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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:


LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:
Hacia la extinción del dogma societas delinquere non potest
FERNANDO VICENTE NÚÑEZ PÉREZ*
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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Maestrista en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado del Estudio Jurídico Penal Núñez Aguilar.
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CONTENIDO: 1. Generalidades. 2. El tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2.1. La delincuencia empresarial .- 2.2. Fundamentos sobre la negación o favoralidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2.2.1. Fundamentos sobre la negación acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2.2.2. Fundamentos sobre la favorabilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. 2.3 ¿Societas delinquere non potest v.s. societas delinquere potest?. 2.4. La resposabilidad penal de las personas jurídicas en relación a la figura del actuar en lugar de otro.- 2.4.1. Tesis que fundamentan dogmáticamente la institución del “actuar en lugar de otro”: a. La tesis de la representación. b. La teoría del dominio social. 2.5. Naturaleza jurídica de las denominadas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas. 3. Conclusiones.
1. GENERALIDADES
Para todo estudioso del Derecho Penal del mundo de hoy en que vivimos, no es un secreto que bajo su esquema actual resulta ser muy defectuoso para afrontar con éxito la lucha contra la criminalidad organizada, es por ello y sin lugar a dudas, y sin querer ofender a nadie, es necesario ya una reformulación de nuestra dogmática penal. Es por esta misma razón, refiriéndonos en términos claros, la criminalidad organizada (dentro de ella a la económica y a la empresarial) tiene en “jaque”[1] al sistema penal nacional, poniendo en tela de juicio diversos principios, que hasta hace poco no tenían ningún cuestionamiento.
Si pudiéramos advertir dentro de los temas que de mayor interés y debate existe en la actualidad en lo que ha Derecho penal se refiere, entre otros temas también de semejanza singularidad, es la necesaria adaptación del Derecho Penal para enfrentar a la creciente delincuencia económica y empresarial, y sobre todo dentro de este último punto acerca de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La doctrinaria imperante sostiene aún que las sanciones penales deben sólo aplicarse a las personas naturales, y no a las personas jurídicas, al haber siempre la doctrina especializada elaborado una dogmática pensada sólo para la persona humana.
A pesar de los detallado, el dogma del “Societas Delinquere Non Potest” (las personas jurídicas no responden penalmente) no tiene en la actualidad una vigencia absoluta. El Derecho Penal que tradicionalmente ha sido creado para las personas físicas, hoy por hoy países industrializados se orientan a castigar con sanciones punitivas a las personas jurídicas .
Esta represión penal a las personas jurídicas (nos guste o no) trata de justificarse ya que los actos con relevancia penal no son sólo realizados por personas naturales que actúan de modo singular, sino por agrupaciones de personas organizadas en estructuras regularmente complejas, con lineamientos de división del trabajo.
La tendencia actual se inclina a optar por la responsabilidad penal de las personas jurídicas sustentando un modelo paralelo de imputación basado en argumentos tales como admitir que muchos delitos se cometen por directivas o política de la organización, no siendo viable en tales casos, la imputación a personas individuales.
En lo que se refiere al fundamento político-criminal, es natural la necesidad de enfrentar la “evolutiva” criminalidad económica y empresarial (lógicamente como todo tipo de delincuencia), además de lo señalado por los estudios especializados en la materia que han venido a demostrar que las organizaciones complejas denotan una personalidad sui géneris, es decir una aptitud grupal que deja al margen el comportamiento individual de sus miembros, llegándose a cometer eventos delictuosos cubriéndose de la etiqueta de la persona jurídica.
Debe dejarse en claro, que el presente tema no es nada sencillo, por lo que se justifica su debate por su trascendencia en el ámbito del ordenamiento jurídico-penal nacional y comparado.
La responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos ofrece tres aspectos problemáticos[2]:
- La responsabilidad penal de la propia persona jurídica, en tanto agrupación de personas o corporaciones, hay veces con personalidad jurídica.
- La responsabilidad penal de los órganos de la persona jurídica en los casos de delitos comunes, lo que nos ubica ante el tema de la delincuencia en el marco de estructuras jerárquicamente organizadas o imputación plurisubjetiva; y
- La responsabilidad de los órganos en los casos de delitos especiales, en los que las condiciones, cualidades o relaciones exigidas por el tipo concurren en la persona jurídica, pero no en los órganos que la integran, ámbito en el que se otorga relevancia a la actuación “en lugar de otro”.
En el presente trabajo interesa poner de relieve los alcances del debate en torno a la responsabilidad penal de la propia persona jurídica, teniendo en cuenta su actual importancia en el Derecho Penal Económico y Empresarial. El tema de la actuación “en lugar de otro”, que es un problema de imputación personal, que no responde lógicamente al tema de la responsabilidad o no de las personas jurídicas, también será abordado en la presente investigación.
2. EL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
2.1. LA DELINCUENCIA EMPRESARIAL
La nueva criminalidad que está confrontando a los países y al sistema penal en su totalidad es la criminalidad organizada, empresarial, transnacional, que utiliza instrumentos sofisticados como los medios de comunicación modernos y las redes internacionales.
Cabe dejar en claro, que la criminalidad organizada no sólo actúa en la economía sumergida, sino también en la economía legal y sólidamente implantada, aprovechando cualquier resquicio del aparato jurídico para actuar. En los últimos tiempos es cada vez más evidente que la criminalidad organizada necesita de empresas para los diferentes ciclos del delito: comisión de delitos , encubrimiento de delitos y financiación de la comisión del delito.
No en vano las organizaciones criminales parecen adoptar como punto de referencia los modelos y estructuras del mundo de la industria y los negocios: la racionalización de los medios personales y materiales, la vocación de permanencia para la obtención de un fin de naturaleza predominantemente económica, la expansión de la actividad en otras áreas geográficas, la interrelación con otras organizaciones, la tendencia a reinvertir una parte de los beneficios, etc. Todo ello ha llevado a hablar desde el plano criminológico de la existencia de una verdadera "industria del crimen". Digamos que las organizaciones criminales cumplen las mismas funciones que las sociedades comerciales, sólo que en el mundo ilícito.
En el ámbito de la responsabilidad penal, se producen problemas importantes para la determinación de la responsabilidad individual cuando el delito es cometido en el contexto de una empresa, por las siguientes características del comportamiento: delegación de funciones, división del trabajo, complejización de los nexos causales, pluralidad de sujetos intervinientes, todo esto produce, en definitiva, una disociación entre quienes actúan y quienes responden penalmente, pudiendo recaer el peso de la responsabilidad en la jerarquía de la organización o en la base de la misma.
