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sábado, 5 de enero de 2008

RESPONSABILIDAD POR DAÑO A LA SALUD O LA SEGURIDAD DEL CONSUMIDOR

RESPONSABILIDAD POR DAÑO A LA SALUD O LA SEGURIDAD DEL CONSUMIDOR
LUIS O. ANDORNO* - ARGENTINA

* Prof. Titular Derecho Civil IV, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Profesor Adjunto Derecho Civil IV, Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

SUMARIO: I.- Introducción. Daño a la salud o la seguridad del consumidor. II.- La Constitución Nacional. La Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240. Legislación comparada. III.- La publicidad engañosa. IV.- La publicidad abusiva. V.- Conclusiones.

I. INTRODUCCION. DAÑO A LA SALUD O LA SEGURIDAD DEL CONSUMIDOR.

El tema objeto del presente trabajo refiere a la responsabilidad por daño a la salud o la seguridad del consumidor.

Se trata de un capítulo de gran trascendencia en el ámbito del denominado Derecho de Daños y una de las cuestiones de mayor importancia dentro del campo de los Derechos del Consumidor.

En efecto, como bien lo ponen de resalto Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, en su obra sobre la materia, el derecho del consumidor persigue prioritariamente la inocuidad de los productos y servicios, para tutelar la seguridad del público, previniendo los daños que el consumo pudiera provocar en su salud. Así, la Directiva de las Naciones Unidas de 1985, refieren básicamente a la necesidad de ``protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y seguridad'' (artículo 3º, inciso 1) (Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, Ediciones La Rocca, Buenos Aires, 1994, p. 155).

En este orden de ideas, cabe recordar asimismo que en las Cuartas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, realizadas en agosto de 1989, tuvimos ocasión de aprobar por unanimidad una conclusión importante en este ámbito, concebida en estos términos: En nuestro ordenamiento jurídico vigente, es operativo el reconocimiento de los derechos esenciales del consumidor consagrados por las Naciones Unidas: protección de la salud, seguridad e intereses económicos; resarcimiento de daños; acceso a la información y educación para el consumo; libertad de constituir grupos u organizaciones; derecho a hacer oir sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que les afecten. Se encuentran asimismo reconocidos expresa o implícitamente por nuestra Constitución Nacional (arts. 14º y ss., 28º y 31º) (Conclusión I) De lege lata. A) Directivas Generales). Una declaración similar se aprobó en ocasión del II Congreso Argentino de Derecho del Consumo y I Encuentro Nacional de Defensa del Consumidor y Usuario efectuado en la ciudad de Rosario, durante los días 11 a 13 de mayo de 1994.

También debemos poner de relieve que una calificada doctrina autoral y jurisprudencial ha venido reconociendo en los últimos años algunos de estos derechos esenciales del consumidor, particularmente en el ámbito del Derecho de Daños.

En los puntos siguientes nos ocuparemos de modo especial acerca de la responsabilidad por daño a la salud o la seguridad del consumidor.

II. LA CONSTITUCION NACIONAL. LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR Nº 24.240. LEGISLACION COMPARADA.

Con fecha 24 de agosto de 1994 han quedado sancionadas las modificaciones a nuestra Constitución Nacional que comprenden una tercera parte de su normativa.

Entre las novedades importantes incorporadas al texto constitucional con motivo de esta reforma merecen citarse --entre otras-- aquellas que refieren a la defensa del usuario y del consumidor.

Así se tiene que en la primera parte del nuevo artículo 42º de la Const. Nacional se dispone que: ``los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno''.

Se ha seguido en ello una tendencia del constitucionalismo moderno en el sentido de incluir en las Leyes Fundamentales tales derechos del consumidor y del usuario, como es el caso de las Constituciones de Portugal de 1976, de España de 1978, del Brasil de 1988 y del Perú de 1993, entre otras. A propósito de esta última, cabe recordar que dispone en su artículo 65º que: ``El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información entre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular por la salud y la seguridad de la población''.

Conforme al mencionado texto de nuestra Const. Nacional se consagra en primer lugar el derecho a la protección de la salud y seguridad del consumidor.

El mismo coincide con lo dispuesto por la denominada Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240, vigente a partir del 15 de octubre de 1993, que es el resultado de varios años de labor en el Congreso Nacional a partir del primer proyecto sobre la materia presentado por el senador nacional Luis León, enriquecido luego por los significativos aportes del anteproyecto elaborado por Atilio A. Alterini, Roberto M. López Cabana y Gabriel A. Stiglitz.

