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jueves, 1 de marzo de 2012

LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL: BREVE COMPARACIÓN ENTRE LA LEGISLACIÓN PERUANA Y LA LEGISLACIÓN COMPARADA

LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL: BREVE COMPARACIÓN ENTRE LA LEGISLACIÓN PERUANA Y LA LEGISLACIÓN COMPARADA
V. Malena LAVADO VERA *
Perú
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* Abogada egresada de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Conciliadora Extrajudicial.
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SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Normas y Temas desarrollados.- 3. Comentario sobre la Ley de Mediación y Conciliación de Colombia.- 4. Comentario sobre la Ley de Mediación y Conciliación de Argentina.- 5. Comentario sobre la Ley de Costa Rica.- 6. Comentario sobre la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador.
1. INTRODUCCIÓN
Desde marzo de 2,001, de acuerdo a la Ley 27398 ( del doce de enero de 2,001), se ha implementado la exigencia de la Conciliación Extrajudicial1 (del procedimiento de Conciliación Extrajudicial) de acuerdo al Art. 6 de la Ley 26872 (Ley de Conciliación Extrajudicial).
Esto significa que desde hace seis meses, para todos los juicios que se inicien es condición ineludible la presentación del Acta de Conciliación Extrajudicial.
Por medio de la Conciliación Extrajudicial2 se permite que los individuos solucionen sus disputas, asistidos por un conciliador, antes de acudir a la instancia judicial. La definición de conciliación de Marianella Ledesma nos parece acertada: “La Conciliación es un proceso que realiza una importante contribución a la resolución pacífica de los conflictos, pues, se orienta a lograr soluciones minimizando el perjuicio físico y psicológico que psicológico que genera la confrontación en el conflicto, para lo cual, resulta crucial la participación activa de los interesados y la práctica de una fluida comunicación entre los afectados, porque va a permitir que cada uno de los sujetos involucrados comprendan el grado de importancia del problema, el significado subjetivo personal del conflicto y los intereses reales que subyacen”3.
Ese es el fundamento final de la Conciliación Extrajudicial: resolver el conflicto de una manera rápida, menos onerosa (a veces incluso gratuitamente), con la cooperación activa de las partes, para satisfacer sus intereses respecto al conflicto. Poco a poco el tema de la Conciliación Extrajudicial ha ido haciéndose conocido. Por fortuna, ya hay magistrados peruanos que se suman a esta corriente de pensamiento. Tenemos el caso de Feliciano Almeida Peña, quien afirma que: “La conciliación es uno de los más importantes mecanismos de solución pacífica de conflictos. La lentitud en la tramitación de procesos, la demora en expedir una sentencia y los engorrosos trámites previos al fallo final, en muchos casos y en las diversas instancias, su deficiente ejecución hacen que las controversias sometidas al poder judicial se resuelvan inoportunamente”4.
Debe recordarse sin embargo, el tema que atemoriza a algunos: la tarea del conciliador no implica jurisdicción, su participación al interior del procedimiento de Conciliación Extrajudicial no emana derecho, restringiéndose a estimular y posibilitar el acuerdo conciliatorio, sin que su intervención sea vinculante para las partes, quienes detentan la totalidad de la decisión5. El conciliador no soluciona el desacuerdo, la discrepancia, el conflicto, sino favorece su conclusión. Porque en la Conciliación son las partes quienes intervienen en el proceso negociando sus propios intereses y no delegando el control a un tercero6.
El conciliador cumple una función de ayuda, de asistencia en pro de la negociación de las partes, quienes llegado el momento optarán por decidir la suerte del conflicto, ya que: La conciliación es una manera de autocomposición indirecta de conflictos. Es decir, una solución que surge de una negociación entre las mismas partes en conflicto, pero asistidas por un tercero cuya fundamental característica es la de no tener capacidad decisoria”7.
Ante un Estado8 y práctica de derecho en crisis, la colectividad ciudadana necesita fundar estilos de justicia alternativa que sean eficaces para todos los ciudadanos. La Conciliación Extrajudicial surge a partir de una política del diálogo como medio para emprender la resolución de todos los conflictos cuya aparición es propia de toda comunidad. Las críticas al órgano jurisdiccional son múltiples.
Trabajos de campo realizados en estos últimos años y la experiencia en el tratamiento de los conflictos, a través del proceso judicial, coinciden en señalar los altos costos, la demora, la insatisfacción de las partes, la incertidumbre por los resultados, el deterioro de las relaciones personales entre los litigantes, como elementos negativos del proceso judicial9.
Por medio de la conciliación, desde afuera del ámbito jurisdiccional y antes de un juicio, es posible terminar con el conflicto utilizando un método novedoso, ágil y económico. De esta manera se evita que los conflictos desfilen obligatoriamente por un juicio, considerando que los costos de funcionamiento del procedimiento son cada vez superiores y la justicia como tal tiende a tornarse en poco eficaz. Por ello es que algunos afirman que: “Podemos decir que en las dos últimas décadas, los particulares han comenzado a procurar diversas maneras de solucionar los conflictos, puesto que la situación del Poder Judicial y la falta de respuestas al problema social que ello representa, han comenzado a persuadir acerca de la conveniencia de buscar fórmulas alternativas que permitan resolver en términos más eficientes los conflictos que naturalmente se presentan10.
