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miércoles, 26 de diciembre de 2007

LEY 1004. EMBARAZOS INCOMPATIBLES CON LA VIDA

LEY 1004. EMBARAZOS INCOMPATIBLES CON LA VIDA
PAULA SIVERINO BAVIO(*)(**)
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(*) Abogada, investigadora de apoyo UBA, docente de postgrado en la Facultad de Medicina de la Universidad de Buenos Aires, profesora visitante de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Privada San Pedro, Perú. Becaria del Gobierno Italiano, año académico 2003/4, Universitá Degli Studi di Roma Tre , Roma.
(**) Mi gratitud al Prof. Dr. Roberto Arribere.
“Por mucho tiempo había creído que aquel dolor sería como un lujo.
Durante las horas que siguieron no lo dudó ni un minuto,
pero hasta el último rincón de su cuerpo aprendió que algunos lujos
cuestan lo que valen
y que la íntima orgía de parir es, más que un dolor, una batalla
que por fortuna se olvida con la tregua”
(Angeles Mastretta ‘Mal de amores’)
Introducción
Los progresos en medicina, biotecnologías y telecomunicaciones han generado profundos cambios y planteos en la manera de entender e interactuar con los procesos vitales y sociales. El desarrollo de las ciencias biomédicas obligan a cuestionarse acerca de la función de la medicina - tradicionalmente curativa y preventiva - a la que se han sumado los roles de predictiva y perfectiva. En la actualidad la creciente posibilidad de anticipar situaciones clínicas trae aparejado el debate sobre las decisiones a tomar frente a ellas; tal es el caso de las técnicas de diagnóstico prenatal, ejemplo claro de la medicina predictiva, la cual, como señala. Mainetti (h) “lleva la carga moral del conocimiento”. Esto puede verse en la problemática adyacente a la detección de embarazos de fetos con patologías ‘incompatibles con la vida extrauterina’.
En la Argentina, entre los años 2000 y 2002 se hicieron públicos numerosos casos judiciales en los que se solicitaba una orden o autorización para la interrupción o inducción al parto de un feto anencéfalo, el más notorio de ellos, el fallo “TS” obtuvo un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación(1). Cinco meses luego, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires(2). desconoció este antecedente y falló en contra en un caso de idénticas características, y si bien la sentencia fue dejada sin efecto por la propia Corte Suprema de la Nación en su decisorio del 7/12/01(3) y la nueva integración de la Suprema Corte provincial llevaron a que ésta cambiara su jurisprudencia en el caso, "Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín s/ Autorización”(4), se profundizó la controversia .
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(1) Exp 715/00 “Tanus Silvia c/ Gobierno de la Ciudad s/ amparo” CSJN sentencia del 11/1/01
(2) SCBA “B.A. s/ autorización judicial” acuerdo 82058, sentencia del 22/6/01 LLBA 2001 p 1293 - 98
(3) CSJN “B.A. s/ autorización judicial ” sentencia del 7/12/01 publicado en ED 114-184.
(4) Ac. 85.566, "Hospital Interzonal de Agudos Eva Perón de Gral. San Martín. Autorización". publicado en www.diariojudicial.com noticia del 8/8/02
Un asunto que se debatió intensamente fue si la situación originalmente planteada, una mujer embarazada de un feto anencefálico que desea adelantar el parto, planteaba un conflicto para el derecho. Así una cuestión elemental consistía en determinar si va a entenderse que existe o no una tensión de derechos y de ser así, cuáles serían lo parámetros a tomar en cuenta en el caso concreto.
Para quienes entienden que habría derechos ubicados en un ininmutable escalafón donde el derecho a la vida del no-nacido ocuparía el primerísimo lugar, la situación si bien no exenta de dramatismo, presenta una solución simple, el valor vida del feto es inalienable y el deber(5) de la madre es llevar a término el embarazo(6); no habría conflicto (7).
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(5) “pero esta dificultad [continuar con el embarazo de un anencéfalo] que habrá de requerir conductas ciertamente heroicas...”. MAZZINGHI, Gabriel Autorización para aborta denegada (comentario al fallo “B de S, H.C. y S. C. A s/autorización”) ED 172-295, ejemplar del viernes 9 de mayo de 1997. Cabe preguntarse si las conductas heroicas tal como propone el autor, son compatibles con las exigencias y parámetros de un régimen republicano
(6) Sobre el deber de la madre : fallo “TS” dis. juez Casás, dictamen del Fiscal General, en la sentencia la CSJN disc. Dr. Boggiano y voto de mayoría caso “BA” sentencia de la SCBA.
(7) ”advierto una enorme desproporción entre los valores en juego..” vid. voto del juez Negri caso “BA” ; voto en disidencia del Juez Casás en el fallo “TS”, Superior Tribunal.
Desde la orilla opuesta se ha sostenido que tampoco habría colisión de derechos, ya que el conflicto no se plantea entre la madre y “la vida del niño por nacer, [siendo que] esta última no está en juego dad la fatalidad del diagnóstico” (8)(9).
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(8) BACIGALUPO, Pablo y MASSAGLIA, Ma Valeria. Parto inducido : alarmantes discrepancias sobre una misma cuestión. Doctrina Judicial, La Ley, T. 2001-3 p. 639 y ss. Los autores plantean la necesidad de reformar el CCivil excluyendo a los fetos y embriones ‘no viables’ de la tutela jurídica, ya que al carecer de la “ potencialidad para convertirse en personas” “ no deberían ser considerados nascituru”.
