Incidencia particular de la legislación comunitaria en materia matrimonial.- A) Normativa comunitaria: evolución y cambios más recientes.- B) Aplicación del Reglamento 1347/2000 del Consejo (CE) de 29 de mayo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, “Bruselas II”.- III. Competencia Judicial Internacional de los jueces y tribunales españoles para decidir sobre una demanda de nulidad matrimonial, separación judicial o divorcio presentada por peruanos/as residentes en España.- 1. Dualidad en la delimitación.- 2. Desactivación de los foros de competencia autónomos por el Reglamento de Bruselas II.- IV. Derecho aplicable.- 1. Legislación sustantiva.- 2. Posibilidad de reenvío de retorno a la ley española.- V. Reconocimiento y ejecución en España de decisiones matrimoniales procedentes de Perú.- VI. Aplicación fáctica.- 1. Supuestos prácticos.- 2. Guía orientativa de los pasos a seguir ante la presentación en España de una demanda de divorcio por ciudadanos peruanos.- VII. Conclusiones


I. INTRODUCCIÓN


La realidad demográfica y económica internacional muestra una tendencia al crecimiento de los flujos migratorios hacia Europa y, en concreto, en las dos últimas décadas, de forma progresiva, en especial, hacia España. A ello han contribuido muchos factores de entre los cuales hay que destacar, no sólo el aumento de la estabilidad económica española gracias a su pertenencia a la Unión Europea (UE) y las posibilidades laborales que ello representa, sino, de modo muy significativo, la atracción que España ejerce sobre los países iberoamericanos históricamente hermanados por tradición, cultura y lengua. En conjunto, puede advertirse que, después de Marruecos, los ciudadanos procedentes de países latinoamericanos tales como Ecuador, Perú, Colombia y la República Dominicana son los que proporcionan mayor número de residentes extranjeros a España.


De entre los países mencionados cabe destacar el caso peruano. Si bien desde finales de los años sesenta la migración peruana a España es un hecho constatado, en los últimos años ésta se ha disparado. Según los datos aportados por la Dirección General de Ordenación de Migraciones del Ministerio del Interior español, en 1990 únicamente estaban registrados con permiso de residencia 7.000 peruanos en España. Cifra que en tan sólo una década ha aumentado en más de un 1.300%. En la actualidad, se estima que existen más de 100.000 peruanos residiendo en territorio español de entre los cuales cerca del 60% se encuentran en Madrid. El resto residen en otras grandes ciudades como Barcelona, Sevilla y en distintos focos dispersos de la Comunidad Valenciana y del País Vasco. Son más las peruanas que los peruanos desplazados, el 56% de mujeres frente al 44% de varones, no superando en la mayoría de los casos la edad de 45 años. Este espectacular incremento de la población peruana en España suscita muchas dudas en cuanto a las diversas situaciones jurídicas provocadas por el régimen de extranjería pero, también, otras tantas derivadas de cuestiones específicas de Derecho Internacional Privado (DIPr).


En este último marco el Derecho de Familia se torna fundamental. La movilidad de los peruanos, motivada por diferentes razones, no sólo se traduce en posibles mejoras sociales sino también en problemas laborales, familiares o de desarraigo. El desplazamiento provoca el crecimiento de los matrimonios mixtos, la residencia de los cónyuges en un país diferente al de su nacionalidad común y, en particular, la separación de la familia y el incremento de los casos de desunión conyugal. Con ello, son frecuentes las llamadas crisis matrimoniales. Esto es, la separación, el divorcio y las solicitudes de nulidad del matrimonio, ligadas a los consiguientes problemas jurídicos que su resolución comporta: ¿Cuál es el juez competente para decidir de una demanda planteada por un peruano residente en España en materia de divorcio?; ¿Es susceptible de ser aplicada la normativa europea en esta materia?; ¿Qué ley se aplica a la disolución conyugal de un matrimonio mixto formado por un español y una peruana?; ¿Cuál es el procedimiento para reconocer en España las sentencias en materia de Derecho de familia dictadas por un juez peruano?; etc.


Todas estas cuestiones, y muchas más que se irán planteando a lo largo del trabajo, serán aquí objeto de comentario. De manera que, el presente artículo pretende dar respuesta a una realidad de gran importancia práctica y actualidad, centrada en la resolución, desde un punto de vista jurídico, de las crisis matrimoniales que afectan a los miles de peruanos y de peruanas que viven en España. En este sentido, el desarrollo del trabajo se guiará del modo siguiente:

- En primer lugar, desde un punto de visto normativo, se analizará la articulación legal de la nulidad matrimonial, la separación y el divorcio en el sistema español de DIPr. Para ello, se diferenciará la perspectiva europea o comunitaria en las cuestiones de crisis matrimoniales que aquí nos ocupan, de la perspectiva externa o extracomunitaria, en general, investigando si existen convenios bilaterales en esta materia que vinculen a España y Perú, para así precisar, en definitiva, cuál es la normativa que resulta de aplicación (Epígrafe II, apartados 1. A), B) y 2. A), B))

- En segundo lugar, se procederá a concretar, dentro de ésta última dimensión externa, las cuestiones de separación, nulidad y divorcio que afectan estrictamente a los peruanos/as que se encuentran en España. Ello dará lugar a plantear problemas de foro o competencia judicial internacional, cuestiones de Derecho aplicable y problemas referidos al reconocimiento y ejecución de sentencias matrimoniales en España procedentes de Perú y viceversa (Epígrafes III, IV y V, respectivamente).

- A continuación, se procederá a plasmar diferentes supuestos prácticos y los respectivos modos de actuación al respecto para que tanto el afectado como el profesional del Derecho tengan una guía orientativa de cómo actuar en estos casos. Para finalizar, se establecerán unas conclusiones a modo de breve resumen o análisis final del trabajo (Epígrafes VI y VII).


II. EL DOBLE SISTEMA DE NULIDAD MATRIMONIAL, SEPARACIÓN JUDICIAL Y DIVORCIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL


1. Perspectiva general


A) Diferencia entre el régimen comunitario y el régimen autónomo


El Derecho matrimonial ha sido objeto de importantes cambios en los últimos años por parte del legislador comunitario. Cambios que, obviamente, han afectado en gran medida al sistema de Derecho Internacional Privado español en este ámbito. La incidencia de la normativa comunitaria en el sector es tal que a partir de la entrada en vigor del Reglamento comunitario 1347/2000, de 29 de mayo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, más conocido como el Reglamento de Bruselas II (RB II)(2), se puede hablar de un régimen jurídico doble para el tratamiento de la nulidad matrimonial, la separación judicial y el divorcio en el sistema de DIPr español. En consecuencia, en España existe un régimen normativo diferenciado para determinar la competencia judicial internacional y regular la eficacia de las sentencias extranjeras dictadas en materia matrimonial.

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(2) Publicado en el DOCE L 160 de 30 de junio de 2000.



Por un lado, se aplicará el Reglamento comunitario 1347/2000, Bruselas II. Normativa que sólo afecta a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras dictadas en materia matrimonial. Se excluye aquí el sector del Derecho aplicable para el que no existe un convenio específico en este sentido(3). Las normas de competencia son susceptibles de amparar a un ciudadano peruano por el simple hecho de residir en un país europeo como España. Hecho que será suficiente para fundamentar la competencia de los jueces y tribunales españoles en la decisión de un supuesto de nulidad, separación o divorcio, aunque el cónyuge del peruano/a demandado se encuentre en un país no comunitario, por ejemplo y, como suele ser habitual, aquel hubiese permanecido en Perú. Sin embargo, en cuanto al reconocimiento de las decisiones dictadas en materia matrimonial, el Reglamento sólo se aplicará al reconocimiento de decisiones comunitarias en el ámbito europeo entre los Estados miembros. Por este motivo, Bruselas II no podrá ser de aplicación para reconocer una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio dictada por un juez peruano ni de ningún otro país extracomunitario(4). En éste último caso se habrá de acudir a la normativa autónoma de DIPr español destinada al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, señalada en el tercer punto del párrafo expuesto a continuación.

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(3) Sobre el particular, vid. infra. el epígrafe IV dedicado al sector del Derecho aplicable en las crisis matrimoniales internacionales y la legislación sustantiva que resulta de aplicación.

(4) Para estos casos, vid. con carácter general, Y. Dutrey Guantes, “El reconocimiento de sentencias extranjeras procedentes de países no comunitarios”, Revista el Derecho, miércoles 17 de septiembre de 2003, pp. 1-8.




De otro lado, se aplicará el Régimen Autónomo o la normativa española interna de DIPr. Sistema contemplado, principalmente, en distintas disposiciones contenidas en diversos cuerpos legales. Estos son, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ)(5), el Código Civil (Cc)(6) y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC)(7). Normativa que, también, será diferente para cada uno de los sectores internacionalprivatistas afectados. Así:

1. En relación con los foros de competencia. Para determinar si los jueces y tribunales españoles son competentes para conocer de un litigio internacional en materia matrimonial que afecte a un peruano/a, o a ambos, afincados en territorio español, se aplicará el art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

2. En cuanto al Derecho aplicable, será de aplicación el art. 9. 2 del Cc que, en lo que respecta a la separación y el divorcio, remite expresamente al art. 107 de dicho código reformado en la Ley 30/81, de 7 de julio.