Durante gran parte del desarrollo de la ciencia penal, la aceptación del aforismo “societas delinquere non potest”, era prácticamente coincidente en la doctrina dominante, sin embargo, en la actualidad dicha situación se ha revertido, la actividad societaria ha incidido, de manera alarmante, en el ámbito criminal, hecho que ha llevado a gran parte de las legislaciones penales contemporáneas a replantearse el problema, admitiendo en algunos casos, una supuesta responsabilidad penal de las personas morales y, en algunos otros casos, manteniendo la vigencia del referido axioma.
En el seno de las personas jurídicas existen relaciones de diversos tipos que se manifiestan en la especialidad, división de trabajo y delegación de funciones, como también en los lineamientos marcados por la relación jerárquica y de subordinación existente entre sus miembros, lo que va a dificultar sin lugar a dudas en la real y verdadera determinación de responsabilidades penales al interior del ente colectivo ante la comisión de un hecho punible.
Ante la dificultad de sostener la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en nuestra legislación se han creado dos alternativas: la figura del Actuar en Lugar de Otro que se encuentra previsto en el artículo 27[3] del Código Penal, y las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas que las regula el artículo 105[4] del mismo Código.
Para tal efecto, es necesario determinar cual es la naturaleza jurídica de las denominadas Consecuencias Accesorias aplicables a las personas jurídicas, previstas en el artículo 105° del Código Penal, para tal efecto debemos preguntarnos: ¿Estamos ante la presencia de medidas de naturaleza civil, administrativa, penal, cuasi-penal o una especie de medidas que no se puede advertir su naturaleza?.
Los principales efectos perniciosos que trae como consecuencia este tipo de delincuencia son los siguientes[5]:
- Creación del efecto denominado “resaca” que consiste en la situación que se produce cuando, ante el agotamiento de todas las posibilidades legales de lucha en un mercado altamente competitivo, el primero en delinquir ejerce una fortísima presión respecto a los demás contrincantes, quienes en aras de esa “competitividad” se ven precisados a incurrir en nuevos hechos delictivos generándose así el efecto “resaca”, y cada participante a su vez se convierte en el eje y centro de una nueva resaca, produciéndose de esta forma el efecto “espiral”.
- La reacción en cadena se suscita por la ocurrencia de graves daños materiales que causa perjuicio a un número indeterminado de víctimas, las que se constituyen en el primer eslabón de la cadena y entre ellas, se van transmitiendo sucesivamente dificultades de pago, incumplimientos y retrasos, quiebras, etc., todo aquello que viene a caracterizar especialmente a las etapas de recesión económica.
2.2. FUNDAMENTOS SOBRE LA NEGACIÓN O FAVORALIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
2.2.1. FUNDAMENTOS SOBRE LA NEGACIÓN ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS:
Esta posición resulta ser la dominante en países de influencia hispánica, soliéndose fundamentar en los conocidos argumentos de incapacidad de acción, incapacidad de culpabilidad e incapacidad de pena, ya que las formulaciones expuestas terminan siempre remitiéndose a la persona física con lo que se demuestra que sólo esta puede ser destinataria de la norma, sujeto de una infracción y de la sanción, de allí su rechazo a cualquier intento destinado a conceder responsabilidad administrativa y/o penal a las agrupaciones.
Además, se advierte que una culpabilidad de la persona jurídica fundamentada en defecto de organización sólo puede ser referido a las personas titulares de los órganos de representación, es más el deber de vigilancia se refiere sólo a quien posea capacidad de acción, es decir, los individuos que, como órganos de representación de la empresa, actúen a nombre de ellas.
Se dice, creemos que en forma errónea, que en la legislación peruana se rechaza la responsabilidad criminal de los entes colectivos, porque en el artículo 27 de nuestra norma punitiva se precisa que: "El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran con él, pero sí en la representada"[6]. Es preciso dejar claro, que no basta la condición de órgano de representación o de socio para imputar un comportamiento a quien ostente dicha calidad sino que además éste debe realizar el tipo legal requerido. Además, sostenemos que la previsión de este artículo en nuestro sistema penal, no significa en forma concluyente que se niegue la posibilidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas, porque ambas instituciones presentan finalidades y objetivos distintos.
Se sostiene que a las personas jurídicas no pueden imponérseles penas porque estas requieren la responsabilidad del autor, la misma que precisa de una acción u omisión previa, lo que es imposible de realizar por los entes abstractos. Se añade el hecho que una sanción penal a la persona jurídica afecta tanto a quienes efectivamente actuaron en su representación como a quienes se mantuvieron apartados de la comisión del hecho punible.
En el ámbito del Derecho Administrativo, la situación es extremadamente opuesta, se admite sin fundamentación dogmática alguna, la responsabilidad de las personas jurídicas por los ilícitos administrativos que en su interior se pudieran producir.
2.2.2. FUNDAMENTOS SOBRE LA FAVORABILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Un sector importante de la doctrina penal se aferra a la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, para ello se han valido de infinidad de argumentos.
Dentro de la doctrina alemana podemos citar al profesor Klaus Tiedemann, para quien si la persona jurídica posee capacidad para celebrar contratos puede, de la misma manera incumplirlos, es decir, puede también actuar de manera ilícita[7], más aún si se tiene en cuenta que muchas normas jurídicas son aplicables a las personas jurídicas y, por ende, son capaces de producir los resultados exigidos por el tipo.
Las legislaciones de diversos países han aceptado la responsabilidad de las personas jurídicas no sólo en el ámbito del Derecho Administrativo, donde la fundamentación dogmática de la imposición de sanciones administrativas es poco clara, sino también conceden responsabilidad penal a la sociedades.
El caso de Francia es digno de mencionar, sobre todo si se tiene en consideración la larga tradición de respeto al principio societas delinquere non potest que dicho país tiene. El Código Penal Francés de 1994 acepta la posibilidad de imputar comportamientos delictivos a la propia persona jurídica[8].
En cuanto a la categoría dogmática de la Culpabilidad, debemos señalar que el autor de la infracción penal, del hecho típico y antijurídico (injusto penal), debe tener las facultades psíquicas y físicas mínimas requeridas para poder ser motivado por sus propios actos. Es decir, que quien carece de esta capacidad, bien por no tener la madurez suficiente o por sufrir de alteraciones mentales y psíquicas, no puede ser declarado culpable y por consiguiente, no es posible hacerle responsable penalmente de sus actos, por más que éstos sean notoriamente típicos y antijurídicos.
La Culpabilidad no es una característica per se de la persona, sino una cualidad que se establece de conformidad con el hecho ilícito ya realizado (injusto penal), que viene a ser el objeto de la responsabilidad penal[9], extinguiendo por tal motivo el llamado Derecho Penal de Autor que hace posible hacer culpable a alguien por lo que es y no por lo que ha hecho. Cuando un sujeto no reúna las condiciones exigidas para considerarle culpable, se podrán aplicar al caso en concreto otro tipo de consecuencias jurídicas del delito distintas a la pena, siendo en este caso las denominadas medidas de seguridad, siendo exigible la previa comisión de un hecho antijurídico.