En efecto, el artículo 5º de esta Ley dispone : ``Las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios''.

Como se advierte, se consagra de modo expreso el derecho a la protección de la salud y seguridad del consumidor.

Ello es natural, por cuanto la protección de la salud y la seguridad de las personas constituye el piso mínimo de defensa de las mismas, que permite así gozar de los demás derechos. Se trata de una acción preventiva encaminada a tales objetivos.

En consonancia con lo dispuesto en dicho artículo, el siguiente consagra en su primera parte que ``las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios'' (artículo 6º, 1a. parte, Ley Nº 24.240).

En este sentido cabe recordar que el Código de Defensa del Consumidor del Brasil vigente a partir de 1991, considera como uno de los derechos básicos del consumidor a ``la protección de la vida, de la salud y la seguridad contra los riesgos provocados por prácticas en la provisión de productos y servicios considerados peligrosos o nocivos'' (artículo 6º., apartado 1º).

A fin de facilitar tal propósito de protección de la salud e integridad física de los consumidores o usuarios, el referido artículo 6º de la Ley Nº 24.240 dispone en su parte final que ``en tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalación y mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual obligación regirá en todos los casos en que se trate de artículos importados, siendo los sujetos enunciados en el artículo 4º responsables del contenido de la traducción''.

Es el esencial deber de información que pesa sobre los proveedores de bienes y servicios, del que nos ocuparemos luego al tratar acerca de los distintos tipos de publicidad.

El jurista brasileño Artur Marques da Silva Filho, comentando los artículos 9º y 10º del referido Código de su país --similares a los artículos 5º y 6º de la Ley Argentina Nº 24.240-- sostiene que el fabricante, en el caso de productos potencialmente nocivos o peligrosos para la salud o la seguridad de los consumidores o usuarios, debe poner tales circunstancias en conocimiento de los mismos. El fabricante debe informar de ello a tales personas. Debe hacerlo acompañando los correspondientes folletos explicativos. Son las llamadas instrucciones de uso (o condiciones). Agrega asimismo que los productos ``potencialmente nocivos o peligrosos'', deben contener de manera ``ostensible y adecuada'', las indicaciones simbólicas que alerten al consumidor. Ciertos productos que contienen sustancias tóxicas o explosivas deben presentar indicaciones muy precisas al respecto, como así adecuadas advertencias acerca del correcto modo de su utilización. (Arthur Marques da Silva, en Responsabilidade civil por danos a consumidores (coordinado por Carlos Alberto Bittar, Editora Saraiva, San Pablo (Brasil), 1992, ps. 25/26).

De ello se infiere la especial preocupación existente en el derecho brasileño en el sentido de adoptar todas las medidas de prevención posibles en resguardo de la vida y seguridad de las personas.

En relación concreta a tal deber de seguridad para la tutela de la salud del consumidor consagrado por el referido artículo 5º y concordantes de la Ley Nº 24.240, se ha recordado que la norma debe ser complementada con el régimen del artículo 12º de la Ley Nº 22.802 de lealtad comercial, que faculta a la autoridad de aplicación para establecer los requisitos mínimos de seguridad que deberán cumplir los productos o servicios. La Ley Nº 24.240, habilita asimismo la promoción de acciones judiciales preventivas, tendientes a evitarle daños al consumidor, cuando sus intereses resulten amenazados (artículo 52º). Se trata de una solución que conjuga las características de prevención y eficacia propias del derecho del consumidor, que exige la neutralización de las conductas que representen un peligro para la salud y seguridad de los consumidores, atacando el mal en su raíz (Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, op. cit., ps. 156/157).

Ello significa por tanto que en la letra y en el espíritu tanto de la Constitución Nacional (artículo 42º), cuanto de la Ley Nº 24.240 (artículo 4º, 5º, 6º y concordantes), como así de distintas disposiciones legales, está patente el propósito de nuestro ordenamiento jurídico de que deben protegerse adecuadamente los derechos a la vida, salud y seguridad de las personas frente a los riesgos derivados de los bienes y servicios introducidos en el mercado por el empresario.