(9) Pero también se ha sostenido que el verdadero conflicto no es entre salud de la madre- derecho del feto a completar su tiempo intra-útero, sino entre los derechos de ésta y la negativa de la institución (caso Torres, E.M.)
Para quienes, por el contrario, consideramos que el ordenamiento no reconoce derechos absolutos(10) y que hay al menos dos valores en conflicto, el valor vida [vegetativa]del feto y la salud de la madre, el caso plantea un dilema o colisión de derechos fundamentales, que debe ser resuelto en el caso concreto.
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(10) Vid GIL DOMINGUEZ La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación : de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional ; nota a fallo, LLBA 2001 p 1293 - 98; BASTERRA Marcela, Autorización de inducción al parto una reafirmación del principio de autonomía personal, nota a fallo LL
A estas alturas, el tema se había instalado en la sociedad, y la profusión de casos judiciales, a pesar de lo dicho en “TS”, así como el hecho que las sentencias devenían prácticamente abstractas, ya que las mujeres se hallaban próximas a la fecha de parto para cuando se obtenía el pronunciamiento judicial, hizo evidente la necesidad de contar con una norma que resolviera la cuestión.
En este orden de ideas, merced el impulso de un grupo de legisladores y sobre un proyecto de la Dra. Prigoshin (11), ha sido recientemente sancionada por la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires la ley 1044.
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(11) Vale destacar la intensa y comprometida tarea de la Dra. Perla Prigoshin tanto en el ámbito jurídico como desde la Fundación que preside, “Unos con Otros”, que ofrece programas de contención a mujeres y su grupo familiar, que atravesaban situaciones como las descriptas.
La norma que nos toca comentar es una pieza particular, cuyos antecedentes parlamentarios pierden escena frente a las historias personales, dolorosas y valientes que abonaron el camino hacia su sanción. El tema es actual y la redacción polémica. No seguiremos en este caso un orden numérico(12) sino que intentaremos, muy esquemáticamente por razones de espacio, vislumbrar algunas cuestiones que subyace tras el articulado y pudieran resultar de interés.
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(12) Por razones de espacio y al estimar que no trataba un tema de fondo, hemos obviado el comentario del art. 9 el cual dispone que “los efectores del subsector estatal de salud que brinden la prestación regulada por la presente ley a adherentes del subsector privado, o a beneficiarias del subsector de la seguridad social, deberán obrar acorde a lso establecido en los arts.43 y 46 de la ley 153”
Los factores socioeconómicos y el principio de no discriminación (art. 1)
La ley establece que su objeto será “... regular, en el marco de lo establecido por la ley 153, el procedimiento en los establecimientos asistenciales del sistema de salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de toda mujer embarazada con un feto que padezca anencefalia o patología análoga incompatible con la vida” (art.1)
El artículo 1 omite precisar la incompatiblidad respecto a la vida extrauterina - aclaración presente en el art. 3 - lo que es justificado en los fundamentos de la norma al decir [que] “no recurrimos caprichosamente a esta expresión, ya que apelamos a ella como una manera de hacer ostensible que el feto no puede ser considerado aisladamente de su situación en el seno materno.”
La disposición general del art. 1 se inserta en el contexto del art 3 de la ley 153, el cual declara que la garantía del derecho a la salud integral se sustenta en una serie de principios entre los que establece en su inc. h) “el acceso y utilización equitativos de los servicios, que evite y compense desigualdades sociales y zonales dentro de su territorio, adecuando la respuesta sanitaria a las diversas necesidades”; el art. 4, que en su inc. b) dispone que es un derecho de todas las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención, “la inexistencia de discriminación de orden económico, cultural, social, religioso, racial, de sexo, ideológico, político, sindical, moral, de enfermedad, de género o de cualquier otro orden” y el art 14 inc v) en cuanto contempla como objetivo del subsector estatal de salud ”eliminar los efectos diferenciales de la inequidad sobre la mujer en la atención de salud”.
No es casual que las demandas solicitando la inducción al parto fueran entabladas contra instituciones públicas. Como acertadamente expresa Gil Domínguez, las actoras y sus familias debieron ventilar su dignidad frente a la jurisdicción constitucional, por la sencilla razón de no contar con los recursos económicos suficientes para acceder al sistema privado de salud; debieron inexorablemente recalar en el sistema público, y con motivo del incumplimiento de la obligación que son propias de la profesión por parte de los servicios médicos, solicitar autorización a la jurisdicción constitucional para que lleven a cabo una prestación que no necesita ninguna clase de autorización y que además realizan diariamente en nosocomios privados.(13) Pareciera que en nuestro país existen dos clases de ciudadanos, aquellos que pueden ‘comprar’ sus derechos constitucionales a la salud, la intimidad, la autonomía personal y el proyecto de vida, y otros que deben, con suerte incierta, mendigarlos en los tribunales
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(13) GIL DOMINGUEZ, Andrés La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación : de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional ; nota a fallo, LLBA 2001 p 1293 - 98
Y esto nos remite a una pregunta previa ¿por qué estos casos llegan a los tribunales siendo que las patología están presente desde antiguo, pero la proliferación de procesos judiciales no se registra sino desde hace pocos años?
