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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA INTERMEDIACIÓN LABORAL

LA INTERMEDIACIÓN LABORAL
( El intermediario en el Derecho Laboral Peruano, Breve Análisis jurídico)
JOSE TEALDO GUIDO(*)
* Abogado Laboralista, asesor empresarial en asuntos laborales.
CONTENIDO: I. Concepto y principios que señala la doctrina. II. Referencias a la legislación comparada. III. Antecedentes en legales en la Legislación Laboral Peruana. IV. Características y casos de exclusión considerados en la Legislación Laboral Peruana. V. Naturaleza jurídica. VI. Clases de intermediarios considerados por la Legislación Laboral Peruana. VII. Naturaleza jurídica de las empresas de servicios especializados. VIII. Los porcentajes limitativos aplicables a los trabajadores destacados. IX. Consideraciones finales y coyuntura laboral.
INTRODUCCIÓN
En términos generales, el contrato de trabajo constituye un acuerdo de voluntades en virtud del que una persona –el trabajador- se obliga a prestar sus servicios a otra –el empleador- bajo la dependencia de esta última, a cambio de una remuneración.
Nota esencial de este contrato constituye el hecho que el trabajador presta servicios al empleador en condición de subordinación, la misma que se deriva de la facultad de dirección que la ley otorga a éste.
La norma señala que la subordinación es ejercida por un solo empleador o patrono a la vez; es decir no pueden haber dos patrones ni el trabajador estar sujeto a la subordinación de dos patrones al mismo tiempo.
Sin embargo, la doctrina y la ley positiva admiten una excepción, pero estableciéndose una diferencia en la forma que se ejerce la subordinación, en inmediata y mediata.
La excepción, en la Legislación Laboral Peruana, esta constituida por la figura legal laboral del intermediario que es quien contrata los servicios de un trabajador para que los preste a un tercero, que se considerará, en este caso, el patrono de aquél durante el período en el que le presta sus servicios. El trabajador no es contratado por el tercero ni figura en sus planillas. Sin embargo, cuando le presta sus servicios, lo hace bajo su dirección y subordinado a éste. Por tanto, el intermediario, así, ejerce una subordinación mediata durante el período que el trabajador presta sus servicios al tercero, y éste, durante ese período, ejerce una subordinación inmediata.
La figura del intermediario no es nueva. Históricamente se encuentran sus antecedentes en Francia, país que prohibió la intermediación, a la cual se le denominaba “marchandage”, en el año 1848, por la secuela de perjuicios que recaían sobre los trabajadores.
Sin embargo, la figura del intermediario existe como una realidad que no puede desconocerse, y que incluso es inevitable en determinadas coyunturas económico laborales, lo cual exige su normatividad legal. La Legislación Laboral Peruana, no ha permanecido ajena a esta realidad, decidiendo por su normatividad y promulgando la Ley 27626, en una labor que si bien puede contener deficiencias legales, sin duda es perfectible.
En el presente artículo efectuamos un breve análisis jurídico de la figura legal laboral del intermediario, teniendo en cuenta la regulación establecida por la Legislación Laboral Peruana.
I. CONCEPTO Y PRINCIPIOS QUE SEÑALA LA DOCTRINA
1.1. En términos generales, el “intermediario” hace o sirve de enlace o mediador entre dos o más personas, y más especialmente entre productores y consumidores (1) .
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(1) CABANELLAS, Guillermo. “Diccionario de Derecho Usual”, Tomo II E-M
En el ámbito legal laboral, el intermediario es una figura del Derecho Laboral enmarcada dentro de la fase inicial de celebración del contrato de trabajo y como tal se tiene, en términos generales, a quien contrata los servicios de un trabajador en beneficio de un tercero, que se considerará, en este caso, el patrono de aquél –agregamos- durante el período que le presta sus servicios (2) .
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(2) ARRIA SALAS, Alberto.“Intermediario en el Derecho Laboral” en Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo XVI Insa-Iusn
1.2. La regulación legal de la intermediación laboral, no es otra cosa que el reconocimiento, por el Derecho Laboral, de una realidad que no se puede ignorar ni desconocer. No hacerlo determinaría atentar contra el ordenamiento que persigue la Ley, particularmente en la adecuada cautela de los derechos de los trabajadores. El intermediador laboral existe y se mueve en el ámbito de las relaciones de trabajo, cobrando validez en cuanto presta un importante servicio a los contratantes, aún cuando en mas de una ocasión se le pueda utilizar como medio para evitar la responsabilidad patronal, con la secuela de directos y evidentes perjuicios que recaen sobre los trabajadores.
1.3. El intermediador laboral, así, es considerado por el Derecho Laboral como una figura individualizada y distinta de los sujetos tradicionales del contrato de trabajo: el empleador y el trabajador, cuya importante intervención en el mercado laboral también contempla y regula la Legislación Laboral Peruana, normándola mediante la Ley Nº 27626 (en adelante la Ley) reglamentada por el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR de 26 de abril del 2002, denominando a tal intervención “Intermediación Laboral”. Sin embargo, la regulación que establece sólo la limita al régimen laboral de la actividad privada.
