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Abogado. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Marcos. Premio de I Concurso de Investigación Jurídica de la Convención Nacional de Derecho Constitucional (CONADEC 2003). Primer lugar del Premio de Investigación VII Taller "La Investigación Jurídica: un reto para la Universidad moderna". Facultad de Derecho y Ciencia Política UNMSM en categoría tesistas (2004). Premio al tercer puesto de II Concurso de artículos de investigación jurídica correspondiente al año 2010 organizada por la comisión de capacitación del área de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Centro de Investigaciones Judiciales. Miembro de la nómina de colaboradores de la REVISTA CRITICA DE CIENCIAS SOCIALES Y JURÍDICAS “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología - Universidad Complutense de Madrid (UCM). 

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miércoles, 29 de febrero de 2012

EL JOINT VENTURE EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES

EL JOINT VENTURE EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
MANUEL IVÁN MIRANDA ALCÁNTARA (*)
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(*)Catedrático de Derecho Comercial y Derecho Empresarial en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres e Inca Garcilaso de la Vega. Juez Civil de Lima.
CONTENIDO: 1. Contratos de colaboración empresarial.- 2. Contrato de Consorcio.- 3. Contrato de Joint Venture.- 4. Joint Venture y Ley General de Sociedades.- 5. Necesidad de la regulación especial del Joint Venture.
Los contínuos cambios políticos, económicos y tecnológicos que se vienen produciendo actualmente en nuestro país y a nivel mundial, como son el desarrollo de los sistemas de información, la contratación electrónica, nuevas relaciones entre proveedores y clientes originan la globalización de las economías, mercados y actividad de los agentes económicos.
Nuestro país, aún con sus dificultades políticas y económicas, constituye un escenario importante para hacer negocios, lo que aunado con el desarrollo de la contratación que se manifiesta con la aparición de nuevos tipos contractuales y nuevas formas de contratar; reflejan el entusiasmo y la decisión de los inversionistas para hacer negocios y también la búsqueda de garantías y seguridades, que se manifiesta en convenios o pactos para compartir riesgos con empresarios nacionales, que tienen mejor conocimiento del mercado local.(1)
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(1) BENAVIDES TORRES, Eduardo.Contratación moderna e inversión extranjera en el Perú. En: THÉMIS N° 33, Julio 1996, segunda época, pág. 32.
En este ámbito surgen una serie de contratos asociativos y de alianzas empresariales con la finalidad de introducir nuevos productos en el mercado; así como para profundizar o extender los productos o servicios que ya se ofrecen en el mercado interno, además de reconvertir y modernizar empresas o actividades, reducir costos, lograr mayor competitividad, obtener capitales y financiamiento.
1. CONTRATOS DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL
Entre los cambios o fenómenos económicos importantes de las últimas décadas, se tiene el incremento de la actividad comercial, sea por la mayor densidad demográfica o por el desarrollo tecnológico que ha motivado el surgimiento de nuevas figuras contractuales que escapan a los moldes clásicos civiles como la compra-venta, arrendamiento, comodato, mutuo, suministro, que generalmente comprenden el solo concurso de personas naturales; pasándose a la intervención y conjunción de empresas nacionales o extranjeras en términos plurales, las que apuntan hacia un mismo fin u objetivo común.
En este sentido, lo que ha ocurrido es que la llamada autarquía empresarial ha cedido terreno a políticas de colaboración entre las empresas por los actuales requerimientos de los negocios de tecnología de punta o necesidad de ingentes recursos financieros, además de equipos de última generación para lo que se requiere del concurso de varias empresas.
La realidad de esta necesidad de colaboración empresarial se empieza a manifestar en el hecho que las sociedades empresariales, si bien fueron autosuficientes para cubrir el desarrollo del comercio y la industria en el siglo XIX y las primeras décadas del siglo XX, es después de finalizada la Segunda Guerra Mundial en que la situación cambió por la complejidad de ciertos negocios, la actividad transnacional de las empresas, la utilización de sofisticadas tecnologías y las inversiones de dimensión, que revelaron las limitaciones de la sociedad anónima y la necesidad de acudir a la agrupación de empresas para el desarrollo de determinados negocios. (2)
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(2) FUEYO LANERI, Fernando. Los contratos de Colaboración empresarial y su modalidad complementaria de contratos de colaboración, Santiago de Chile, Editora Jurídica de Chile, 1991, pág. 15.