3. Para el reconocimiento en España de decisiones extranjeras no comunitarias en materia matrimonial será de aplicación el art. 107. II del Código Civil que, a su vez, remite al procedimiento estándar de exequátur tradicionalmente contemplado en los antiguos arts. 951-958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, todavía en vigor, al no haber sido derogados por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero.

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(5) BOE, núm. 157, de 2 de julio; corr. de errores en el BOE núm. 264, de 4 de noviembre de 1985.

(6) Gaceta de Madrid de 25 de julio de 1889.

(7) BOE núm. 7, de 8 de enero de 2000; corr. de errores, BOE núm. 90, de 13 de abril.



B) Ausencia de convenio bilateral con Perú en este marco


Una precisión se impone en cuanto a la aplicación del régimen autónomo enunciado en el apartado interior. Si bien, como es sabido, la legislación comunitaria prevalece sobre la normativa interna en aquellos casos en los que pueda ser aplicada, a las resoluciones procedentes de Estados no comunitarios con los que España haya ratificado algún convenio bilateral de asistencia judicial internacional, cooperación, competencia o reconocimiento y ejecución de sentencias, el convenio bilateral se aplica con preferencia al régimen autónomo. Ello ocurre en los siguientes supuestos en los que la sentencia provenga de Suiza, Colombia, República Checa, Eslovaquia, México, Israel, Brasil, Bulgaria, China, Rusia, Marruecos, Uruguay y Rumania. Países con los cuales España ha firmado un convenio bilateral sobre cooperación judicial para el mutuo reconocimiento de sentencias civiles y mercantiles entre ambos países (8). Convenio bilateral que, por ahora, no ha sido firmado entre España y Perú y por el que aquí se aboga para que pueda ser una realidad en un futuro no muy lejano aunque, por el momento, no exista nada previsto al respecto.

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(8) Estos Convenios, respectivamente, son los siguientes: Convenio bilateral firmado entre España y: 1. Suiza: Tratado sobre la ejecución de sentencias en materia civil y comercial entre España y Suiza, hecho en Madrid el 10 de noviembre de 1986 (Gaceta de Madrid de 9 de julio de 1898). 2. Colombia: Convenio sobre ejecución de sentencias civiles entre España y Colombia, hecho en Madrid el 30 de mayo de 1908 (Gaceta de Madrid de 18 de abril de 1909). 3. República Checa y Eslovaquia: Convenio sobre asistencia jurídica, reconocimiento y ejecución de sentencias en asuntos civiles entre España y Checoslovaquia, hecho en Madrid el 4 de mayo de 1987 (BOE núm. 290 de 3 de diciembre de 1988 y corrección de errores en el BOE núm. 22 de enero de 1989, completado con intercambio de notas de 21 de marzo de 1994 y 2 de febrero de 1995, por el que tanto la República Checa como Eslovaquia declaran la vigencia de este Convenio para sus respectivos países, siendo la entrada en vigor el 10 de diciembre de 1988). 4. México: Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias judiciales y laudos arbitrales, en materia civil y mercantil entre España y México, hecho en Madrid el 17 de abril de 1989 (BOE núm. 108 de 6 de mayo de 1991 y BOE núm. 226 de 20 de septiembre de 1991). 5. Israel: Convenio entre España e Israel para el mutuo reconocimiento y la ejecución de sentencias en materia civil y mercantil hecho en Jerusalén el 30 de mayo de 1989 (BOE núm. 3 de 3 de enero de 1991 y corrección de errores en el BOE núm. 20 de enero de 1991, entrada en vigor el 13 de enero de 1991). 6. Brasil: Convenio de cooperación jurídica en materia civil entre España y Brasil, hecho en Madrid, el 13 de abril de 1989. (BOE núm. 164 de 10 de julio de 1991 y corrección de errores en el BOE núm. 193 de 13 de agosto) 7. Bulgaria: Convenio de asistencia judicial en materia civil entre el Reino de España y la República de Bulgaria, hecho en Sofía el 23 de mayo de 1993 (BOE núm. 155 de 30 de junio de 1994). 8. China: Tratado entre el Reino de España y la República Popular China sobre asistencia judicial en materia civil y mercantil, hecho en Pekín el 2 de mayo de 1992 (BOE núm. 26 de 31 de enero de 1994 y corrección de errores en el BOE núm. 60 de 11 de marzo de 1994, entrada en vigor el 1 de enero de 1994). 9. Rusia: Convenio entre España y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas sobre asistencia judicial en materia civil, firmado en Madrid, el 26 de octubre de 1990 (BOE núm. 151 de 25 de junio de 1997. En la actualidad, el Convenio debe entenderse en vigor entre España y Rusia. Entrada en vigor, el 22 de julio de 1997). 10. Marruecos: Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos, firmado en Madrid el 30 de mayo de 1997 (BOE núm. 151 de 25 de junio de 1997. Entrada en vigor de 1 de julio de 1999). 11. Uruguay: Convenio de cooperación jurídica entre el Reino de España y la República oriental de Uruguay hecho en Montevideo el 4 de noviembre de 1987 (BOE núm. 103 de 30 de abril de 1998. Entrada en vigor el 30 de abril de 1998). Y, 12, el más reciente, firmado con Rumania: Convenio entre España y Rumania sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y mercantil, hecho "ad referéndum" en Bucarest el 17 de noviembre de 1997 (BOE núm. 134 de 5 de junio de 1999 y BOE núm. 158 de 3 de julio de 1999. Entrada en vigor el 13 de junio de 1999).




De todo lo expuesto se deduce que el sistema de nulidad matrimonial, separación judicial y divorcio existente en el DIPr español es doble. En este caso concreto, no se contempla la triple incidencia de un convenio bilateral con Perú, por ahora inexistente. Únicamente se ha de diferenciar el régimen autónomo de DIPr señalado del sistema comunitario de Bruselas II, que dada su particular trascendencia será objeto de un breve comentario en el siguiente apartado.


2. Incidencia particular de la legislación comunitaria en materia matrimonial


A) Normativa comunitaria: evolución y cambios más recientes


Al igual que lo sucedido con el incremento del número de peruanos residentes en España y las repercusiones en cuanto al Derecho internacional de familia que ello conlleva, es evidente que, en los últimos años, también se ha producido un aumento considerable de las relaciones familiares y matrimoniales en la Unión Europea, consecuencia lógica de la consolidación de las libertades comunitarias y, en especial, de la mayor movilidad entre los ciudadanos de los Estados miembros. Con el incremento de las relaciones conyugales han aumentado el número de las crisis matrimoniales mixtas. Se han disparado los casos de divorcio, anulación y separación entre residentes comunitarios con las repercusiones que sobre la responsabilidad parental y los Derechos de visita ello implica. Por estos motivos, ha sido necesario llegar a un difícil consenso para lograr tener un Instrumento normativo común en esta materia y así poder superar los complicados problemas de competencia jurisdiccional y de reconocimiento y ejecución de sentencias. Sobre todo, el hecho tan recurrente en la práctica de que las partes implicadas en los procedimientos matrimoniales tiendan a buscar la jurisdicción más ventajosa para sus intereses entre todos los Estados miembros (el “forum shopping”) o intenten eludir las resoluciones judiciales o administrativas dictadas en un Estado pretendiendo que éstas sean anuladas en el suyo propio (9).

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(9) Sobre el forum shopping en el marco del Derecho internacional de familia y los numerosos intentos para evitarlo en la jurisprudencia española, vid. el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 21 de febrero de 1997, REDI, vol. L (1998), 1 con nota de F. Esteban de la Rosa, id. cit., pp. 283-287.




Normativamente hablando, resulta curioso que, a pesar de la importancia del Derecho de familia, en general, y de su faceta matrimonial, en particular, es ésta una materia que tradicionalmente había sido obviada en los principales Instrumentos jurídicos comunitarios. El convenio europeo por excelencia, el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (CB)(10), rechaza expresamente el tratamiento del Derecho de familia. En su art. 1.1 dispone que se excluirá de su ámbito de aplicación: “El estado y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones”.

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(10) DOCE núm. C 27, de 26 de enero de 1998.



Ante esta grave ausencia de regulación comunitaria en un ámbito que cada vez tiene más trascendencia práctica, surgió el denominado Convenio de Bruselas II (CB II)(11). Sin embargo, aunque el mencionado Instrumento comunitario, procuró inaugurar la regulación del Derecho europeo de familia falló en su intento, al ser este un Tratado que pese a su publicación en el Diario Oficial de Comunidad Europea (DOCE), actual Diario Oficial de la Unión Europea, (DOUE), nunca llegó a entrar en vigor.

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(11) Convenio celebrado con arreglo al art. K3 del Tratado de la Unión Europea, sobre la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial, hecho en Bruselas el 28 de mayo de 1998, e Informe explicativo del mismo a cargo de la catedrática de Derecho Internacional Privado Dña. Alegría Borrás Rodríguez, DOCE, C 221, de 16 de julio de 1998, pp. 27-64.