1.4. La doctrina considera que el intermediario al contratar un trabajador lo hace en beneficio de un tercero cuando no posea elementos propios de trabajo. Por tanto, se presentan dos condiciones esenciales: la primera se refiere a su posición de contratar los servicios de un trabajador con el propósito que el vínculo jurídico que nazca sea a favor de una persona quien, no sólo es el beneficiario del servicio, sino que asumirá obligaciones y se hará titular de derechos específicos durante el período que dure los servicios de los que es beneficiario. La segunda es la de no poseer los elementos propios del trabajo. Si el trabajador contratado por el intermediario realiza su trabajo con elementos que pertenecen a éste, dice la doctrina que el intermediario deja de ser tal, para convertirse en “contratista”.
Resulta así, que el intermediario es la persona en medio de determinados contratantes, cuya actividad no persigue otro propósito que el de reunir las necesidades de oferta y demanda de trabajo y hacer posible la ejecución del contrato de trabajo de quienes son los sujetos propios del mismo. Sin embargo, cualquier acto que margine o anule la finalidad antes señalada, lo hace perder su condición y a que se le considere como verdadero patrono.
En síntesis, doctrinariamente, el intermediario para el patrono es la persona que le permite satisfacer su necesidad de mano de obra. Para el trabajador es la persona que hará posible cumplir su demanda de trabajo(3) .
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(3) ARRIA SALAS, Alberto. Ibid.
II. REFERENCIA A LA LEGISLACIÓN COMPARADA
2.1. La legislación comparada contiene información que nos ayuda en una mas precisa comprensión de la figura legal del intermediario en su tratamiento por la legislación positiva:
2.2. El Artículo 12º de la Ley Federal del Trabajo de México define al intermediario como “la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrón.”
Establece en su Artículo 14º que las personas que utilicen intermediarios para la contratación de trabajadores serán responsables de las obligaciones que deriven de los servicios prestados (Principio de la Responsabilidad Solidaria). Los trabajadores contratados tendrán derecho a prestar sus servicios en las mismas condiciones de trabajo y tendrán los mismos derechos que correspondan a los trabajadores que ejecuten trabajos similares en la empresa o establecimiento beneficiario (Principio de la Protección de los Derechos y Beneficios Laborales); y el intermediario no podrá recibir ninguna retribución o comisión con cargo a los salarios de los trabajadores.
Su Artículo 13º define quienes no pueden ser considerados intermediarios, disponiendo que “No serán considerados intermediarios, sino patrones, las empresas establecidas que contraten trabajos para ejecutarlos con elementos propios suficientes para cumplir las obligaciones que deriven de las relaciones con sus trabajadores. En caso contrario serán solidariamente responsables con los beneficiarios directos de las obras o servicios, por las obligaciones contraídas con los trabajadores” (Ley Federal del Trabajo 3ra. Edición Actualizada, Secretaria del Trabajo y Previsión Social, México 1980).
Aún cuando el texto de la Ley glosada no lo dice explícitamente, la prestación de servicios –sea mediante la locación de éstos o el contrato de obra- de una empresa que contrata trabajos para ejecutarlos con elementos propios, no puede ser considerada como intermediario, sino como contratista, aún cuando preste servicios en el centro de trabajo o instalaciones del beneficiario directo de los servicios o de las obras que efectúan sus trabajadores.
2.3. La Ley Federal del Trabajo contiene normas sobre la figura del intermediario, que, sino han sido recogidas como modelo por otras legislaciones laborales latinoamericanas, han servido de inspiración para elaborar sus propias normas nacionales.
III. ANTECEDENTES LEGALES EN LA LEGISLACIÓN LABORAL PERUANA
3.1. El antecedente legal inmediato de la Ley, se encuentra en el Capítulo I del Titulo V, Artículos 97º al 106º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR de 21 de marzo de 1997, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que aprobó el Texto Unico Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo 728 (en adelante el 728), disponiendo que la intermediación laboral debía prestarse por empresas especiales, esto es por personas jurídicas que podían ser de dos tipos: Empresas de Servicios Temporales, y Empresas de Servicios Complementarios.
3.2. El Artículo 97º del 728 definió las Empresas de Servicios Temporales, como “aquellas que contratan la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador” (que, además, era el único objeto social que podían tener estas Empresas).
3.3. El Artículo 104º definió las empresas de Servicios Complementarios (mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad, y otras de carácter especializado), y las que realizaban actividades complementarias de carácter especializado no comprendidas en las actividades principales a las que se dedica la empresa usuaria, que para su ejecución requieren de personal altamente calificado. A estas empresas no se les exigía tener como único objeto la intermediación laboral, como en el caso de las de servicios temporales, y para operar como tales debían, al igual que las Empresas de Servicios Temporales, contar con la autorización de funcionamiento otorgada por el Ministerio de Trabajo y Promoción social.
3.4. La Ley en su Quinta Disposición Transitoria, Complementaria y Final, ha derogado el Título V del TUO del 728, estableciendo nuevas normas, aún cuando ha incorporado algunas de las derogadas (4) .
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(4) Los Convenios Colectivos de Trabajo que suscribió Cerro de Pasco Corporation (empresa minera norteamericana que fue expropiada por el Gobierno Peruano en 1974) con los Sindicatos de sus trabajadores Obreros, contenían, entre otras, dos importantes cláusulas, referidas a “Intermediarios” y “Contratistas”, cuya transcripción es la siguiente:
Intermediarios
Párrafo 1º Intermediario es la persona jurídica o natural que ejecuta una o varias obras o labores, con personal propio o de la Empresa, en beneficio de la misma, que puede o no tener sus propios medios pero que depende en lo técnico y directivo de la Empresa.