Al respecto resulta asimismo de interés recordar lo sostenido por uno de los juristas que en el Brasil más se ha ocupado acerca de los temas vinculados con el Derecho del Consumo, como es el Prof. Antonio Herman Benjamín, cuando dice que en el derecho del consumidor ``es posible encontrar dos órbitas distintas --aunque no absolutamente excluyentes-- de preocupación. La primera centraliza su atención en la garantía de incolumidad físico-psíquica del consumidor, protegiendo su salud y su seguridad, o sea, preservando su vida e integridad contra los accidentes de consumo. La segunda, en cambio, busca reglar su incolumidad económica. En otras palabras: una afecta al cuerpo y la otra al bolsillo del consumidor'' (Antonio Herman Benjamín, La teoría de la calidad y los accidentes de consumo: una visión conceptual, Colección ``Derecho del Consumidor'', Ed. Juris, Rosario, vol. 1, pág. 58).

Por tanto, lo perseguido en la primera órbita, coincide con la tendencia general que se advierte en el mundo moderno en cuanto a la jerarquización de la persona humana. Se trata de un paso trascendente desde una concepción patrimonialística decimonónica donde los temas centrales eran la propiedad, el contrato y las sucesiones, a una concepción personalista, humanista, al decir del distinguido jurista peruano Carlos Fernández Sessarego, donde el hombre en cuanto tal pasa a ser el centro de la protección del ordenamiento jurídico.

Así en el II Congreso Internacional de Derecho de Daños, celebrado en Buenos Aires en 1991 se sostuvo que: I. La inviolabilidad de la persona humana, como fin en sí misma, supone su primacía jurídica como valor absoluto (unánime). II. La persona debe ser protegida no sólo por lo que tiene y pueda obtener, sino por lo que es y en la integridad de su proyección (unánime) y IV. El Daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales (unánime) (Comisión Nº 1, tema: ``Daño a la persona: de la tesis de la inviolabilidad del patrimonio a la inviolabilidad de la persona''). En el valioso comentario conjunto efectuado a esta conclusión por los distinguidos juristas Dres. Roberto M. López Cabana e Isidoro Goldenberg se ha sostenido con razón que el enfoque patrimonialista del daño se encuentra en trance de quedar relegado a tal concepción decimonónica, divorciada de las pautas axiológicas que nutren el derecho de nuestros días (Isidoro Goldenberg y Roberto M. López Cabana, en Daño y Protección a la Persona Humana (II Congreso Internacional de Derecho de Daños de 1991), Ed. La Rocca, Bs. As., 1993, ps. 179/80).

Por su parte, Mosset Iturraspe y Lorenzetti, recuerdan que el mencionado artículo 5º de la Ley Nº 24.240 alude a un cierto uso, descartando que deba protegerse al consumidor o usuario frente a todo o a cualquier uso o consumo. Menciona así la utilización en ``condiciones previsibles'' o bien en las ``normales de uso''. Mas unas y otras deben ser objeto de información. La ilustración debe alcanzar prioritariamente al uso, empleo, destino, utilización, modo o manera de satisfacer, a través de ese bien, las necesidades. Por tanto, la falta de información, unida a la peligrosidad, carácter nocivo del bien, riesgo que el mismo importa u origina concluye en la responsabilidad del empresario - proveedor (Jorge Mosset Iturraspe - Ricardo Luis Lorenzetti, Defensa del consumidor. Ley Nº 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 84).

Digamos asimismo que estrechamente vinculado con el problema de la necesidad de la protección de la salud y la seguridad de las personas que estamos considerando, se tiene el artículo 4º de la Ley Nº 24.240 que dice: ``Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos''.

Dicho precepto refiere al derecho instrumental de información que ha venido adquiriendo una importancia extraordinaria en el ámbito del derecho del consumidor. Tal información, conforme al texto expreso de la Ley, debe ser cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente y debe recaer naturalmente sobre las características esenciales de las cosas o servicios ofrecidos.

Y el papel de tal deber de información cobra suma importancia en el tratamiento de los temas que estamos considerando, habida cuenta que los accidentes en que intervienen productos elaborados, no siempre tienen su causa en la falta de seguridad intrínseca del bien, sino que muchas veces el origen obedece a un uso inadecuado, debido justamente a la falta de información al consumidor. Por lo demás, resulta menester poner de resalto, que dicho deber de informar abarca tanto las instrucciones para el uso adecuado del producto, como así las advertencias sobre los riesgos que puede presentar. De esta manera, la información sobre los riesgos no solamente debe comprender los que derivan de un uso correcto, sino también de un uso incorrecto pero previsible. La falta a este deber de información torna defectuoso al producto o servicio, con todas las consecuencias que ello trae aparejados, sobre todo desde el punto de vista de la responsabilidad civil (Roberto A. Vázquez Ferreyra y Oscar E. Romera, Protección y Defensa del Consumidor. Ley Nº 24.240, Depalma, Bs.As., 1994, p. 28).