Podrían ensayarse como motivos: la ausencia de una legislación clara y homogénea; el fenómeno de la medicina defensiva y el mencionado factor socio-económico.
La medicina defensiva y la juridización del acto médico ( arts. 1 y 7)
La medicina defensiva es un problema de los médicos, que afecta a los pacientes. Es definida como “la indicación de un tratamiento médico teniendo en cuenta las necesidades percibidas por un profesional y de resguardar primariamente su responsabilidad personal ante un eventual reclamo por mala praxis o la comisión de un delito, antes que de atender el bienestar de un paciente”, éstas prácticas buscan la protección de la posición del médico frente a un futuro reclamo que el respeto de los principios que de otro modo deberían regir la relación médico paciente (14). Se relaciona con distintos elementos tales como a) el temor al fantasma del juicio, b) interpretaciones divergentes del marco normativo; c) deficiencias de formación - no privativas de la escuela de medicina ; d) dificultad de muchos profesionales de ajustar su conducta a los nuevos marcos de la relación médico paciente; e) la mala retribución económica que padecen en general los médicos; entre otros. Todo esto ha llevado a que cada vez, mayor cantidad de profesionales tiendan a adoptar conductas caracterizadas por el no compromiso, hasta llegar finalmente a la derivación del conflicto del quirófano o el consultorio al juzgado (15).
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(14) GHERARDI Carlos y GHERARDI Natalia. La medicina defensiva : un problema social. en SOROKIN Coord. Bioética : entre utopias y desarraigos. Bs As, Ad Hoc, 2002, p.515
(15) Se observa una situación curiosa: luego de una primera oleada de situaciones clínicas llevadas ante la justicia por médicos o instituciones de salud, negándose a aceptar la decisión del enfermo - p.ej. a negativa a tratarse (testigos de jehová, pie diabético, etc..) - en actitudes que evidenciaban una clara resistencia a aceptar la autonomía del paciente, ha avanzado la pretendida “autorización judicial”, en donde el médico ya no impone un tratamiento al paciente sino que se lo niega; obligándolo acudir a la justicia. No es casualidad por otra parte, que la gran mayoría de los planteos judiciales tengan lugar en grandes centros urbanos, donde la terciarización de las prestaciones en salud ha diluido en mucho la relación humana entre médico y paciente.
El paciente es siempre el perjudicado, porque se ve contrariado en su decisión y debe recurrir o es llevado ante un juez; debe exponer su intimidad en un proceso, sufrir las incomodidades y perjuicios propias del proceso, y por la violencia moral de la que es objeto ante la eventual posibilidad de ser obligado contra su voluntad a realizar o abstenerse de una conducta que fue inicialmente querida por él.
Esta tendencia hacia la “juridización”(16) del acto médico, genera una ruptura irreparable en la relación médico-paciente, vínculo caracterizado por la fiducia Pero la juridización también afecta a los médicos, que en aras de esta “seguridad” han cedido espacio de decisión al poder judicial - por ende al Estado - en un ámbito que podría cuestionarse si es el natural del juez(17).
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(16) MAGLIO, Ignacio, Guias de buena practica legal en VIH/SIDA. Bs. As., Arkhetypo, 2001
(17) Ilustra lo dicho, las ‘particularidades procesales’ de algunos de estos casos, tal como muestran afirmaciones tan asombrosas como : [la necesidad de defender la vida] ... “posibilitando la realización del ser humano como sujeto plenamente autónomo y capaz de elegir su destino personal”, y agrega “... en el futuro ¿no podría asomar una luz de esperanza en la posibilidad de revertir el estado del niño favorablemete ?.. (del voto del juez Pettigiani en el caso “B.A. s/ autorización judicial” SCBA junio 2001)” ; lo cual evidencia el total desconocimiento de la patología que padece el feto. En el mismo caso, la asesora de menores funda su recurso de apelación , no en la arbitrariedad o ilegalidad que demanda el rito procesal, sino en ‘apreciaciones médicas’ de cuño propio. Vid GIL DOMINGUEZ Andrés, La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido de una vida humana en formación : de cuando las convicciones personales se imponen a los valores constitucionales en el ejercicio de la jurisdicción constitucional ; nota a fallo, LLBA 2001 p 1293 - 98.
Orientado a remediar esta situación, el art. 7 prescribe [que] “el Poder Ejecutivo instruirá debidamente al equipo de salud y funcionarios que se desempeñan en los efectores del subsector estatal de salud sobre el procedimiento establecido por esta ley, dentro del plazo de quince días desde su promulgación.”
Descalificación de la autorización judicial, diagnóstico de certeza ( art. 3)
El art. 3, dispone [que] “la incompatibilidad con la vida extrauterina debe ser fehacientemente comprobada por el médico tratante de la mujer embarazada mediante la realización de dos ecografías obstétricas, en las que deberá consignarse el numero de documento de identidad de la gestante o su impresión dígito pulgar”.
Aquí podemos señalar distintas cuestiones :
a) el debate subyacente acerca de las mentadas “autorizaciones judiciales”, que la ley que comentamos tuvo en miras desterrar expresamente.
b) la referencia al método de diagnóstico y verificación, la ecografía.
a) ¿Quién decide? Acto médico vs ‘Autorización’ judicial
La primera de las discusiones en los casos llevados a juicio trató el hecho de si, ante un diagnóstico de certeza, la decisión de interrumpir un embarazo :podía ser legítimamente considerado dentro de la esfera del acto médico, si podía un juez autorizar esta práctica; se discutió la procedencia de la figura de la ‘autorización judicial’. En definitiva, si se estaba frente a una materia sobre la que se podía decidir, a quién le correspondía decidir, con qué alcance y en qué ámbito.
