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miércoles, 29 de febrero de 2012

¿INNOVACIONES EN EL PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL?

¿INNOVACIONES EN EL PROCEDIMIENTO DE RECONOCIMIENTO DE CRÉDITOS EN LA LEY GENERAL DEL SISTEMA CONCURSAL?
¿celeridad o seguridad?

Irma Elena AUGUSTO DIOSES *

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* irmadioses@yahoo.com

Existen invitados, colados e ignorados en los banquetes y en los concursos. Aunque, evidentemente en nada se asemejen los manjares del primero con los pesares del segundo.
Hay entonces, invitados por compromiso (imposible zafarse. No siempre, pero a veces son los primeros que se enteran: acreedores tributarios, previsionales, algunos laborales, algunos bancarios, algunos financieros), invitados por interés (se intenta mantener por buen camino las relaciones comerciales, se necesita su apoyo para darle giro a la actividad empresarial: algunos proveedores, algunos bancos), invitados por voluntad (se les quiere pagar, se les pide que se presenten, son los menos: acreedores vinculados, algunos proveedores), invitados por creación (no existen, se les simula: algunos acreedores laborales, algunos comerciales; incluso en personas naturales, los acreedores alimentarios); colados (no se les invitó, pero se enteran a tiempo y asisten, a veces a mitad de la celebración: algunos acreedores laborales, a veces la totalidad de este orden) y, los ignorados (jamás se les informa ni se informan o quizá estándolo no les interesa y en consecuencia jamás asisten: algunos acreedores comerciales).
Hay más de un orden de prelación de acreedores en cada clasificación, los considerados, constituyen sólo un ejemplo” **

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** AUGUSTO DIOSES, Irma Elena; Literalidad en la Interpretación y Aplicación Formalista del art. 117° del TUO de la LRP por parte de la Autoridad Concursal, en perjuicio del derecho de Protección al Crédito y su recupero en el marco del Procedimiento Concursal; En: Revista Peruana de Jurisprudencia; Editorial Normas Legales; Año 4 Número 13; Trujillo –Perú; marzo 2002; pág. LXV.

SUMARIO: I. Introducción.- II. Cuestiones en análisis.- 2.1. Acreedores concursales.- 2.2. Reconocimiento de créditos.- 2.2.1. Plazo para el apersonamiento de acreedores al procedimiento.- 2.2.2. procedimiento de reconocimiento de créditos.- 2.3. El orden de preferencia.- 3. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN
En nuestro país, el concurso existe cuando por lo menos a dos de los acreedores peticionantes (1) se les reconocen sus créditos (2). Tiene la finalidad de recomponer el pasivo del deudor (3), de tal manera, que los titulares o representantes de los titulares de los créditos reconocidos participen en las juntas de acreedores con el porcentaje correspondiente en relación con el total, emitiendo su voto respecto a las decisiones sobre el destino del patrimonio del deudor y las acciones a ejecutar en pos de la satisfacción de sus legítimos intereses y fundamentalmente, en pos del “mayor recupero de sus créditos concursales”.

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(1) Aquellos que no invocan el reconocimiento de sus créditos, abren paso en beneficio de los demás, quienes cobrarán más pronto si hay menos cantidad de dinero por relaciones jurídicas obligatorias pendientes.
(2) Así lo establece el D.Leg. 845, Ley de Reestructuración Patrimonial y la Ley N° 27809 en su artículo 36°: “ 36.1. Si no se presentara más de un acreedor solicitando el reconocimiento de sus créditos, en el plazo previsto en la Ley, o su habiéndose presentado más solicitudes, éstas hubieran sido denegadas, la Comisión declarará el fin del procedimiento por inexistencia de concurso.
36.2. Cuando el Procedimiento Concursal Ordinario se haya iniciado al amparo del Artículo 703° del Código Procesal Civil, y se verifique la inexistencia de concurso, la Comisión designará, de oficio, un liquidador, siguiendo las reglas establecidas en el Artículo 97°”.
(3) Al respecto, la Resolución N° 011-97-TDC, precedente de observancia obligatoria, emitida por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi, precisa: “Declarada la insolvencia de una empresa, corresponde determinar la masa de acreedores y, con ello, la conformación de su junta en atención al monto total reconocido a favor de cada acreedor, en las que se adoptarán las decisiones sobre el futuro de la insolvente y la marcha del procedimiento concursal. Por este motivo, el reconocimiento de los créditos por parte de la Comisión, tiene entre sus objetivos identificar la realidad del pasivo de la empresa, que servirá como elemento importante para la junta de acreedores al momento de tomar las principales decisiones a su cargo”.


Así, se justifica el concurso porque, a través de éste se persigue el cobro colectivo de los créditos pendientes (en lugar del cobro individual), produciéndose en teoría y de manera equitativa entre todos los acreedores concursales, tanto el reparto de las pérdidas como del dinero obtenido por las acciones ejecutadas en el procedimiento dentro de cualquiera de las alternativas de destino elegidas por la junta de acreedores. Encuadrándose lo descrito en el denominado “principio de proporcionalidad” regulado por el artículo VI del Título Preliminar de la novísima Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal(4).

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(4) Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo VI.- Los acreedores participan proporcionalmente en el resultado económico de los procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos existentes, salvo los órdenes de preferencia establecidos expresamente en la presente Ley”.
El anterior Proyecto de Ley publicado en la web de Indecopi (www.indecopi.gob.pe) le denominaba principio de equidad y lo describía en los términos siguientes: “Los acreedores participan equitativamente en las ganancias y pérdidas del Procedimiento Concursal, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio los créditos contraídos, salvo las preferencias establecidas expresamente en la ley."