Tuvo que ser inaugurado el nuevo milenio para que por fin se hiciera algo normativamente significativo al respecto. El 1 de marzo de 2001 entró en vigor el mencionado Reglamento 1347/2000, de 29 de mayo, conocido como el Reglamento de Bruselas II, dado que su origen se debió fundamentalmente a la integración de gran parte de los preceptos del anteriormente fallido CB II. El Reglamento 1347/2000 marcó un hito significativo en el Derecho europeo de familia al permitir, por vez primera, la existencia de una normativa común en materia matrimonial. Poco tiempo después, el Reglamento del Consejo (CE) núm. 44/2001 (R. 44), se sumó a la regulación de los aspectos relativos al Derecho de familia en cuestiones referidas al Derecho de alimentos. Sin embargo, volvió a eludir, al igual que antes lo hiciera el CB, otras materias concretas tales como las referidas al estatus y la capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las sucesiones (art. 1. 2 a)(12).

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(12) Vid. Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, DOCE núm. L 012, de 16 de enero de 2001; corr de errores, DOCE núm. L 307, de 24 de noviembre; DOCE núm. L. 176, de 5 de julio de 2002.




En la actualidad, resulta chocante que después de todo lo que ha tardado la Unión Europea en lograr un consenso normativo mínimo en Derecho de familia y siendo el Reglamento 1347/2000 el único instrumento dedicado a la competencia judicial internacional y al reconocimiento mutuo de decisiones comunitarias en materia matrimonial, se haya abogado recientemente por la derogación de este último y por la modificación del R. 44, cuando ni tan siquiera hace un año que ambos entraron en vigor. En efecto, en el escaso margen de tiempo que el RB II lleva funcionando su eficacia ha sido cuestionada desde el inicio y varias veces puesta en entredicho, sobre todo en lo que se refiere al parco margen de acción que deja su estrecho ámbito de aplicación(13). De ahí que, el 17 de mayo de 2002, la propia Comisión Europea presentó una Propuesta de Reglamento del Consejo con la finalidad de derogar el citado Reglamento(14). Y, diez meses más tarde, el 14 de marzo de 2003, se publicaba en el DOCE el Dictamen del Comité Económico y Social sobre dicha Propuesta(15), recomendando, con especial intensidad, que toda la legislación comunitaria relacionada con la competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental se reuniera en un único instrumento con el objeto de facilitar el trabajo de los jueces y los profesionales de la Justicia al tratar cuestiones sobre la responsabilidad parental que surgen a menudo en el contexto de procedimientos en materia matrimonial.

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(13) En relación con las críticas referidas al estrecho margen de aplicación del Reglamento, vid. R. Caro Gandara, “Algunos problemas derivados del ámbito de aplicación personal del Reglamento 1347/2000 de 29 de mayo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes”, SEPIN, Revista de Derecho de Familia, núm. 14, 2002, pp. 259-257.

(14) “Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental derogando el Reglamento (CE) núm. 1347/2000 y modificando el Reglamento (CE) núm. 44/2001 en materia de alimentos”, COM (2002) 222 final/2 –2002/0110 (CNS).

(15) DOCE núm. C 61, de 14 de marzo de 2003.




Ahora bien, ¿Cómo afecta la reciente Propuesta de cambio y modificación a la normativa contenida en el RB II? ¿Se trata de un retroceso en la regulación de la materia o simplemente pretende aunar la normativa existente con la finalidad de ampliar el limitado ámbito de aplicación del Reglamento 1347/2000? Ya adelantamos que los cambios experimentados con la mencionada Propuesta de derogación del RB II no tratan sobre una eliminación del Reglamento sino sobre la integración de éste con otros instrumentos comunitarios de cara a aumentar su eficacia práctica(16).

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(16) Dando cuenta de los escasos cambios sustanciales susceptibles de ser producidos por la Propuesta y las diferencias que ello podría conllevar en relación con el Reglamento de Bruselas II, por ahora en vigor, vid. M. Gonzalo Quiroga, “Cuadros de aplicación práctica ante la Propuesta de Reglamento en materia matrimonial y de responsabilidad parental derogando el Reglamento CE nº. 1347/2000 y modificando el Reglamento CE nº. 44/2001 en materia de alimentos”, SEPIN, Revista de Familia, julio-agosto 2003, núm. 24, pp. 39-46.




B) Aplicación del Reglamento 1347/2000 del Consejo (CE) de 29 de mayo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, “Bruselas II”


El Reglamento de Bruselas II entró en vigor el 1 de marzo de 2001, por lo que lo dispuesto en él sólo será aplicable a las acciones judiciales ejercitadas, a los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados y a las transacciones celebradas ante el juez durante un proceso con posterioridad a su entrada en vigor. El art. 42 es la disposición que se encargará de definir las cuestiones transitorias en cuanto a su aplicación. Como se ha dicho, regula únicamente la competencia judicial internacional y el reconocimiento y ejecución de resoluciones, entendidas éstas en un sentido amplio (fallo, decisión, sentencia, resolución, auto, etc.), refiriéndose, en exclusividad, a dos ámbitos materiales dependientes entre sí. Uno, es en materia estrictamente matrimonial, es decir, los procedimientos de nulidad del matrimonio, separación y divorcio. Y, el otro, en materia de responsabilidad parental sobre los hijos comunes de los cónyuges, pero sólo cuando ésta cuestión se plantee con ocasión de las mencionadas acciones matrimoniales.


El RB II excluye el sector del Derecho aplicable a estos procesos. Asimismo no contempla las resoluciones negativas, que son aquellas que hubieran denegado la nulidad matrimonial, la separación o el divorcio. Tampoco cubre los procedimientos de tipo religioso, salvaguardando los Concordatos concluidos entre Portugal, Italia y España con la Santa Sede, art. 40 RB II. Finalmente, excluye también a las cuestiones conexas a los procedimientos matrimoniales (considerando núm. 10 del Reglamento y art. 8 de la Propuesta). Así, no se aplicará al régimen económico matrimonial, a la culpa de los cónyuges, a las obligaciones de alimentos, ni a otras medidas accesorias, a pesar de que estas materias estén estrechamente vinculadas a este tipo de procedimientos. En España, estas cuestiones irán por la vía de los Convenios multilaterales, bilaterales y, en su defecto, por el Derecho interno existente al respecto, dependiendo de la materia de que se trate. Causa de que, a efectos prácticos, la exclusión material de los aspectos conexos al matrimonio sea uno de los puntos más problemáticos del Reglamento que tampoco ha sabido solventar la actual Propuesta. Para obtener la homologación y el reconocimiento de estos (alimentos, relaciones económicas, etc.), la mayor parte de las veces será necesario la utilización de varios textos legales y de distintos procedimientos abiertos. Ni que decir tiene el perjuicio que ello causa para el operador jurídico en la práctica, obligado a instar distintos procesos de reconocimiento sobre un mismo caso. De ahí, su principal crítica y el resto de propuestas para que en un futuro no muy lejano todo pueda sustanciarse en un mismo procedimiento (17).

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(17) Para ello, las Instituciones comunitarias siguen trabajando al respecto. Sin ir más lejos, el 15 de enero de 2001, el Consejo realizó “El Proyecto de medidas para la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales extranjeras en materia civil y mercantil” (2001/C 12/01), donde se han adoptado diversas medidas concernientes al Derecho de Familia, señalando el propósito de seguir elaborando instrumentos jurídicos en los ámbitos relativos a la materia de disolución de los regímenes matrimoniales, a las consecuencias patrimoniales de la separación de las parejas no casadas y sucesiones, así como en materia de responsabilidad parental y demás aspectos no patrimoniales de la separación de parejas, cf. M.A. Sánchez Jiménez, “La libre circulación de decisiones de divorcio en la UE tras la entrada en vigor del Reglamento núm. 1347/2000”, Anales de Derecho de la Universidad de Murcia, núm. 18, 2000, p. 165.




En la práctica, los pasos a seguir con el objeto de precisar el ámbito de aplicación del actual Reglamento 1347/2000, Bruselas II, por ahora en vigor, atienden básicamente a responder adecuadamente a tres sencillas preguntas: ¿De dónde procede la resolución que se pretende reconocer? (Ámbito de aplicación territorial). ¿En que fecha ha sido dictada ésta? (Ámbito de aplicación temporal). ¿De que tipo de resolución se trata y si ésta es susceptible de ser reconocida y ejecutada? (Ámbito de aplicación material). De la respuesta a estas tres cuestiones se deduce que (18):

- Para los casos de separación, nulidad y divorcio procedentes de los Estados miembros de la Unión Europea, posteriores al 1 de marzo de 2001, se aplica el Reglamento 1347/2000, a excepción de Dinamarca(19).