Se presentaron al menos, dos alternativas:
Una de ellas que ubicó esta decisión dentro del derecho de discrecionalidad terapéutica del médico (y la esfera de autonomía del paciente) propiciando además, el rol de los Comités de Etica Institucionales. En palabras de Garay, “cabe referirnos a la innecesariedad de parte los profesionales de la salud de solicitar la autorización judicial para realizar practicas médicas perfectamente adecuadas a la lex artis, es decir, cuando hay una indicación terapéutica apoyada en la ciencia médica, el accionar médico es legitimo, por lo que resulta abstracto o innecesaria la autorización judicial”.
Por el contrario, hay autores que postulan que “hasta tanto se lograra el dictado de una ley que contemple integralmente las cuestiones en debate, ... actos ‘eutanásicos’ ... prácticas abortivas o de lesiones gravísimas a la salud, podrían ser canalizados a través de un trámite sumarísimo”.(18)
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(18) JARQUE, Gabriel Dario. AUTORIZACIONES JUDICIALES para prácticas ABORTIVAS Y EUTANASICAS JA 2001, T IV, p 416-46
Referente a la venia judicial la propia CSJN ha zanjado la cuestión al establecer que este “‘pedido de autorización’ que han alegado algunas partes en el proceso, resultaría improcedente y sensiblemente irregular ... dado [que] o lo que se pide es autorización para cumplir una conducta especialmente despenalizada, y entonces no hace falta tal autorización, porque la conducta está exenta de sanción penal; o lo que se pide es autorización para cumplir con una conducta que, prima facie, coincide con un tipo penal, y entonces la autorización no puede concederse, porque un juez no puede dar venia para delinquir. Cualesquiera de ambos extremos hace improcedente la autorización impetrada; el primero, por inútil; el segundo, por imposibilidad jurídica...” (19).
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(19) CSJN, caso “B.A”..
Vale recordar que la actuación profesional del médico se encuadra en nuestro derecho de acuerdo con el principio de exclusividad del ejercicio profesional consagrado por la legislación de la Nación en cuanto a la entrega de matrículas y de las provincias en cuanto al poder de policía; en las causas de justificación enunciadas en el art. 34 inc 4 del Código Penal: legítimo ejercicio de un derecho y estado de necesidad (20). El médico que ejerce su profesión ejerce un derecho que las leyes le acuerdan, y en situaciones de urgencia cumple un deber específico atinente a su condición profesional. El Estado le concede al médico en su consultorio o quirófano, el mismo tipo de imperium que a un juez en su despacho; asistiéndolo en este sentido la discrecionalidad de la estrategia terapéutica.
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(20) Vid. FUMAROLA ; Luis. Eximentes de la responsabildad civil de los médicos. Bs As, Hammurabi, 2002
Esta libre elección según el diagnóstico efectuado al paciente, constituye un derecho propio e inherente a todo facultativo en el desempeño de su profesión, el que es ampliamente reconocido en al doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, e incluso es considerada como una cuestión científica inherente a la misma, configurando una materia ajena al juzgamiento de los magistrados.
b) El método de diagnóstico y verificación
Resulta extraña la mención explícita de la ecografía como medio de diagnóstico y certificación de la patología, ya que la ley refiere a patologías incompatibles con la vida extrauterina, muchas de las cuales, por tratarse de patologías cromosómicas, metabólicas o congénitas no pueden detectarse por imagen ecográfica; una redacción más amplia hubiera sido preferible.
Podrían ensayarse dos tipos de explicaciones: una que relatara el ‘olvido’ de los/as legisladores /as por haber tenido en mente la anencefalia (malformación en torno a la cual se originó y giró el debate), la que es detectable a partir de las 12 semanas por ecografía.
Y otra que reflexionara sobre una cuestión de posibilidades presupuestarias; ya que como se decía, muchas de las patologías que quedan bajo la esfera de la ley no pueden ser detectadas por medio de una ecografía (que por otra parte es un estudio rutinario de control, no invasivo y de bajo costo), siendo necesarios otros métodos de diagnóstico prenatal (amiocentesis, vellosidad coriónica, estudio de alfafetoproteína, screening de sangre). Además, un importante porcentaje de estas patologías son congénitas, su aparición no está necesariamente ligada a la pertenencia a un grupo de riesgo, lo que implica que toda mujer que curse un embarazo y desee someterse a controles prenatales, debería tener acceso a ellos en instituciones públicas, ya que si fuera detectada una patología incompatible con la vida, debiera tener la posibilidad de recurrir a la opción amparada por esta ley.
Desde ese punto de vista, la redacción del art. 3 limita indebidamente, el derecho consagrado por la ley, especialmente a través de los art. 1, 2 y 4.
Autonomía y consentimiento (arts. 4 y 6 inc. b)
Art. 4 “Dentro de las 72 hs de la confirmación del diagnóstico referido por el médico tratante está obligado a informar a la mujer embarazada y al padre, si compareciere, explicándoles de manera clara y acorde con sus capacidades de comprensión, el diagnóstico y pronóstico de la patología que afecta al feto, las posibilidades de continuar o adelantar el parto y los alcances y consecuencias de la decisión que adopte. Debe dejarse constancia en la historia clínica de haber proporcionado dicha información debidamente conformada por la gestante”
Este artículo plasma con claridad los alcances de la regla del consentimiento informado, consagrado en el art. 4 de la Ley Básica de Salud, específicamente en el inc d) del decreto reglamentario 208/01 (21).