Párrafo 2º La Empresa, dada la condición de dependencia de los “intermediarios”, garantiza que éstos paguen con puntualidad y exactitud a los trabajadores obreros los salarios vigentes, vacaciones, indemnizaciones por tiempo de servicios y accidentes de trabajo a los cuales tengan derecho conforme a Ley. Asimismo, garantiza que dichos “intermediarios” proporcionen a sus trabajadores obreros los implementos de trabajo, seguridad y protección necesarios.
Contratistas
Párrafo 1º Contratista es la persona jurídica o natural que ejecuta una o varias obras o labores con personal propio, en beneficio de la Empresa, que utilice sus propios medios y tenga autonomía técnica y directiva.
Párrafo 2º En las labores propias del giro de la Empresa no se tomará contratistas, excepto cuando se trate de labores eventuales o transitorias que no duren mas de un año, salvo casos excepcionales que se pondrán en conocimiento del Sindicato, o por notoria escasez de mano de obra en la zona, en cuyo caso el contratista abonará los mismos salarios de la Empresa.
Párrafo 3º El uso de los contratistas es independiente de la estabilidad de los trabajadores obreros que figuren en la planilla de la Empresa, ya que los servicios de aquellos están sujetos y se sujetarán a las disposiciones legales en vigencia.
La empresa privada y sus trabajadores, hace mas de un cuarto de siglo, recogía definiciones e incluía características sobre intermediarios y contratistas que concuerdan con la doctrina que informa ambas figuras legales.
IV. CARACTERÍSTICAS Y CASOS DE EXCLUSIÓN CONSIDERADOS EN LA LEGISLACIÓN LABORAL PERUANA
4.1. En términos generales, conforme al orden de ideas expuesto, para la Legislación Laboral Peruana, la Intermediación Laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria, sólo procede cuando medien los supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización, y tiene las siguientes características legales:
4.1.1. El intermediario es una persona jurídica. No puede ser una persona natural, con el agregado que debe constituirse de acuerdo a la Ley General de Sociedades o como Cooperativa conforme a Ley General de Cooperativas, debiendo necesariamente inscribirse en un registro a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo.
4.1.2. El intermediario es el empleador del o de los trabajadores que destaca a las empresas usuarias, para que colaboren con ellas en el desarrollo de sus actividades
. 4.1.3. La empresa usuaria o beneficiaria de los servicios del trabajador, no es el empleador de éste, no teniendo obligación alguna de incluirlo en sus planillas de pago, ni guarda con él vínculo legal laboral, por lo que no se generan responsabilidades legal laborales entre uno y otro.
4.1.4. Sin embargo, el trabajador destacado presta sus servicios a la empresa usuaria bajo el poder de dirección de ésta, es decir que está subordinado al usuario. Por tanto, quien ejerce las facultades del empleador, durante la prestación de servicios del trabajador destacado, no es el intermediario sino el usuario. El trabajador destacado se encuentra, únicamente durante este período, bajo dependencia mediata del intermediario.
4.1.5. El trabajador destacado, en la practica, esta sujeto a subordinación, tanto a su empleador (el intermediario) con quien mantiene una dependencia mediata, como al usuario de sus servicios cuando los presta en el centro de trabajo u operaciones de éste, con quien mantiene una dependencia inmediata. La prestación de tales servicios resulta así una figura legal laboral atípica, desde que la existencia del vínculo laboral supone la subordinación del trabajador únicamente a su empleador y no a terceros.
4.1.6. La empresa usuaria, en la practica lo que contrata es un determinado servicio, que puede ser proporcionado por cualquier trabajador destacado que el intermediario disponga. Por tanto, no existe o no se da entre el trabajador destacado y la empresa usuaria el principio “intuito personae” que es característico de la relación laboral, hecho que contribuye a la calificación de atípica referida en el sub parágrafo anterior.
4.1.7. El trabajador destacado, durante el período de la prestación de sus servicios en la empresa usuaria, tiene derecho a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que ésta otorga a sus trabajadores en planillas, cuando son de alcance general, excepto que las labores desarrolladas no sean efectuadas por ningún trabajador de la empresa usuaria.
4.1.8. El intermediario y la empresa usuaria son solidariamente responsables del pago de los adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria.
4.1.9. El intermediario está obligado a suscribir contratos de locación de servicios con las empresas usuarias, los que deberá registrar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como a presentar los contratos suscritos con los trabajadores destacados a la empresa usuaria, para su registro ante la misma Autoridad.
4.1.10. Tipifica también al intermediario el hecho que éste no proporciona los elementos propios para cumplir las obligaciones que se deriven de las relaciones de sus trabajadores destacados, con la empresa usuaria. Él hacerlo lo incorporaría a la figura del contratista (locación de servicios o contrato de obra).
4.2. El Reglamento de la Ley señala que no puede considerarse intermediario por no mediar los supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización, los siguientes casos:
4.2.1. Los contratos de obra, esto es una de las modalidades que el Código Civil Peruano involucra dentro de la Prestación de Servicios, que se define como aquel en el que el contratista se obliga a hacer una obra determinada y el comitente a pagarle una retribución. Sin duda, la intervención del intermediario es ajena a los efectos del contrato de obra.