Y, desde luego, a los fines del correspondiente reclamo de daños causados a la persona del consumidor o usuario por la falta de cumplimiento adecuado a tal deber de información por parte del proveedor del producto o del servicio correspondiente, será menester acreditar los cuatro presupuestos básicos en el campo del Derecho de daños, cuales son: antijuridicad, daño, relación de causalidad adecuada y factor de atribución: subjetivo (culpa o dolo) u objetivo (riesgo, equidad, garantía, igualdad ante las cargas públicas, etc.).

Resulta asimismo importante tener presente que de conformidad al artículo 4º del Decreto Nº 1798/94, reglamentario de la Ley de Defensa del Consumidor, ``los proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a la introducción de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, deberán comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios''.

De esta manera, luego de que los proveedores de cosas o servicios tomaren conocimiento de la peligrosidad de los mismos, deberán efectuar la comunicación correspondiente mediante anuncios publicitarios suficientes. Se trata por tanto de una trascendente obligación relativa al mencionado deber de información, cuyo incumplimiento acarreará desde luego la consecuente responsabilidad por los daños que pudieren causarse a consumidores o usuarios.

Resulta asimismo de interés poner de relieve que en la medulosa ponencia sustentada por los distinguidos juristas y catedráticos peruanos Carlos Cárdenas Quirós y Elvira Martínez Coco al Congreso Internacional de Derecho de Seguros, Transporte y Consumidor realizado en la Universidad de Lima los días 26, 27 y 28 de octubre de 1993, en relación al tema ``La tutela jurídica del consumidor'', recuerdan que el mencionado derecho a la información constituye uno de los pilares fundamentales para lograr una auténtica correlación de fuerzas entre proveedores y consumidores. Agregan asimismo que el derecho a ser informado se convierte en prioritario cuando los productos o servicios son potencialmente nocivos. En esta circunstancia existe el deber del proveedor de identificar adecuadamente el producto. También recuerdan dichos juristas que de conformidad al artículo 32º del Decreto Legislativo Nº 716 del Perú relativo a la ``Protección al consumidor'' ``el proveedor es responsable de los daños causados a la integridad física de los consumidores o a sus bienes por los defectos de sus productos''. Se establece asimismo que ``la indemnización a la que tiene derecho el consumidor, comprende todas las consecuencias causadas por el defecto, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral'' (Carlos Cárdenas Quirós y Elvira Martínez Coco, La Tutela Jurídica del Consumidor, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, Vol. 50, año 1993, Lima, Perú, ps. 59, 61 y 68). Otro tema importante en esta materia es el relativo al titular del derecho a la salud y a la seguridad. En general se ha sostenido con acierto que la protección perseguida por la legislación del consumo no se circunscribe a los adquirentes o usuarios, en sentido estricto. Muy por el contrario, la persona en general es el sujeto protegido. Esta tesis se corresponde con lo que se ha dado en llamar la noción abstracta de consumidor, que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida (p. ej.: el peatón que resulta atropellado por el vehículo cuya dirección era defectuosa). (María A. Parra Lucan, Daños por Productos y Protección del Consumidor, Bosch Editor, Barcelona, 1990, p. 108 y ss.).

Ahora bien, como de acuerdo a lo expuesto en los puntos precedentes, lo relativo a la publicidad y a la información aparece estrechamente vinculado con la protección de la salud y la seguridad del consumidor, nos ha parecido de interés referirnos de modo especial a determinados aspectos vinculados con la publicidad engañosa y con la publicidad abusiva.

III. LA PUBLICIDAD ENGAÑOSA.

Pasaremos así a ocuparnos seguidamente de la denominada publicidad engañosa, que ocupa un lugar importante en la temática relativa al control de la publicidad y a la comercialización, con su natural incidencia en lo referente a la protección de la salud y de la seguridad de las personas, según acabamos de recordarlo.