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(21) Inc. d) “El médico está obligado a proveer a su paciente toda la información relevante disponible, relacionada con su diagnóstico y tratamiento. Dicha información, oral o escrita, será provista de manera clara y veraz, y deberá brindarse conforme a las posibilidades de comprensión del asistido”.
Mucho se ha escrito sobre este tema, por lo que evitaremos extendernos en él. Pero bien vale destacar que el texto, si bien propicia la inclusión del padre en el proceso de comunicación y comprensión de la información, no exige sino el consentimiento de la mujer embarazada para llevar adelante o no la práctica en cuestión.
Se descarta así la mal entendida práctica del consentimiento ‘bilateral’, sobre el que se discute arduamente en relación a la anticoncepción quirúrgica voluntaria (22). Quienes bregan por él deducen que además de la facultad de engendrar y concebir existiría una suerte de ‘derecho a procrear’ del que serían titulares ambos miembros de la pareja; por lo cual, ya fuera para decidir la limitación permanente de la capacidad reproductiva (ligadura de trompas o vasectomía) como para interrumpir un embarazo o inducir el parto, sería necesario que confluyera la autorización de ambos para que quedara perfeccionado este ‘consentimiento bilateral’. En consecuencia, la negativa de uno de ellos impide el accionar médico, ya que se estaría frente a un acto no consentido, volviéndose a la discusión sobre la autorización judicial, desnaturalizando el fin de la norma.
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(22) SIVERINO BAVIO, Paula. Ligadura de trompas: ¿delito o derecho? en Bioética y Derecho. BERGEL-MINSYERKY coord. Bs As, Rubinzal Culzoni, 2003 y Revista Bibliotecal , Año 2 N°3, Ilustre Colegio de Abogados de Lima ; Lima, Grafica Horizonte, Secc doctrina Internacional, págs 469-512 Noviembre de y El problema de la esterilización en la Argentina en Revista Jurídica del Perú, Trujillo (Perú) Ed. Normas Legales, año LII, N° 38, noviembre de 2002.
Pese a ser evidente sostenemos que no existe ninguna norma que permita pensar que existen varios tipos de consentimiento y menos aún que quede conformado por la voluntad concurrente de los miembros de una pareja. En igual sentido se expresó la Defensora del Pueblo de la Ciudad en los considerandos de la Res. 223/00, manifestando que la necesidad de contar con el consentimiento del cónyuge era discriminatoria y violatoria de los derechos humanos, particularmente del derecho a la autodeterminación personal, ubicando a la mujer en un lugar de incapacidad contraria a la ley.
En feliz consonancia con lo antedicho, art. 6 refiriendo al caso en que la mujer gestante, informada en los términos del art. 4 decide adelantar el parto, observa entre los requisitos previos el consentimiento informado de la mujer embarazada, prestado en la forma prescripta por el decreto 208/01 ( inc. b).
Feto inviable (art. 2)
Art. 2 “A efectos de la aplicación de esta ley se entiende que un feto padece una patología incompatible con la vida cuando presente gravísimas malformaciones, irreversibles e incurables, que producirán su muerte intra-útero o a las pocas horas de nacer”
La viabilidad refiere a la posibilidad de un feto de sobrevivir fuera del útero materno, la que dependiendo de las condiciones actuales de neonatología, puede alcanzarse alrededor de las 22/24 semanas de gestación en un feto sano.
Existen patologías que desarrollándose en distintos estadios gestacionales, determinan la total imposibilidad del embrión o feto de sobrevivir separado de la mujer, (es decir su ‘inviabilidad’ originaria e irreversible), lo que puede ser advertido mediante estudios de diagnóstico prenatal. La imposibilidad de sobrevivir no está ligada al tiempo de gestación, sino a su patología.
Un claro ejemplo de esta situación se da en aquellos productos de la concepción afectados de anencefalia(23), anomalía neurológica congénita, resultante de la falla en etapas precoces del desarrollo embrionario del mecanismo de cierre del tubo neural. Se caracteriza por la falta de huesos craneanos, hemisferios y la corteza cerebral. El tronco cerebral y la médula espinal están conservados aunque en muchos casos se acompaña con defecto de cierre de la médula espinal. El defecto es cubierto por una membrana gruesa del estroma angiomatoso, pero nunca por hueso o piel normal ; la ausencia o destrucción del cerebro es sustituida por una masa rudimentaria de tejido mesenquimático y ectodérmico. Alrededor del 75% de los fetos afectados muere intraútero y del 25% del restante nacido vivos, de los cuales el 57% fallece dentro de las primeras horas y alrededor del 15% fallece dentro de los tres días. (24).
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(23) El estudio del caso específico de anencefalia ha sido desarrollado en SIVERINO BAVIO, Algunas cuestiones éticas y legales sobre anencefalia, Edición Especial de la Revista Derecho y Sociedad, Año XIII, N° 20, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2003 y en el n° 19 de la Revista Electrónica de Derechos Existenciales Persona, http://revistapersona.4t.com/19Bavio.htm ; Zapatero, a tus zapatos? Diálogos con la Jurispudencia, Lima, Perú, Año 8 N° 51, Dic 2002. Pag113-126.