Al respecto, El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual- Indecopi, árbitro del sistema concursal y fiscalizador de la legalidad de los acuerdos adoptados por las mayorías, hasta el momento, no ha publicado estadística alguna esquematizando la cuantía de los créditos que vienen siendo recuperados en los procedimientos preventivos y concursales; ¿cómo saber entonces la eficacia del sistema? ¿cómo saber si se está observando el principio de protección al crédito? (5), se ha limitado a publicitar las decisiones sobre el destino de los deudores: reestructuración, liquidación y transición de la primera a la última; aproximaciones sobre el costo del sistema de reestructuración patrimonial para el Estado, entre otras cuestiones accesorias al problema de fondo. Hasta ellos mismos, ponen en tela de juicio al sistema: “Respecto del proceso de insolvencia, resulta preocupante que solamente el 2.8% de las reestructuraciones concluyen y el que las reestructuraciones se proyecten a durar en promedio ocho años. Si a esta data sumamos el hecho de que cerca de la cuarta parte de las reestructuraciones acordadas luego sean revertidas a liquidación, podríamos concluir que la efectividad del sistema de reestructuración patrimonial se encuentra seriamente limitada” (6).

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(5) Sólo se conoce que, el 2.8% de los procedimientos de reestructuración patrimonial de los años 1993 a 1999 concluyeron con el pago de los créditos de acuerdo al cronograma de pagos aprobado en el plan de reestructuración correspondiente. (Documento de Trabajo N° 008-200 intitulado “Perfeccionamiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial: Diagnóstico de una Década”; publicado en el Diario Oficial El Peruano el 27 de agosto del 2000; pág. 192162).
(6) Documento citado; págs.. 192162-192163.


A pesar de ello, el fin que persigue el sistema no deja de ser loable (7). El problema se suscita en la falta de armonía con la realidad - se pretenden aplicar a raja tabla, medidas privatistas que resultarían interesantes en otro contexto y eficaces quizá, para otros continentes-; en la imperceptible cultura empresarial -es difícil para los empresarios y hombres de negocios reconocer cuando tienen problemas que requieren ser encarados con urgencia. Temen quebrar el ánimo de clientes y proveedores. Por otro lado, en las empresas familiares, se confunden gastos personales con los de la empresa propiamente dicha. Urge formar empresarios que afronten sus problemas alturadamente y manejen sus estados financieros con orden y transparencia; y en los avatares de la crisis económica enraizada en nuestro suelo (8).

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(7) Así, la Dra. Isabel Candelario señala: “En efecto, en primer término, mediante la institución jurídica de la quiebra, el Derecho Concursal vigente viene a desempeñar una función distributiva del patrimonio del deudor con sus acreedores, en los supuestos de incumplimiento de las obligaciones provocadas por su insolvencia, Al mismo tiempo, se evita así que con las ejecuciones individuales cobren únicamente los acreedores más diligentes, audaces o cercanos al deudor, y se convierte por ello en un procedimiento de ejecución colectiva universal del patrimonio, donde los intereses particulares y las ejecuciones individuales se ven sustituidas por la ejecución colectivo en la que domina el interés común de los acreedores (...). Ahora bien, conviene insistir en que el planteamiento de partida es que a través del Derecho Concursal se intenta satisfacer mejor a una colectividad de acreedores mediante un procedimiento de ejecución colectiva universal. Quiere decirse con ello que la meta es recuperar los créditos impagos puesto que así se cumple la función de protección asignada por el ordenamiento jurídico. A tal fin, las funciones u objetivos asignados al Derecho Concursal podrán realizarse por diferentes vías alternativas”. CANDELARIO MACÍAS, Isabel; El Convenio de continuación como medio de protección del crédito en los procedimientos concursales; Editorial Comares, España; 1999: págs 18 y 20).
(8) Estos dos últimos factores traen consigo la creciente desaparición de unidades productivas, lo que a su vez, ocasiona graves problemas de sensibilidad social: falta de empleo, altos índices de pobreza, desánimo general.


Sin proponérnoslo, hemos iniciado el presente ensayo con una reflexión macro. Vayamos ahora, a la cuestión específica, el tratamiento que brinda la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal, al reconocimiento de créditos, las innovaciones que incorpora y las dificultades que aún no han sido superadas. Así, antes de empezar la jornada, sintetizamos su contenido:

a) Se fundamenta el innecesario incremento del plazo para el apersonamiento de los acreedores al concurso, priorizando de esta forma la celeridad del procedimiento colectivo.
b) Contrariamente a lo legislado, se fundamenta la permanencia del derecho de voz y voto de los acreedores tardíos, denominados así, porque se apersonan al concurso luego de precluido el plazo legal que los legitimará para participar en la instalación de la junta.
c) Se destaca la importancia de la publicación en Secretaría Técnica del cuadro de las acreencias invocadas con detalle de capital, intereses y gastos, las que podrán ser revisadas por los acreedores interesados, facultándose su oposición al reconocimiento previa a la emisión de la resolución correspondiente.
d) Se justifica la investigación y evaluación a cargo de la autoridad concursal respecto a la existencia, legitimidad y cuantía de los créditos invocados por acreedores vinculados al concursado o coincidentes con su posición (labor de verificación de créditos).
e) Se enfoca el problema de la desigualdad de los acreedores concursales como contraposición al principio de la par condicio creditorum brindándose algunos alcances que podríamos tomar en cuenta para reclasificar a los acreedores en su respectivo orden de preferencia.