Cabe preguntarnos, ¿por qué las personas acuden al Poder Judicial cuando existe un problema, como si fuera el único medio posible de resolver los conflictos? ¿Es que no es dable la solución de otro modo? ¿Existe algún otro procedimiento para resolver las disputas que no demande tanto11 tiempo ni costos como un juicio?
Mediante la Conciliación Extrajudicial es posible solucionar, o al menos intentar, arreglar los conflictos de una manera rápida, económica y aún satisfaciendo los intereses de todas las partes participantes del conflicto, tomando en cuenta los intereses del solicitante y del invitado a conciliar. Ormachea Choque proyecta aún más los alcances de la Conciliación Extrajudicial: “La conciliación no es sólo un medio de poner fin a los conflictos sino que se constituye en un medio para obtener resultados favorables a aquellos directamente implicados en el conflicto -las partes- y aquellos indirectamente vinculados como el Estado, la comunidad y los conciliadores”12.
¿Qué es lo más importante de la Conciliación, del Acta de Conciliación y de la Audiencia de Conciliación?, ¿es el Acuerdo Conciliatorio, por ser la parte del Acta que podrá ser ejecutada en caso de incumplimiento?. Así lo anota Antonio Peña Jumpa, recogiendo la experiencia de las comunidades del Sur andino, en su estudio sobre la justicia comunal en Puno, Perú, al afirmar que: “(...) el acuerdo final y su ejecución prácticamente se encuentran unidos. A veces la ejecución del acuerdo se produce inmediatamente; otras veces se la sujeta a un plazo (aunque la exigencia existe desde el momento en que se toma el acuerdo). No basta, pues, el hecho de que se haya llegado a una decisión sobre el conflicto: importa, más allá de ello, su ejecución”13.
Por su parte opina Ormachea Choque y afirma. “(...) el objetivo de la conciliación es arribar, eventualmente, a un acuerdo que sea percibido como justo, equitativo y duradero por las partes y que no afecte a terceros ni a la legalidad”14.
La conciliación debe entenderse como un procedimiento imparcial, honesto y perdurable entre las partes. El Centro de Conciliación acoge la petición (individual o conjunta), el conciliador determinará al estudiar la Solicitud previamente, las probables raíces del conflicto y las opciones de solución, manteniendo principalmente el diálogo entre los partícipes del conflicto.
Parte de la doctrina apunta a valorar no sólo el resultado del procedimiento conciliatorio, sino el derrotero en sí. Desde la acogida a la solicitud, la realización de la Audiencia, la redacción del Acta respectiva y aún el cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio asumido, de ser el caso. De tal manera que un Acta de Falta de Acuerdo podría encerrar el inicio de una nueva forma de encarar el conflicto.
El mensaje de la Conciliación no sólo está orientado a lograr el acuerdo con el conflicto, sino va más allá de ello; ayuda a replantear los términos de relación entre las partes, la interacción de éstos frente al conflicto, que no necesariamente puede culminar en acuerdo; porque lo fundamental está en mantener a futuro las relaciones entre los individuos involucrados en él15.
Nosotros creemos que al interior del procedimiento conciliatorio todo tiene importancia. El procedimiento en sí ayudará a enfocar el conflicto desde una óptica no adversarial, sino integrativa. El Acta debe estar convenientemente redactada sino devendrá en nula (Art. 16 de la Ley de Conciliación Extrajudicial). El cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio asumido es el objetivo de las partes a menudo, por lo que pueden sentirse frustradas en caso de incumplimiento del mismo.
Conciliar significa intentar resolver el conflicto asistidos por un Conciliador. El conciliador actúa como agente entre las partes, intentando que la diferencia se explique, resuelva, y termine el conflicto. Por tanto, cesará la enemistad, el distanciamiento entre las partes que precedía a la Audiencia de Conciliación. La particularidad de la instancia conciliadora está en que la Conciliación es conducida por las partes que intervienen en el conflicto, ayudados por el conciliador, quien aprobó un adiestramiento adecuado para cumplir tal encargo de modo competente e imparcial.
La posibilidad de elección de las partes de llegar o no a un acuerdo y la búsqueda del propio interés, es lo que hace que la Conciliación pueda tener un buen resultado (...) Si interviene un tercero conciliador, éste propone caminos o alternativas, no asesora, no dictamina, es sólo un tercero que intercede entre los contradictores para ayudarlos a encontrar un acuerdo mutuamente satisfactorio16.
Son los propios partícipes quienes deciden y alcanzan o no un Acuerdo; si es que arreglan sus discrepancias. El conciliador aproxima a las partes y a lo sumo traza una propuesta de avenencia del conflicto, pero sin posibilidad alguna sobre la determinación final, siendo las partes quienes resuelven y son los que pueden comprometerse en un Acuerdo, que se traducirá en el Acta de Conciliación.
En el sistema judicial en cambio, las riendas las lleva el juez, sobre la base de los argumentos de hecho y de derecho que planteen demandante y demandado.
Es obvio que las partes llevan discrepancias a la Audiencia, de no haberlas no se hubiera originado el conflicto. El que puedan discutir y negociar esas diferencias, es labor del conciliador. De igual modo opina Ormachea Choque cuando señala que: “(...) el conciliador debe velar por el ejercicio de sus funciones fomentando la simetría de poderes entre las partes, es decir, dar a ellas la oportunidad de manifestar sus ideas, propuestas y opiniones sin favoritismos por razones de sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. Y minimizar las desigualdades de poder existentes para fomentar negociaciones productivas17.