(24) GHERARDI. Carlos, KURLAT Isabel. Anencefalia e interrupción del embarazo. Separata de Nueva Doctrina Penal-2000 B
Esta situación configura un cuadro de muerte neocortical. (25) (afección de los cuadros corticerebrales superiores pero normalidad de las funciones vegetativas), criterio que abandona el sentido puramente biológico de la vida y rescata en cambio los aspectos vinculados a la existencia de la conciencia, afectividad y comunicación como expresión de la identidad de la persona (26).
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(25) Hasta el informe Harvard de 1968 la muerte se identificaba con muerte cardiorrespiratoria, interrupción del flujo sanguíneo y cesación de funciones vitales. El informe propone por primera vez definir un nuevo criterio de muerte, y reconoce como motivación la normativización de las condiciones en las que era posible y razonable limitar la atención de un paciente en coma con evolución irreversible sometido a soporte vital, y admitiendo la carga que representaban para ellos y otros (familiares, hospital, sociedad). Así la muerte se definió como el cese de un organismo como un todo, su fundamento central: la abolición de la función cerebral completa (hole brain criterion), que implica cese de las funciones corticales y troncales. La Argentina recepta el criterio de muerte cerebral total en el art. 23 de la ley 24.193/93.
(26) GHERARDI. Carlos, KURLAT Isabel. Anencefalia e interrupción del embarazo. Separata de Nueva Doctrina Penal-2000 B
Por este motivo se ha dicho que el desarrollo de un feto anencefálico no es un ‘proceso de vida’ sino un ‘proceso de muerte’, que en el caso no estaríamos frente a un nasciturus sino ante un moriturus. (27) La sobrevida fuera del útero va a depender de la tecnología disponible (nutrición hidratación, oxígeno, asistencia respiratoria mecánica, asistencia vasomotora); si bien al anencéfalo no se le darán estas medidas considerarlas fútiles, a fin de evitar el encarnizamiento terapéutico.
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(27) Moritus : aquel embrión que carece de signo de vida reales, lo que derivará en una muerte inevitable, adolece de una inviabilidad absoluta... en estos casos estamos frente a una estructura humana que solamente espera su deceso, su muerte ante la inaptitud fisiobiológica que adolece” VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Derecho Genético, 4a. ed. , Lima, Gijley, 2001, pág 176.
En el caso de un feto afectado de una patología incompatible con la vida extrauterina ‘intrínsecamente inviable’, su soporte vital es la madre; pero nos referimos a soporte en forma técnica, no al mero hecho natural de la dependencia del feto de la madre, ya que en este caso, es una dependencia que no se superará, dado que padece una malformación incompatible con la vida. Esta particular situación permitiría a la madre decidir sobre si seguir adelante o no con el embarazo, ya que sería “usada” (28), de la misma manera que un respirador y una sonda de alimentación, aunado al intenso dolor de ser portadora ya no de un ‘proceso de vida’(nasciturus) sino de ‘un proceso de muerte’ (moriturus)
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(28) Vid fallo “C.A. y V. de C.A. s/ autorización” Juzgado Civil y Comercial n° 2 de San Martin , sentencia (denegatoria) del 31/10/86 . ED 137,107.
Ante lo expuesto, ¿es dable pensar, como se sostuvo en algunos dictámenes, que la salud de la mujer no se ve dañada ante un hecho de esta magnitud? Nuevamente, en los debates previos, el concepto de salud aparece como piedra de toque.
El concepto de salud (art. 5)
Parte medular de la discusión pasa por la definir qué se va entender por ‘estado de salud’.(29) Frente a la dimensión psíquica como integrante del concepto de salud (30) las posturas van desde a) negar que haya daño psíquico b) aceptar que hay un cierto daño psíquico que afectaría directamente el estado general de salud pero que carece de peso frente al derecho del feto a cumplir su tiempo de gestación y c) reconocerlo y otorgarle autonomía o relevancia suficiente como para fundar en ella la ‘autorización’ solicitada.
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(29) Se ha cuestionado que el embarazo de un feto anencefálico cause daños en la salud física de la madre, motivo por el cual se denegaron las ‘autorizaciones respectivas’. Sin embargo, la literatura médica considera múltiples factores de riesgo concretos vid. SADLER, TW Embriologia médica de Langman 8a ed, Bs As,. Editorial Médica panamericana, 2000 p.115. ; CARLSTON, Bruce Embriologia humana y biologia del desarrolllo, 2 ed, Madrid, Mosby, 2001
(30) vid GIBERTI Eva Eva Anencefalia y daño psíquico de la madre VII Jornadas Argentinas de Bioetica, Bs As, 2001.
Vale recordar que Tratados de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, expresamente hablan de “salud integral”, fórmula reiterada en la ley 153.
La ley recepta aparentemente este criterio integral de salud, estableciendo específicamente en el art. 5 que “el establecimiento asistencial del sistema de salud debe brindar tratamiento psicoterapéutico a la gestante y su grupo familiar desde el momento en que es informada de las características de su embarazo y hasta su rehabilitación”
Es indudable el avance en el reconocimiento de la dimensión psíquica de la salud (31), y el hecho que inferido el daño a la misma causado por la terrible situación que debe atravesar la mujer y su grupo familiar, prevea expresamente la ley que dispongan de los medios terapéuticos necesarios.