Para poder hablar de la Culpabilidad, debemos tener en cuenta sus siguientes elementos:
· Imputabilidad: También conocida como la capacidad de culpabilidad, pudiendo ser excluida por minoría de edad, por la grave alteración de la conciencia o grave alteración de la percepción, o anomalía psíquica.
· Conocimiento de la antijuridicidad: Que se manifiesta en el conocimiento de la ilicitud o como conocimiento del injusto penal ya realizado, sea por acción u omisión, pudiendo ser excluido las figura de error de prohibición o por error de comprensión culturalmente condicionado.
· Exigibilidad del comportamiento conforme a derecho: Se refiere a que el actuar del sujeto siempre debe preferir adecuarse por el camino correcto, es decir lo que manda u ordena la norma, pudiendo excluirse por la presencia de un estado de necesidad exculpante o por la figura del miedo insuperable.
Esta noción dogmática-clásica referente a la acción, a la culpabilidad y a la capacidad de punibilidad, es decir en temas de Derecho Penal-Parte General, está siempre ligado al comportamiento humano, descartando todo tipo de injerencia, dentro de esta parte del ordenamiento jurídico (dogmáticamente hablando) a las personas jurídicas.
Por lo que queda hacer la siguiente pregunta: ¿Cómo definir de modo autónomo el contenido del reproche de culpabilidad a las personas jurídicas?.
Existe una dependencia de la culpabilidad del injusto, pues si el injusto se caracteriza por la actividad de una organización defectuosa y la proyección de una ética empresarial insuficiente, ello debe traducirse necesariamente en la culpabilidad, en haber creado las condiciones para la realización del injusto, por lo que, si la persona jurídica estructura correctamente su organización afianzando una cabal ética empresarial, en tal caso no le alcanzará responsabilidad penal alguna.
La Profesora Laura Zúñiga Rodríguez sostiene que “un estudio pormenorizado de la actuación en el seno de organizaciones complejas, como las de tipo empresarial, nos demuestra que, debido a la complejidad del modo de producción industrial y comercialización de los productos, la división del trabajo existente dentro de las organizaciones, la distribución de funciones (de tipo horizontal o vertical), la delegación de las mismas, la existencia del deber de obediencia, el principio de confianza que rige los eslabones de funcionamiento de la cadena organizacional, los comportamientos que pueden dar lugar a lesiones de bienes jurídicos, son conductas de carácter complejo, donde se produce una fragmentarización de la decisión y de la ejecución de las actividades, llevando ello necesariamente, a que estos comportamientos no puedan subsumirse en los modelos de imputación penal existentes, diseñados a partir de un injusto y una culpabilidad construidos bajo los paradigmas de una persona física dotada de voluntad”[10].
En vista a lo manifestado, es bueno adoptar una perspectiva política-criminal, que proscriba la impunidad que se advierte en torno a la cada vez más creciente delincuencia empresarial. Por ello, mantener conceptos restringidos y clásicos de Derecho Penal-Parte General, no coadyuva en modo alguno a solucionar la problemática de este tipo de delincuencia.
Sostener la imputación hacia organizaciones, debe ser concebida aisladamente en cuanto a sus presupuestos y consecuencias, de la tradicional concepción acerca de la culpabilidad penal de la personal individual, aplicándose un modelo paralelo al Derecho Penal individual en el que afianzando una culpabilidad de las agrupaciones se logre atenuar el problema de la criminalidad económica organizada, por lo que la culpabilidad de la persona jurídica no es idéntica a la culpabilidad de sus miembros.
2.3. ¿SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST V.S. SOCIETAS DELINQUERE POTEST?
No cabe duda, que la persona jurídica es un ente real dentro del quehacer económico de toda sociedad, resultando tener características que le hacen diferenciar a la de las personas físicas, por tal motivo algunos autores defienden la idea de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tomando como fundamento exigencias no tanto de índole dogmático sino de carácter político-criminal. Así como el Derecho reconoce la capacidad de obrar de las personas jurídicas en diversos ámbitos del Derecho, de igual modo se puede afirmar dicha capacidad en otras esferas, y dentro de ellas a la penal.
La persona jurídica puede convertirse en nuestra sociedad globalizada, en un medio peligroso para servir de medio a aquellas personas que pretendan escudarse tras ella, por lo que se propone que dichos entes colectivos también sean sancionados. Nadie pude negar que lo manifestado por el profesor Von Liszt que “quien puede concluir contratos, puede concluir contratos fraudulentos”, sin duda alguna resulta de muy importante para su respectivo análisis y reflexión.
La doctrina nunca ha negado que las personas jurídicas pueden ser sujetos pasivos de delito, esto es, entonces titulares de bienes jurídicos: patrimonio, reputación, existencia jurídica, libertad de actuación. Ahora bien, si ello es así quiere decir que dichos bienes jurídicos no sólo pueden ser afectados ilegítimamente, sino también puede el Estado, en uso de su poder coactivo, afectarlos legítimamente. Luego no se podría sostener que una restricción o anulación de estos bienes jurídicos en forma coactiva por el Estado, sea algo diferente a la pena cuando es evidentemente consecuencia de poder punitivo de éste[11].
Existen aún posiciones que siguen aferrándose al dogma del “Societas Delinquere Non Potest”, es decir en la no responsabilidad de las personas jurídicas, pero en lo que si están de acuerdo o por lo menos no hay cuestionamientos trascendentes es en el tema de la responsabilidad tanto en el Derecho Civil como en el Derecho Administrativo. El fundamento de esta posición lo constituye la afirmación dogmática penal de que las personas jurídicas no son responsables penalmente, respondiendo en todo caso solo las personas físicas que hayan realizado el hecho punible, ya que se sostiene que “la capacidad de acción, de responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, por constituir un mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales”[12].
Por lo tanto, si pudiéramos resumir los cuestionamientos acerca de la posibilidad de reconocer la responsabilidad penal de las personas jurídicas son: su incapacidad de acción, de culpabilidad, así como la no posibilidad de aplicación de alguna pena. Lo que toca en la actualidad a aquel doctrinario adscrito a negar el dogma “Societas Delinquere Non Potest”, es elaborar una extensión de los contenidos de los conceptos de acción, culpabilidad y capacidad de pena de la propia persona jurídica, elaborando nuevas concepciones respecto a estos temas a fin de aplicarlos en modo exclusivo, y así poder imputar la comisión de algún hecho punible a una persona jurídica.