4.2.2. Los procesos de tercerización externa. El Reglamento de la Ley no es explícito en señalar si considera como tales procesos los contratos de locación de servicios o de obra. Pero en uno o en otro caso, es claro que esta forma de prestación de servicios escapa a las características que exige la Ley para ser considerado como intermediario.
4.2.3. Los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo de una empresa. Estos contratos, sin duda, no son de naturaleza laboral, y transcienden la figura legal del intermediario, que desarrolla sus actividades y responsabilidad en campo y materia distinta a la que tratan los contratos comentados.
4.2.4. Los servicios prestados por empresas contratistas o sub contratistas siempre que asuman las tareas contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y cuyos trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación. Contribuye en la identificación de tales servicios, la pluralidad de clientes de las empresas contratistas o sub contratistas, el equipamiento propio con el que cuentan y la forma de retribución de la obra o servicio que evidencien que no se trata de una simple provisión de personal. La norma es explícita en señalar la exclusión del intermediario de este tipo de contratos, no mereciendo comentario adicional.
4.2.5. La Ley General de Sociedades peruana, dispone que puede designarse como gerente de una sociedad anónima a una persona jurídica. Esta debe nombrar a una persona natural que la represente. Así, se genera un “contrato de gerencia”, que el Reglamento de la Ley señala, no constituye intermediación laboral. En efecto, la persona natural que se desempeña como gerente, lo hace en representación de su representado. Por tanto, se genera un contrato de locación de servicios entre la persona jurídica que proporciona el servicio (locador), y la sociedad (comitente); y un contrato de representación entre el locador y la persona natural que lo representa ante el comitente. La figura del intermediario no encuentra cabida legal dentro del esquema descrito.
4.2.6. En las exclusiones que considera el Reglamento de la Ley, no se presentan o dan las características legales que tipifican al intermediario, por lo que la norma es consecuente con los principios legales que ella misma establece. Sin embargo, la misma coherencia no se presenta cuando se definen las clases de intermediarios que considera la Legislación Laboral Peruana, conforme se analizara.
V. NATURALEZA JURÍDICA
5.1. Las características legales expuestas en los sub parágrafos que anteceden, si bien corresponden, conforme a la normatividad de la Legislación Laboral Peruana, principalmente a los intermediarios de servicios temporales, pueden aplicarse también a los intermediarios de servicios complementarios. En cambio, no todas se aplican a los intermediarios de servicios especializados, como mas adelante se podrá verificar.
5.2. Sobre la base de las características legales con las que la Legislación Laboral Peruana define la Intermediación Laboral, cabe preguntarse qué es jurídicamente el intermediario. Para obtener la respuesta, es necesario analizar su naturaleza con relación a las posibles figuras legales que podrían comprenderlo conforme a la Legislación Peruana; tales figuras serían las siguientes:
5.2.1. “ La contratación a favor de tercero ” definida en el Artículo 1457º del Código Civil, establece que por el contrato a favor de tercero, el promitente se obliga frente al estipulante a cumplir una prestación en beneficio de tercera persona. Agrega que el estipulante debe tener interés propio en la celebración del contrato.
De la definición glosada, aparece que el tercero debe ser una persona ajena o extraña a la relación contractual.
Las características legales de la Intermediación Laboral hacen incompatible relacionarla con el contrato a favor de tercero. Baste señalar que en la Intermediación el tercero (empresa usuaria) no es ajeno o extraño a la relación contractual. En efecto, si bien el intermediario y el trabajador destacado está relacionados por vínculo laboral, éste presta servicios sujeto a subordinación a la empresa usuaria. Ello genera que el intermediario y la empresa usuaria son solidariamente responsables del pago de los adeudos por el tiempo de servicios laborado por el trabajador destacado en la empresa usuaria.
5.2.2. “ Promesa de la obligación o hecho de tercero ” establecida en el Artículo 1470º del Código Civil, disponiendo que se puede prometer la obligación de un hecho de un tercero, con cargo de que el promitente quede obligado a indemnizar al otro contratante si el tercero no asume la obligación o no cumple el hecho prometido, respectivamente.
Esta figura legal supone que una vez producido la aceptación de la ejecución del hecho por parte del tercero (trabajador destacado), se extingue la obligación entre el promitente (intermediario) y el promisario (empresa usuaria), naciendo un nuevo contrato entre el usuario y el trabajador destacado, en el que se excluye al intermediario.
Al igual que la anterior, esta figura legal también es incompatible con las características legales de la Intermediación Laboral.
5.2.3. “ Contrato por persona a nombrar ” legislado por el Artículo 1473º del Código Civil, señalando que al celebrar el contrato puede convenirse que cualquiera de las partes se reserve la facultad de nombrar posteriormente a un tercero que asuma los derechos y las obligaciones derivadas de aquel acto. En un segundo parágrafo se agrega que la reserva de nombramiento no procede en los casos en que no es admitida la representación o es indispensable la determinación de los contratantes.
Se trata de una figura contractual incorporada al Código Civil de 1984, no contemplada en el Código Civil de 1936, que consiste en que uno de los contratantes manifieste que “no tiene intención de mantenerse necesariamente en tal calidad y que en verdad sólo lo hace en forma temporal con el objeto de que en un lapso muy breve que la Ley prevé, sea otra persona (natural o jurídica), cuyo nombre se reserva, la que ocupe su lugar. Una vez conocido el nombre de tal persona, ella asume todos los derechos y obligaciones derivadas del contrato, con efectos retroactivos al día del acto” (5) .