2. Normas y Temas desarrollados
Hemos realizado una rápida y breve comparación con las siguientes normas de otros países:
- Ley de Mediación y Conciliación de Colombia
- Ley de Mediación y Conciliación de Argentina
- Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social de Costa Rica
- Ley d e Arbitraje y Mediación de Ecuador
Los tem as que se han desarrollado son:
- Acta de Falta de Acuerdo (Argentina)
- Carácter de la Conciliación (Argentina y Costa Rica)
- Centros de Conciliación Gratuitos en universidades (Colombia)
- Conciliación en Equidad (Colombia)
- Estímulos para los mejores mediadores (Argentina)
- Deberes del mediador o conciliador (Costa Rica)
- Facilidades para la conformación de Centros de Conciliación para asociaciones (Colombia y Ecuador)
- Impedimentos para los mediadores (Argentina y Costa Rica)
- Información de los Centros al alcance del público (Costa Rica)
- Justificación de inasistencia de las partes a la Audiencia (Colombia)
- Naturaleza de las Audiencias (Colombia)
- Participación de terceros en las Audiencias (Colombia)
- Principio de Confidencialidad (Argentina y Colombia)
- Requisitos para ser conciliadores (Colombia)
3. COMENTARIO SOBRE LA Ley de Mediación y Conciliación de Colombia
La ley colombiana es anterior a la nuestra, proviene de 1991.
Se contempla, al igual que nosotros como materias conciliables, las que sean susceptibles de transacción, desistimiento o conciliación18.
En el Art. 32 se observa la posibilidad de justificar la inasistencia de las partes: “La parte que no asista a la audiencia a la que fue citada tendrá tres (3) días hábiles, contados a partir de la fecha de la diligencia, para justificar su inasistencia”.
En nuestra normativa no se admite esta posibilidad. Sólo se especifica que las partes tendrán hasta 2 invitaciones a conciliar, hasta dos posibilidades para conciliar. Sin embargo una interpretación extensiva permite afirmar que la justificación de la inasistencia tampoco está prohibida por la ley.
Luego, según el Art. 36 19, el conciliador expresa que las partes carecen de voluntad para conciliar si ellas no se presentan a la Audiencia y no justifican su inasistencia. Es decir, que es posible fundamentar la no asistencia a la Audiencia ya programada. Las partes podrían inasistir por razones de fuerza mayor, enfermedad, etc. Esto no es posible en Perú. La ley no contempla la posibilidad de excusa de las partes, lo que sí permite es una segunda invitación si en la primera fecha la Audiencia no se llevó a cabo por inasistencia de una de las partes20. Existe la excusa, pero para los conciliadores, si por alguna razón su imparcialidad estaría en conflicto por las características de alguna o ambas partes, pero ese ya es otro tema.
La legislación colombiana otorga facilidades para que las asociaciones21, fundaciones, agremiaciones (lo que nosotros conocemos como gremio), corporaciones y cámaras de comercio que cumplan con un mínimo de cien miembros y al menos dos años de existencia, con la autorización previa del Ministerio de Justicia y los requisitos de ley, puedan establecer sus propios Centros de Conciliación. Más adelante se comprobará que la ley ecuatoriana22 contempla un Art. similar. La ley peruana no ha tomado en cuenta a las organizaciones o instituciones. Sin embargo nada obsta para que las personas jurídicas23 que lo deseen, de derecho público o privado sin fines de lucro y que incluyan entre sus objetivos la práctica de la actividad conciliadora se constituyan en Centros de Conciliación.
En la segunda parte del Art. 72 se observa una idea atractiva: “... Los consultorios jurídicos de las universidades y las fundaciones prestarán gratuitamente el servicio de la conciliación”. Es una manera novedosa de implementar el sistema, sobre todo para los usuarios de escasos recursos, que no pueden costear un Centro de Conciliación Privado, y no por ello debe privárseles de ese acceso a la resolución de conflictos. Igualmente los jóvenes abogados pueden aprender no sólo en la teoría la institución y el procedimiento conciliatorios.
En Colombia es necesario ser abogado titulado para actuar como conciliador. Así lo indica el Art. 73 de la ley colombiana: El conciliador deberá ser abogado titulado, salvo cuando se trate de consultorios jurídicos y en todo caso de reconocida honorabilidad, calificado e imparcial, y su labor será la de dirigir libremente el trámite de la conciliación guiado por los principios de imparcialidad, equidad y justicia.
En Perú no se requiere ser abogado, ni siquiera tener estudios de derecho24. Cualquier ciudadano o ciudadana que apruebe el curso de capacitación y formación para ser conciliador extrajudicial, obtenga la licencia respectiva y esté acreditado en un Centro de Conciliación25, puede desempeñarse como tal. En lo que sí coinciden ambas normas es en acentuar el comportamiento honesto, honorable, honrado del conciliador que se entiende como “honorabilidad” para la ley colombiana y se denomina “ética”26 en la ley peruana,
El Art. 76 colombiano trata sobre el principio de confidencialidad27. Se precisa la naturaleza confidencial28 de la conciliación, en cuanto a lo manifestado por las partes, el acuerdo. La legislación peruana ha sido muy cuidadosa en este punto: menciona a la confidencialidad conjuntamente con otros principios en el Art. 2 de la Ley, en el art. 8 el texto es similar al Art. 76 colombiano ya citado, y en el Art. 2 inciso 4 y Art. 8 del Reglamento. La confidencialidad se entiende tanto para el conciliador como para las partes, la total discreción de todas las afirmaciones y propuestas surgidas en el procedimiento conciliatorio.