- Sin embargo, para los supuestos en materia de crisis matrimoniales procedentes de los Estados miembros de la Unión Europea, anteriores al 1 de marzo de 2001, y de aquellos que, con independencia de la fecha, procedan de Dinamarca y de terceros Estados (como es el caso de Perú) así como al reconocimiento de las cuestiones conexas a la disolución del vínculo matrimonial (culpa de los cónyuges, aspectos económicos, alimentos, etc.) independientemente de la fecha y lugar de procedencia, se aplica el art. 107. II Cc. Disposición que conduce a la aplicación del Régimen Autónomo de reconocimiento y ejecución se sentencias extranjeras, arts 951-958 LEC de 1881, todavía en vigor, al no haber sido derogado por la actual LEC 1/2000, de 7 de enero que, como se ha comentado, los excepciona en su disposición derogatoria, hasta la vigencia de la Ley sobre cooperación jurídica internacional en materia civil. Se aplicará así el régimen interno que, en cuestión de competencia, remitirá al art. 22 LOPJ, excepto en los casos en los que se pueda aplicar el Reglamento 1347/2000(20).

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(18) Al haber sido estas cuestiones objeto de estudio en trabajos anteriores no serán aquí objeto de reiteración. Para un análisis más completo del ámbito de aplicación de Bruselas II, vid., entre otros, M. Gonzalo Quiroga, “Cuadros de aplicación…”, id. cit., pp. 40-42; M-A. Sánchez Jiménez, “La libre circulación…”, loc. cit., pp. 161-162; R. Caro Gandara, “Algunos problemas derivados del ámbito de aplicación…”, loc. cit., pp. 259-257; H. Gaudemet-Tallon, “Le Réglement núm. 1347/2000 du Conseil du 29 du mai: Compétence, reconnaissance et exécution des décisions en matiére matrimoniale et en matière de responsabilité parentale des enfants communs”, Journ. dr. int., 2001-2, pp. 382-430 y A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González, Derecho de Familia Internacional, Madrid, Colex, 2003.

(19) País que voluntariamente se ha quedado fuera del Reglamento al rechazar la aplicación del Titulo IV del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (TCE). Título en el que, precisamente, se ha basado la cimentación del Reglamento. Sobre el caso danés y Bruselas II, en general, vid. el imprescindible trabajo de A. Borras Rodríguez, Informe explicativo del Convenio…, op. cit., pp. 27-64.

(20) Vid. Infra. Los casos en los que el Reglamento de Bruselas II desactiva los foros de competencia del régimen autónomo español previstos en el art. 22 LOPJ.




III. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL DE LOS JUECES Y TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA DECIDIR SOBRE UNA DEMANDA DE NULIDAD MATRIMONIAL, SEPARACIÓN JUDICIAL O DIVORCIO PRESENTADA POR PERUANOS/AS RESIDENTES EN ESPAÑA


En lo que atañe a nuestro objeto preciso de estudio, referido a Perú, dos son las cuestiones que sucesivamente tenemos que plantear, bien por separado o de común acuerdo, a la hora de instar la nulidad matrimonial, la separación judicial o el divorcio de dos cónyuges de nacionalidad peruana residentes en España. La primera, cuál es la competencia judicial internacional para conocer del asunto. Es decir, si son competentes los Jueces y tribunales españoles, los peruanos o, si cabe, los de un tercer Estado. La segunda, cuál es la legislación sustantiva aplicable a la nulidad matrimonial, a la separación judicial y al divorcio.


1. Dualidad en la delimitación


En relación con la primera cuestión se ha de atender, de cara a su delimitación, al doble régimen jurídico anteriormente enunciado que en estos supuestos contempla el sistema español de DIPr.


De un lado, el artículo 2. 1 del Reglamento de Bruselas II, establece siete foros de competencia, según los cuales serán competentes para resolver sobre las cuestiones relativas al divorcio, a la separación judicial o a la nulidad del matrimonio de los cónyuges los órganos jurisdiccionales del Estado miembro de la Unión Europea, como es el caso de España,

a) En cuyo territorio se encuentre:

- La residencia habitual de los cónyuges, o

- La última residencia habitual de los cónyuges, cuando uno de ellos todavía resida allí, o

- La residencia habitual del demandado, o

- En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o

- La residencia habitual del demandante si ha residido allí desde al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

- La residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los seis meses anteriores a la presentación de la demanda y o bien es nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tiene allí su domicile (21).

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(21) A los efectos de la aplicación del Reglamento se entiende por “domicile” en el mismo sentido que dicho término tiene con arreglo a los ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de Irlanda, art. 2. 2 RB II.




b) De la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del domicile de ambos cónyuges.


De otro lado, para el ámbito extracomunitario, normativa en principio más indicada para ser invocada en el caso de Perú, se aplicarán los foros de competencia previstos en el art. 22 LOPJ. Disposición que señala los casos en los que pueden conocer de un asunto relativo a la nulidad matrimonial, a la separación judicial y a un divorcio, los jueces y tribunales españoles. Dos precisiones en este sentido. En primer lugar, hay que matizar que en España los foros en materia de crisis matrimoniales sólo habilitan a los tribunales españoles a conocer concretamente sobre la materia estricta de la crisis matrimonial. Pero, no en relación con otros aspectos colaterales aunque de trascendental importancia que suelen decidirse conjuntamente, tales como la custodia de los hijos, el pago de los alimentos a los hijos y la pensión que se deberá pasar al cónyuge, el régimen económico del matrimonio, etc. A cada una de estas cuestiones se deberá aplicar un régimen normativo autónomo e independiente. En segundo lugar, la normativa contemplada en el art. 22 LOPJ, no indica la competencia territorial interna. Es decir, qué juzgado o tribunal es el competente por razón del territorio, el Juzgado de Primera Instancia de Madrid, de Salamanca, Badajoz, Valencia, Bilbao, etc. Únicamente se refiere a la competencia judicial internacional en general, no a la territorial, en particular. Para determinar ésta última, se utiliza como regla general, el criterio de la competencia territorial recogido en el art. 50, “Fuero General de las Personas Físicas” de la LEC y, también, en el art. 769 LEC que hace competente al juez del domicilio del actor en España, en virtud del cual, el criterio de la residencia habitual del demandante o actor sirve como foro de competencia territorial. De modo que, si el actor que pretende la separación judicial, la nulidad o el divorcio reside en Granada, será competente el Juez de Primera Instancia de Granada (22).

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(22) Por las características del trabajo no se va a entrar aquí en disquisiciones doctrinales o jurisprudenciales al respecto, pues ello redundaría en una mayor confusión en cuanto al Sistema español. Por ello, se ha optado por apuntar las soluciones generales en lugar de los diversos métodos para llegar a ellas y las excepciones y particularidades del sistema. Para mayor información sobre el particular en cuanto a la competencia territorial interna, vid. A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González, Práctica Procesal Civil Internacional, Granada, Comares, 2001, pp. 141-142, apartado 26.




Si después de aplicar los foros de competencia del art. 22 LOPJ, son definitivamente competentes los tribunales españoles para conocer sobre el fondo del asunto, también lo serán para dictar las medidas cautelares que consideren oportunas en el proceso, en virtud del artículo 22. 5 LOPJ.


2. Desactivación de los foros de competencia autónomos por el Reglamento de Bruselas II


En virtud de lo expuesto en el apartado anterior, serán competentes los jueces y tribunales españoles para decidir sobre una demanda de nulidad matrimonial, separación judicial o divorcio presentada por un peruano o peruana residentes en España, o bien por una demanda conjunta presentada por ambos, en los siguientes casos:

1. Cuando ambos cónyuges posean la residencia habitual en España al tiempo de la demanda (art. 22. 3 LOPJ). Es decir, en los casos en los que el matrimonio peruano inste una demanda conjunta de separación judicial, nulidad matrimonial o divorcio en España, serán judicialmente competentes los jueces y tribunales españoles en virtud del art. 22. 3 LOPJ. Foro que responde al principio de proximidad del supuesto con el Estado español. No obstante, este foro de competencia queda “desactivado” por el Reglamento 1347/2000 siempre y cuando la demanda sea posterior al 1 de marzo de 2001, pues, según Bruselas II, la residencia habitual del demandado en España es foro de competencia suficiente para la aplicación del mencionado Reglamento comunitario, art. 2. 1 a) RB II (23).

2. Cuando los cónyuges tengan nacionalidad española, sea cual sea su residencia, siempre que se promueva la petición de mutuo acuerdo o por uno con consentimiento de otro (Art. 22. 3 LOPJ). Foro que también queda desactivado por el Reglamento 1347/2000, art. 2. 1 b) RB II. Este foro afectaría a los peruanos que habiendo adquirido la nacionalidad española por cualquiera de las causas de adquisición o atribución de la nacionalidad (24), regresen después a su país de origen, es decir, a Perú y, una vez allí, pretendan de manera consensuada, la nulidad, el divorcio o la separación. Aún residiendo en Perú, podrían optar por la competencia judicial internacional de los Jueces españoles y la aplicación del Reglamento comunitario. Supuesto que, aunque podría darse en la práctica, como es de suponer por las dificultades procesales que conlleva no será uno de los más frecuentes.

3. Cuando el demandado tenga su domicilio en España (art. 22. 2 LOPJ). Foro desactivado también por el Reglamento de Bruselas II, que admite el foro de la residencia habitual del demandado, art. 2. 1 a) tercer guión. Es éste un foro importante de cara a la problemática de los permisos de residencia de los peruanos en España. Es decir, a la tenencia de los ansiados “papeles”. Ya que el presente foro de competencia exime de la tenencia de la residencia habitual en España a un peruano que se quiera separar, divorciar o solicitar la nulidad del matrimonio en nuestro país. Basta que le demandado peruano “viva habitualmente en España” (art. 40 Código Civil español). Sin que sea preciso exigir que esté inscrito en los Registros Públicos o en el Padrón Municipal de un determinado Ayuntamiento del territorio español (25).