II. CUESTIONES EN ANÁLISIS
2.1. Acreedores concursales
Se consideran como tales, a aquellos titulares de créditos que devienen de relaciones jurídicas obligatorias incumplidas por el deudor (9), originadas con anterioridad a la fecha de difusión del inicio del concurso (10). Son ellos quienes están facultados para concurrir solicitando el reconocimiento de sus acreencias y participando con voz y voto en las juntas (11). Sin embargo, estos últimos derechos, contrariamente a la esencia del procedimiento concursal, próximamente, con la entrada en vigencia de la Ley N° 27809, serán denegados para los acreedores tardíos, tal y conforme lo analizaremos con posterioridad.

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(9) Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 1°.- Glosario
Para efectos de la aplicación de las normas de la Ley, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
(...) e) Crédito.- Derecho del acreedor a obtener a una prestación asumida por el deudor como consecuencia de una relación jurídica obligatoria (...)”
(10) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 15°.- Créditos comprendidos en el concurso
Quedarán sujetas a los procedimientos concursales:
15.1. Las obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la publicación establecida en el Artículo 32° con la excepción prevista en el Artículo 16.3.
15.2. Las obligaciones asumidas por el deudor derivadas de contratos de arrendamiento financiero celebrados hasta la fecha indicada en el párrafo anterior, siempre que el titular de los créditos manifieste expresamente su decisión de incorporar al concurso las cuotas originadas con posterioridad a la fecha mencionada, con la presentación de la solicitud de reconocimiento de créditos respectiva, sometiéndose al Plan, Convenio y demás acuerdos que adopte la Junta a partir de su incorporación.
15.3. En el caso de sucesiones indivisas se considera como obligaciones, además de las deudas descritas en el Código Civil, las cargas referidas en el Artículo 869° del Código Civil.”
(11) Pese a ello, únicamente participan algunos. Quizá, por desconocimiento del acogimiento de su deudor al procedimiento, por falta de interés o porque al sopesar entre el ingreso al concurso y la pérdida del monto adeudado, gana éste último.


Sin apartarnos del ítem en mención, el referido texto legal, también regula el ingreso al procedimiento para todos los acreedores contra la masa (postconcursales) en el caso que el patrimonio del concursado haya sido sometido a la disolución y liquidación (12), ello con la finalidad de obtener una mayor orden en el mismo apuntando a maximizar los beneficios colectivos.

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(12) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 16°.- Créditos generados con posterioridad al inicio del concurso
(...) 16.3 En los procedimientos de disolución y liquidación serán susceptibles de reconocimiento los créditos generados con posterioridad a la fecha en que se efectúa la publicación establecida en el artículo 32°”.

2.2. Reconocimiento de Créditos
Involucra una labor de análisis e investigación a cargo de la autoridad concursal orientada a acreditar la existencia, legitimidad y cuantía de los créditos invocados, obteniéndose como producto final, la emisión de una acto administrativo que reconoce una acreencia pendiente de pago.

En sentido estricto, constituye el pase previo otorgado por dicho órgano administrativo a favor del acreedor peticionante, mediante el cual ingresa al concurso y participa en él, en igualdad de condiciones respecto a los derechos de información, fiscalización, impugnación; pero haciendo uso de preferencias respecto al cobro, las mismas que le fueron otorgadas antes de la substanciación del procedimiento (en el esquema general: de las relaciones contractuales, por ejemplo, tercer orden por hipoteca) o que surgen a consecuencia de la substanciación del mismo (en el esquema concursal: de la regulación de naturaleza especial, por ejemplo, primer orden por derecho laboral).

Concordamos con Francisco Echeandía, para quien, conforme se ha legislado en la Ley N° 27809, el procedimiento de reconocimiento de créditos constituirá un registro de créditos (13). Situación que si bien no es absoluta (por ejemplo, en el caso de los acreedores vinculados), describe claramente la primacía de la coincidencia de posiciones entre acreedor y deudor sobre la labor por excelencia de verificación de créditos -que incluye un análisis concienzudo y valorativo de los medios probatorios ofrecidos por los peticionantes o requeridos por la autoridad concursal orientados a acreditar la realidad del pasivo-. Anteponiéndose así, la celeridad y la reducción de la carga de los procedimientos, a la seguridad del concurso y a la defensa de los intereses de todos los acreedores; materializándose con el registro y formalización de créditos a cargo de la Secretaría Técnica, quien incluso podrá expedir una resolución acumulada, si así, lo considera pertinente (14).

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(13) ECHEANDÍA CHIAPPE, Luis F.; Odisea Concursal y Crisis Empresarial. Verdades, mentiras y leyendas tras el mito de una ley con fama de flotador; En: Ius Et Veritas; año XI; N° 22; Editorial PUCP; Lima-Perú; 2001; pág.214).
(14) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 41°.- Contenido de las resoluciones de reconocimiento de créditos
Las resoluciones de reconocimiento de créditos emitidas por la Secretaría Técnica y la Comisión deberán contener:
a) La identificación del acreedor y del deudor;
b) El monto de los créditos por concepto de capital, intereses y gastos;
c) El orden de preferencia de los créditos; y
d) La existencia o inexistencia de vinculación entre acreedor y deudor, conforme a los criterios establecidos en el Artículo 12°.”