La segunda parte del Art. 76 en mención indica que las partes pueden asistir acompañados o no de sus apoderados, léase abogados. Es decir que la ley no los obliga, depende de la voluntad de las partes29. En Perú el Art. 17 del Reglamento30 de la Ley de Conciliación Extrajudicial permite a las partes: asistir acompañadas de “personas de su confianza” (es decir, pueden o no ser abogados), recibir información especializada de estos “acompañantes de confianza” (la norma también los llama asesores). Se precisa que el rol protagónico en la Audiencia lo llevan las partes y no los asesores mencionados. Podemos concluir que los textos colombiano y peruano son similares31.
En el Art. 79 del mismo texto legal colombiano se menciona el procedimiento al interior de la Audiencia32 que llevará a cabo el conciliador para adquirir la información que las partes poseen, así como los objetivos de esta búsqueda de información y la naturaleza que a partir de la misma producirá la formulación de resolución del conflicto, por parte del conciliador. Nos parece que es poco apropiado usar el verbo “interrogar” para referirse al tipo de “método” para obtener información de las partes que utilizará el conciliador. Creemos que hubiera sido mejor emplear expresiones como: el conciliador preguntará, el conciliador indagará, el conciliador intentará esclarecer, etc. En lo demás el texto nos parece atinado.
Consideramos que el texto peruano (Art. 31 33 del Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial) es más completo y utiliza adecuadamente los términos. El Art. aludido es muy integral, se ocupa de los plazos, el suministro de información a las partes, el entendimiento de los problemas, los caucus34, etc.
De Colombia vino la figura ya derogada de Conciliación en Equidad (Art. 82 y siguientes de la ley colombiana35), que estaba considerada en el Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial peruana (artículos 61 al 75 del Decreto Supremo 01-98-Jus), modelo que fue derogado posteriormente con el Decreto Supremo 016-2,001-Jus.
Si bien es entendible la dificultad para su aplicación, creemos que hubiera servido para hacer llegar la Resolución Alternativa de Disputas al ámbito rural, por ejemplo, puesto que tiene que pensarse en soluciones integrales, si es que el objetivo es mejorar el acceso a la justicia de la población peruana. Debe pensarse, no sólo en Lima, también en Provincias. No sólo en los Centros de Conciliación Privados, también en los Centros de Conciliación Gratuitos.
4. Comentario sobre la Ley de Mediación y Conciliación de Argentina
La Ley argentina es también anterior a la nuestra, proviene de 1995. Ya desde su primer artículo se establece su carácter obligatorio y previo a todo juicio. De manera similar a la Ley peruana que sitúa a la Conciliación Extrajudicial como “un requisito de procedibilidad necesariamente previo”36.
El mismo artículo inicial argentino contiene una fórmula interesante y que nos parece adecuada, por su simplicidad y precisión: “Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia”. Por su parte, la Ley peruana, no menciona la promoción de la comunicación entre las partes, más bien le pone énfasis al papel que cumple el Centro de Conciliación en la solución del conflicto: Es cierto que en el Art. 3 de la misma norma se menciona a la Conciliación como institución consensual, y que en el Art.4 se hace un esfuerzo adicional al considerar que el acuerdo conciliatorio es la escrupulosa declaración de la voluntad de las partes, pero creemos que no es suficiente. Igualmente, en el Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, se acentúa la función del conciliador: La Conciliación es el acto jurídico por medio del cual las partes buscan solucionar su conflicto de intereses, con la ayuda de un tercero llamado conciliador38.
Sin embargo creemos que es un mejor artículo que el de la Ley, que le otorga una función capital a los Centros de Conciliación. Finalmente, en este punto, nos parece que la Ley argentina contiene una fórmula más feliz que la peruana: la base de la conciliación está en la comunicación de las partes y no en el Centro de Conciliación ni en el conciliador.
La ley argentina, en el Art. 11 de la Ley de Mediación y Conciliación, le otorga un lugar especial al principio de confidencialidad: Las actuaciones serán confidenciales. El mediador tendrá amplia libertad para sesionar con las partes, pudiéndolo efectuar en forma conjunta o por separado, cuidando de no favorecer, con su conducta, a una de ellas y de no violar el deber de confidencialidad”39.
La ley peruana por su parte, menciona al mismo principio junto con otros en la Ley y el Reglamento40, de manera más exhaustiva que otros principios. De manera similar pudo dedicarle unas líneas adicionales a la definición de conciliación extrajudicial, a fin de mejorarla.
El Art. 22 de la misma ley argentina se dedica a los estímulos a los mejores mediadores. Menciona que el Ministerio de Justicia, tendrá la potestad de instituir un sistema de gratificaciones, recompensas, premios, para los mejores mediadores. Para aquellos sobresalientes, en su esmero y eficacia. Esta figura no tiene una réplica en Perú.
Hay que distinguir en este punto la labor de los Centros de Conciliación Gratuitos y la labor de los Centros de Conciliación Privados. En el caso de los primeros es obvia la gran carga de casos que asumen. Es elogiable la obra que realizan estos conciliadores que no perciben una gran retribución por su trabajo. Nos parece que el Ministerio de Justicia peruano debería crear un sistema de incentivos a fin de estimular a su personal. Sólo así sus conciliadores trabajarán satisfechos, actuarán con ética, y habrá una atmósfera de respeto por su trabajo. Podría gratificarse al conciliador que más conciliaciones ha realizado, por ej. De tal modo se sabría por ejemplo, qué Centros de Conciliación Gratuitos son los que menos carga de usuarios tienen, y si la tendencia se repitiera, podrían reubicarse en zonas de mayor afluencia de público. Creemos que también es importante el incentivo para los conciliadores de Centros de Conciliación Privados. Sería recomendable que cada Director de Centro implementara un sistema de estímulos, aunque sólo fueran “refuerzos sociales” (aplausos por sus compañeros, por ejemplo).
