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miércoles, 29 de febrero de 2012

BREVES APUNTES DE LA NOVÍSIMA LEY DE CONCURSOS PERUANA O LEY No. 27809(1)

BREVES APUNTES DE LA NOVÍSIMA LEY DE CONCURSOS PERUANA O LEY No. 27809(1)
ESTEBAN CARBONELL O´BRIEN(2)
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(1) In Memorian, a doña Carmen Rivas Franco de Elguera.
(2) (Lima, 1970) Abogado con estudios en leyes en universidades de Lima y Buenos Aires. Maestría (LL.M.) en Derecho Civil por la Universidad Católica del Perú (1993-94). Ex Asesor Legal de las Comisiones de Justicia y Reestructuración Empresarial del Congreso de la República del Perú y del Colegio de Abogados de Lima, respectivamente. Miembro de la Comisiones Consultivas de Derecho Concursal y Contratos del Colegio de Abogados de Lima (2001-03). Arbitro en asuntos de su especialidad por el Colegio de Abogados de Lima (2002-03). Autor del libro: “Bancarrota y Suspensión de Pagos: Mecanismos Alternativos de Reingeniería Legal”(1999). En prensa (Edit. San Marcos) su segundo libro: “Interpretación a la Ley General del Sistema Concursal. Visión Práctica y Jurisprudencial”(2003).
Sirvan estas notas al Derecho Concursal peruano, el inicio de mi segundo trabajo de investigación a pedido expreso de personas ligadas al quehacer jurídico y empresarial que involucra éste, un amalgama de pensamientos e ideas que rodean en estricto al Derecho y a sus demás ramas colindantes, sean éstas de carácter sociológico, histórico y político.
Es necesario precisar que el Derecho Concursal es una materia inmersa en el ordenamiento jurídico del Derecho Mercantil, que por sus variables principalmente ligada al mundo de los negocios, espectro éste de fluidos intercambios, hace se originen variables, a veces bruscas, como el de nuestra legislación en materia de concursos, que en menos de diez años –de encontrarse su tutela en el ámbito privado- ha devenido en modificaciones legislativas de singular importancia.
Valgan verdades nuestro legislador de hoy en día, busca notoriedad –no sabemos a ciencia cierta si frente a sus electores- al presentar iniciativas legislativas, con el objeto de aparecer como el solucionador de problemas originados a consecuencia de la crisis patrimonial de las empresas o propiamente de los empresarios.
En estas reformas por lo general existe un camino que las guía, lo que unos tildan como criterios de política legislativa, o simplemente la finalidad de las normas en el tiempo. En otras latitudes, como en Europa principalmente, las denominadas reformas o enmiendas a la ley, pasan por un proceso de evaluación y estudio y fundamentalmente por un debate nacional. Consideramos oportuno soslayar que las normas deben perdurar en el tiempo lo suficiente, que haga necesario un nuevo proceso de depuración legislativa. Es diligente –aún más responsable- adoptar posturas legislativas de vanguardia que coadyuven a mejorar la política de nuestro Poder Legislativo.
En dicho orden de ideas, hemos de subrayar que nuestro examen se centra en aquellos institutos que persiguen la conservación de la empresa, sin que ello haga merecedor a nuestro legislador de loas por la dación de normas que apunten a ello. No es la generación de leyes, las que ayudarán a salir de la crisis patrimonial a las empresas, sólo ellas –las empresas- deben tomarlas como directriz para orientar su rumbo a aguas más calmadas.
El preservar el patrimonio de las empresas no es más que el patrón de conducta que debe incentivar al empresario, a prevenir –pues no hay nadie más que él- la generación de sucesivas obligaciones que no podrá afrontar en un futuro, con el consecuente incumplimiento en cadena de empresas del mismo grupo económico, sector productivo o de servicios.
He de observar que en las últimas modificaciones del Derecho Concursal a nivel comparado, destaca el portugués a través de la sanción del Decreto-Ley 132/93(3), el belga recientemente se ha sancionado la Ley de 17 de julio de 1997, relativa al convenio judicial y, por su parte, al Ley de 8 de agosto de 1997 sobre quiebras(4) y el Anteproyecto de Ley Concursal española de 2001.