En el referido II Congreso Argentino de Derecho del Consumo efectuado en Rosario, en mayo de 1994, se sostuvo que la publicidad engañosa ``es la que, mediante inexactitudes u ocultamientos, puede inducir a error, engaño o confusión, menoscabando la voluntad jurídica del consumidor o usuario'' (punto 2 de la conclusión de lege lata. Tema Nº 1).

Ello se halla estrechamente vinculado con el derecho a la información a que hicimos referencia anteriormente. Al respecto han sostenido Gabriel A. Stiglitz y Rubén S. Stiglitz, en su mencionada obra sobre la materia, que dicho derecho bien puede ser planteado en el centro de los derechos sustanciales de los consumidores. El mismo versa sobre el adecuado conocimiento de las condiciones de la operación realizada, de sus derechos y obligaciones consiguientes y esencialmente, de las características de los productos y servicios comercializados. Del cumplimiento de los deberes de información, depende la posibilidad concreta del consumidor, de emplear los productos y servicios con plena seguridad y de modo satisfactorio para sus intereses económicos (op. cit., p. 54).

En relación concreta a la publicidad engañosa, ponen de resalto Sandra Frustagli y Ariel Ariza, en la ponencia, presentada a dicho certamen científico, que la misma, además de estar prohibida por la Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802, configura un supuesto de violación al deber de información, correspondiéndole al consumidor el derecho de plantear la nulidad total o parcial del acto (artículo 37º, Ley Nº 24.240), no siendo necesario para ello que se configure vicio del consentimiento (punto 2). Puntualizan asimismo que cuando medió publicidad engañosa, el juez debe integrar el contrato reconociendo como contenido aquello que razonablemente debía esperarse del producto o servicio en condiciones normales (punto 3).

Comentando el punto en el derecho francés, sostienen Ghestin y Desché, que actualmente, los documentos publicitarios, a menudo contienen las informaciones más precisas, y en todo caso, las más inteligibles, estando destinados naturalmente a determinar el consentimiento del comprador. Resulta por tanto normal reconocerles un valor contractual. La solución contraria permitiría una publicidad malsana, en contradicción con el papel de información que se le asigna en los tiempos que corren (Jacques Ghestin y Bernard Desché. Traité des contrats. La Vente, L.G.D.J., Paris, 1990, p. 283).

Cabe recordar que también entre nosotros, debe reconocerse valor contractual a dichos documentos publicitarios, frente al artículo 8º de la Ley Nº 24.240,que recogiendo lo sostenido por calificada doctrina autoral y jurisprudencial, prescribe que: ``Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tiene por incluidas en el contrato con el consumidor''.

En conclusión, como bien lo ponen de relieve Susana Dikenstein de Krochick y Catalina Moggia de Samitier, en su ponencia presentada a dicha reunión científica rosarina, la publicidad engañosa es aquella que de una manera cualquiera, incluida la presentación de un producto, induce o puede inducir a error a las personas a las cuales está dirigida, afectando su comportamiento económico. Desde luego que una publicidad engañosa no es necesariamente falsa, pero debe ser apta para inducir a error.

Señalan asimismo con razón que la Ley Nº 24.240, trae como novedad la posibilidad de prevenir la causación de daños, al admitirse el derecho a hacer cesar una publicidad engañosa (artículos 3º, 45º, 52º, 55º, 58º y concordantes de dicha Ley).

Parece obvio destacar la importancia que tal medida preventiva tendiente a evitar la causación de daños puede tener en el campo de la protección de la salud y de la seguridad del consumidor. Según se ha visto, de acuerdo al artículo 4º del Decreto Reglamentario Nº 1798/94, transcripto precedentemente, en caso de tenerse conocimiento de la peligrosidad de una cosa o de un servicio introducido en el mercado de consumo, deberán efectuarse los anuncios publicitarios suficientes a fin de evitar daños a las personas.

IV. PUBLICIDAD ABUSIVA.

Otro aspecto interesante considerado en la referida reunión de Rosario de mayo de 1994, fue el relacionado con la denominada publicidad abusiva. En el punto 3º de la conclusión respectiva se sostuvo que ella: ``es la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos resultantes, explícita o implícitamente, de la Constitución. En ese ámbito, debe ser considerada en especial la situación del designado como consumidor particularmente débil''.