El Art. 15 del Reglamento de la Ley de Mediación y Conciliación de Argentina41 se dedica a lo que nosotros conocemos como Acta de Falta de Acuerdo42. Cuando las partes, luego de la negociación e intervención del conciliador en una o varias sesiones deciden concluir la conciliación sin llegar a acuerdo alguno43. El conciliador hace el despliegue de todos sus conocimientos, técnicas (incluyendo caucus44, parafraseo, etc.), y no logra que las partes lleguen a un feliz desenlace. Se “desaniman” en el ”camino” de la Audiencia a la redacción del Acta Asimismo se da el caso de personas que manifiestan su negativa a firmar el Acta. El conciliador se limita a anotar NO QUISO FIRMAR, en el recuadro correspondiente.
Algunos somos de la opinión que, a pesar que la Conciliación “naufrague” por completo (y no se llegue a un Acuerdo Total, se entiende), al menos se habrá logrado que las partes se beneficien con una aproximación y no acaben tan enemistados como antes. Al menos se habrá aminorado el terreno del pleito, si se llega a un Acuerdo Parcial, por ejemplo. Si las 2 partes no manifiestan ánimo conciliatorio, lo mejor será finalizar el Acuerdo y redactar el acta respectiva. En una conciliación, el Conciliador actúa “en el medio”, no se pone de parte de ninguna de las “facciones” del conflicto, en todo caso está de parte del Acuerdo Conciliatorio, de la Conciliación como institución. El conciliador al ser imparcial, no depende de ninguna de las partes al conducir la Audiencia.
La primera parte del Art. argentino coincide con la legislación peruana (Arts. 16 de la Ley y 24 del Reglamento): no se permite anotar en el Acta la propuesta o posición de las partes. El segundo punto no se contempla en nuestra legislación, la remisión de un duplicado del Acta de Falta de Acuerdo al Ministerio de Justicia45, en nuestro caso, a la Secretaría Técnica de Conciliaciones Extrajudiciales del Ministerio de Justicia. Lo que sí existe en nuestro país es la obligación de los Centros de Conciliación de enviar semestralmente (en junio y diciembre) las estadísticas de las Actas celebradas46. Tal vez sea un exceso en el caso de la legislación argentina, ¿para qué les puede servir las copias de Actas de Falta de Acuerdo?. Creemos que es una exageración.
El Art. 25 del Reglamento de la Ley de Mediación y Conciliación de Argentina establece los impedimentos para ser mediadores (previamente en el Art. 21 se determina que sólo los abogados podrán ser mediadores): los abogados que estén inhabilitados comercial, civil o penalmente y los condenados por delito doloso. Ninguno de estos límites se establece en la ley peruana. Aparte de la aprobación del curso correspondiente, sólo se requiere trayectoria ética y moral, pero eso es un concepto vago, la ley argentina es más precisa.

5. Comentario sobre la Ley de Costa Rica
La Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social, de Costa Rica rige desde 1998.
Tiene un artículo segundo que condensa la importancia de la conciliación y las materias conciliables: Toda persona tiene el derecho a recurrir al diálogo, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitrar para solucionar sus diferencias patrimoniales de naturaleza disponible.
En un solo enunciado se concentra el derecho a los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos (MARCS), y la esencia, carácter de esos derechos.
El Art. 13 de la ley costarricence se refiere a los deberes de los mediadores o conciliadores47. Se toma en cuenta la imparcialidad del mediador (o conciliador), la confidencialidad, la información que se debe transmitir a las partes sobre la naturaleza de la conciliación y el deber de excusarse por conflicto de intereses con alguna de las partes.
La ley peruana recoge todos estos temas y aún los mejora, en nuestra opinión. Existe el deber de imparcialidad y confidencialidad (Arts. 2, 8 de la Ley y 2,8 del Reglamento), pero también otros deberes como equidad, neutralidad, legalidad. En cuanto al deber de informar a las partes sobre el procedimiento de conciliación y las implicancias legales de los acuerdos, nosotros tenemos el Art. 31 del Reglamento que incluye el tenor del inciso c) del Art. costarricense (incisos 3 y 11 del art. 31), y añade otros deberes como analizar la solicitud de conciliación, facilitar el diálogo entre las partes, tratar de ubicar el interés de las partes, realización eventual de caucus, etc. En cuanto al deber de excusa, el Art. 23 de la Ley peruana menciona no sólo a la excusa sino también a la recusación, remitiendo al Código Procesal Civil (art. 313).
El art. 16 de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz Social de Costa Rica precisa que, el conciliador no podrá intervenir en calidad de tercero neutral en los juicios o arbitrajes posteriores al conflicto en el que participó, excepto en el caso en que las partes pacten en contrario. Esto se traduce en límites para la intervención del conciliador como juez, árbitro.