En los tiempos actuales, se impone entonces el desarrollo de la contratación moderna para el surgimiento de los contratos de colaboración empresarial en torno a un fin común entre empresas o agentes económicos, quienes se encuentran en relaciones de permanente comunicación, confianza y ayuda mutua, con derechos y obligaciones y reglas generales de cumplimiento flexible para desarrollar las actividades económicas en el rubro deseado, y para sortear las dificultades en la ejecución del proyecto económico a realizar en forma conjunta.
Este surgimiento de los contratos de colaboración empresarial -o contratos asociativos- se debe a varios factores, entre ellos principalmente: La revolución tecnológica que ha originado la sociedad de la información y la globalización a través de las computadoras, fibra óptica y multimedia que modifican las redes de producción, servicios y consumo, considerándose la existencia de una economía global; y la expansión del liberalismo como pensamiento único bajo los principios de economía libre, desregulación y privatización, que han generado impacto en las organizaciones empresariales; aspectos que el derecho y sus profesionales no puede ignorar o desconocer de esta realidad económica empresarial.
Doctrinariamente, Messineo identifica a los contratos de colaboración empresarial como el género y a los contratos asociativos como su especie, siendo su rasgo común el mantenimiento de la autonomía jurídica de sus contratantes, quienes se agrupan para la consecución de un mismo fin. Tales contratos generan una relación jurídica obligacional por su naturaleza eminentemente contractual, constituyéndose en actos jurídicos plurilaterales.
No obstante, el espectro de la colaboración empresarial es muy amplio, pudiendo dar origen o no a un sujeto nuevo, al poder tratarse de una mera administración del negocio a través del consorcio, el condominio o sindicación de acciones, la colaboración sobre la base de un contrato plurilateral, la colaboración sin la base de un contrato plurilateral, como los casos de contratos de agencia, concesión, distribución, licencia, franquicia, en los que existen relaciones complejas, integrando procesos con control, dirección y asistencia técnica con grados diversos de participación. (3)
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(3) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Contratos de Colaboración Empresarial. En: Revista de Derecho Privado y Comunitario. Contratos Modernos, Edit Rubinzal-Culzoni Editores, pág. 29.
Asimismo, el ingreso de inversión extranjera para actividades económicas desarrolladas por agentes económicos locales, conlleva a que los empresarios nacionales sean conscientes de la necesidad de modernizarse para poder competir, que se manifiesta en la conveniencia de celebrar acuerdos de adquisición de tecnologías de punta o de Know how en el marco de la colaboración empresarial.
Esta misma competencia incesante de los agentes económicos o inversionistas, nacionales o extranjeros, conlleva a que los empresarios piensen también en realizar acuerdos de Management para reducir costos, organizar las funciones y el organigrama de la empresa, capacitación del personal, que es otra de las modalidades de colaboración empresarial.
Las necesidad de la economía de nuestro país de inversión nacional y extranjera, aunado al desarrollo de la actividad productiva o comercial, han generado entonces, como reiteradamente hemos expresado, el surgimiento de figuras contractuales que van más allá del ordenamiento civil en sus contratos típicos que se refieren regularmente a los compromisos asumidos por personas naturales; mientras que tales figuras contractuales de colaboración empresarial, conllevan el concurso de dos o más empresas, tanto nacionales como extranjeras, que apuntan a un proyecto económico común.
En los contratos asociativos se identifica la conjunción de dos derechos fundamentales consagrados en la Constitución; como son el derecho de libertad de contratar y el derecho a la libertad de empresa, que implican a su vez un conjunto de derechos y libertades; como la libertad de creación de empresas, libertad de acceso al mercado y principalmente, para estos efectos, la libertad de asociación o vinculación con otras empresas, que se manifiesta en la capacidad de vincularse contractualmente con otras empresas con el propósito de alcanzar sus fines u objeto social.
Se debe indicar que la regulación de los contratos de colaboración empresarial atípicos se encuentran regidos por normas imperativas que incluyen los stándares de moral, buena fe e impedimento para obrar dolosamente; asimismo por la autonomía de la voluntad y por las normas generales del ordenamiento civil, en cuanto sean compatibles con la finalidad y la economía del contrato.(4)
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(4) CARRANZA ALVAREZ, César. Algunos criterios respecto a los contratos de colaboración empresarial en el ordenamiento jurídico peruano. En: Gaceta Jurídica, Sección de Actualidad Jurídica, Lima, Tomo 76-B, marzo, 2000, pág. 36.