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(3) Con la nueva reforma domina la idea de la recuperación de la empresa deudora insolvente cuando es económica y financieramente viable, se reduce así el procedimiento de quiebra a los casos irremediables de insolvencia. Así se habla de quiebra/saneamiento. Lo fundamental a tener presente es que este régimen está presidido por una visión social de la empresa, basada en su manutención, siempre que así esté justificada. En suma, las orientaciones normativas son: 1. la eliminación de la dicotomía entre quiebra de comerciantes e insolvencia de los no comerciantes, sustituida por la dicotomía empresa/no empresa, en función de lo cual sea admisible el proceso de recuperación de empresas en alternativa al proceso de quiebra. Véase: FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. “O ambito de aplicacao dos processos de recuperacao da empresa e de falencia: pressupostos objectivos e subjectivos”. Revista a Facultade de Direito da Universidade de Lisboa. Vol. XXXVI, 1995, p. 385; CARVALHO FERNÁNDEZ, L.. “Sentido general (...)”. Op. Cit. pág. 32; DE OLIVEIRA ASCENSAO, José. “Efeitos da Falencia sobre a pessoa e negocios do fallido”. Anno 55. Vol. III. Revista da ordem dos advogados, 1995. pág. 641 y ss.
En cambio, en su art. 1.2. en relación con el art. 4 se establece la quiebra de una empresa deudora insolvente cuando ésta se muestra económicamente inviable, o no se considere posible, atendiendo a las circunstancias de su recuperación financiera.
(4) Véase estudio de ambas leyes en AA.VV.Le nouveau Droit du concordat judiciaire et de la Faillite: Les Lois des 17 juillet et 8 aout 1997. Bruxelles: Bruylant, 1997, 288 p.
Por tanto, nuestra legislación debe recoger lo mejor de cada una de ellas –previa adaptación a nuestra realidad social y política- y buscar que contenga la finalidad de todo procedimiento concursal que es la mejor tutela del crédito, vale decir el satisfacer a todos los acreedores en la medida de lo posible, a través de dos vías pertinentes: conservación de la empresa o liquidación de la misma.
He de considerar que la presente ley busca satisfacer una aspiración profunda y quizás largamente sentida en el Derecho Patrimonial peruano, pues ello implica que las severas críticas que ha merecido la ley concursal, no han ido seguidas, de soluciones legislativas, que pese a su reconocida urgencia y a los meritorios intentos realizados en su preparación, han venido demorándose y provocando, a la vez un agravamiento de los defectos de que adolece la legislación en vigor: arcaísmo, predominio de determinados intereses particulares en detrimento de otros generales, inadecuación a la realidad social y económica de nuestro tiempo, con la consecuente práctica de maniobras de mala fe, abusos y simulaciones, que las normas reguladoras de las instituciones concursales no alcanzan a reprimir eficazmente.
Es menester mencionar a pesar de la sanción de ésta nueva Ley concursal, han faltado sin embargo, meritorios trabajos prelegislativos en la senda de la reforma concursal, sumado a ello el escaso debate al interior de las Comisiones de trabajo del Congreso de la República, no hace más que validar la tesis de adoptar con mesura los grandes cambios propuestos, los mismos que pueden verse truncados por la poca difusión por parte del Estado a través de sus organismos colaterales.
Consideramos que ésta ley concursal opta a nuestro modo de ver, por los principios de unidad legal y de sistema, pues unifica un solo texto legal los aspectos materiales y procesales del concurso, sin más excepción que la de aquellas normas que por su naturaleza han exigido ser excluidas.
Es de observarse que se supera la diversidad de instituciones concursales, que es una fórmula que además de ser justificada por la desaparición del carácter represivo de la insolvencia mercantil, viene determinada por la tendencia a simplificar el procedimiento, sin que ello pretenda ignorar determinadas especialidades del concurso y de la existencia en la masa activa de unidades productivas de bienes o servicios, temas que son tenidos en cuenta a lo largo de la regulación del concurso, desde su solicitud hasta su solución mediante el Plan-Convenio o su liquidación.
Consideramos que la unidad del procedimiento de concurso se consigue en virtud de la flexibilidad de que la Ley lo dota, que permite su adecuación a diversas situaciones a través de las cuales puede alcanzarse la satisfacción de los acreedores, finalidad –consideramos última- esencial del concurso.