4. Independientemente de la nacionalidad, en los casos en que ambos cónyuges se hayan sometido a los tribunales españoles (art. 22. 2 LOPJ). De este modo, si dos cónyuges peruanos se quieren someter voluntariamente a los Tribunales españoles, será un supuesto de sumisión que ampara la legislación española. En este punto la doctrina insiste en realizar una importante matización. He aquí un foro de competencia judicial internacional que ha sobrevivido a la aplicación del Reglamento comunitario de Bruselas II. Ello es debido a que el citado Reglamento no acoge la sumisión. En consecuencia, la sumisión en materia de nulidad matrimonial, separación judicial y divorcio prevista en el art. 22. 2 LOPJ, tiene un alcance general que no altera a ningún principio básico del sistema de DIPr español en materia matrimonial y así es admitido tanto doctrinal (26), como jurisprudencialmente (27).

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(23) Desactivación de los foros de competencia por actuación del Reglamento comunitario enunciada por A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González, Práctica Procesal Civil Internacional, op. cit., pp. 140-141.

(24) En este sentido la Ley española en materia de nacionalidad ha sido reformada recientemente, vid. la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificación del Código Civil en materia de nacionalidad, BOE nº 242, de 9 de octubre de 2002 y el convenio de doble nacionalidad con Perú de 16 de mayo de 1959, ratificado por instrumento de 15 de diciembre, BOE nº 94, de 19 de abril de 1960.

(25) Argumento que erróneamente sostuvo la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Estepona de 23 de febrero de 1990 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 14 de enero de 1991.

(26) Cf. A.L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González, Práctica…, op. cit., pág. 141.

(27) Ya que así ha sido reflejado en los siguientes Autos y sentencias dictados por Jueces y Tribunales españoles, Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 de diciembre de 1994, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 de febrero de 1997, Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 28 de febrero de 1997 y Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 27 de febrero de 1998: “(…) Los órganos jurisdiccionales españoles tienen jurisdicción en el proceso matrimonial cuando las partes se han sometido a ellos, expresa o tácitamente, o bien cuando la parte demandada tenga el domicilo en España”, (Ar. Civ. 448).




En conclusión, como ya se adelantó en la introducción, el Reglamento de Bruselas II ha desactivado muchos de los foros de competencia contenidos en el art. 22 LOPJ (Supuestos 1. 2 y 3). De ahí que, en materia de competencia judicial internacional en el ámbito de crisis matrimonial, la normativa comunitaria también es susceptible de ser aplicada en supuestos extracomunitarios. Se puede aplicar a un ciudadano peruano residente en España o que simplemente viva habitualmente en nuestro país, con el objetivo de no dar lugar a una discriminación en los criterios de aplicación personal del RB II por razón de la nacionalidad(28). Así, se admite, como criterio general, la competencia de los tribunales españoles sobre la base de la mera residencia habitual en España del actor de la demanda de nulidad, separación o divorcio. Criterio que encaja a la perfección con uno de los principios que con más fuerza rigen el Derecho matrimonial internacional, el del Favor divortii, también contemplado en el art. 85 Cc español y en la aplicación de los criterios de competencia judicial internacional del Reglamento de Bruselas II.

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(28) Sobre la discriminación por razones de nacionalidad introducidas por Bruselas II, vid. el trabajo de M. Gómez Jene, “El Reglamento comunitario en materia matrimonial: criterio de aplicación personal, privilegios de los nacionales comunitarios y discriminación por razón de la nacionalidad”, La Ley, núm. 5321, 2001, pp. 1-8.




IV. DERECHO APLICABLE


1. Legislación sustantiva


En cuanto a la segunda cuestión relativa a la legislación sustantiva aplicable a los casos de nulidad matrimonial, separación judicial y divorcio que afecte a un peruano, peruana, o a ambos cónyuges, residentes en nuestros país, a falta de un convenio internacional al respecto, se ha de recurrir al art. 9. 2, segundo párrafo del Cc. Disposición que en materia de separación judicial y divorcio hace una remisión expresa al art. 107 del mismo Código. Norma de conflicto específica en el sistema de DIPr español en virtud de la cual será de aplicación la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, a la ley de la residencia habitual del matrimonio y, si los esposos tuvieran su residencia habitual en diferentes Estados, a la ley española, siempre que los tribunales españoles resulten competentes. Según esta lista de conexiones alternativas en cascada dependerá del supuesto concreto para determinar la aplicación de la ley española o de la peruana.


En atención a la primera conexión, que en la práctica es la más frecuente, si en el momento de presentar la demanda la nacionalidad común de los cónyuges es la peruana, ésta será la ley que habrá de aplicar el juez español. Dando por sabido que la ley peruana será de aplicación a los aspectos sustantivos de la separación, pero no a los procesales, ya que si el proceso se sigue en España, la ley aplicable al mismo es la española. Ahora bien, según nuestra doctrina y el silencio manifestado en nuestro Código civil se deduce una consecuencia importante. La imposibilidad de plantear la sumisión expresa de los cónyuges a la ley española.


En cuanto al régimen económico del matrimonio se estará a lo dispuesto en el art. 9.2 Cc, que establece la ley por la cual se rigen los efectos del matrimonio. En este caso, todo apunta a que será también la ley peruana la que regirá dichos efectos, al ser ésta la ley personal común en el momento de contraer matrimonio. Si bien es verdad que la misma disposición legal conduce, en defecto de ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraer matrimonio, a la aplicación de la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio. A falta de esta elección, a la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración y, a falta de dicha residencia, a la ley del lugar de celebración del matrimonio. Así, si los ciudadanos peruanos hubieren contraído el matrimonio en España, podría resultar aplicable la ley española, al ser esta la ley del lugar de residencia inmediatamente posterior a la celebración del matrimonio. No obstante, el supuesto más frecuente comprenderá los casos en los que ambos cónyuges peruanos se hubieren casado en su país de origen, con la consiguiente remisión a su ley personal. De hecho, el propio Código Civil peruano reafirma la aplicación de la ley peruana al régimen patrimonial del matrimonio y a las relaciones de los cónyuges respecto a dichos bienes. El art. 2078 Cc peruano contempla que tales relaciones se regirán por la ley del “primer” domicilio conyugal, subrayando, además, que el cambio de domicilio no alterará la ley competente para regir las relaciones de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio.


Cosa distinta es que, en la práctica, la aplicación del Derecho peruano pueda plantear un problema de prueba ante el Juez español. En este caso, por mandato del art. 281. 2 LEC, el interesado es el que deberá probar el Derecho peruano, en lo que respecta a su contenido y vigencia, sin perjuicio de que el Tribunal español competente pueda valerse de cuantos medios de averiguación considere necesarios para su aplicación. Dependiendo de la dificultad para comprobar la vigencia del Derecho extranjero en cuestión, sería posible y muy razonable solicitar la práctica de prueba consistente en que por medio de una comisión rogatoria, a través del conducto oficial de la Subdirección General de Cooperación Judicial Internacional del Ministerio de Justicia, se proceda a verificar la mencionada vigencia del Derecho extranjero al Ministerio de Asuntos Exteriores de Perú.


2. Posibilidad de reenvío de retorno a la ley española


No obstante lo anterior, se impone una precisión en cuanto a la aplicación de la ley peruana por el Juez o tribunal español en ciertos supuestos en los que se puede plantear la posibilidad de un reenvío de retorno o reenvío de primer grado a la ley española. Ello podría articularse en uno de los supuestos más frecuentes en la práctica. Es el caso en el que los dos protagonistas de la crisis matrimonial, los dos cónyuges, continúen teniendo la nacionalidad peruana al plantear la demanda. La residencia es aquí irrelevante. No importa que el domicilio conyugal se encuentre en España o que, uno de los cónyuges resida en Perú y el otro en el Estado español. Lo que importa es que sobre la base de la primera conexión de la legislación sustantiva aplicable será de aplicación la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de la presentación de la demanda, art. 107. I Cc español. Pues bien, si la ley española contiene en ésta disposición una norma conflictual en el art. 107. I que determina la aplicación de la ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentar la demanda, en este caso la ley peruana, y nos dirigimos a lo prescrito por la misma se ha de tener en cuenta el Derecho peruano en su conjunto, tanto el material como el conflictual.


Una vez en la legislación peruana hay que diferenciar la ley aplicable a la nulidad matrimonial, por un lado, de aquella aplicable a la separación y al divorcio, por el otro lado. Y, dentro de la primera, realizar, a su vez, otra diferenciación en cuanto a la acción y a los efectos derivados de la misma:

- Mientras que para la nulidad de un matrimonio celebrado en territorio peruano por dos nacionales peruanos se aplicaría la ley peruana, aunque los jueces competentes fueran los españoles, ya que, según lo dispuesto en los artículo 2079 Cc peruano a la nulidad matrimonial se aplicará en todo caso la ley peruana (29); para los efectos de la nulidad matrimonial la situación es diversa. Según el art. 2080 del Cc peruano, la ley del domicilio conyugal regirá los efectos de la nulidad del matrimonio, excepto los referentes a los bienes de los cónyuges que seguirán la ley del régimen patrimonial del matrimonio. En consecuencia, este artículo se convierte en una norma de conflicto que remite a la ley española en el caso de que el domicilio conyugal de los solicitantes de la nulidad se encontrase en España. Se produciría así un supuesto de reenvío de retorno o de reenvío en primer grado a la ley española.