Para la interpretación de tales contratos de colaboración empresarial, se regirán por las reglas generales de interpretación de los contratos de acuerdo al Código Civil, según el principio de buena fe y común intención de las partes, teniendo en cuenta el propósito común, y en su caso regirán los criterios especiales que gobiernan a los contratos prerredactados y a los celebrados por adhesión.
Los agentes económicos con la colaboración empresarial buscan reducir los costos de producción por una escala operativa mayor, la eliminación de competencia; expansión del mercado o estabilización del negocio mediante el agregado de nuevas productos o líneas, mayor probabilidad de acceso a créditos, desarrollar proyectos concretos de producción y comercialización sea nacional o internacional, aprovechamiento racional de adelantos tecnológicos, reducción de los gastos de comercialización y finalmente para compartir gastos, optimizar resultados, mejorar su acceso a la información, interconectarse y orientarse hacia sus clientes; objetivos que se concretarían a través de las nuevas modalidades contractuales como el Joint Venture y el Consorcio.
La Ley General de Sociedades vigente ha reconocido este tipo de contratos asociativos, constituyendo un avance tal reconocimiento jurídico para el derecho mercantil peruano por la importancia de tales contratos; que otras legislaciones modernas ya han disciplinado, limitándose a la asociación en participación y consorcio.
El Artículo 438 de la Ley General de Sociedades define a los contratos asociativos de una forma bastante genérica, que pueden involucrar otras figuras contractuales como la concesión, la franquicia, la agencia, el outsourcing; al referirse a aquellos contratos que crean y regulan relaciones de participación e integración en negocios o empresas, en interés común de los intervinientes. Tales contratos deben celebrarse por escrito, sin sanción de nulidad, por lo que no se trata de contratos ad solemnitatem y no están sujetos a inscripción en el registro.
Adicionalmente, se debe resaltar que el Proyecto de Exposición de Motivos de la Ley Marco del Empresariado, publicado el seis de mayo de mil novecientos noventa y nueve, en Separata especial del Diario Oficial El Peruano, ha acogido a los Contratos de Colaboración empresarial a los que se considera como un instrumento jurídico de cooperación en los que las partes intervinientes asumen obligaciones de hacer y que tales contratos no generan una persona jurídica autónoma, salvo el caso del Joint Venture Corporation, debiendo constar por escrito, no estando sujetos a inscripción en el Registro, otorgando a las partes la facultad de determinar líbremente el contenido del mismo, siempre y cuando no sea contrario a norma legal imperativa.
2. CONTRATO DE CONSORCIO
El contrato de Consorcio es regulado por vez primera en la Ley General de Sociedades vigente en su Libro V, artículos 445 a 448, que es definido como “el contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un beneficio económico, manteniendo cada uno su propia autonomía”, agregándose que corresponde a cada miembro del Consorcio realizar las actividades propias del consorcio que se le encarguen y aquellas a que se han comprometido. Al hacerlo debe coordinar con los otros miembros del Consorcio conforme a los procedimientos previstos en el Contrato”
Se considera que constituye una especie de asociación en que dos o más empresas comerciales, manteniendo su propia personalidad u autarquía económica, que unen y complementan sus actividades para obtener objetivos empresariales, asegurándose una ventaja funcional a través de la organización.
Al momento de entrar en vigencia la Ley General de Sociedades, que incorpora al contrato de consorcio, algunos especialistas opinaron que se estaba regulando al Contrato de Joint Venture pero bajo la denominación de Consorcio, como manifestaron Hernando Montoya y Alfredo Ferrero, que asimilan al Consorcio con el Joint Venture contractual.
De acuerdo a la Ley General de Sociedades mencionada, se reconocen las siguientes características al contrato de Consorcio:
a) Concurrencia de dos o más personas o empresas: Para su celebración se requiere la presencia de una pluralidad de empresas o personas naturales, por lo que se tiene amplitud de participantes para intervenir en el contrato.
b) Individualidad y responsabilidad empresarial: Los consorciantes mantienen su individualidad sin formar una persona jurídica distinta de ellos y su responsabilidad es solidaria sólo si es pactada expresamente en el contrato o la ley lo dispone.
c) Administración de bienes y recursos: Todo contrato debe establecer el régimen de administración y manejo del negocio común; no obstante si no existe ninguna disposición en ese sentido, se presume la gestión mutua, considerándose recíproca la facultad que tienen las partes para dirigir el negocio.