2.4. LA RESPOSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS EN RELACIÓN A LA FIGURA DEL ACTUAR EN LUGAR DE OTRO
El artículo 27° del Código Penal nacional prevé lo que en doctrina se denomina como el “actuar en lugar de otro”, teniendo como significado la de ser una cláusula de extensión de autoría, en donde permite imputar responsabilidad penal a título de autor a determinados órganos de gestión de una persona jurídica que realizan el supuesto de hecho de un delito especial, a pesar de que la cualificación que éste exige no concurre en el órganos de gestión sino en la persona jurídica representada.
El artículo 27° del Código Penal dice a la letra: “El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero si en la representada”.
Este precepto busca colmar una laguna de punibilidad que se presentaba cuando quien actuaba no reunía determinados elementos especiales que requería el tipo del delito especial y en consecuencia no puede ser sancionado. Del mismo modo, la persona jurídica representada no podía ser sancionada por reconocer la incapacidad de los entes colectivos para delinquir, acarreando en consecuencia la impunidad de las personas naturales que en su lugar actuaban debido a la accesoriedad de la participación habida cuenta que el ente colectivo no puede ser considerado autor de un delito. Es un precepto destinado fundamentalmente al Derecho Penal de la Empresa.
La regulación del “actuar en lugar de otro” es novedosa en nuestro medio si se tiene en cuenta que ni el Código Penal de 1924 ni ley especial alguna contemplaban una cláusula similar a la contenida en el artículo 27° del Código Penal.
Según el artículo 27° del Código Penal, señala que el actuar en lugar de otro es aplicable “...aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero si en la representada”, esto es, se hace explícita referencia a que esta cláusula será utilizada para la imputación de delitos especiales. Queda claro que los delitos especiales propios son aquellos que sólo pueden ser cometidos por determinados sujetos, en donde no puede ser cometido por cualquier ser humano.
Dentro de la categoría de delitos especiales cabe distinguir entre delitos especiales propios y los delitos especiales impropios, siendo los primeros aquellos en que la calidad especial del sujeto es determinante para la existencia del delito de tal forma que faltando la misma el hecho es atípico, y de otro lado los segundos se refieren aquellos en que la calidad especial del autor sirve para para atenuar o agravar la pena teniendo como correlativo un delito común.
En conformidad con lo dicho, al presente institución es utilizable exclusivamente para los delitos especiales propios toda vez que sólo en éstos se exigen elementos especiales que fundamenten la punibilidad.
El actuar en lugar de otro, parte de una situación de escisión o de disociación de los elementos del tipo del delito especial referida a los casos en que el hecho es realizado por un sujeto representante, en quien no concurren los elementos especiales que exige el tipo especial propio que si concurren en el representado. De este modo, el campo de aplicación de la fórmula del actuar en lugar de otro, en su versión peruana, queda reducido a los supuestos de delitos especiales propios en que se produzca una situación de escisión de los elementos especiales entre el representante que es persona natural y el representado que es persona jurídica.
2.4.1. TESIS QUE FUNDAMENTAN DOGMÁTICAMENTE LA INSTITUCIÓN DEL “ACTUAR EN LUGAR DE OTRO”[13]
La categoría del actuar en lugar de otro, puede ser argumentada desde diversos ángulos, pero habrá que ser cautos en reconocer, por un lado, cuál es el fundamento del precepto del artículo 27° del Código Penal tal cual se encuentra vigente con todos sus defectos y virtudes, y por otro lado, cuál es el fundamento que debería tener en caso de que se postule su modificación.
Hay que llamar la atención de que las teorías que intentan precisar la naturaleza jurídica del actuar en lugar de otro, parten de que el objetivo perseguido es imputar responsabilidad penal al representante que no reúne las condiciones especiales que exige el tipo especial al recaer éstos sobre la persona (jurídica o natural) a la que representa. Como se ve, el fin político-criminal no es otro que salvar la laguna de la punibilidad que se presenta, mayoritariamente en la delincuencia económica en mérito a la situación de escisión de los elementos especiales en las estructuras organizadas en función a la división del trabajo y al principio de jerarquía.
a. La tesis de la representación: Esta tesis intenta justificar a la presente institución teniendo en cuenta que la mayoría de los preceptos que se encargan de su regulación positiva hacen expresa referencia a una relación de representación entre el extraneus que actúa y la persona jurídica que es representada. A partir de ello, se construye un paralelo entre la representación propia del mandato civil y la naturaleza jurídica del actuar en lugar de otro, transmitiéndose las características especiales de autoría que ostenta el representado al representante, concluyéndose que la representación convierte al representante en destinatario de las normas especiales que incumben a la persona representada. A criterio de un sector de la doctrina, esta argumentación es puramente formal y materialmente incorrecta, ya que se toma prestado del Derecho Civil una construcción dogmática que deja de lado la importancia político-criminal que se le persigue. Así, la teoría de la representación no serviría o acarrearían consecuencias insatisfactorias para fundamentar el actuar en lugar de otro en los casos siguientes:
- En primer lugar, en los casos de representación fáctica en que no existe un vínculo formal entre el representante extraneus y el representado que ostenta la característica especial exigida por ley. En estos supuestos, como quiera que no concurre el vínculo que permite a la teoría de la representación trasladar el elemento especial de autoría del representado al representante al ser éste último de hecho o fáctico, la teoría de la representación no tendría como incluir a estos casos.
- En segundo lugar, en los casos de delitos de tendencia subjetiva egoístas, es decir cuando el tipo del delito requiere que la conducta se realice en interés propio (aquellos cuya redacción contiene la frase “el que en provecho propio “). En este grupo de casos resultan atípicas las conductas que se llevan a cabo en interés de otro por no concurrir el elemento subjetivo distinto del dolo. Nótese que en estos casos la imposibilidad de aplicar la teoría de la representación radica en que el elemento subjetivo de tendencia interna es exigido por el tipo de la parte especial, de ahí la atipicidad de los comportamientos que no reúnen esta tendencia interna.
- En tercer lugar, según su propia lógica la teoría de la representación requiere que el representante actúe como tal, es decir el representante tiene que actuar en interés de su representado. No obstante, en frecuencia ocasiones el represente actuará en su propio interés, lo que determinaría la inaplicación de la cláusula del actuar en lugar de otro en tanto y en cuanto ésta se intente construir sobre la teoría de la representación.
- En cuarto lugar, la teoría de la representación fracasa también en los supuestos en que el elemento de la autoría que falte en el representante tampoco concurre en la persona jurídica a la que representa, es decir aquellos casos en que entre el que ha de realizado el hecho y la persona jurídica en la que concurre formalmente el elemento de autoría no existe vínculo representativo alguno. Por ejemplo, el representante de una determinada persona jurídica en la que concurre el elemento especial es otra persona jurídica y esta actúa por intermedio de su propio representante que es una persona natural (situación perfectamente posible a la luz de la Ley General de Sociedades). Como quiera que el representante de la persona jurídica que ostente la cualificación que exige el tipo especial propio es otra persona jurídica, y ésta no actúa sino que lo hace su propio representante persona natural, según la teoría de la representación no se podría trasladar el elemento especial de la persona jurídica originalmente representada al representante persona natural que actúa por no existir vínculo alguno de representación entre ellos.