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(31) Por otra parte el elemento psíquico como integrante del concepto de salud, ante el cual los jueces se han mostrado tan cautos cuando no abiertamente renuentes en temas de salud reproductiva, ha sido pacíficamente aceptado y desarrollado en doctrina y jurisprudencia alrededor de la cirugía estética, pero claro en nuestro medio ¿quién desconfiaría de las bondades de la silicona? y de hecho, uno nunca sabe cuando puede necesitar un lifting.
Sin embargo podría criticarse que no se estableció la prioridad en la asignación de turnos (es sabido que un turno puede demorar semanas y hasta meses) ya que por otra parte esta contención y orientación de la mujer puede ser requerida inclusive para afrontar la opción que le presenta la ley.
Objeción de conciencia ( art. 8)
El art. 8 recepta el derecho a la objeción de conciencia, estableciendo que “ Se respeta la objeción respecto de la práctica enunciada en el art. 6 [adelantamiento del parto] en los profesionales que integran los servicios de obstetricia y tocoginecología del subsector estatal de salud. Los directivos del establecimineto asistencial que corresponda y la Secretaría de Salud están obligados a disponer o a exigir que se dispongan los reemplazos o sustituciones necesarios de manera inmediata”.
La expresa inclusión de la cláusla de objeción de conciencia tiene por fin tanto tranquilizar al personal asistencial, cuanto asegurar se lleve adelante la prestación garantizada por la ley; ya que en realidad la objeción de conciencia es un derecho de rango constitucinal que no podría ser negado a quien lo alegara legítimamente.
Pero la ley omite en cambio, la obligatoriedad de contar con un registro de objetores, de modo de garantizar que quien fundadamente se ha negado a llevar adelante una práctica en el ámbito institucional público, se vea impedido de realizar la misma en el ámbito privado; viéndose sujeto, en caso de comprobarse esta doble conducta, a las sanciones preestablecidas. Por otro lado, esto perimitiría organizar los turnos de modo que el servicio contara en todo momento con al menos un profesional dispuesto a realizar la práctica en cuestión.
Los inc. a y c del art. 6, o como explicar lo inexplicable
Adelantamiento del parto. Requisitos
Art 6. “Si la gestante, informada en los términos del art. 4 decide adelantar el parto, se procederá a la realización de dicha práctica una vez cumplidos los siguientes requisitos indispensables y suficientes:
a) Certificación de la inviabilidad del feto registrada en la historia clínica de la embarzada, con rúbrica del médico tratante, del médico ecografista y del director del hospital;
c) Que el feto haya alcanzado las veinticuatro semanas de edad gestacional, o la mínima edad gestacional en la que se registra viabilidad en fetos inrínseca o potencialmente sanos”
Si llegó hasta aquí, lea nuevamente los incisos y conteste honestamente, ¿cómo se sostiene la lógica de estos postulados? Por cierto, parece dificil desde el razonamiento jurídico e imposible desde el sentido común, que es al que debiera acudir el ciudadano para poder comprender las leyes que lo rigen.
La artificiosa idea del ‘adelantamiento’ aparece en escena dado que en la mayoría de los casos resueltos el tiempo gestacional no posibilitaba interrumpir el embarazo mediante un aborto (32), requiriéndose una inducción al parto; tanto así que sendos pronunciamientos devinieron prácticamente abstractos, ya que las mujeres estaban próximas a cumplir los nueve meses de gestación, una dilación equivalente a denegación de justicia.
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(32) Hasta aproximadamente las 14 semanas se puede hablar de aborto (espontáneo o provocado), de 15 a 20 de aborto tardío, entre las 20 y 24 semanas de parto inmaduro, y desde las 25 semanas, parto prematuro.
En el caso decidido por la CSJN se puso gran énfasis en declarar que bajo ningún concepto se estaba frente a una autorización para abortar, que dado el tiempo de gestación - buena parte de la cual transcurrió en el proceso - era una inducción al parto.(33)(34)
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(33) La justicia llego tarde. www.diariojudicial.com/ Diario Judicial, noticia del dia 2/0/01
(34) hay cosas que no puden esperar www.diariojudicial.com/ Diario Judicial
Quienes han aceptado esta solución coinciden en que no se estaría frente a un aborto al no concurrir los elementos del tipo penal(35)(36); el deceso ocurrirá por la patología del feto y no por el adelantamiento del parto. Más allá de su precisión, esta deducción pareciera haber traído paz a muchas conciencias atormentadas por el hecho de que existiera la mínima posibilidad de “abrir una puerta al aborto” (afirmación curiosa si se tiene en cuenta que esa ‘puerta’ está abierta desde 1919). La figura de la inducción, precisiones obstétricas al margen, no es más que un eufemismo ‘políticamente correcto’ con el que se buscó zanjar la discusión, pero que no soluciona el problema. Se ve tras bambalinas el protagonismo del postulado de la sacralidad de la vida (del no nacido) y su pretendido valor absoluto, pese a ser esta tesis contraria a la manda constitucional (37).
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(35) Vid el meduloso análisis del juez Maier en el fallo “T.S ; HOOFT Pedro “ La bioética y el derecho aunados en mitigar el dolor humano : la anencefalia a la luz de los derechos humanos y la bioetica JA abril 18 de 2001 n° 6242
(36) al no concurrir maniobras para causar intencionalmente la muerte intrauterina del feto
(37) vid en este sentido GIL DOMINGUEZ, Aborto voluntario, vida humana y constitución. Bs As, Ediar, 2002, y La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y el parto inducido...