2.2.1. Plazo para el apersonamiento de acreedores al procedimiento
La Ley N° 27809, amplía el plazo de veinte a treinta días (15), que se entienden hábiles (16) para que los acreedores se apersonen al procedimiento presentando sus solicitudes de reconocimiento de créditos. Si no lo hacen dentro de dicho plazo, perderán sus derechos de voz y voto (17).

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(15) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 34°.- Apersonamiento de Acreedores al Procedimiento
34.1 Tienen derecho a participar con voz y voto en la reunión de instalación de Junta y en las posteriores los acreedores que soliciten el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo de treinta (30) días posteriores a la fecha de publicación del aviso que informa sobre la situación de concurso, más el término de la distancia, y que hayan obtenido su reconocimiento (...)”
(16) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 137°.- Plazos máximos para la tramitación de procedimientos concursales
17.2. Siempre que no se exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que son hábiles”.
(17) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 34°.- Apersonamiento de Acreedores al Procedimiento
34.3 Carecerán de derecho a voz y voto en las Juntas quienes obtengan el reconocimiento tardío de sus créditos (...)”



Asimismo, ha eliminado la publicación reiterativa - que insertó el Proyecto en su numeral 33.3- que debía realizarse la semana previa al vencimiento del plazo a fin de recordar el nombre del deudor y la fecha límite de presentación de las correspondientes solicitudes de reconocimiento de créditos.

Discrepamos con la amplitud del plazo y con el recorte de los derechos que afectan a los acreedores tardíamente apersonados (18).


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(18) La justificación la brinda la Exposición de Motivos publicada en la web de Indecopi, en los términos siguientes: “A lo largo del proceso únicamente participarán con derecho a voz y a voto los acreedores cuyas solicitudes de reconocimiento de créditos fueron presentadas dentro del plazo establecido en la norma. Ello con el fin de lograr que la composición de la Junta de Acreedores refleje ya no al máximo el universo de acreedores que la compone, sino que esté conformada a lo largo de todo el proceso, únicamente por los acreedores que se presentaron a concurso oportunamente, manteniéndose así seguridad en los acuerdos adoptados por la Junta, y reduciéndose los costos de transacción de los procesos, debido a que desde el inicio los acreedores van a tener conocimiento de la conformación de la Junta y, por tanto, en quienes va a recaer la toma de decisiones. Sin embargo, la Ley no ha dejado de regular el supuesto de los acreedores que se presenten de manera tardía o los que soliciten la ampliación de sus créditos fuera del plazo establecido en la norma, quienes lograrán obtener el reconocimiento de sus créditos por parte de la autoridad concursal, siguiendo el principio según el cual los efectos de los procesos concursales alcanzan a todos los acreedores del insolvente. De esta manera la Ley no les está recortando el derecho de obtener un pronunciamiento administrativo sobre la cuantía de sus créditos”.




Respecto a lo primero, consideramos prudente el plazo de veinte días regulado por el D.Leg 845, Ley de Reestructuración Patrimonial, contados después de la fecha de publicación en el Diario Oficial El Peruano del inicio del procedimiento, para que las personas que mantengan derechos de créditos frente a los deudores acogidos al sistema concursal presenten sus respectivas solicitudes invocando su reconocimiento. No justificamos una ampliación cuando se ha publicitado debidamente el concurso, más aún cuando ello ocasionaría un alargamiento de plazos. Lo que si consideramos necesario, es una mayor difusión del sistema, con la finalidad de acrecentar el interés en los agentes del mercado, incentivándolos a mantenerse informados respecto a los deudores que se han acogido a los procedimientos concursales o preventivos, cautelando su derecho de cobro.

Respecto a lo segundo, si bien los titulares no invocan el reconocimiento de sus créditos dentro del plazo legal - lo que para el legislador constituiría una actuación diligente- ello trae consigo el sometimiento de aquellos sin protesta a los acuerdos adoptados en las juntas celebradas con anterioridad a la emisión de sus resoluciones de reconocimiento, entonces, ¿cuál es la razón para apartarlos eternamente del procedimiento? ¿qué se busca? ¿acaso no es suficiente con que asuman las pérdidas de un procedimiento colectivo como el peruano “en letargo” y “en retardo”? ¿es qué ni siquiera podrán defender sus intereses en juntas? ¿no podrán impugnar los acuerdos abusivos adoptados en juntas? ¿nuestra sociedad está preparada para asumir los costos que dichos recortes de derechos traerán consigo?

Además de ello, ¿qué pasará con el derecho de voz y voto de los acreedores postconcursales que por mandato legal deben ingresar al procedimiento cuando el patrimonio de su deudor será liquidado? ¿también estarán imposibilitados para defender sus legítimos intereses de recupero de créditos? Aunque la Ley N° 27809, guarda silencio (19), consideramos, que dichos créditos no se encuentran dentro de la categoría de los tardíos, por ende, su tratamiento será distinto. Menudo problema.

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(19) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 34°.- Apersonamiento de acreedores al procedimiento
(...)34.4. No son tardías las solicitudes de reconocimiento presentadas dentro del plazo y cuyos créditos hayan sido declarados contingentes por la Comisión. Definida la contingencia, el titular del crédito podrá participar en las Juntas con derecho a voz y voto. Igual regla rige respecto de los créditos cuyo reconocimiento se solicitó en forma oportuna, inicialmente denegados y posteriormente reconocidos en vía de impugnación en sede administrativa o judicial (...)”.

2.2. 2. Procedimiento de reconocimiento de créditos
Regulado en el artículo 38° de la Ley N° 27809 (20) adoptando el diseño aplicado en el Procedimiento Transitorio (21), mecanismo duramente criticado por la desnaturalización que le infringió al sistema concursal.