- En los casos de separación judicial y divorcio, también puede existir un reenvío a la ley del país donde se encontraran lo cónyuges. Ello se debe a que según la norma de conflicto contenida en el art. 107 I Cc español, la ley aplicable a la separación y al divorcio será la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de presentar la demanda. Si la consecuencia de su aplicación nos lleva a Perú, resulta que la normativa de este país contiene, a su vez, una norma de conflicto para la separación y el divorcio que remite a la ley del domicilio conyugal. El art. 2081 Cc peruano dispone que tanto el derecho al divorcio como el de separación de cuerpos se rigen por la ley del domicilio conyugal. Por tanto, la ley española podría ser finalmente la aplicable en el estricto supuesto en que los dos cónyuges de nacionalidad peruana tuvieran su domicilio conyugal en España. Al igual que en el caso anterior, referido a los efectos de la nulidad matrimonial, en este reenvío de retorno a la ley española la remisión se produce al Derecho español, pero ya no al DIPr español en esta materia o derecho conflictual, sino al Derecho material que declara aplicable la normativa española de separación judicial y divorcio (art. 12. 2 Cc español).

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(29) Art. 2079 CC peruano: “La nulidad del matrimonio se rige por la misma ley a que está sometida la condición intrínseca cuya infracción motive dicha nulidad. Los vicios del consentimiento, como causas de nulidad del matrimonio, se rigen por la ley del lugar de celebración”.




En todo caso, hay que matizar que en la práctica todo dependerá de la aceptación o no del reenvío por el juez competente en ese momento. Como es sabido, la contradicción inherente en el art. 12. 2 Cc español y su marcado carácter nacionalista sólo ha derivado en una escasa jurisprudencia y la poca que existe al respecto es extraordinariamente vacilante y contradictoria. Sin embargo, es también sabido que existen supuestos en los que la jurisprudencia ha negado tradicionalmente los casos de reenvío y otros en los que se considera bastante aceptado. Nuestro objeto de estudio se encuentra dentro de este último grupo al haberse defendido la proyección del reenvío sobre ciertas cuestiones derivadas del estatuto personal. En particular, a la capacidad, a las sucesiones y a los regimenes matrimoniales que aquí nos ocupan(30). Además, en este caso se defiende la admisión de un reenvío de primer grado que declararía aplicable la ley española porque, como señalaba A. Pérez Voituirez, la respuesta a la cuestión del rechazo o aceptación del reenvío debería desenvolverse dentro de la idea de “búsqueda de la vinculación más estrecha de la situación con uno de los ordenamientos implicados”(31). Por lo tanto, en el caso en el que los dos cónyuges se encontrasen en España es claro el cumplimiento en sentido positivo de este requisito que llevaría a aceptar el reenvío a la ley española. Supuesto que, por otro lado, podría ir más lejos, casando a la perfección con la última conexión normativa contemplada en el art. 107. I Cc español, según la cual, se vincula la competencia internacional de los jueces españoles con el Derecho aplicable, que sería también el español con independencia de la residencia de los cónyuges. Así, en caso de ausencia de nacionalidad común en el momento de presentación de la demanda, la ley española sería la aplicable si los esposos tuvieran su residencia habitual en distintos Estados siempre y cuando los tribunales españoles hubieran resultado competentes.

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(30) En palabras transcritas en la obra conjunta de E. Pérez Vera (directora), A.P. Abarca Junco., M. Gómez Jene, M. Guzmán Zapater y P.P. Miralles Sangro, Derecho Internacional Privado, vol. II, Madrid, UNED, 2001, pp. 151-155.

(31) Id. cit., p. 156.





V. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN ESPAÑA DE DECISIONES MATRIMONIALES PROCEDENTES DE PERÚ


El tercer sector de DIPr afectado, esto es, la cuestión de la eficacia en España de las sentencias extranjeras en materia de nulidad, separación judicial y divorcio, se regula, al igual que en el caso de la competencia judicial internacional, atendiendo a un doble régimen jurídico. De un lado, a las resoluciones procedentes de la Unión Europea posteriores al 1 de marzo de 2001, excepto a las danesas, se aplica el Reglamento de Bruselas II. Para el resto de resoluciones procedentes de terceros Estados se aplica el art. 107. II Cc, que remite al procedimiento general de la LEC. En consecuencia, el reconocimiento y ejecución en España de las decisiones dictadas en procesos relativos a supuestos de crisis matrimoniales en Perú, se aplica el art. 107. II Cc que, como se ha reiterado, conlleva la aplicación del procedimiento estándar de exequátur contemplado en los arts. 951 y siguientes de la LEC, que contienen, a su vez, dos sistemas de reconocimiento y exequátur. Uno, el sistema de reciprocidad, arts. 952-953 LEC. Y, el otro, el sistema de condiciones, contenido en el art. 954 LEC. En ambos, el órgano competente para reconocer una sentencia dictada por un juez peruano en materia de nulidad matrimonial, separación judicial y divorcio, será el Tribunal Supremo español, art. 955. I LEC y art. 56. 4º LOPJ. Y las condiciones básicas del reconocimiento serían en todo caso similares a las contempladas en el art. 954 LEC: a) que la sentencia extranjera no sea contraria al orden público internacional español; b) que ésta no se oponga a otra dictada en el mismo asunto por tribunales españoles; c) que se controle la competencia del juez de origen que ha dictado la sentencia; d) que la sentencia extranjera sea auténtica y; e) que el procedimiento llevado a cabo en el extranjero no haya vulnerado los derechos de defensa del demandado.


En parangón con el sistema general de reconocimiento y ejecución que acaba de ser sumariamente descrito en los antiguos preceptos de la LEC, es fácil comprobar como las ventajas que ha aportado Bruselas II son numerosas en éste ámbito (32). A partir de su entrada en vigor, todos los Estados comunitarios tienen una misma normativa para reconocer las sentencias matrimoniales procedentes de otro Estado miembro. Normativa que al estar unificada y dar muchas facilidades, ya que sirve al objetivo de la libre circulación de sentencias matrimoniales en todo el territorio comunitario, responde a una articulación sistemática sencilla, cómoda y rápida. Los tipos o sistemas de reconocimiento previstos en el Reglamento son varios dependiendo del efecto que se pretenda conseguir. El primero, el reconocimiento automático (art. 14. 1-2 RB II). El segundo, el reconocimiento principal (art. 14. 3 RB II). Y, por último, el reconocimiento incidental (art. 14. 4 RB II). De entre ellos, la peculiaridad principal de Bruselas II es la comunitarización del denominado “reconocimiento automático” (33). Su automaticidad se debe a que éste ha suprimido el requisito tradicionalmente imprescindible de obtener un previo exequátur ante el Tribunal Supremo. Ahora, es posible invocar directamente la resolución matrimonial extranjera ante cualquier órgano jurisdiccional o Registro público, dependiendo de si el reconocimiento automático es judicial o registral. En la práctica, este último es el más frecuente, al ser el efecto constitutivo y su consecuencia registral el efecto más buscado por el ciudadano europeo. Sin duda, a partir del RB II es claro que la aplicación del reconocimiento automático ha comportado un ahorro de tiempo y de dinero, al procederse a la actualización de las actas del Registro civil sin ninguna otra decisión previa ni tener que esperar el visto bueno del TS que en la práctica solía tardar más de un año(34). Como se puede comprobar Bruselas II ha suprimido muchos de los trámites que anteriormente dificultaban sobremanera la libre circulación de sentencias en este ámbito. De ahí lo conveniente que sería tener un Convenio similar con Perú en este marco.

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(32) Poniendo de relieve la difícil comparación que en el marco del reconocimiento y ejecución de sentencias en Derecho internacional de familia se da entre aquellos países comunitarios que entran en el reconocimiento de Bruselas II y el resto de sistemas que carecen de una normativa específica en este ámbito, vid. TH. M. De Boer, “Jurisdiction and Enforcement in International Family Law: A Labyrinth of European and International Legislation”, NILR, 2002, pp. 307-353.

(33) Se dice que el reconocimiento automático se ha comunitarizado y no creado porque éste era un procedimiento que ya existía en otros convenios bilaterales que ya habían sido firmados y aplicados por algunos países miembros. En concreto, en los convenios bilaterales firmados entre España y Alemania, por un lado, y España y Austria, por otro lado. Lo principal es que tras la entrada en vigor del RB II se eliminó la discriminación en el tratamiento de la libre circulación de sentencias comunitarias entre los Estados miembro, ya que en todos comenzó a ser aplicado el mencionado reconocimiento automático, cf. Mª.A. Sánchez Jiménez, loc. cit., pp. 188-189.