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(5) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. En: Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios, Parte III, Libro IV, Contratos en General.
Las características legales de la Intermediación Laboral, al igual que en los casos anteriores, hacen incompatible relacionarla con el contrato por persona a nombrar. En la Intermediación Laboral el trabajador destacado por el intermediario, no ocupa el lugar de éste, o lo sustituye, en la relación contractual con la empresa usuaria, sino que continúa relacionado al intermediario por vínculo laboral, aún cuando preste servicios sujeto a subordinación a la empresa usuaria. Ello genera que el intermediario y la empresa usuaria son solidariamente responsables del pago de los adeudos por el tiempo de servicios laborado por el trabajador destacado en la empresa usuaria. Se trata, sin duda de figuras jurídicas distintas.
5.2.4. “Representación” legislada en el Artículo 145º del Código Civil, estableciendo que el acto jurídico puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley, y agregando que la facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley. Así, la representación debe ser entendida como la sustitución que el ordenamiento jurídico faculta de la voluntad de una persona, llamada representada por otra, llamada representante, no obstante lo cual los efectos de la declaración de voluntad ajena, no recaen en la esfera jurídica del representante sino del representado (6) .
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(6) VIDAL RAMÍREZ, Fernando. En: Código Civil Exposición de Motivos y Comentarios, Parte III, Libro II, Acto Jurídico. El intermediario al constituirse en el empleador del o los trabajadores destacados, lo hace a título propio y no en representación del usuario y beneficiario de los servicios. Así, “los efectos de la declaración de voluntad ajena” si recaen en su esfera jurídica. Consecuentemente, la figura legal del intermediario, no se asimila a la representación, por lo que se trata de dos figuras legales distintas.
5.2.5. “Mandato”. Conforme a la Legislación Civil Peruana, el Contrato de Mandato constituye una de las cinco modalidades de la prestación de servicios nominados (Artículo 1756º del Código Civil), y es definido, en el Artículo 1790º, como la obligación por la cual el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante. Así, el mandato necesariamente es un contrato bilateral, que distingue dos tipos: el mandato con representación y el mandato sin representación. En el primero, el mandatario recibe poder para actuar en nombre del mandante, y en el segundo, el mandatario actúa en nombre propio y adquiere los derechos y asume las obligaciones derivadas de los actos que celebra en interés y por cuenta del mandante, aún cuando los terceros hayan tenido conocimiento del mandato, quedando automáticamente obligado, en virtud del mandato, a transferir al mandante los bienes adquiridos en ejecución del contrato.
El intermediario al constituirse en el empleador del o los trabajadores destacados, no lo hace por cuenta y en interés del usuario, sino que lo hace a título propio y no en representación del usuario y beneficiario de los servicios; ni queda automáticamente obligado a transferir a éste a los trabajadores que contrato en ejecución del contrato.
Por otro lado, tampoco entre mandante y mandatario se crea responsabilidad solidaria del pago de los adeudos que hubieran podido generarse durante la vigencia del mandato, como sí sé dá entre el intermediario y la empresa usuaria por los servicios del trabajador destacado.
Consecuentemente, como en el caso de la representación, la figura legal del intermediario, no se asimila a la del mandatario ya que se trata de dos figuras legales distintas
5.2.6. “Gestión de negocios”. El Artículo 1950º del Código Civil señala sus características fundamentales definiéndola como “quien careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume conscientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora, debe desempeñarla en provecho de éste”.
Característica esencial de la gestión de negocios es que la persona o “dominus negotii” (en este caso la empresa usuaria) que se beneficia con la actividad del gestor, debe ignorar la gestión, es decir no debe tener conocimiento de la misma. En el caso de la intermediación laboral tal característica se encuentra ausente, pues tal como se desarrolla la prestación de los servicios, la empresa usuaria recibe en forma consciente y con pleno conocimiento, los servicios que le brinda el trabajador destacado. Debe agregarse que el intermediario (gestor) no puede actuar sin previamente haber sido contratado por la empresa usuaria mediante un contrato de locación de servicios.
Se trata de dos figuras con características legales distintas, que se excluyen entre sí, determinando que el intermediario no pueda legalmente ser considerado un gestor de negocios.
5.3. Del análisis de las diversas figuras que antecede, se verifica que el intermediario no puede asimilarse a ninguna de ellas, desde que sus características legales lo excluyen de las mismas. Consecuentemente, se trata de una figura legal atípica, exclusiva del Derecho Laboral, definida por las características legal laborales, consignadas en los diez sub parágrafos, del parágrafo 4.1 que antecede.
VI. CLASES DE INTERMEDIARIOS CONSIDERADOS POR LA LEGISLACIÓN LABORAL PERUANA
6.1. La Ley considera tres clases de intermediarios, los mismos que define, señalando sus principales características legales. Estos intermediarios son:
6.1.1. Empresas de Servicios Temporales, difiniéndolas como aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante él destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia, previstos en el Título II del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 (el contrato ocasional atiende necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo; y el de suplencia sustituye a un trabajador estable de la empresa, con vinculo laboral suspendido por alguna causa justificada).