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(20) Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal
“Artículo 38º.- Procedimiento de reconocimiento de créditos
38.1 Culminada la fase de apersonamiento de los acreedores, la Secretaría Técnica notificará al deudor para que, en un plazo no mayor de diez (10) días exprese su posición sobre las solicitudes de reconocimiento de créditos presentadas.
38.2 De existir coincidencia entre el deudor y el acreedor la Secretaría Técnica emitirá la resolución de reconocimiento de créditos respectiva, en un plazo no mayor de diez (10) días del pronunciamiento del deudor. La falta de pronunciamiento del deudor no impide a la Secretaría Técnica, dentro del mismo plazo, emitir las resoluciones respectivas, de considerarlo pertinente.
38.3 En el supuesto del párrafo anterior, la Secretaría Técnica, atendiendo a las características de la solicitud y a la naturaleza del crédito invocado, podrá proceder a la acumulación de las mismas a través de la emisión de una sola resolución.
38.4 En un plazo no mayor de cinco (5) días al vencimiento del plazo referido en el segundo párrafo del presente artículo, la Secretaría Técnica publicará en su local un aviso detallando, de manera resumida, el contenido de sus resoluciones, precisando el nombre del acreedor, el monto de los créditos por concepto de capital, intereses y gastos y el orden de preferencia. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la publicación cualquier acreedor podrá oponerse a dichas resoluciones, adjuntando la información y documentación a efectos de fundamentar su pedido.
38.5 En los casos de créditos invocados por acreedores vinculados al deudor y en aquéllos en que surja alguna controversia o duda sobre la existencia de los mismos, el reconocimiento de dichos créditos solamente podrá ser efectuado por la Comisión, la que investigará su existencia, origen, legitimidad y cuantía por todos los medios, luego de lo cual expedirá la resolución respectiva.
38.6 La Comisión se pronunciará, en los casos previstos en los párrafos cuarto y quinto del presente artículo, teniendo en consideración únicamente la documentación presentada por las partes, que obre en sus archivos, hasta el quinto día hábil posterior a la fecha en que la Secretaría Técnica efectuó la publicación del aviso donde detalla, de manera resumida, el contenido de sus resoluciones. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión podrá requerir información adicional cuando lo considere conveniente”.
(21) D.U. 064-99, Establece Normas Transitorias para el desarrollo de programas de saneamiento y fortalecimiento patrimonial en las empresas
“Artículo 10°.- Tendrán derecho a concurrir a la sesión de instalación de la Junta de Acreedores, los acreedores que se hayan apersonado al proceso, solicitando el reconocimiento de sus créditos, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la última publicación del aviso a que se refiere el artículo 8°. Se aplica a este efecto lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 96° del TUO.
Si al solicitar, el referido reconocimiento, el acreedor manifiesta que se encuentra conforme con el importe declarado por el deudor, la constancia de recepción del Fedatario acreditará automáticamente el reconocimiento del crédito correspondiente.
Si, por el contrario, al apersonarse el acreedor manifiesta no estar de acuerdo con lo expuesto por el deudor, sea ya sobre el importe del crédito mismo o sobre su existencia, en el caso de acreedores no considerados en la relación a que se refiere el inciso 3) del artículo 92° del TUO, el Fedatario notificará a ambas partes para que en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles presenten ante él una conciliación del crédito correspondiente.
Si luego de transcurrido el referido plazo subsisten las discrepancias, el Fedatario procederá, de ser el caso, a reconocer la porción del crédito en que ambas partes estén de acuerdo, la que podrá ser libremente representada en la Junta de Acreedores. En esta situación, únicamente el saldo del crédito no reconocido se considerará como una discrepancia entre las partes, a los efectos de lo que se señala en el artículo 12°.
El Fedatario procederá a publicar la relación e importe, total o parcial, de los créditos reconocidos en el proceso con la indicación de los acreedores hábiles para participar en la sesión de instalación de la Junta de Acreedores. Esta publicación se efectuará con una antelación de cinco (5) días hábiles a la fecha prevista para la realización de tal sesión en primera convocatoria (...)”
“Artículo 13°.- En cualquier momento, un acreedor pude oponerse, con el debido sustento, al reconocimiento del crédito de otro acreedor cuando medien situaciones de fraude o irregularidades en general destinadas a conceder al titular beneficios crediticios que no le corresponden, Estas oposiciones serán también resueltas por la Comisión Ad Hoc (...)”




En el procedimiento se pueden presentar las siguientes situaciones:

a) Que exista coincidencia entre el acreedor y deudor; en cuyo caso, la Secretaría Técnica reconocerá los créditos invocados, facultándose su acumulación en una resolución, dentro de un plazo no mayor a diez días contados a partir del día siguiente del pronunciamiento del deudor.
b) Que el deudor guarde silencio; en cuyo caso, la Secretaría Técnica, de considerarlo pertinente, podrá resolver dentro del plazo señalado.
c) Que exista vinculación entre acreedor y deudor, que surja alguna controversia o duda sobre los créditos invocados; en cuyo caso será la Comisión quien investigue por todos los medios la existencia, origen, legitimidad y cuantía de los mismos, luego de lo cual expedirá la resolución correspondiente.