- En quinto lugar, la teoría de la representación no puede superar los obstáculo que presentan las actuaciones para un grupo de empresas o el supuesto de una empresa jurídicamente atomizada en una pluralidad de sociedades individuales y con personalidad jurídica independiente. En estos supuestos, al igual que en el anteriormente descrito que bien pueden ser agrupados bajo la misma lógica, no existe una relación jurídica de representación entre quien actúa y quien luce la cualificación especial representada por la ley para ser autor.
b. La teoría del dominio social: Haciendo eco de las críticas formuladas a la teoría de la representación, la teoría del dominio social, obra del maestro LUIS GRACIA MARTIN, parte de entender que los delitos especiales son delito de dominio sociales, en el sentido de que el elemento especial de la autoría de estos delitos radica en el ejercicio de una función específica determinante de la constitución de una estrecha y peculiar relación entre el sujeto competente para su ejercicio y el o los bienes jurídicos involucrados de un modo esencial en el ejercicio de aquella función, de manera que lo importante es precisamente la relación material de dominio social que existe entre quien tiene la competencia para el ejercicio de una función y el bien jurídico, y no en el statu quo formal con el que el legislador describe al autor del hecho. Desde esta óptica los delitos especiales de dominio social son, además delitos especiales de garante.
Este razonamiento, le permite sostener que la integración del representante en el círculo de autores idóneos para realizar el delito especial queda justificada al ser el significado de su conducta idéntico (materialmente idéntico desde el punto de vista del contenido del tipo) a la conducta del sujeto descrito por el delito especial, y lo que le permite fundamentar dicha identidad son los elementos materiales que concurren en el sujeto sobre quien recae la imputación (el representante) y no los formales que recaen en el representado.
En otras palabras, al tener el representante un dominio social material sobre el bien jurídico protegido por el delito especial, se convierte en garante de su integridad, y en consecuencia se le exige su indemnidad.
Hoy en día es cuestión pacífica aceptar que el actuar en lugar de otro debe responder a una argumentación material orientada en función de una relación de dominio sobre un bien jurídico, que genera para quien la ejerce una posición de garante.
De esta manera quedan superados los problemas denunciados por la crítica a la teoría de la representación, en el sentido de que una argumentación material permite aplicar la cláusula del actuar en lugar de otro: a los representantes fácticos, toda vez que su conducta es materialmente idéntica a la del representante de derecho; a quien actúa con una tendencia subjetiva anímica egoísta, dado que una relación material de dominio, y por ende la posición de garante es independiente de los ánimos con que se actúe; y, los casos de representación en cadena o grupos empresariales, en tanto que la persona natural representante de la persona jurídica intermedia guarda una posición material de dominio sobre el bien jurídico protegido, siendo del caso que la longitud de la cadena o el tamaño de grupo no alterará dicha relación. De ahí que se prefiera el término actuar en lugar de otro sobre actuar por otro o actuar en interés de otro.
La doctrina que ha estudiado esta institución ha entendido en un primer momento que su naturaleza jurídica se corresponde con la teoría de la representación propia del modelo civil, en cuya virtud el representante extraneus se convierte en destinatario de las normas especiales dirigidas, originalmente al representado. El artículo 27° del Código Penal no regula la actuación de una Persona natural en lugar de otra persona natural, lo que permite que en determinados casos subsista una laguna de punibilidad.
Saludable sería que el actuar en lugar de otro incluya en su campo de aplicación tanto a los representantes legales cuanto a los representantes de hecho, tal como lo hace el artículo 31° del actual Código Penal español de 1995.
Es conveniente resaltar la importancia que tiene regular las actuaciones de un administrador de hecho en lugar de otro. Piénsese en el caso de una persona jurídica que es administrada, fácticamente por quien no cumple con los requisitos legales para ejercer un cargo de dirección , ya sea porque la elección en mérito a la cual ejerce el cargo no es fruto de una votación, porque no se ha formalizado su título, etc. Es mas el propio Código Civil en su artículo 77° establece: “la eficacia de los actos celebrados en nombre de la persona jurídica antes de su inscripción queda subordinada a este requisito y a su ratificación dentro de los tres meses siguientes de haber sido inscrita. Si la persona jurídica no se constituye o no se ratifican los actos celebrados en nombre de ella, quienes los hubieran celebrado son ilimitada y solidariamente responsable frente a terceros”.
Entonces, si el propio Ordenamiento Jurídico acepta la posibilidad de que existan representantes de entes colectivos que no son todavía personas jurídicas (por requerirse su inscripción en Registros Públicos para que lo sean) y que estos representantes pueden celebrar contratos y obligar, con cargo a una futura ratificación, al ente colectivo, no parece lógico que no se regule la posibilidad de que estos mismos representantes incurran en responsabilidad penal al actuar en lugar de aquel ente colectivo que puede ser a ser una persona jurídica cuando se inscriba en Registros Públicos. Los mismos intereses políticos-criminales que obligan a regular el actuar en lugar de otro para los casos de representantes de derecho obliga a hacer lo propio con los representantes de hecho.
2.5. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS DENOMINADAS CONSECUENCIAS ACCESORIAS APLICABLES A LAS PERSONAS JURÍDICAS
Si bien existe la demanda político-criminal de atajar la delincuencia empresarial, no menos cierto es que no ha existido la voluntad política ni jurídica de otorgarles a estas medidas (Consecuencias Accesorias) la categoría de sanciones propiamente, lo que imposibilita aún más considerarlas en el ámbito penal o en la esfera administrativa, exclusivamente.
De otro lado, no queda muy claro como estructurar en la práctica judicial, el proceso penal seguido contra las personas individuales a la par del proceso administrativo incoado contra las personas jurídicas en aquellos casos que versan sobre hechos delictuosos cometidas por las primeras, en representación del ente colectivo.
El ordenamiento penal español se adscribe a esta tendencia contemplando a las consecuencias accesorias en el Art. 129° del Código Penal, mientras que nuestro ordenamiento jurídico penal las prevé en el Art. 105° del Código Penal Peruano de 1991, constituyendo una verdadera novedad por introducir una serie de medidas aplicables a las personas jurídicas cuando el delito es cometido por personas naturales que actúan en ejercicio de las funciones de la empresa o utilizando a la organización para favorecer u ocultar las infracciones penales cometidas.