d) Aportaciones de los contratantes: Los bienes aportados por los consorciantes continúan siendo de propiedad exclusiva de los aportantes y la adquisición conjunta se rigen bajo el régimen de copropiedad. El contrato debe estipular cuáles serán los aportes de cada una de las partes, que puede ser en bienes, dinero, servicios o derechos.
e) Facultad de representación: Las partes deben establecer expresamente la facultad de representación del negocio común; en tanto en principio es atribución de todos los contratantes pero por razones prácticas y de eficiencia se puede delegar en cualquiera de los consorciantes, lo que debe manifestarse expresamente en el contrato.
f) Régimen de participación en los resultados: El contrato debe establecer el régimen de participación en las utilidades y en las pérdidas. La regla general es que las ganancias o pérdidas en partes iguales o soportar las pérdidas en proporción a su participación en las ganancias.
g) Control: Es potestad de las partes consorciantes controlar el negocio común, debiendo fijarse expresamente en el contrato la forma cómo se va ejercer el control por las partes, siendo en principio el control conjunto, pero puede establecerse la delegación de esta facultad.
h) Responsabilidad Limitada: Las partes consorciantes tienen responsabilidad limitada frente a terceros y respecto del objeto del contrato.
Se manifiesta que el consorcio es un término común o genérico en el cual se establece el derecho de uno de los contratantes a participar en las utilidades y excluirse de las eventuales pérdidas, lo que hace al Consorcio más simple y limitado en comparación al Joint Venture.
Esta confusión del Consorcio con el Joint Venture tiene sus antecedentes en el derecho italiano, específicamente en su Código Civil de 1942, que regula al Consorcio en su artículo 2602: “Noción y normas aplicables.- Los contratos entre varios empresarios, que ejercen una misma actividad económica o actividades económicas conexas, y que tengan por objeto la regulación de dichas actividades mediante una organización común, se regulan por las normas siguientes, salvo las diversas disposiciones de las leyes especiales”; obviamente con características muy distintas al contrato de consorcio como está pensado actualmente; asimismo la confusión también se debe a que la Ley de Sociedades anónimas de Brasil también regula e incorpora al contrato de consorcio, pero son instrumentos legales que buscando una síntesis terminológica desfiguran y carece de aplicabilidad al contrato de Joint Venture.
3. CONTRATO DE JOINT VENTURE
El Joint Venture es un contrato moderno de gran flexibilidad que se le conoce también como “contrato de riesgo compartido”, que se define como asociación de personas o empresas emprendiendo alguna empresa comercial, en la cual todos aportan activos y comparten riesgos en la obtención de ganancias y pérdidas.
El término Joint significa unión, empalme, conexión o conjunción y venture significa aventura, lo que tiene relación directa con riesgo o la exposición a la casualidad o fortuna; sin embargo, para el sistema del common law la connotación de venture implica un riesgo estimulante, al dirigir al negocio a la fortuna o al éxito; mientras que para el sistema latino o hispano el término venture tiene la connotación de exposición a la contingencia de que el negocio tenga resultados negativos.
El Joint Venture surge en los Tribunales norteamericanos, pero con antecedentes remotos en los Institutos de la Colleganza y la Commenda en Génova y Venecia dedicados a actividades mercantiles con el fin de unificar esfuerzos para la realización de viajes internacionales y en los gentleman adventures , que organizaban corporaciones de la época de formación del imperio británico para la colonización de nuevos territorios.(5)
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(5) CARRANZA ALVAREZ, César; op. cit, pág. 40.
En el sistema anglosajón las características del Joint Venture han sido diseñadas en gran medida por las decisiones de la jurisprudencia norteamericana, con énfasis en los principios de lealtad y buena fe en la realización del negocio, siendo los criterios expuestos para considerar que estamos frente a una operación de Joint Venture:
a) Carácter contractual: Tiene un carácter contractual con ausencia de forma específica y supone acuerdos de voluntades para conseguir los objetivos de las partes, quienes mantienen su autonomía por no tener animus societatis. Algunos juristas distinguen el Joint Venture contractual y el Joint Venture corporation, que es un tipo social particular de persona jurídica determinable.
b) Riesgos compartidos: Con la operación del Joint Venture las partes buscan compartir los riesgos y enfrentar en forma conjunta un desafío empresarial determinado.
c) Derechos de los participantes a la gestión: El Joint Venture permite que las partes actúen directamente en la gestión de la operación, sin requerirse el permiso entre ellos; en tanto es una aventura conjunta donde el éxito de la operación depende del esfuerzo de las partes, solidaridad y mutua confianza.
d) Objetivos y plazos limitados: Las operaciones de Joint Venture tienen objetivos claros y precisos a diferencia de las sociedades mercantiles que con frecuencia tienen varias actividades.