Como ya lo hemos mencionado en líneas precedentes, es necesario que los créditos invocados se encuentren debidamente sustentados y fehacientemente comprobados. No olvidemos que, fácilmente esta puerta puede llegar a constituir la entrada a un ancho camino en el que libremente transiten los créditos simulados con apariencia de reales (22). Lamentablemente, en nuestro país, a medida que aumenta el conocimiento de la normatividad, aumenta también la habilidad de los usuarios para sacarle la vuelta y salir airosos con privilegios asombrosos -por ejemplo, el reconocimiento de un primer o un segundo orden de preferencia- (23).


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(22) “Es necesario que también los créditos con los que el deudor muestre su conformidad sean investigados por la Comisión competente haciendo el respectivo cruce de información contable y financiera con el expediente principal, los libros del deudor y del acreedor y revisando los documentos que los acreedores presenten para dar sustento a su petición de reconocimiento, como lo que actualmente ocurre o por lo menos pretende realizarse, porque la experiencia del Procedimiento Transitorio ha dejado sinsabores para muchos acreedores perjudicados con las denominadas simulaciones de deudas reconocidas a acreedores no vinculados con el deudor. Reconocer deudas por el simple hecho de que el deudor está de acuerdo con ellas implicaría un riesgo para los acreedores reales, claro está que en caso de acreencias previsionales, tributarias, financieras, el riesgo es casi nulo, sin embargo, éste permanece latente en el caso de deudas laborales y comerciales, provenientes de autoliquidaciones y títulos valores o contratos privados, respectivamente.” (Augusto Dioses, Irma E.; Acerca del Proyecto de Ley del Procedimiento Concursal; En: Revista Normas Legales; agosto 2001; pág. B-15). “Esto repercute en perjuicio de los reales acreedores, quienes justificadamente se muestran renuentes a someterse a un concurso mayoritariamente “irreal” y también repercute en contra de la naturaleza del procedimiento colectivo, generando desconfianzas en los usuarios y en los potenciales usuarios.” (Augusto Dioses, Irma E.; Terceros legitimados para invocar la nulidad de actos administrativos emitidos en la etapa pre concursal ¿generaremos polémica? , En: Diálogo con la Jurisprudencia; Editorial Gaceta Jurídica; mayo 2002).
(23) Recordemos que esta etapa “Depura y determina el pasivo, evitando que sean admitidos a participar en el procedimiento acreedores falsos o por cantidades abultadas (...), en eventual connivencia con el deudor”. GALÍNDEZ, Oscar A; Verificación de Créditos; 2da edición; Editorial Astrea; Buenos Aires-Argntina; 1997; pág.10.



Efectivamente, la creciente carga en la tramitación de procedimientos a cargo de la Comisión de Reestructuración Patrimonial, próximamente denominada Comisión de Procedimientos Concursales y, de sus entidades delegadas, constituye, en realidad, el sustento más fuerte para adoptar el criterio de coincidencia en el reconocimiento de los créditos (24), ¿qué hacer al respecto? Propugnamos la formación de juzgados especializados en derecho concursal en el plazo necesario que requiera el Estado para su implementación, pudiendo contar con la colaboración de la autoridad concursal y de los sujetos intevinientes en los procedimientos concursales.

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(24) Al respecto, Francisco Echeandía señala: “(...) Creo que los críticos del modelo legal del reconocimiento de créditos han omitido incorporar a su análisis la incidencia que tiene la aplicación misma de la norma; es decir, no se han preguntado si el problema es la Ley misma o la forma en que es aplicada.
Creo que la complejidad propia del reconocimiento de créditos se puede haber visto magnificada por la metodología de trabajo utilizada en las comisiones y secretarías técnicas a cargo de tramitar los procedimientos. Tres hechos aportan a favor de esta hipótesis:
a) Durante los primeros años de vida del Indecopi, el reconocimiento de créditos no afectó en absoluto la celeridad en el inicio del proceso concursal, En esa época, nadie concibió la posibilidad de migrar al registro de créditos para aumentar la eficiencia del régimen concursal.
b) El reconocimiento de créditos es cuestionado a partir de 1997, cuando se produce la sobrecarga en el trabajo de las comisiones.
c) En la misma época, 1997, se detectan los primeros casos de créditos simulados, lo que da lugar a los primeros pedidos de reglas más rigurosas para el reconocimiento de créditos y de sanciones para quienes quieran distorsionar la real composición de la Junta de Acreedores.
La conclusión es simple: la crítica al reconocimiento de créditos no parte de una valoración negativa del modelo en sí mismo; por el contrario, hay plena conciencia acerca de su necesidad como filtro para la participación en el proceso concursal. La disconformidad se origina en la incapacidad de la autoridad concursal para afrontar el mayor número de procedimientos iniciados como consecuencia de la crisis económica”.(ECHEANDÍA CHIAPPE, Luis F; Ensayo citado; pág. 215)


Por otro lado, consideramos que, sin perjuicio de la publicación posterior de las resoluciones de reconocimiento de créditos, resulta conveniente la publicación antelada del detalle de los montos invocados por los acreedores peticionantes. De modo tal, que aquellos que los consideren inexistentes -por su cancelación, irregularidades o simulaciones- aporten argumentos fehacientes y ofrezcan medios probatorios pertinentes para probar la veracidad de sus afirmaciones, con la finalidad de que tales solicitudes de reconocimiento de créditos sean declaradas improcedentes o infundadas, antes de la instalación de la Junta de Acreedores, sancionando a los solicitantes cuando sus conductas lo ameriten. Así, “Si bien, la autoridad administrativa es quien dirige y ejecuta la investigación en la etapa pre concursal, ello no es óbice para que los acreedores del deudor ofrezcan medios probatorios que coadyuven en dicha labor, desenmascarando el verdadero rostro de los farsantes y evitando la concreción de un perjuicio inconmensurable” (25).