El Reglamento completa la definición contenida en la Ley, señalando que la intermediación de servicios temporales consiste en emplear uno o más trabajadores con el fin de destacarlo temporalmente a una tercera persona, natural o jurídica denominada empresa usuaria, que dirige y supervisa sus tareas.
Las empresas de servicios temporales representan la típica figura del intermediario. En ellas se cumplen a cabalidad, todas las características que la Legislación Laboral Peruana otorga al intermediario, lo que releva de mayor comentario.
6.1.2. Empresas de Servicios Complementarios, definidas como aquellas personas jurídicas que destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de éstas.
El 728 consideró como “actividades complementarias” las de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y “otras de carácter especializado”. La Ley califica a tales actividades como “accesorias o no vinculadas al giro del negocio de la empresa usuaria”.
El Reglamento de la Ley aclara la definición señalando que constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, secundario o no vinculada a la actividad principal, tal como la actividad de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza.
Puede considerarse que la relación de las actividades complementarias (que con relación al 728 se incrementan con la “mensajería externa”) no es explicativa sino limitativa, por lo que para la Legislación Laboral Peruana, las relacionadas serían las únicas actividades complementarias a cargo de intermediarios.
Sin embargo, para definirse legalmente la figura del intermediario de servicios complementarios, debe darse cumplimiento a las características anotadas en los sub parágrafos 4.1.4 y 4.1.10 del parágrafo 4.1 que antecede relativas a que durante la prestación de sus servicios, el trabajador destacado está subordinado a la empresa usuaria; y que el intermediario no proporciona los elementos propios para cumplir las obligaciones que se deriven de las relaciones de sus trabajadores destacados, con la empresa usuaria; de lo contrario el intermediario no se configuraría como tal, y la empresa usuaria, sería el empleador o patrón de los trabajadores que le prestan servicios.
6.1.3. Empresas de Servicios Especializados definidas como aquellas personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización en relación con la empresa usuaria que las contrata. En este supuesto la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por la empresa de servicios especializados.
La Ley no es explícita ni explica que es “servicio de alta especialización”. Al incluir tal frase definiendo qué son las empresas de servicios especializados, incurre en una tautología, que nos impide llegar a una interpretación correcta sobre qué debemos comprender como tales empresas. Es decir la redacción del texto de la Ley nos ofrece dificultad interpretativa y puede dar lugar a la formulación de conceptos equivocados.
En efecto, teniendo en cuenta que el substantivo femenino “especialización” significa acción y efecto de especializar o especializarse, y que “especializar” significa a su vez cultivar con singularidad un ramo determinado de una ciencia o de un arte al que se consagra una persona y sobresale en él. Servicio de alta especialización, por tanto, podría interpretarse como el que se presta como resultado de haber cultivado en forma singular un ramo determinado de una ciencia, o arte con el resultado de sobresalir en él poseyendo conocimientos que no comparten el resto de personas, aún cuando se limita a una cosa o fin determinado. El adjetivo “alta” magnifica la especialización, calificándola de excelente.
El adjetivo “alta” ha podido omitirse en homenaje a la claridad, señalándose que los servicios especializados son aquellos que no pueden ser ejecutados por la empresa usuaria, como si lo pueden ser, los servicios complementarios, que podría considerarse la diferencia legal más importante entre una y otra clase de servicios.
El Reglamento trata de llenar el vacío anotado señalando que constituye actividad de alta especialización de la empresa usuaria aquella auxiliar, secundaria o no, vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos, o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados.
Como en el caso de las actividades complementarias, las actividades de alta especialización en las que puede intervenir el intermediario se limitarían al mantenimiento y saneamiento especializados.
Agrega el Reglamento, ratificando lo dispuesto en la Ley, que en la intermediación de servicios especializados la empresa usuaria no determina ni supervisa sustancialmente las tareas de los trabajadores destacados. Consideramos que el empleo del adverbio de modo “sustancialmente", no es adecuado y podría confundir la interpretación legal. La Ley es clara cuando dispone que en esta clase de intermediarios, la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado. Por tanto, no ejerce dirección alguna sobre tales tareas, ni menos ejerce subordinación sobre los trabajadores del intermediario. El Reglamento ha podido omitir el citado adverbio, por innecesario, favoreciendo, así, la facilidad de la interpretación legal del tratamiento que la Ley otorga al intermediario de servicios especializados.
Sin embargo, el carácter que el legislador otorga a los servicios especializados constituye un grave defecto de la Ley que repite su Reglamento. Conforme a lo señalado en los sub parágrafos 4.1.4 y 4.1.5 del parágrafo 4.1 constituyen características esenciales de la intermediación laboral tanto que el trabajador destacado preste sus servicios a la empresa usuaria bajo el poder de dirección de ésta -es decir que está subordinado al usuario en forma inmediata, como que igualmente lo está al intermediario en forma mediata-, como que ésta ejerza a plenitud la facultad de dirección que le otorga la Legislación Laboral.
Por tanto, si la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por el intermediario especializado, legalmente éste deja de ser tal, para convertirse en un locador de servicios, desde que se modifica su naturaleza jurídica.