Las medidas que se enumeran son en términos generales los siguientes[14]:
- Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
- Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
- Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
- Prohibición a la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
La controversia se centra en discernir acerca de si estas consecuencias jurídicas que se imponen a las personas colectivas son medidas jurídico-penales que recaen en las personas jurídicas, en cuyo caso serían considerados como sujetos de Derecho Penal) o bien se tratan de consecuencias jurídico-administrativas no sancionatorias propiamente.
Descifrar la verdadera naturaleza jurídica de las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas, conlleva a justificar la inoperancia que en la práctica ocasiona su imposición en los diversos procesos penales que se han instaurado fruto de la actividad criminal de las personas jurídicas.
Cabe señalar, que tanto en el Derecho Penal nacional como en España Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas no son consideradas como penas propiamente ni las personas jurídicas son catalogadas como sujetos activos del delito, ello en razón a que la culpabilidad sólo es reconocida en términos de atribución penal, a las personas físicas y no a las jurídicas.
Desde esta perspectiva, consideramos que si bien la tendencia actual se orienta a admitir la culpabilidad de las empresas bajo un enfoque propiamente penal, pues el objetivo consistiría en obtener la imposición efectiva de sanciones o el anuncio de males inminentes ante la ocurrencia de eventos delictuosos a fin de evitar su comisión. Esto sin lugar a dudas, va a llevar que en un futuro no muy lejano se elabore una innovadora teoría general del delito, que sustente la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esto último conduciría a definir un nuevo concepto dogmático de la categoría de la culpabilidad, alejado eso sí de sus postulados clásicos. Bajo es lógica, la responsabilidad de la empresa no va a depender más de la responsabilidad individual de determinados sujetos, considerándose al ente corporativo como un sujeto de imputación penal.
Esta propuesta, plantea esencialmente responder a la demanda política-criminal respecto al desborde de la criminalidad económica, sin embargo, no dejan de lado en modo alguno, la plena observancia y respeto a las garantías de la imputación penal, ya sea de naturaleza penal o administrativa a aplicar a las personas jurídicas, pues ello constituye la inspiración y el basamento de todo Estado de Derecho que respete los derechos fundamentales de las personas como atributos inherentes e ineludibles a su condición inmanente de ser humano.
Desde una óptica, cuando menos desde lo formal[15], tenemos que nuestro actual ordenamiento Penal no incluye a las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas en el ámbito de las penas o de las medidas de seguridad, por lo que no podría ser consideradas como tales. En todo caso la interpretación del artículo 105° del Código Penal no ha sido pacifica en la doctrina nacional, a lo que debe sumarse la no aplicación del precepto en la jurisprudencia a pesar de sus mas de doce años de vigencia, tanto quizás por desconocerse sus alcances o por no entender que se trata de medidas graves de excepcional imposición[16].
Ahora bien, fuera del aspecto formal y de posibles “fraudes de etiqueta”, no cabe duda que las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas son verdaderas sanciones contra las personas jurídicas pues implican una limitación coactiva de derechos[17]. De allí que deriva la necesidad de contar con criterios claros en torno a su imputación personal y procesal, aspectos cuyo desarrollo en nuestro medio se encuentra aún en sus inicios[18].
Por tanto, estas Consecuencias Accesorias son Sanciones Especiales que se aplican a las personas jurídicas que resulten involucradas, a través de su actividad, administración u organización, con la comisión, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible. Este temas ha generado en la doctrina española un notorio desconcierto en torno a identificar su naturaleza jurídica, en donde la mayoría de juristas se limitan a rechazar que se trate de penas o de medidas de seguridad. Muchos autores realizan un análisis profundo de las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas, sin entrar en absoluto a su respectiva naturaleza jurídica; en cambio otros se afanan en demostrar que estas consecuencias no son ni penas ni medidas de seguridad y supuestamente demostrando esto, no ofrecen la más remota pista sobre que son en realidad[19].
En la Doctrina nacional, el profesor Prado Saldarriada[20], se ha pronunciado categóricamente advirtiendo que las mismas son auténticas sanciones punitivas para la personas jurídica, por lo que no resulta suficiente limitarse a contra argumentar que las exigencias de culpabilidad o de ausencia de funciones preventivo especiales en las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas impiden otorgarles una condición punitiva. Por otro lado, desde una perspectiva garantista, el hecho de disfrazar estas sanciones con una denominación aparentemente inocua y no convencional, a la vez de darles una naturaleza jurídica indefinida, resulta sumamente riesgoso para la seguridad jurídica de la persona jurídica. En efecto, esa actitud dubitativa sobre su condición y efectos puede motivar que en su aplicación se dejen al margen los controles y límites que fija nuestra legislación para el tratamiento penal de las personas naturales, es decir las garantías reguladas en el Título Preliminar del Código Penal nacional.
Un problema particular radica en la ausencia de reglas procesales para la imposición de las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas. Para un importante sector de la doctrina en estos casos la persona jurídica debe asumir la condición de parte procesal, por lo que necesariamente rige el principio acusatorio. De esta forma, no basta una simple audiencia de los titulares como exige el artículo 129.1 del Código Penal español, es necesaria la consideración del ente colectivo como parte, salvo que se ausente injustificadamente en cuyo caso se le puede declarar rebelde o contumaz. El Ministerio Público debe efectuar la imputación correspondiente y el Juez Penal dictar la resolución de imputación. De esta forma, la persona jurídica debe ser citada formalmente a cada acto procesal de trascendencia, pudiendo ofrecer pruebas y participar en sus actuaciones. También debe ser citada con la acusación fiscal y el auto de enjuiciamiento, pudiendo intervenir en la fase intermedia y en el juicio oral, reconociéndole a su vez el derecho de impugnación[21].
Antes bien, se ha sostenido por el contrario que no sería necesario llegar a considerar a la persona jurídica como parte en el proceso. Si la persona jurídica no es una imputada propiamente dicha, si una cosa u objeto sobre cuyo destino debe discutirse para neutralizar esa peligrosidad, entonces haría falta establecer todo un sistema de garantías procesales, bastando la mera audiencia con los titulares como en el ordenamiento español. Estas cuestiones deberán resolverse para una eficaz y legítima imposición de consecuencias contra la persona jurídica, sin embargo parece que no puede desestimarse, sin mas, la necesidad de que la persona jurídica pasible de una Consecuencia Accesoria ejerza plenamente el derecho de defensa que le compete al amparo del artículo 139.14 de la Constitución.
La consideración de la agrupación como cosa u objeto peligroso no es incompatible con la conveniencia de considerarla parte en el proceso penal en el que no sólo se discutirá el destino del objeto o cosa peligrosa, sino los propios criterios de imputación de la responsabilidad accesoria, sea por defecto de organización o deficiente administración del riesgo, cuando no el destino de un ente colectivo al que pertenecen terceros interesados como los trabajadores, acreedores, socios ajenos al ilícito, entre otros. Parece pues oportuno que la determinación de estos aspectos no quede en manos sólo del Ministerio Público, del Poder Judicial, del imputado o de la Parte Civil, sino también de la persona jurídica que podría ser privada o limitada en el ejercicio de sus derechos a través de las Consecuencias Accesorias[22].