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(25) AUGUSTO DIOSES, Irma Elena; Ensayo citado.


2.3. El Orden de Preferencia
Constituye una excepción al principio de igualdad “par condicio creditorum” (26) que se justifica relativamente por razones de índole social (en el primer y segundo orden de preferencia), comercial (tercer orden de preferencia) y de interés público (cuarto orden de preferencia) (27).

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(26) Al respecto, la Dra. Isabel Candelario Macías, señala: “Es consabido ya que uno de los principios inspiradores del procedimiento concursal es la par condicio creditorum. Este es el eje sobre el que asientan los procedimientos colectivos, si bien es también conocido que este privilegio es irrealizable y utópico en la realidad práctica”. CANDELARIO MACÍAS, Isabel; Un Primer Acercamiento al Anteproyecto de Ley Concursal Española (Versión del 2001); En: Revista Jurídica del Perú; Editorial Normas Legales; Trujillo-Perú; mayo del 2002.
(27) “(...)En principio, todo esquema de concurso establece que todos los acreedores son iguales y solidarios respecto a las potenciales pérdidas que el deudor común pueda generar y la generación de privilegios están consideradas como excepciones a este principio de solidaridad de las potenciales pérdidas y cada clase tiene sus propias explicaciones. En el caso de la laboral, la explico y está explicado en la doctrina, bajo el principio de que no es posible que el deudor que está sometido a una relación de dependencia -es decir, subordinada- pueda negociar con su deudor, una condición de obtención de garantías (...) el concepto de privilegio particular o especial, que es el de los acreedores de tercera prelación, tiene relación en la capacidad de quien incurre en mayores costos de transacción (...) Respecto a la administración tributaria es simplemente recaudar los impuestos que por ley se tienen que pagar y, en consecuencia, allí hay una razón de generarle un privilegio respecto de los acreedores comunes (...)”. GONZALO DE LAS CASAS; En: Cambiando Estructuras: cultura empresarial y reestructuración patrimonial. Mesa redonda con Douglas G. Baird, Alfredo Bullard y Gonzalo de las Casas. En: Ius Et Veritas; N° 21; Editorial PUCP; Lima –Perú; pág.297


Excepto algunas precisiones (28), la Ley N° 27809 continúa con el mismo tratamiento del D.Leg. 845 respecto a las preferencias en el cobro de las acreencias; esta vez precisando de antemano, que aquellas, únicamente, surten efectos en los procedimientos de disolución y liquidación, salvo que se trate de distribuir entre los acreedores el producto de la venta o transferencia de activos fijos del deudor en los procedimientos de reestructuración patrimonial.

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(28) Señaladas en el artículo 42° de la Ley N° 27809. En el primer orden: taxativamente se expresa la inclusión de los créditos a favor de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador u toros regímenes previsionales creados por ley. Se excluyen las comisiones que cobran las Administradoras de Fondos de Pensiones (se entiende que éstas se reconocen en el quinto orden). En el segundo orden: sólo se reconoce la preferencia hasta la suma de 01 UIT mensual. (que aún con todo, para nuestra realidad, resulta excesivo). En el tercer orden: se incluye el derecho de retención. Asimismo, se precisa que, las garantías o gravámenes, deberán estar inscritos en el registro antes de la fecha de difusión del concurso, para ser oponibles a la masa de acreedores y, que mantienen su orden de preferencia aún cuando los bienes que los garantizan sean vendidos o adjudicados para cancelar créditos de órdenes anteriores, pero sólo hasta el monto de realización o adjudicación del bien que garantizaba los créditos. En el quinto orden: se incluye el saldo de los créditos del tercer orden que excedieran del valor de realización o adjudicación del bien que los garantizaba.


En el primer orden de preferencia, se suelen presentar algunas situaciones complejas que no son pasibles de ser solucionadas por Indecopi. Es el caso de la prescripción de los beneficios sociales ¿qué sucede si el deudor no la invoca? ¿Indecopi podrá fallar de oficio respecto a la suspensión del procedimiento para dilucidar el asunto en el poder judicial? Un argumento más para justificar la necesidad de los juzgados especializados en sede concursal. Además de ello, ¿se debe otorgar el primer orden de preferencia a los gerentes de las empresas concursadas o al personal vinculado? ¿éstos existen realmente? A veces sí, a veces no. Resulta difícil creer que, siendo trabajadores vinculados no se les cancele, ni siquiera, como algunos afirman sus remuneraciones mensuales. ¿No debería existir un tope en la cuantía para el reconocimiento de los créditos laborales del primer orden?

En el segundo orden de preferencia, consideramos excesivo el reconocimiento de créditos alimentarios hasta 01 UIT mensual (S/.3,100). Entendemos que ésta, suele ser una vía usada por las personas naturales sometidas a los procedimientos concursales o preventivos que carecen de acreedores de primer orden para separarse una parte de la caja con el apoyo de los alimentistas, amparándose en su privilegio constitucional. Lamentablemente, dichos reconocimientos se fundamentan en resoluciones judiciales, las cuales no pretenden ser discutidas por Indecopi en ejercicio de su derecho de acción y en cautela de los intereses de los acreedores del concursado.

En el cuarto orden de preferencia ¿acaso no sería más beneficioso que el Estado asumiendo también los costos del procedimiento, transfiera algunos conceptos al quinto orden?