Dicha unidad impone un presupuesto objetivo, cual es la insolvencia, estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir sus obligaciones. Debe resaltarse que dicho concepto unitario es también flexible. La verificación o reconocimiento del estado de insolvencia patrimonial opera de manera distinta según sea por un concurso necesario o voluntario.
Por ende, los legitimados para solicitar el concurso del deudor –entendiéndase los acreedores- han de basarse en alguno de los hechos que como presuntos reveladores de la insolvencia enuncia la Ley, dado que puede partir de una ejecución singular infructuosa hasta el sobreseimiento general, según afecte al conjunto de obligaciones o alguna de las clases que la Ley considera en el pasivo del deudor.
Por tales razones incumbe al solicitante del concurso necesario la prueba de los hechos en que se fundamente; en todo caso, la declaración ha de realizarse respecto de las garantías del deudor, quien habrá de ser emplazado y podrá oponerse a la solicitud, basándose en la inexistencia del hecho en que ésta se fundamente o en la de su estado de insolvencia, debiendo acreditar su solvencia patrimonial.
Ahora bien, si la solicitud de concurso la insta el propio deudor, se considera reconocimiento de su estado de insolvencia, que en este caso no sólo podrá ser actual, sino futura prevista con el carácter de inminente, para lo cual el deudor tiene el deber “ético” de solicitar su declaración de concurso cuando conozca o hubiera debido conocer su estado de insolvencia; por ello debe tener la facultad de anticiparse a éste de manera preventiva. En dicho presupuesto, el Estado debe cumplir un rol fundamental de difusión no solo a nivel local, sino regional, con la consecuente administración de recursos en estrecha relación con sus operadores administrativos, quienes deben trabajar de manera conjunta que refleje eficacia real.
El sistema legal combina así las garantías del deudor con la conveniencia de ser previsor en el tiempo, al solicitar la declaración del concurso, a fin de evitar que el deterioro del estado patrimonial impida o dificulte las soluciones más adecuadas para satisfacer a los acreedores.
He de resaltar la unidad y la flexibilidad del procedimiento concursal peruano, el cual se refleja en su propia estructura, articulada, en principio, en una fase común que puede desembocar en un Plan –Convenio o en una liquidación. La fase común se abre con la declaración del concurso y concluye una vez presentado el informe de la Comisión pertinente y transcurrido el plazo de impugnaciones o resueltas las formuladas contra dicho fallo administrativo, el cual reflejará el estado patrimonial del deudor, a través de la determinación de las masas activa y pasiva del concurso.
La flexibilidad del procedimiento se percibe también en el régimen de los efectos que produce la declaración de insolvencia. Con respecto al deudor, se atenúan los establecidos por la legislación anterior y se suprimen los que tienen un carácter represivo de la insolvencia. Como corolario del procedimiento, el ejercicio de las facultades patrimoniales del deudor se somete a intervención de sus acreedores.
Asimismo, con sentido positivo el deber del deudor de prestar colaboración con los órganos del concurso, informarles de cuanto sea de interés de éste, auxiliarlos en la conservación y administración de la masa activa hasta su correspondiente entrega, máxime si cabe la prosecución de los actos del deudor.
Es menester privilegiar que la Ley con criterios de funcionalidad –recogidos de la anterior legislación- a conservado los efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores, ordenando la paralización de las acciones individuales promovidas por éstos contra el patrimonio del concursado. Dicha suspensión importa una consecuencia natural de la integración de los acreedores en la masa pasiva del concurso, no afectando a las declarativas de la justicia civil ya en trámite, que continuarán hasta la firmeza de la sentencia, salvo aquellos generados con posterioridad a la declaración de dicha situación patrimonial.
Resulta provechoso mencionar que la Ley da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración del concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás con carácter de probanza ante la administración judicial o subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción reinvindicatoria. Cabe agregar que, los terceros adquirientes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del Registro.
He de mencionar que las soluciones del concurso previstas en la Ley, son el Plan-Convenio y una salida ordenada del mercado, a través de una liquidación extrajudicial, para cuya respectiva tramitación se articulan específicas fases en el procedimiento.
Es el Plan-Convenio la solución normal del concurso, que la Ley fomenta con una serie de medidas, orientadas a alcanzar la satisfacción de los acreedores a través del acuerdo contenido en un negocio jurídico en el que la autonomía de la partes goza de una gran amplitud.