3. CONCLUSIONES
· La responsabilidad penal de las personas jurídicas y de sus órganos ofrece tres aspectos problemáticos: la responsabilidad penal de la propia persona jurídica, en tanto agrupación de personas o corporaciones, hay veces con personalidad jurídica; la responsabilidad penal de los órganos de la persona jurídica en los casos de delitos comunes, lo que nos ubica ante el tema de la delincuencia en el marco de estructuras jerárquicamente organizadas o imputación plurisubjetiva; y, La responsabilidad de los órganos en los casos de delitos especiales, en los que las condiciones, cualidades o relaciones exigidas por el tipo concurren en la persona jurídica, pero no en los órganos que la integran, ámbito en el que se otorga relevancia a la actuación “en lugar de otro”.
· Puede decirse, en general, que los países iberoamericanos siguen siendo partidarios de la no responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin embargo, de modo excepcional se ha venido adoptando en los últimos años una línea favorable al societas delinquere potest (la persona jurídica responde penalmente), sobre todo a través de la legislación complementaria como en el plano prelegislativo. Estas expresiones de lege lata (leyes actuales) y de lege ferenda (proyectos) representan una clara vis expansiva del reconocimiento legal de la responsabilidad penal de los entes colectivos en iberoamericano, tendencia no aislada si se tiene en cuenta la larga experiencia criminalizadora en los sistemas anglosajones, así como en aquellos ordenamientos influenciados por el modelo americano.
· Es lugar común señalar que la irresponsabilidad penal de los entes colectivos fluye el estado actual de la dogmática, conclusión inevitable si se parte del modelo de imputación creado para las personas físicas. Por esta vía, la irresponsabilidad terminaría derivando de la propia naturaleza de la persona jurídica. La ausencia de una voluntad óntica o sicológica y la imposibilidad de actuación por sí misma, sino a través de sus representantes, impedirían que estas entidades puedan configurar los presupuestos dogmáticos necesarios para afirmar la existencia de un hecho punible que pueda atribuírseles.
· A partir de lo último señalado, se ha sostenido que no debería admitirse la punición de los entes colectivos, principalmente porque: no realizan una acción penalmente relevante; por la imposibilidad de realizar el juicio de atribución subjetiva o de culpabilidad; y, ante la imposibilidad de aplicar a las personas jurídicas las penas previstas para las personas naturales.
· Tanto si se parte de una concepción causal o final de acción, puede sostenerse que la persona jurídica carece de3 la aptitud interna necesaria para formar una “voluntad propia” al margen de la voluntad expresada por sus integrantes. Pero la revisión de esta conclusión, en orden a erigir la responsabilidad penal de la persona jurídica, se ha orientado en una dirección que escapa en todo caso al círculo vicioso generado por la inocua pretensión de atribuir capacidad de acción a la persona jurídica exigiendo de ella una voluntad sicológica. Una dirección doctrinal se incardinan los planteamientos que restan valor a la construcción de un concepto de acción u omisión previo al previo al tipo. Por ese camino se renuncia a condiciones tan sólo atribuibles a las personas naturales, siendo perfectamente factible desde una perspectiva sistemática otorgar relevancia penal a los actos de las personas jurídicas. Para ello e ha advertido que la acción penal ha dejado se ser el punto de inicio de la imputación penal, sobre todo porque cumple más bien un función negativa, es decir de exclusión del injusto penal. Lo importante no es la acción penalmente relevante, sino la dañosidad social evitable, el resultado que viene a ser la plasmación del riesgo desaprobado por el ordenamiento, de tal modo que se apuesta por la construcción de un sistema de imputación propio para la persona jurídica sustentado exclusivamente en las categorías de injusto y culpabilidad. Por lo tanto, no se trata de establecer que actuación vincula a la empresa sino que tipo de resultados son imputables penalmente a la empresa, por lo que no se trata de una conducta personal, sino de un resultado antijurídico evitable a la persona jurídica.
· En el estado actual es posibles sostener la capacidad de la personas jurídicas de realizar un comportamiento penalmente relevante, aún si este juicio se vincula al examen de tipicidad. Pese a que un sector platea que dicha capacidad sólo debe reconocérsele en el ámbito privado, cabría responder por el contrario que: tal afirmación reviste validez únicamente si se parte de un concepto de acción basado en atributos exclusivos y excluyentes de la persona humana; la atribución de capacidad de acción no sólo se acepta en el derecho privado sino también en el derecho punitivo (derecho administrativo sancionador); y, las personas jurídicas son destinatarias de deberes legales, de modo que no sólo tienen capacidad de cumplirlos sino también de lesionarlos.
· Desde una óptica, cuando menos desde lo formal, tenemos que nuestro actual ordenamiento Penal no incluye a las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas en el ámbito de las penas o de las medidas de seguridad, por lo que no podría ser consideradas como tales. Ahora bien, fuera del aspecto formal y de posibles “fraudes de etiquetas”, no cabe duda que las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas son verdaderas sanciones contra las personas jurídicas pues implican una limitación coactiva de derechos. De allí que deriva la necesidad de contar con criterios claros en torno a su imputación personal y procesal, aspectos cuyo desarrollo en nuestro medio se encuentra aún en sus inicios. Por tanto, estas Consecuencias Accesorias son Sanciones Especiales que se aplican a las personas jurídicas que resulten involucradas, a través de su actividad, administración u organización, con la comisión, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible.
· Muchos autores realizan un análisis profundo de las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas, sin entrar en absoluto a su respectiva naturaleza jurídica; en cambio otros se afanan en demostrar que estas consecuencias no son ni penas ni medidas de seguridad y supuestamente demostrando esto, no ofrecen la más remota pista sobre que son en realidad, por lo que no resulta suficiente limitarse a contra argumentar que las exigencias de culpabilidad o de ausencia de funciones preventivo especiales en las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas impiden otorgarles una condición punitiva. Por otro lado, desde una perspectiva garantista, el hecho de disfrazar estas sanciones con una denominación aparentemente inocua y no convencional, a la vez de darles una naturaleza jurídica indefinida, resulta sumamente riesgoso para la seguridad jurídica de la persona jurídica. En efecto, esa actitud dubitativa puede motivar que en su aplicación se dejen al margen los controles y límites que fija nuestra legislación para el tratamiento penal de las personas naturales, es decir las garantías reguladas en el Título Preliminar del Código Penal nacional.