Es interesante porque nuestro Art. 40 del Reglamento de la Ley de Conciliación48, establece el mismo impedimento con alcances aún mayores, el impedimento alcanza al conciliador y también a aquellos que se dedican a la conciliación en el Centro de Conciliación49. Además dicho impedimento no se circunscribe a la actuación del conciliador y otros cual “tercero neutral” (como señala el texto costarricense) sino que incluye las funciones de juez, árbitro, testigo, abogado o perito.
El Art. 73 del texto costarricense se dedica a la reglamentación de los Centros de Conciliación. Menciona que deben estar a disposición del público (en lugar visible en el propio local, en publicidad escrita), debiendo contener la lista de los conciliadores, las tarifas, los honorarios y gastos administrativos, así como las reglas propias del procedimiento. Esto obedece a la transparencia en la información que se debe brindar al público usuario, a fin de elegir el Centro más conveniente a sus necesidades, intereses, etc. Al mismo tiempo se cumple la difusión del procedimiento de conciliación. Nos parece que el texto costarricense es bastante más rico que la legislación peruana al respecto.
A pesar de existir la obligación, por ejemplo, de que cada Centro de Conciliación cuente con el Reglamento del Centro y una Relación de conciliadores acreditados (Art. 27 de la Ley y Art. 43-44 del Reglamento de Perú) no existe la misma obligación de exhibir los mismos en lugar de acceso al público usuario. Sólo por razones de mercado, de competencia en precios entre los diversos Centros de Conciliación Privados, se promocionan las tarifas, honorarios y gastos administrativos. Esto se realiza por avisos pagados en medios de comunicación, por volantes o incluso en información oficial que proporciona la propia Secretaría Técnica de Conciliaciones del Ministerio de Justicia. Lo mejor sería que el público usuario pudiera acceder a toda esta información, con total libertad, simplicidad, con el solo requerimiento o mediante paneles de difusión en cada Centro de Conciliación Privado.
6. Comentario sobre la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador
Esta norma es ligeramente anterior que la nuestra, data de agosto de 1997.
Cuando comentamos con anterioridad la ley colombiana, dedicamos unas líneas a la figura de la Conciliación en Equidad, que estaba pensada como un método de resolución de conflictos al interior de un grupo o comunidad, usando, aplicando, el entendimiento, razonamiento de los personajes importantes, distinguidos al interior de ese propio grupo o comunidad. Esto tiene relación con el Art. 52 de la ley ecuatoriana: Los gobiernos locales de naturaleza municipal o provincial, las cámaras de la producción, asociaciones, agremiaciones, fundaciones e instituciones sin fines de lucro y, en general, las organizaciones comunitarias, podrán organizar centros de mediación, los cuales podrán funcionar previo registro en el Consejo Nacional de la Judicatura. La comprobación de la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Ley y su reglamento, por parte de un centro de mediación dará lugar a la cancelación del registro y su prohibición de funcionamiento.
Se le otorga facilidades a los municipios, asociaciones de comerciantes, y diversas instituciones a fin de practicar la mediación50, sin mayores trámites51. El Reglamento de la Ley argentina contempla una suerte de reconocimiento similar a los colegios profesionales y otras entidades especializadas en el tema52. Si el Estado tiene intención de difundir la figura, es pertinente idear mecanismos para su “contagio”, circulación. ¿En qué puede perjudicar esta facilidad para las instituciones a la mediación?
Si existe un adecuado control del Estado (en este caso lo tiene el Consejo Nacional de la Judicatura), creemos que no. No hay que olvidar que se le facilita este acceso a instituciones ya establecidas, con un lugar en la sociedad, con una administración al interior, con un orden, etc.

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NOTAS:
1 Feliciano Almeida Peña, opina que: “(...) es dentro de un proceso conciliatorio que las partes llegan a desistir, transigir o allanarse, o muchas veces varios elementos de estas instituciones integrarán la fórmula conciliatoria. Pero sólo será efectiva si su contenido apunta a conciliar como una actitud de vida de los participantes, lo que habrá indicado una elección libre y voluntaria”., ALMEIDA Peña, Feliciano; La Conciliación en la Administración de Justicia, Trujillo, Marsol-Perú Editores, 1997, pág. 117.
2 Para esta parte nos hemos remitido a la tesis de nuestra autoría, con la que sustentamos el título de abogado en setiembre de 2,001: “El cumplimiento de los Acuerdos en la Conciliación Extrajudicial: Un acercamiento desde la experiencia de un Centro de Conciliación Gratuito, en Cercado de Lima (1996-primera mitad de 1999)”.
3 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. El Procedimiento Conciliatorio. pág. 11
4 ALMEIDA PEÑA, Feliciano. La Conciliación en la Administración de Justicia. 1997. pág. 9
5 Son las partes las que determinarán el tipo de Acuerdo Conciliatorio, los compromisos del Acta, si se llega o no a un Acuerdo Total. Los únicos límites son los de la propia legislación de Conciliación Extrajudicial (Art. 16 de la Ley de Conciliación Extrajudicial), y las normas de carácter imperativo, de orden público y contra las buenas costumbres (Art. 5 del Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial.
6 LEDESMA NARVAEZ, Marianella; Op. Cit. pág.13.
7 MARAVÍ SUMAR, Milagros. Las vías alternativas y la función estatal de administración de justicia en el Perú. pág. 10.
8 Tal vez sea útil precisar, lo que estamos entendiendo por Estado: el acopio de potestades públicas, significado que se equipara con gobierno, con el que contrasta en cuanto éste concreta la representación particular de aquel, su órgano ejecutivo.