Es de resaltar entre las medidas para facilitar esta solución del concurso la admisión de la propuesta anticipada de convenio que el deudor puede presentar con la propia solicitud de concurso voluntario o preventivo o, incluso cuando se trate de concurso necesario hasta la expiración del plazo de comunicación de créditos, siempre que vaya acompañada de adhesiones de acreedores en el porcentaje que la Ley establece.
Debe resaltarse que la regulación de la propuesta anticipada permite, incluso la aprobación del Plan-Convenio durante la fase común del concurso, con una notoria economía de tiempo y de gastos respecto de los actuales procedimientos concursales.
Por ende, la Ley procura agilizar la tramitación de las propuestas de Convenio. La propuesta anticipada que no hubiese alcanzado adhesiones suficientes para su aprobación, podrá incluso ser enmendada en el tiempo establecido y mantenida por la Junta de Acreedores, quienes son a través de su representante, el director de debates al interior del concurso.
Es necesario mencionar que para asegurar que el Plan-Convenio sea aprobado y para la posibilidad de cumplimiento, la propuesta ha de ir acompañada de un cronograma de pagos, el cual debe respetar los regímenes especiales establecidos en la Ley.
De otro lado, la finalidad de conservación de la actividad profesional o empresarial del concursado puede cumplirse a través de un Plan-Convenio, a cuya propuesta se acompañará un plan de viabilidad. Aunque he de precisar que el objeto del concurso no sea el saneamiento de empresas, un convenio de continuación puede ser instrumento para salvar las que se consideren total o parcialmente viables, en beneficio no solo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses.
Ahora bien, la aprobación del Plan-Convenio no produce la conclusión del concurso, que sólo se alcanza con el cumplimiento de aquél.
La otra cara de la moneda y que concede la Ley al deudor es la facultad de optar por una solución liquidatoria del concurso, como alternativa a la de convenio, pero también le impone el deber de solicitar la liquidación cuando durante la vigencia de un Plan- Convenio conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a su aprobación. Es oportuno mencionar que en los casos de apertura de la declaración de insolvencia a pedido expreso de acreedor o de oficio –al correr traslado de la justicia civil- la liquidación es siempre una solución subsidiaria, que opera cuando no se alcanza o se frusta la del Plan-Convenio.
La unidad y flexibilidad del procedimiento permiten en estos supuestos pasar de forma rápida y simple a la fase de liquidación.
Los efectos de la liquidación son, lógicamente más severos. El concursado quedará sometido a la situación de suspensión en el ejercicio de sus facultades patrimoniales de administración y disposición y sustituido por la administración que proponga la Junta de Acreedores.
No obstante la mayor imperatividad de las normas que regulan esta fase, la Ley la dota también de la conveniente flexibilidad, como se refleja en el Convenio de Liquidación, que habrá de preparar el liquidador designado por la Junta de Acreedores, y sobre el que podrán formular observaciones o propuestas el deudor y los acreedores concursales antes de su aprobación.
Especial atención debida la Ley a las cuestiones que plantea el concurso con elemento extranjero, fenómeno carente de adecuada regulación en la legislación anterior y cada vez más frecuente en una economía globalizada.
La competencia internacional para declarar y tramitar el concurso se basa en el lugar de situación del centro de los intereses principales del deudor, teniendo el carácter de “principal” el concurso que se declare sobre esa base, sin perjuicio de que puedan abrirse otros concursos “territoriales” en aquellos Estados en los que el deudor tenga establecimientos.
De otro lado, la profundidad de la reforma tiene su más clara expresión en las disposiciones finales, transitorias, derogatoria y modificatorias que cierran la Ley. El alcance de la nueva regulación se extiende a múltiples sectores de nuestro ordenamiento jurídico y afecta a numerosas normas que, en virtud de la reforma han de quedar modificadas, en unos casos, y derogadas en otros. Se pretende armonizar el Derecho vigente con la reforma introducida por la presente Ley, y al propio tiempo, limitar el ámbito de ésta a la materia concursal.
En dicho orden de ideas, sin más nos adentraremos a este laberinto mágico de los concursos, para lo cual esperamos contribuir de manera suficiente –aunque preferimos ser diligentes-con el acervo documentario del Derecho Concursal en nuestra patria.