Sin que esto implique desconocer el avance que la ley significa, especialmente para mujeres de sectores vulnerables de la sociedad, ni los bien intencionados esfuerzos que demandó su concreción, es inocultable la hipocresía que destila la norma, plasmada en los inc a y c del art. 6.
El inciso a) exige la certificación de la inviabilidad del feto, y el inc c) demanda que se cumpla el plazo de gestación de un feto viable. Que dicho sea de paso, entre la posibilidad de la detección y la fecha prescripta, pueden mediar hasta 12 semanas(38).
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(38) en el caso de la anencefalia, ya que habitualmente la primera ecografía de control se realiza al final del primer trimestre; en otras patologías que podrían ser detectadas por otros métodos incluso antes, el plazo sería un mayor
Ahora bien, desarrollados y aceptados los argumentos que ante la colisión de derechos que enfrentaban la salud de la madre y la vida de un feto incapaz de sobrevivir a su proceso gestacional, han entendido que debe prevalecer la integridad psico-física de la madre (y su grupo familiar), por el gravísimo daño que continuar el embarazo le causa, motivando sendos fallos judiciales y el dictado de esta ley, ¿cómo puede entenderse la exigencia que obliga a la mujer a gestar el doble de tiempo para esperar el “natural adelantamiento del parto”?. Lo notable, es que además estos tres meses que pueden transcurrir hasta llegar al plazo de ley, son aquellos en los que se producen los cambios más radicales en el cuerpo de la mujer, su vientre comienza a crecer y notarse, ya es indiscutible que está íntima y socialmente, embarazada. El dolor de estos tres meses ha quedado fuera de discusión, la ley mira para otro lado, porque este drama le molesta, al ponerle frente a una palabra tan tosca, tan poco electoral, como ‘aborto’.
En la situación bajo examen debe ser admitida la posibilidad de la mujer de optar por la interrupción del embarazo sin someterla a una cruenta espera; mujer que tiene, siempre, la elección de continuar con esa gestación, ver nacer a su hijo y enterrarlo, si es que así desea vivenciar su duelo. Pero la conducta heroica es una posibilidad moral no una obligación legal. El inc. c) viola esos mismos derechos que la ley dice tutelar. Acudir a la ficción del hijo sano, no solo da la espalda a la realidad, sino que hasta parecería cruel.
Y no hablamos de posibilidades teóricas, esto ya ocurrió, merced la lamentable decisión de un juez de Río Negro, el que pese a que los dictámenes del Cuerpo Médico Forense y la Asesoría de Menores (la pareja tenia un hijo de tres años) aconsejaban la interrupción del embarazo, autoriza la inducción al parto al llegar al octavo mes - para lo que faltaban más de dos meses - de modo de asegurar que “no abre ninguna llave para legalizar el aborto.”(39)
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(39) Autorizan otro parto inducido www.diariojudicial.com/ Diario Judicial, noticia del dia 7/02/02
Por otra parte, resulta difícil entender para qué se requiere la firma del director del hospital, lo que solo agregaría un tinte político, pero ni bioético ni médico o humano a la decisión; y si por sus convicciones personales, muy respetables, el director se negara a firmar? La inclusión de los requisitos de firma del médico ecografista y del director del hospital parecerían tener más el carácter de obstáculo que el de garantía.
Conclusión
Sabemos del esfuerzo que significó lograr esta norma; aplaudimos el reconocimiento del concepto integral de salud, y haber obtenido la posibilidad de evitar la exposición en un proceso judicial admitiendo el valor de la autonomía personal de la mujer y la inclusión de la decisión en la esfera del acto médico.
Pero también sabemos que si bien esta ley es un importante avance, no pone fin a la iniquidad, y lamentamos que su propio enunciado lesione abiertamente los bienes que dice tutelar.
Sería saludable contar en un futuro no muy lejano, con leyes honestas, que protejan la dignidad del ser humano de cara a la realidad y la justicia.

1 comentario:

Santiago Chiva de Agustín dijo...

Hola. Cuando se habla del aborto, se suele decir que un caso comprensible es abortar a los fetos que sepamos que vienen enfermos. Hay un dato curioso: cada vez hay menos discapacitados. Son como una especie pero…no protegidas. Si hay todavía algunos es porque todavía quedan padres y madres coraje que no se asustan ante un hijo enfermo y para los que esa dura circunstancia es la ocasión para dar lo mejor que llevan dentro. Éste es un motivo de esperanza para el mundo. Sigo con mi particular homenaje a esas personas a las que los políticos llenan de lisonjas, con los que se hacen fotos que les dan un aura de personas más humanas y... a los que permiten matar en el seno de sus madres, en beneficio del bienestar general y de unas arcas públicas saneadas. Pero tampoco vamos a echar culpa de todo sólo a los políticos, elegidos por los ciudadanos y frecuentemente pendientes de halagar la tendencia dominante... Eliminar a los no superan los estándares de salud que por desgracia exigen muchos padres para que su hijo no sea abortado es una práctica cada vez más frecuente.

Gracias por darme la oportunidad de opinar y un cordial saludo desde Granada (España)

Santiago
http://opinionciudadano.blogspot.com