VII. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS ESPECIALIZADOS
7.1. Las empresas de servicios especializados tienen como objeto prestar servicios que resultan de haber cultivado en forma singular un ramo determinado de una ciencia, o arte con el resultado de haber sobresalido en él adquiriendo y poseyendo un elevado nivel de conocimientos y técnicas científicas o particularmente calificadas, que no comparten el resto de personas, aún cuando se limita a una cosa o fin determinado, según lo expuesto en el sub parágrafo 6.l.3 del parágrafo 6.1 que antecede.
7.2. El intermediario para configurarse como tal debe reunir las características señaladas en § IV, parágrafo 4. 1 y sus diez sub parágrafos, las mismas que han sido determinadas por la Ley comprendiendo aspectos tanto sustantivos, como formales. La falta de cualquiera de ellas lo desnaturaliza, desplazándolo del campo laboral, al civil, pues deja de ser un intermediario laboral, para constituirse como un contratista, es decir un prestador de servicios, regulado por dispositivos de naturaleza diferente a la laboral.
7.3. La Ley dispone que cuando intermedian las empresas de servicios especializados, la empresa usuaria carece de facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado por aquella. Es decir que durante la prestación de los servicios, no se da, o desaparece la subordinación del trabajador destacado frente al usuario, que sólo mantiene vínculo contractual con el intermediario. Sin duda que tal vínculo no es de carácter laboral sino civil (Contrato de Prestación de Servicios).
7.4 Las características que la Ley otorga al intermediario de servicios especializados lo excluye del ámbito de la Legislación Laboral y lo remite a la prestación de servicios civil. En consecuencia, su naturaleza jurídica no lo tipifica como intermediador laboral sino como prestador de servicios o contratista, ya sea de locación de servicios o de obra. Por tanto, a las Empresas de Servicios Especializados conforme a las características que la Ley tipifica al intermediario, no se les puede considerar como intermediarios laborales sino como contratistas sujetos a la Legislación Civil.
VIII. LOS PORCENTAJES LIMITATIVOS APLICABLES A LOS TRABAJADORES DESTACADOS
8.1. Como norma general, la Legislación Laboral Peruana limita el número de trabajadores de los intermediarios que pueden prestar servicios en las empresas usuarias bajo la modalidad de servicios temporales, señalando que no podrá exceder del veinte por ciento (20%) del número total de los trabajadores de la empresa usuaria. Tal porcentaje también se aplica a la modalidad de servicios complementarios o especializados.
8.2. Sin embargo, este porcentaje no les será aplicable a los usuarios que contratan servicios complementarios o especializados, cuando el intermediario asume plena autonomía técnica y la responsabilidad en el desarrollo de las actividades que efectúan los trabajadores destacados al centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria.
8.3. En consecuencia, la norma especifica señala que no existe porcentaje limitativo en el número de trabajadores destacados por el intermediario de servicios complementarios o especializados, cuando durante la prestación de sus servicios, continúan subordinados de manera inmediata y exclusiva al intermediario que es su empleador. No de otra manera puede interpretarse la plena autonomía técnica y responsabilidad en el desarrollo de las actividades del intermediario; éste para lograrla, necesariamente debe ejercer la facultad de dirección que la Legislación Laboral otorga al empleador, lo que significa subordinación de los trabajadores a su empleador.
8.4. Pero cuando el usuario, durante el período en el que los trabajadores destacados le prestan sus servicios, carece de la facultad de dirección sobre las actividades que ellos realizan, y por tanto no le están subordinados (la subordinación laboral es inseparable de la facultad de dirección del empleador), desaparece automáticamente la figura del intermediario, para ser reemplazado por un prestador de servicios civil, es decir que el intermediario se convierte en lo que comúnmente denominamos un “contratista” (locador de servicios, o contratista de obra, sujeto a la Legislación Civil), porque ya no se dan las características señaladas en los sub parágrafos 4.1.4 y 4.1.5 del parágrafo 4.1 que antecede.
8.5. Consecuentemente, la Ley incurre nuevamente en el defecto legal antes señalado, pues no es coherente con su propia normatividad. El intermediario frente al trabajador destacado sólo ejerce una subordinación mediata, siendo el usuario quien ejerce la subordinación inmediata. Si desaparece esa condición legal, el intermediario ya no es tal, por lo que convertido en contratista, resulta innecesaria cualquier disposición sobre porcentajes limitativos de los trabajadores destacados, desde que el contrato entre el usuario y el intermediario ha salido del campo legal laboral, para someterse al campo civil.
IX. CONSIDERACIONES FINALES Y COYUNTURA LABORAL
9.1. La Legislación Laboral Peruana no sólo reconoce la existencia e intervención del intermediario dentro de la realidad en que se desarrollan las relaciones de trabajo, sino que la regula en forma extensa y reglamentarista, estableciendo los supuestos dentro de los cuales es procedente prestar sus servicios, las formas que puede adoptar, la adecuada cautela de los derechos de los trabajadores destacados mediante la extensión de las remuneraciones y condiciones de trabajo que el usuario proporciona a su personal, la fianza que debe conceder; la responsabilidad solidaria que se crea con el usuario sobre pagos de derechos laborales, el porcentaje limitativo de trabajadores destacados, la protección del ejercicio de los derechos colectivos de los trabajadores del usuario, así como la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo autorizando y controlando el ejercicio de las facultades del intermediario que para ser considerado legalmente como tal, debe necesariamente inscribirse en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que Realizan Actividades de Intermediación Laboral, previo cumplimiento de requisitos taxativamente señalados.