(34) Sobre el particular, vid. M. Herranz Ballesteros, “Primeros pasos de la práctica registral española en la aplicación del Reglamento en materia matrimonial: reflexiones al hilo de la Resolución de la DGRN de 4 de mayo de 2002”, La Ley, 10 de febrero de 2003, pp.1-7; y el estudio coordinado por S. Salvador Gutiérrez, “Aplicación en el Registro Civil del Reglamento Comunitario 347/2000, de 29 de mayo de 2000”, SEPIN, Noviembre 2002, núm. 16, Familia, pp. 79-84, sobre la interpretación de las dudas planteadas en relación con la actualización de los datos registrales por los magistrados/as encargados del Registro Civil de Madrid, Bilbao, Málaga, Barcelona y Sevilla.




VI. APLICACIÓN FÁCTICA


Una vez analizados los tres sectores internacionalprivatistas afectados en relación con la nulidad matrimonial, la separación judicial y el divorcio y las soluciones a los problemas jurídicos que de ellos se derivan para los miles de peruanos que se encuentran en España, a continuación, se ha considerado conveniente aplicar todo lo examinado en la práctica. Para ello, qué mejor que proceder con varios supuestos fácticos. A partir de estos se indicarán los pasos a seguir para instar una demanda de divorcio ante un juez español y la determinación del Derecho aplicable a la misma. El propósito que se pretende con esta actuación es que a través de la lectura de la demanda se obtenga de manera fácil y completa cualquier otro tipo de información sobre la que no se ha incidido en particular, pretendiendo, así, despejar muchas de las dudas que se plantean de lege ferenda.


1. Supuesto prácticos


Supongamos, en primer lugar, el caso de un nacional español casado con una nacional peruana con domicilio conyugal en Madrid. Después de 2 años de matrimonio cualquiera de ellos decide presentar la demanda de separación ante el Juzgado de primera instancia de Madrid. A) Si fuera el esposo el actor de la demanda, los jueces españoles serían internacionalmente competentes para decidir del asunto en virtud del art. 2. 1 a), primer, segundo, tercer, cuarto y quinto guión del RB II que, como se ha visto, desactiva la mayoría de los foros de competencia del art. 22 LOPJ, siempre y cuando la demanda de separación se hubiese presentado después de la entrada en vigor del Reglamento de Bruselas II, o lo que es igual, después del 1 de marzo de 2001. Obviamente, si la demanda se hubiese presentado antes de dicha fecha se habría de aplicar el art. 22 LOPJ. B) Si fuera la mujer peruana la actora de la demanda, también serían competentes los tribunales españoles conforme a lo dispuesto en los mismos apartados del art. 2. 1 a) RB II que en el caso anterior y conforme a los criterios temporales y materiales comentados. C) Si fuera una demanda conjunta, la disposición que atribuye la competencia a los jueces españoles sería el cuarto guión del art. 2. 1 a) RB II. En cuanto al Derecho aplicable en los tres supuestos planteados resultaría de aplicación la ley española ya que, en atención a la segunda conexión del art. 107 Cc, a falta de ley nacional común, la ley aplicable sería la de la residencia habitual del matrimonio, que en este caso es Madrid, España.


Es también frecuente el caso de un matrimonio con hijos formado por dos nacionales peruanos de origen que residen en España. Si estos decidiesen anular su matrimonio, separarse o divorciarse, bien, a instancia de una de las partes, o de mutuo acuerdo, podrían hacerlo presentando una demanda ante los jueces españoles que son internacionalmente competentes en virtud del art. 2. 1 a) RB II, al presentar la demanda después del 1 de marzo de 2001. El Derecho aplicable puede ser aquí más problemático. La legislación sustantiva española, art. 107. I Cc, remite a la ley peruana al ser ésta la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de presentarse la demanda. Pero, como ya se ha comentado, la legislación peruana contiene para estos casos una norma de conflicto, art. 2081 Cc peruano, que reenvía a la ley española al ser ésta la de la residencia habitual común del matrimonio. Por lo tanto, admitiendo el reenvío de retorno, la ley aplicable sería finalmente la española.


Otro supuesto habitual, es el caso de un nacional peruano, que si hacemos caso de las estadísticas suele ser en un mayor porcentaje de sexo femenino, que viene a España a abrirse camino dejando en Perú a toda su familia, marido e hijos. Si tras algún tiempo la mujer decidiese plantear la demanda de separación en España contra su cónyuge residente en Perú, podría hacerlo sobre la base del art. 2. 1 a) quinto y sexto guión del RB II, siempre y cuando cumpla el requisito temporal allí especificado. Es decir, que hubiese residido en España al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda o, al menos, los seis meses anteriores a la presentación de la misma y ésta se plantee después del 1 de marzo de 2001. Ahora bien, la ley aplicable va a depender de si la mujer peruana hubiese adquirido la nacionalidad española o todavía conservase la nacionalidad original. En éste último lugar, la ley aplicable sería la peruana, ya que, ésta sería la ley nacional común de los cónyuges al tiempo de presentación de la demanda, primera conexión del art. 107. I Cc español. Aquí, al no existir residencia habitual común no cabría el reenvío de retorno a la ley española contemplado en el art. 2081 Cc peruano. Cosa distinta es que la ciudadana peruana hubiese adquirido la nacionalidad española. La ley aplicable en este caso sería también la española según lo dispuesto en la tercera de las conexiones alternativas del art. 107. I donde, a falta de ley nacional común, si los esposos tuvieran su residencia habitual en distintos Estados, la ley aplicable sería la española siempre que los tribunales españoles resultasen competentes. Competencia que, como se ha comprobado, sería muy fácil de justificar en la mayoría de los casos por la mera presencia de cualquiera de los cónyuges peruanos en España; puesto que, aún en el caso harto improbable de que no cumpliesen ninguno de los criterios de atribución de competencia planteados en Bruselas II, siempre les quedaría la posibilidad de recurrir a la sumisión sobre la base del art. 22. 2 LOPJ.


Para el caso del reconocimiento de una sentencia de disolución del matrimonio por divorcio dictada por un juez peruano, al no existir convenio con Perú y no habiéndose constatado la fuerza que se da en dicho país a las sentencias dictadas por los Tribunales españoles en este marco con el objetivo de aplicar el régimen de reciprocidad previsto en los arts. 952-953 LEC, se habrá de aplicar el sistema de condiciones según lo dispuesto en el art. 954 LEC. Disposición, según la cual, las ejecutorias tendrán fuerza en España si reúnen las cuatro circunstancias que se anuncian en el mismo. Una vez razonada la concurrencia o no de los requisitos exigidos en dicho artículo se deberá proceder conforme ordena el art. 958 LEC, según se haya denegado el cumplimiento, en cuyo caso se devolverá la ejecutoria a Perú; o se otorgará el reconocimiento, en cuyo caso se comunicará el Auto por certificación a la Audiencia para que ésta dé la orden correspondiente al Juez de primera instancia del partido en que esté domiciliado el condenado de la sentencia, o en que deba ejecutarse, a fin de que tenga efecto lo en ella mandado.


2. Guía orientativa de los pasos a seguir ante la presentación en España de una demanda de divorcio por ciudadanos peruanos


Pensemos, por ejemplo, en el caso de Dña. Paulina María G.R., mujer de nacionalidad peruana casada con el nacional peruano D. Miguel P.N. desde 1990 y con cuatro hijos en común. Dña. Paulina reside en Madrid desde 1994. En 1996 pudo traerse a España al resto de su familia gracias a un permiso de reagrupación familiar y estableció el domicilio conyugal en la calle Salitre núm. 6, distrito de La Latina, Madrid. Tras cinco meses en España el marido decide ir a trabajar a Francia desde donde envía dinero regularmente a su familia por un período de ocho meses. Sin embargo, poco tiempo después su familia deja de recibir noticias suyas enterándose por distintos medios que éste había regresado a Perú. El 17 de octubre de 2003, Dña. Paulina, habiendo adquirido la nacionalidad española, decide formalizar su situación conyugal y presenta demanda de divorcio ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid, contra su cónyuge, residente en Lima, Perú. La competencia de los jueces y tribunales españoles podría fundamentarse sobre la base del art. 2. 1 a) del Reglamento de Bruselas II, articulándose la demanda del modo siguiente:


Al JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA


Don (…) Procurador de los Tribunales, con domicilio en esta ciudad, Calle….., en nombre y representación de Dña. Paulina G.R., cuyas circunstancias personales son las siguientes (…) y cuya representación procesal se formalizará mediante comparecencia apud acta, una vez concretado el Juzgado al que por turno de reparto le corresponda la presente demanda, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho y bajo la dirección técnica de D. (…) Abogado del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, Colegiado número (…) y con despacho profesional en (…)


DIGO


Que en la representación indicada y por medio del presente escrito, formulo DEMANDA DE DIVORCIO CONTENCIOSO entre mi representada contra su cónyuge D. Miguel P.N., cuyas circunstancias personales son (….) extranjero y con actual domicilio en Lima (Perú). Demanda que tiene su fundamento en los siguientes


HECHOS


Primero: Mi mandante y su esposo contrajeron matrimonio civil el día (…) en Perú, matrimonio que fue inscrito en el Registro Civil de la ciudad (…), en el Tomo y página (…). Se acompaña a la presente, certificado de la inscripción del referido matrimonio expedido por el Registro Civil de la citada localidad.