· Un problema particular radica en la ausencia de reglas procesales para la imposición de las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas. Para un importante sector de la doctrina en estos casos la persona jurídica debe asumir la condición de parte procesal, por lo que necesariamente rige el principio acusatorio. La consideración de la agrupación como cosa u objeto peligroso no es incompatible con la conveniencia de considerarla parte en el proceso penal en el que no sólo se discutirá el destino del objeto o cosa peligrosa, sino los propios criterios de imputación de la responsabilidad accesoria, sea por defecto de organización o deficiente administración del riesgo, cuando no el destino de un ente colectivo al que pertenecen terceros interesados como los trabajadores, acreedores, socios ajenos al ilícito, entre otros.
· El artículo 27° del Código Penal peruano regula lo que en doctrina se conoce como el “actuar en lugar de otro”, teniendo como significado la de ser una cláusula de extensión de autoría, en donde permite imputar responsabilidad penal a título de autor a determinados órganos de gestión de una persona jurídica que realizan el supuesto de hecho de un delito especial, a pesar de que la cualificación que éste exige no concurre en el órganos de gestión sino en la persona jurídica representada. Este precepto busca colmar una laguna de punibilidad que se presentaba cuando quien actuaba no reunía determinados elementos especiales que requería el tipo del delito especial y en consecuencia no puede ser sancionado. Del mismo modo, la persona jurídica representada no podía ser sancionada por reconocer la incapacidad de los entes colectivos para delinquir, acarreando en consecuencia la impunidad de las personas naturales que en su lugar actuaban debido a la accesoriedad de la participación habida cuenta que el ente colectivo no puede ser considerado autor de un delito.
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[1] Parafraseando al profesor JOSÉ HURTADO POZO en su ponencia realizada en el IV CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL–EL DERECHO PENAL ANTE LAS NUEVAS FORMAS DE CRIMINALIDAD, realizado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, del 23 al 27 de agosto de 1999.
[2] CARO CORIA, DINO CARLOS. La Responsabilidad de la Propia Persona Jurídica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano. En: Revista Peruana en Ciencias Penales 11-12. Editorial IDEMSA-2002. Pág: 505 y ss.
[3] Artículo 27 del Código Penal: ¨El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en el, pero si en la representada ¨.
[4] Artículo 105 del Código Penal: ¨Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, el juez podrá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes:
a. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
b. Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.
c. Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.
d. Prohibición a la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.
La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será mayor de cinco años. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el Juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores¨.
[5] Para mayor información véase: LOPEZ WONG, ROSARIO SUSANA. Acerca de la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: Determinación de la Naturaleza Jurídica de las Consecuencias Accesorias: ¿Sanción Penal o Medida Administrativa?. Fiscal Adjunta Superior-Distrito Judicial de Lima. Mayo-2003. Pág. Web: www.amag.edu.pe.
[6] La regla del actuar por otro también es previsto en el nuevo Art. 31 del novísimo Código Penal Español, Incluyéndose en la redacción de este último a quien actúa a nombre de una persona natural.
[7] TIEDEMANN, KLAUS. Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. En Anuario de Derecho Penal. Lima-1996. Pág. 112.
[8] Código Penal de Francia Art. 121-2: "Las personas morales, con exclusión del Estado, son responsables penalmente, según las distinciones de los artículos 121-4 a 121-7 y en los casos previstos por la ley o el reglamento, de las infracciones cometidas por cuenta suya, por sus órganos o representante. Sin embargo, las colectividades territoriales o sus agrupaciones sólo serán penalmente responsables por las infracciones cometidas en el ejercicio de actividades susceptibles de ser objeto de conciertos de delegación de servicio público. La responsabilidad penal de las personas de las personas morales no excluye la de las personas físicas autores o cómplices de los mismos hechos".
[9] GÓMEZ DE LA TORRE, IGNACIO VERDUGO; ARROYO ZAPATERO, LUIS; GARCÍA RIVAS, NICOLÁS; FERRÉ OLIVÉ, JUAN CARLOS y SERRANO PIEDECASAS, JOSÉ RAMÓN. Lecciones de Derecho Penal- Parte General. Editorial Praxis S.A. 1999. Madrid-España. Pág. 241.
[10] ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, LAURA. Bases para un modelo de imputación de Responsabilidad Penal a las Personas Jurídicas. Editorial Aranzadi. España-2000. Pág: 188-189.
[11] BUSTOS RAMÍREZ, JUAN. La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Ponencia realizada por el profesor chileno en la Primera Jornada Internacional de Derecho Penal de la Empresa, realizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima en agosto del año 2000.
[12] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Teoría General Del Delito. Editorial Tirant Lo Blanch. Valencia-1991. Pág. 28.
[13] MEINI MÉNDEZ, IVÁN FABIO. El ¨Actuar en Lugar de Otro¨ en el Derecho Penal Peruano. Análisis del Art. 27° Código Penal. En: Revista Jurídica del Perú. Año LI N° 28-Noviembre 2001. Pág: 131 y ss.
[14] Para un mayor análisis véase: CASTILLO ALVA, JOSÉ LUIS. Las Consecuencias jurídico-económicas del delito. Editorial IDEMSA-2001; MEINI MÉNDEZ, IVÁN FABIO. La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú-2000.
[15] CARO CORIA, DINO CARLOS. La Responsabilidad de la Propia Persona Jurídica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano. En: Revista Peruana en Ciencias Penales 11-12. Editorial IDEMSA-2002. Pág: 532-533.
[16] Un estudio pormenorizado sobre el estado actual de la jurisprudencia en este tema, en lo referente a su no aplicación de las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas véase: PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR. Las Consecuencias Jurídicas del Delito. Editorial Gaceta Jurídica-2000. Pág: 171 y ss.
[17] ABANTO VÁSQUEZ, MANUEL. Derecho Penal Económico: Consideraciones Jurídicas y Económicas. Editorial IDEMSA-1997. Pág: 158.
[18] CARO CORIA, DINO CARLOS. La Responsabilidad de la Propia Persona Jurídica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano. En: Revista Peruana en Ciencias Penales 11-12. Editorial IDEMSA-2002. Pág: 534.
[19] ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL. ¨Las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas en el Código Penal Español¨. En: Anuario de Derecho Penal 97/98. Pág: 326-327.
[20] PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR. Las Consecuencias Jurídicas del Delito. Editorial Gaceta Jurídica-2000. Pág: 179.
[21] SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR. Delito Socioeconómico y Proceso Penal: El Derecho Procesal Penal Económico. En: ADVOCATUS 4/2001. Pág: 294.
[22] CARO CORIA, DINO CARLOS. La Responsabilidad de la Propia Persona Jurídica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano. En: Revista Peruana en Ciencias Penales 11-12. Editorial IDEMSA-2002. Pág: 539.