9.2. Sin embargo, esta extensa normatividad, no está exenta de defectos. Según lo hemos expuesto, considera la doctrina y la Ley, que la figura del intermediario se sujeta, en la relación que lo vincula con los trabajadores destacados, a ejercer sobre los mismos únicamente una subordinación mediata, ya que la subordinación inmediata la ejerce el usuario, es decir que éste ejerce a plenitud la facultad de dirección que la ley le otorga al empleador, a la vez que supervisa las tareas del o los trabajadores destacados.
Por tanto, las características que la Ley otorga a la intermediación de servicios “altamente especializados”, la excluye de la ley laboral remitiéndola a la ley civil, debiendo considerársele como contratista y no como intermediario. La Ley acusa un grave defecto que no ha sido corregido en su Reglamento, desde que prima el principio de la realidad frente a una calificación legal que la contradice.
Igual pronunciamiento es aplicable a la intermediación de servicios complementarios, cuando el intermediario asume plena autonomía técnica y la responsabilidad para el desarrollo de sus actividades. Es principio elemental de administración que a igual carga de responsabilidad debe haber igual carga de autoridad. El intermediario sólo puede asumir las facultades señaladas cuando ejerce la facultad de dirección que la ley concede al patrono, y los trabajadores le están subordinados en forma inmediata. Cuando se presenta el supuesto comentado, el intermediario de servicios complementarios deja de ser tal para convertirse en un contratista (prestador de servicios civil).
En consecuencia, la Ley y su Reglamento crean confusión entre determinadas clases de intermediarios laborales y la prestación de servicios civil.
9.3. El reglamentarismo con el que trata la Legislación Laboral Peruana al intermediario, no sólo resulta de las exigencias y diversos tramites que debe sujetarse para ser reconocido como tal y estar en condiciones legales de prestar sus servicios, sino también de las limitaciones que impone con relación a los diversos tipos de contratos de trabajo sujetos a modalidad establecidos en el 728. En efecto, constriñe la intervención del intermediario de servicios temporales únicamente a dos clases de contratos de naturaleza accidental: ocasional y de suplencia (no comprende los contratos de emergencia); excluyendo los contratos de naturaleza temporal (por inicio o lanzamiento de una nueva actividad, por necesidades de mercado, por reconversión empresarial); y los de obra o servicio (contrato específico, contrato intermitente, contrato de temporada).
El intermediario de servicios complementarios sólo los puede prestar en cinco actividades de carácter auxiliar, secundario o no vinculadas a la actividad principal del usuario: vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza, no pudiendo intervenir en otras actividades complementarias(7) . Y el intermediario de servicios de “alta especialización” solo puede intervenir en el mantenimiento y saneamiento especializados.
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(7) El Reglamento de la Ley señala que constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio y sin cuya ejecución se afectaría el desarrollo del mismo, consecuentemente, la complementariedad, por su propia definición comprende mas actividades que las señaladas por el Reglamento de la Ley.
9.4. La intermediación laboral no puede ser considerada únicamente desde su análisis jurídico, es decir desde el punto de vista técnico legal, sino también desde el ámbito o espacio de las relaciones de trabajo, particularmente cuando se atraviesa una coyuntura laboral en la que la demanda de puestos de trabajo es diminuta en relación con la oferta.
En este tipo de coyuntura el intermediario cobra validez, pues presta un importante servicio a los contratantes. Si bien puede también ser utilizado para evitar responsabilidades laborales a los empleadores que se benefician con los servicios de los trabajadores destacados en perjuicio de éstos, la labor tuitiva de la Autoridad de Trabajo mediante la Inspección que necesariamente debe llevarse a cabo tanto al intermediario, como al usuario (que la Ley y su Reglamento la consignan), es la vía más adecuada para lograr un control eficiente de omisiones o excesos.
9.5. La Legislación Laboral Peruana al haber optado por una normatividad reglamentarista respecto de la intermediación laboral, ha creado una figura legal rígida sometida al cumplimiento de disposiciones especificamente detalladas tanto sustantivas como procedimentales, que dificultan y limitan su constitución y desarrollo, determinando que la intervención del intermediario no contribuya significativamente en la generación del empleo. Por tanto, salvando los defectos antes anotados, se trata de una normatividad que podría establecerse en otro tipo de coyuntura laboral.

3 comentarios:

Cesar Augusto Salomon dijo...

El artículo publicado por el Dr. José Tealdo Guido, es un trabajo de ANALISIS muy especial, especial dada la amplia y reconocida experiencia del Dr. Tealdo en la rama laboral que le permite ampliamente, hacer este tipo de análisis, sería iluso no reconocer la gran trayectoria empresarial del Dr. Tealdo.
Saludo la iniciativa de pública este articulo que es el preámbulo del libro sobre Derecho Laboral que el Dr. Tealdo debe escribir, pues, sus vivencias y experiencias como Jurista deben darse a conocer. Este deseo de muchos amigos y colegas que apreciamos y reconocemos la trayectoria profesional del Dr. Tealdo, hoy se hace sentir en esta página y nos permitimos pedirle que publique el libro que tanto tiempo venimos esperando.
Dr. Cesar A. Salomón

Anónimo dijo...

Excelente articulo, se nota la experiencia de este abogado laboral por la simple lectura del articulo.

adriana valente dijo...

Hola,
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