9 LEDESMA NARVAEZ, Marianella; Op. Cit. pág.17
10 Ibidem, pág. 62
11 El juicio sumarísimo el más ágil en nuestro ordenamiento legal tarda, o debe tardar, entre tres y cuatro meses. La Conciliación Extrajudicial concluye en el término de treinta días calendario, y si las partes acuden desde la primera fecha de Audiencia puede incluso tardar menos.
12 ORMACHEA CHOQUE, Iván. Análisis de la Ley de Conciliación Extrajudicial. pág. 13
13 PEÑA JUMPA, Antonio. Justicia comunal en loa Andes del Perú. El caso de Calahuyo. Pág. 212.
14 ORMACHEA CHOQUE, Iván. Manual de Conciliación Procesal y Pre Procesal. pág. 63
15 LEDESMA NARVAEZ, Marianella; Op. Cit. pág.14
16 Ibidem, pág. 19
17 ORMACHEA CHOQUE, Iván. La Conciliación Privada como Mecanismo de Acceso a la Justicia. pág. 114.
18 Art. 75 de la Ley de Mediación y Conciliación de Colombia.
19 Art. 36 (primera parte): “Si las partes no comparecen a la diligencia y no justifican su inasistencia, o no proponen ninguna solución al conflicto, el funcionario declarará que las partes no tienen voluntad para conciliar ...”
20 Si ambas partes no asisten a la Audiencia, finaliza el procedimiento conciliatorio, tal como lo determina el Art. 15 inciso 5 de la Ley de Conciliación Extrajudicial. La inasistencia de ambas partes puede darse en la primera sesión programada o en una posterior si es que en la anterior fecha asistieron ambas partes. La norma sólo habla de inasistencia de ambas partes a una sesión.
21 El Art. 66 de la Ley N°23 de 1991 (Ley de Mediación y Conciliación) de Colombia a la letra señala: “Las asociaciones, fundaciones, agremiaciones, corporaciones y las cámaras de comercio, que tengan un mínimo de cien miembros y dos años de existencia, previa autorización del Ministerio de Justicia y de conformidad con los requisitos de este reglamento, podrán organizar sus propios centros de conciliación, los cuales quedarán sometidos a la vigilancia del Ministerio de Justicia”.
22 Art. 52 de la Ley de Arbitraje y Mediación de Ecuador. La norma ecuatoriana incluso considera también a los gobiernos locales.
23 De acuerdo al Art. 24 de la Ley de Conciliación Extrajudicial peruana.
24 Sin embargo el Decreto Supremo 016-2,001-Jus, que modifica al Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial (Decreto Supremo 01-98-Jus), en su Art. 35 contempla que las personas que no posean formación legal superior (léase al menos no sean bachilleres en Derecho) están obligadas a llevar, como parte de su capacitación para ser conciliadores, un adiestramiento adicional de 8 horas sobre nociones generales de Derecho, estructura del Estado, sistema judicial peruano, etc. Es obvio que en 8 horas no se les podrá dotar de amplios y profundos conocimientos de Derecho, no obstante les servirá como una base mínima a fin de mejorar su nivel de conciliadores extrajudiciales.
25 De acuerdo al Art. 30 del Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial.
26 Se menciona a la ética del conciliador en los artículos 32 y 33 del Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial.
27 Art. 76 de la Ley de Mediación y Conciliación de Colombia: “La conciliación tendrá carácter confidencial. Los que en ella participen deberán mantener la debida reserva y las fórmulas de acuerdo que se propongan o ventilen, no incidirán en el proceso subsiguiente cuando éste tenga lugar.
A la conciliación las partes podrán concurrir con o sin apoderado.”
28 La Ley de Mediación y Conciliación Argentina, Art. 11 también le otorga un lugar de predominio a la confidencialidad.
29 Creemos que no sólo depende de la voluntad de las partes, sino de su condición económica. Un ciudadano con recursos económicos asiste, por lo general con abogado. Un ciudadano que no tiene capacidad económica suele asistir sólo, al no poder costear el patrocinio legal. Esto lo hemos podido comprobar en la práctica conciliatoria.
30 Este Art. fue modificado por el Decreto Supremo 016-2,001-Jus, por lo que se analiza el Art. ya modificado y no el texto original.
31 Queremos comentar el antiguo Art. 17 pues consideramos que era mejor que la modificatoria vigente. El art.17 en su inciso primero, señalaba sobre los acompañantes de confianza de las partes que “El conciliador no permitirá su presencia en el ambiente donde se lleve a cabo la Conciliación cuando, a su juicio, perturben o impidan el desarrollo de la misma, o cuando su presencia sea objetada por la otra parte sin necesidad de expresión de causa (...)”.
Lo usual era explicar al inicio de la sesión las “reglas” para que los acompañantes de confianza pudieran permanecer en la Audiencia: retirarse si la otra parte manifestaba su disconformidad con su presencia y comprometerse a apoyar a su acompañado sin intentar sustituir el rol protagónico de la parte a la que acompañaba (invitado o solicitante). Lo usual como es fácil suponer es que asistan con acompañante las partes con cierto nivel económico y viceversa, aquellas personas que no cuentan con recursos económicos asisten solas. Con el Art. original, la parte que acudía sola podía pedir que se retire el acompañante de la otra parte, como era la persona con recursos económicos no se afectaba el empowerment. Con el Art. actual, la persona con escasos recursos económicos no podrá oponerse a que la otra parte (si es que se trata de una persona con recursos económicos) asista con su acompañante de confianza. La modificatoria además permite que no sea un solo acompañante de confianza, pues dice textualmente “las partes pueden estar asesoradas por personas de su confianza”, podrían ser más de uno, con lo que se afectaría más aún el equilibrio entre las partes.