En general, no olvidemos que dentro de cada orden se incluyen capital, intereses y gastos, imputándose en primer lugar al pago al capital, luego a los gastos y finalmente a los intereses. ¿será éste un mecanismo efectivo para priorizar el principio de igualdad?

Respecto a ello, en el Anteproyecto de Ley Concursal Española (versión 2001) además de los créditos privilegiados y ordinarios se ha regulado un último orden de preferencia al que se le ha denominado créditos subordinados.

Así, el artículo 91° señala: “1. Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración judicial en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al momento de resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constare de otro modo en el concurso o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones Públicas; 2. Los créditos que por pacto contractual tengan el carácter de subordinados respecto de todos los demás créditos contra el deudor; 3.Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a crédito hipotecarios y pignoraticios hasta donde alcance la respectiva garantía; 4.Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias; 5.Los créditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas con el deudor, salvo los salariales cuando el concursado sea persona natural; 6.Los créditos que como consecuencia de rescisión concursal resulten a favor de quien en la sentencia haya sido declarado de mal fe en el acto impugnado”.

Conforme lo señala, la Dra. Candelario, tal categoría constituye una regulación novedosa que ha de ser valorada positivamente (29).

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(29) CANDELARIO MACÍAS, Isabel; Ensayo citado.


Pese a no compartir la exclusión del derecho de voto para estos créditos, nos atrae la idea del tratamiento en calidad de subordinados para los créditos tardíos, los créditos por multas, por intereses, créditos vinculados.

Nada obsta pues, para que, de acuerdo a nuestra realidad social, previo análisis y evaluación, acojamos en nuestro ordenamiento jurídico, las bondades normativas de otras latitudes, que por lo menos, otorguen un medio esperanzador para afrontar el problema de las desigualdades en el procedimiento concursal, donde frecuentemente son los grandes quienes recuperan parte de su dinero, reestructurando primero, y liquidando después cuando ya se haya recuperado parte de la caja ¿quién observa la legalidad de los acuerdos contenidos en los planes de reestructuración o convenios de liquidación? ¿en cuántas ocasiones Indecopi ha declarado el abuso del derecho por parte de las mayorías?. El argumento frecuentemente usado para dejar oleado y sacramentado un plan de reestructuración o un convenio de liquidación constituye la voluntad de los acreedores en junta; si hay más, a discutir en el Poder Judicial, que tiene como principal desventaja su desconocimiento en materia concursal, y por ende sus repercusiones comerciales y crediticias (30). ¿Es qué acaso Indecopi sólo debe dejar hacer, dejar pasar, cumplir al principio y luego retirarse, instalar la junta y marcharse para controlar ex post, que quiere decir, después del problema?. Aún no consideramos oportuno la privatización de las juntas de acreedores, pues no sólo se carece de un buen manejo del sistema, de su normatividad y de sus implicancias, sino también se corre el riesgo de que se incrementen los acuerdos abusivos sin que nadie haga nada por detenerlos, excepto una minoría tan ínfima que ni siquiera podría impugnarlos al no alcanzar el 10% requerido.

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(30) A ello se suma la ausencia de personal técnico especializado para resolver en materia concursal, que es interdisciplinaria. Tampoco decimos que Indecopi siempre cuente con tal personal, a veces hacen falta auditores, administradores, economistas. El problema late con más fuerza en las entidades delegadas.



3. CONCLUSIONES
a) Es una facultad de la autoridad concursal investigar la existencia, legitimidad y cuantía de los créditos invocados por todos los medios (31), la cual debe ejercerse a cabalidad. No debemos aportar ningún argumento, como la coincidencia, en virtud de la cual, se posibilite el ingreso al procedimiento a supuestos acreedores fantasmas con apariencia de reales que van en desmedro de la masa crediticia. No olvidemos que la seguridad del concurso se antepone a la celeridad.
b) Es justificada la valoración de los medios probatorios ofrecidos por los acreedores ante la autoridad concursal en la etapa previa al reconocimiento de los créditos invocados, con la finalidad de coadyuvar a aquélla en la investigación que dirige, depurando así, los créditos inexistentes o ficticios. Razón por la cual, se debería publicar la relación de obligaciones invocadas dando a conocer los títulos justificativos de las mismas. Indecopi pide 02 copias de las solicitudes de reconocimiento de créditos, 03 no es diferencia.
c) Evaluemos la reducción de acreencias en órdenes preferentes para hacer efectivos los principios de igualdad y de protección al crédito, reduciendo el porcentaje de acreedores que en lugar de seguir participando en el procedimiento colectivo lo que quieren es olvidar a su deudor y cuanto antes mejor, para olvidar que su deuda quedará impaga a pesar de los elevados costos en que han incurrido.
d) A medida que pasa el tiempo, Indecopi ya no se abastecerá para tramitar los procedimientos concursales y preventivos, sugerimos que, por lo menos se discuta la factibilidad de la formación de juzgados especializados en sede concursal para empezar un trabajo arduo y de algunos años.

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(31) “Los alcances de las amplias facultades que tiene la autoridad concursal pueden ser calificadas por algunas personas como excesivos, pero, dada la naturaleza, alcances y efectos del procedimiento, se justifican plenamente”. (ECHEANDÍA CHIAPPE, Luis F.; Sobre Insolvencias, Insolventes y Formas de Enfrentar una Crisis; En: Estudios sobre Reestructuración Patrimonial; Editorial Gaceta Jurídica; Tomo 57; Lima – Perú; 1998; pág.47)