Al respecto sostienen Mosset Iturraspe y Lorenzetti que uno de los principios básicos de toda publicidad es el de orden público, toda vez que el interés general está comprometido en su vigencia y eficacia; debiendo descartarse la publicidad abusiva, que atenta contra la igualdad democrática, promueve la discriminación o desconoce los derechos del niño, la mujer, la ancianidad; compromete la privacidad de las personas o atenta contra el medio ambiente, etc. (Jorge Mosset Iturraspe y Ricardo Luis Lorenzetti, Defensa del consumidor. Ley Nº 24.240, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe, 1994).

A propósito de la referida publicidad abusiva que pueda comprometer la privacidad de las personas, propicia el destacado jurista francés Pierre Kayser, la necesidad de una adecuada protección contra la alteración pública de la personalidad. Señala que es frecuente que una persona sea presentada al público de una manera inexacta. Ello puede ser no solamente a través de la palabra, sino también por el libro, la prensa periódica, el cine, la radiodifusión y la televisión, existiendo así la posibilidad de que aquella sea conocida por un número ilimitado de personas. Es necesario por tanto proteger a las personas contra la alteración pública de su personalidad. Pero es menester conciliar esta protección con la libertad de expresión, y en particular con la libertad de la creación y de la crítica literaria y artística, que constituye una de las formas más importantes en este ámbito. Agrega dicho autor que el derecho francés, tiende en la actualidad, al igual que el derecho italiano y el de los EE.UU., a consagrar un derecho a la identidad personal, que es un derecho extrapatrimonial, al que debe reconocérsele el carácter de un derecho de la personalidad (Pierre Kayser, La protection de la vie privée, Ed. Economica , Paris, 1990. Presses Universitaires d'Aix-Marseille, 1990, p. 84).

Cabe recordar asimismo que en el referido Código de Defensa y Protección del Consumidor del Brasil se consigna que ``es abusiva, entre otras, la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite a la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia de juzgamiento y de la inexperiencia de los niños, vulnere valores ambientales, o que sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad (artículo 37.2).

En forma coincidente, como se recuerda en la referida ponencia de Sandra Frustagli y Ariel Ariza, la Ley General de Publicidad de España prevé en su artículo 3º que será ilícita la publicidad que ``atente contra la dignidad de la persona, o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer''.

Como conclusión de lo expuesto, podemos decir, que debe ser considerada como abusiva aquella publicidad que fuere lesiva de la dignidad de la persona humana o fuere discriminatoria.

Además, como reza la parte final de la referida conclusión que estamos analizando, debe ser considerada en modo especial la situación del designado como consumidor particularmente débil o subconsumidor (v. gr.: los niños, la mujer, los ancianos, etc.).

En definitiva, tanto la publicidad engañosa, cuanto la publicidad abusiva, que acabamos de analizar, importan una violación al deber que pesa sobre los proveedores de cosas y de servicios de informar adecuadamente acerca de los riesgos susceptibles de provenir de una utilización previsible de tales bienes o servicios. De esta manera, en caso de ocasionarse daños a la salud o la seguridad de los consumidores o usuarios, por tal violación, surgirá el correspondiente deber de resarcir a los damnificados.

V. CONCLUSIONES.

A modo de síntesis de lo expuesto en los puntos precedentes, caben a nuestro juicio las siguientes conclusiones fundamentales:

1º.- Constituye uno de los derechos fundamentales del consumidor la necesidad de su protección frente a los riesgos para su salud y seguridad.

2º.- Tanto la Const. Nacional (artículo 42º), cuanto la Ley de Defensa del Consumidor Nº 24.240 (artículos 4º, 5º, 6º y concordantes) consagran de modo expreso la protección para la salud y seguridad de los consumidores y usuarios, contra los riesgos derivados de los accidentes del consumo.

3º.- El derecho a una información cierta y objetiva, veraz, detallada, eficaz y suficiente juega un papel de gran importancia en la protección de la salud y la seguridad de los consumidores.

4º.- La persona en general es el titular del derecho a la salud y a la seguridad, conforme a la moderna noción abstracta de consumidor que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a tener una adecuada calidad de vida.

5º.- La publicidad engañosa es aquella que a través de inexactitudes u ocultamientos puede inducir a error , engaño o confusión al consumidor o usuario.

6º.- La publicidad abusiva es la que atenta contra la dignidad de la persona o vulnera los valores o derechos resultantes, explícita o implícitamente de la Const. Nacional. En este ámbito debe ser considerada en modo especial la situación del designado como consumidor particularmente débil o subconsumidor (v. gr.: los niños, la mujer, los ancianos, etc.).