32 El aludido Art. 79 de la Ley de Mediación y Conciliación de Colombia, a la letra señala: “En la audiencia, el conciliador interrogará a las partes para determinar con claridad los hechos alegados y las pretensiones en que ellos se fundamentan, para proceder a proponer fórmulas de avenimiento que las partes puedan acoger o no”.
33 El Art. 31 tiene 13 incisos. El inciso que trata los mismos temas que el Art. colombiano (pero con una enunciación que pensamos que es más feliz) es el 5:
“Art. 31.- Para el cumplimiento de sus funciones, el conciliador deberá:
(...) 5. Preguntar a las partes en relación con lo que estuvieran manifestando, con la finalidad de aclarar el sentido de alguna información o para obtener mayor información que beneficie al procedimiento de conciliación. (...)”
34 Los caucus son las sesiones en privado que se realizan con las partes, por separado cuando el conciliador piensa que la coyuntura está dañando el libre desenvolvimiento de la información proporcionada durante la Audiencia. Debe especificarse al inicio de la Audiencia que si el conciliador lo juzga conveniente, las partes serán invitadas al caucus.
35 Incluso se le otorga el mismo nivel de eficacia, valor, a un conciliador de Centro de Conciliación que a un conciliador por equidad, de acuerdo al Art. 9 del Decreto 0800 de 1991 (Reglamento de la Ley de Mediación y Conciliación de Colombia).
36 De acuerdo al Art. 6 de la Ley de Conciliación Extrajudicial.
37 De acuerdo al Art.5 de la Ley de Conciliación Extrajudicial.
38 De acuerdo al Art. 3 del Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial.
39 De acuerdo a la primera parte del Art. 11 de la Ley de Mediación y Conciliación Argentina.
40 La confidencialidad se contempla al igual que otros principios en el Art. 2 de la Ley de Conciliación Extrajudicial, de manera exclusiva en el Art. 8; en el art. 2 inciso 4 y 8 del Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial.
41 Art. 15 (primera parte): “En caso que las partes no arribasen a un acuerdo el acto deberá consignar únicamente tal circunstancia quedando expresamente prohibido dejar constancia de los pormenores de la o las audiencias celebradas. Una copia del acta donde constare la inexistencia de un acuerdo se remitirá para fines estadísticos a la secretaría de Justicia del Ministerio de Justicia donde será archivada ...”
42 En el punto 5 se describen los tipos de Actas.
43 Las siguientes líneas, sobre el Acta de Falta de Acuerdo, están tomadas de la Tesis “El Cumplimiento de los Acuerdos en la Conciliación Extrajudicial: Un acercamiento desde la experiencia de un Centro de Conciliación Gratuito, en el Cercado de Lima (1996 - 1999)”, de la cual somos autores.
44 El caucus es la conversación en privado con las partes, separadamente. Es la técnica que se usa en conciliación para ver si se averigua más datos que no hayan brotado en la Audiencia en conjunto, si se nota que una parte inhibe a la otra parte, si el acuerdo va por mal camino, etc.
45 La misma obligación de informar el desenlace de la mediación, pero en el caso de arribar a Acuerdos, con fines estadísticos, se legisla en el art. 12 de la Ley de Mediación y Conciliación de Argentina.
46 Art. 30 de la Ley de Conciliación Extrajudicial y Art. 3 inciso p) del Reglamento Tipo de los Centros de Conciliación (Resolución Ministerial N° 081-98-Jus).
47 El Art. 13 contempla 4 incisos:
a) Mantener la imparcialidad hacia todas las partes involucradas.
b) Excusarse de intervenir en los casos que le representen conflictos de intereses.
c) Informar a las partes sobre el procedimiento de mediación o conciliación, así como de las implicaciones legales de los acuerdos conciliatorios.
d) Mantener la confidencialidad sobre lo actuado por las partes en el procedimiento de mediación o conciliación y sobre los actos preparatorios de acuerdo conciliatorio.
48 Modificado por el Decreto Supremo 016-2,001-Jus.
49 La norma no es clara. Aquellos que brindan el servicio de conciliación en el Centro de Conciliación puede entenderse como los demás conciliadores, el Director del Centro, el Secretario del Centro, y todo aquel con el que las partes hayan tenido contacto, desde la formulación de la solicitud hasta la expedición de las copias del Acta respectiva.
50 La mediación es el método de resolución de conflictos por el cual las partes solucionan sus disputas con el apoyo de un tercero, denominado mediador, cuya función es aproximar a las partes, pero sin capacidad decisoria, ni siquiera en calidad de propuesta, a diferencia del conciliador que propone, sugiere y tampoco define el conflicto. Para efectos prácticos son figuras similares.
51 La Ley Colombiana tiene una figura similar, Art. 66 ya señalado.
52 Por el Art. 23 del Reglamento de la Ley de Mediación y Conciliación argentina se permite a los colegios profesionales y entidades especializadas en mediación, que cuentan con la autorización de la Secretaría de Justicia, elaborar listas de mediadores registrados para sugerirlas a las personas que lo soliciten. Por el Art. 15 de la Ley de Argentina, se forma el Registro de Mediadores ya aludido.