Segundo: De dicho matrimonio han nacido cuatro hijos, cuyas circunstancias son las que siguen (…)

Tercero. Que debido a los desacuerdos producidos en el matrimonio y a la residencia separada de ambos en distintos países, ambos cónyuges llevan seis años sin convivencia conyugal, figurando el domicilio conyugal en la C/Salitre nº 6, en Madrid, España

Como fundamento de los hechos anteriores se adjuntan a la presente demanda los siguientes documentos:

a) Certificación de la Inscripción en el Registro Civil

b) Certificaciones registrales de los nacimientos de los hijos comunes.

A los anteriores hechos son de aplicación los siguientes


FUNDAMENTOS DE DERECHO


Primero. La representación del actor y la postulación a la presente demanda es la procedente conforme al art. 750 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000.

Segundo. En cuanto a la Competencia Judicial Internacional, este es un caso que puede decidirse conforme al art. 2. 1 a) del Reglamento comunitario 1347/2000 de 29 de mayo relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes, de ahora en adelante, el Reglamento de Bruselas II. No es posible aplicar el art. 22 LOPJ, porque el Reglamento citado ha desactivado los foros de competencia autónomos, aplicándose de forma preferente a estos cuando, como en el caso, se cumplen varias de los foros objetivos de competencia judicial internacional contemplados en el art. 2.1 a) del Reglamento. Son foros que operan con carácter alternativo. Basta con que concurran uno de los foros previstos en el convenio para que los tribunales del país del que se trate se declaren competentes. Cosa que ocurre en el supuesto, puesto que España ha sido el país de la última residencia habitual de los cónyuges y la demandante reside en España y, además, ha adquirido la nacionalidad española en el momento de presentación de la demanda. El juez ante el que se presenta la demanda de divorcio, separación o nulidad debe comprobar su competencia de oficio.

Tercero. En cuanto a la competencia territorial se interesa la aplicación del art. 769 LEC, que hace competente al juez correspondiente al domicilio del actor en España, toda vez que el demandado no reside en España. Se interesa igualmente la aplicación del art. 770 LEC 2000, que regula el procedimiento a seguir en la presente demanda de divorcio por vía contenciosa.

Cuarto. En cuanto a la ley aplicable, de acuerdo con el art. 107 Cc se interesa la aplicación de la ley española por los siguientes motivos: Al haber adquirido la demandante la nacionalidad española los cónyuges ya no tienen nacionalidad común al tiempo de presentación de la demanda, por lo que, a falta de ley nacional común, será de aplicación la ley de la residencia habitual del matrimonio, es decir, la ley española. Y, en concreto, el art. 85 Cc. En cuanto a la disolución del matrimonio por divorcio.

Quinto. En cuanto a las causas del divorcio se invoca el art. 86 Cc.

Sexto. Debe ser parte el ministerio Fiscal, al ser todavía menores los hijos habidos en el matrimonio.

Séptimo. Se interesa la aplicación del art. 394 LEC que regula las costas que deben imponerse al demandado para el caso de oposición.

En atención a lo anteriormente expuesto:

SUPLICO AL JUZGADO

Que teniendo por presentado este escrito de demanda junto a los documentos y copias que se acompañan, tenga a bien admitirla, y tener por formulada, por consiguiente, demanda de divorcio de D. (…) contra su esposo (…) y cumplidos los trámites pertinentes como es el recibimiento a prueba, que desde ya se solicita, tenga a bien dictar en su día sentencia por la que se declare la disolución del matrimonio por divorcio, de mi representada Dña. Paulina G.R. y D Miguel P.N.

Es justicia que pido en la ciudad de Madrid a 17 de octubre de 2003

Fdo. Letrado

Fdo. Procurador


VII. CONCLUSIONES


La resolución de las cuestiones jurídicas consustanciales a las crisis matrimoniales de los ciudadanos peruanos que se encuentran en España encuentran un marco legal en el sistema español de DIPr que, aunque no es todo lo adecuado que pudiera ser, es, al menos, suficiente. En el ordenamiento español existe un régimen normativo diferenciado para determinar la competencia judicial internacional y regular la eficacia de las sentencias extranjeras dictadas en materia matrimonial. En concreto, la dualidad se refleja, con especial intensidad, en el tratamiento de la nulidad matrimonial, la separación judicial y el divorcio. Por un lado, a partir del 1 de marzo de 2001, se aplicará el Reglamento comunitario 1347/2000, “Bruselas II”. Normativa que sólo afectará a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras dictadas en materia matrimonial, excluyéndose el sector del Derecho aplicable para el que no existe un convenio específico en éste ámbito. De otro lado, se aplicará el Régimen Autónomo o la normativa española interna de DIPr. Sistema contemplado, principalmente, en varias disposiciones procedentes de distintos cuerpos legales. En concreto, en el art. 22 LOPJ para la competencia judicial internacional; en los arts. 9.2 y 107 primer párrafo Cc para el Derecho aplicable; y en el art. 107 segundo párrafo del Cc que remiten a los arts 951 al 958 de la antigua LEC de 1881 en el sector del reconocimiento y la ejecución.


Tomando como referencia la normativa existente, dos son las cuestiones que sucesivamente nos hemos planteado a la hora de instar la separación de dos cónyuges de nacionalidad peruana residentes en España. La primera, cuál es la competencia judicial internacional para conocer del asunto. Es decir, si son competentes los Jueces y Tribunales españoles. Y, la segunda, cuál es la legislación sustantiva aplicable a la nulidad, separación o divorcio. En primer lugar, para determinar si los jueces y tribunales españoles son competentes para conocer de un litigio internacional en materia matrimonial que afecte a un peruano/a, o a ambos, afincados en nuestro país, se ha aplicado el art. 22 LOPJ. Normativa que, como se ha visto, a pesar de establecer de manera tradicional los foros de competencia en esta materia ha quedado en gran parte relegada. Ello se debe a que, en la práctica, muchas de las disposiciones del Reglamento comunitario han desactivado los foros españoles de competencia. Por lo que, como se ha observado, para justificar la competencia de los jueces y tribunales españoles será posible la aplicación de la normativa comunitaria a un peruano o peruana, o a ambos cónyuges peruanos que insten la nulidad matrimonial, la separación judicial o el divorcio en España. Eso sí, tanto si se aplica el art. 22 LOPJ, como si se recurre al art. 2. 1 a) RB II, el resultado será el mismo. Se obtendrá la legitimación de la competencia judicial internacional de los jueces españoles para decidir sobre una demanda matrimonial planteada en territorio español.

En cuanto al Derecho aplicable, se ha aplicado el art. 9. 2 del Cc que, en lo que respecta a la separación y el divorcio, remite expresamente al art. 107 de dicho Código reformado en la ley 30/81, de 7 de julio. Disposición que, como se ha analizado, según el caso, puede dar lugar a un problema de reenvío de retorno o reenvío de primer grado a la ley española. Finalmente, para el reconocimiento en España de decisiones extranjeras no comunitarias en materia matrimonial se ha aplicado el art. 107 II del Código Civil que lleva al procedimiento estándar de exequátur tradicionalmente contemplado en los arts. 951-958 de la antigua LEC.


En conclusión, en cuanto a la aplicación de la normativa comunitaria en materia matrimonial a los peruanos residentes en España, se ha de hacer una importante diferenciación entre el sector de la competencia y el del reconocimiento y ejecución. Las normas de competencia son susceptibles de amparar a un residente peruano por el simple hecho de residir en un país europeo como España. Hecho que será suficiente para fundamentar la competencia de los jueces y tribunales españoles sobre la base del Reglamento de Bruselas II, art. 2. 1 a) para decidir de un supuesto de nulidad, separación o divorcio, aunque el cónyuge del peruano demandado se encuentre en un país no comunitario como Perú. Sin embargo, en cuanto al reconocimiento de las decisiones dictadas en materia matrimonial, el Reglamento sólo se aplicará al reconocimiento de decisiones comunitarias en el marco comunitario. Por este motivo, Bruselas II no podrá ser de aplicación para reconocer una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio dictada por un juez peruano. Para ello, se habrá de acudir a la normativa autónoma de DIPr español destinada al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, arts. 951-958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. Todo ello, claro está, a salvo de que exista un Convenio bilateral al respecto que, como es sabido, se aplicaría con preferencia al régimen autónomo, pero que, por el momento, no existe entre España y Perú y por el que aquí se ha abogado.

Por todo lo enunciado, jurídicamente hablando, los problemas que afectan en este marco de las crisis matrimoniales internacionales a los miles de peruanos/as que se encuentran en España, obtienen respuesta desde una doble dimensión. La comunitaria, en el ámbito de la competencia judicial internacional mediante la aplicación del Reglamento de Bruselas II. Y, la interna o del sistema autónomo de DIPr, para los sectores del Derecho aplicable y en el reconocimiento y ejecución de sentencias matrimoniales procedentes de Perú.