Asimismo, en doctrina se distinguen los Joint Ventures instrumentales y los Joint Ventures operativos. Los contratos de Joint Venture instrumentales sirven para proyectar la participación en un negocio futuro y el Joint Venture operativo es aquel que se pacta para ejecutar un negocio común.
Este contrato ha tenido un desarrollo acelerado y se ha generalizado en nuestro país, teniendo como antecedente a los empresarios americanos que comenzaron a utilizarlo para realizar acuerdos con empresas extranjeras y específicamente cuando los empresarios americanos encontraron restricciones para invertir en Japón, constituyendo éste contrato el instrumento de canalización de inversión en mercados foráneos.
En el Joint Venture los venturers, que pueden ser dos o más personas, complementan sus capacidades e infraestructuras, manteniendo su individualidad sin constituir una persona jurídica distinta a ellas; sin embargo un joint venture puede tener como objetivo la constitución de una empresa, formada por los venturers, en un cierto plazo. (6)
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(6) BENAVIDES TORRES, Eduardo; o p. cit, pág. 35.
Este contrato tiene carácter temporal de carácter flexible, que depende de la duración del proyecto o de la ejecución de la obra o de la realización del negocio.
Los venturers pueden aportar al Joint Venture dinero, bienes tangibles, bienes intangibles, servicios para lograr la finalidad común. En el caso de los bienes cada venturer mantiene su propiedad y en relación al dinero se constituye un fondo común que puede ser dispuesto conforme a lo acordado por las partes en el contrato.
La administración del Joint Venture corresponde a cada uno de los venturers o de acuerdo al contrato pueden designar a uno de ellos como “Empresa Lider” o nombrar a un Gerente de Proyecto o un Comité de Gestión para que tome las decisiones del contrato.
Los venturers asumen la relación con terceros en forma individual y su responsabilidad es personal y si las partes desean actuar conjuntamente actuaran en régimen de copropiedad o pueden nombrar un representante común debidamente facultado.
En el Perú, el Joint Venture se ha desarrollado especialmente para negocios o proyectos que dada su magnitud requieren de inversión importante y por los riesgos involucrados invoca a la participación de varias empresas o grupos empresariales, debiéndose expresar que este contrato ha sido utilizado sobre todo en el campo minero donde los empresarios peruanos con denuncios o concesiones buscan asociarse con inversionistas extranjeros para captar el capital necesario y contar con la tecnología o infraestructura necesaria.
Legislativamente, el contrato de Joint Venture fue reconocido en la legislación especial del ordenamiento jurídico peruano por el D.S Nº 010-88-PE de marzo de 1988 para los contratos de operación de embarcaciones pesqueras, así también por la Ley General de Pesca, D.Ley Nº 25977 art. 49 inc a), el D.Leg Nº 662 que regula el régimen de estabilidad jurídica de la Inversión extranjera;el D.ley Nº 26120 que incluye al Joint Venture como instrumento para promover la inversión privada en el ámbito de las empresas del Estado.
Adicionalmente, las normas del sector minero han regulado en forma más amplia el Joint Venture a través de la Ley General de Minería, que es el Decreto Legislativo Nº 708 en su artículo 204 y sus reglamentos que se refiere al Joint Venture minero bajo la denominación de contrato de riesgo compartido; indicando que tales contratos “ son de carácter asociativo, destinados a realizar un negocio común, por un plazo que podrá ser determinado o indeterminado, en el que las partes aportan bienes, recursos o servicios que se complementan, participando en la utilidad, el ingreso bruto, la producción u otras formas que convengan, pudiendo ejercer cualquiera de ellas la gestión del negocio compartido…”
Asimismo también existe referencia a este contrato en normas tributarias como el Reglamento de IGV y la Ley de Impuesto a la Renta, pero sin una regulación específica y sin definición específica.
Sin embargo, el uso del Joint Venture no es exclusivo de los proyectos mineros o pesqueros; sino también de proyectos que requieren de gran inversión, como energía eléctrica, inmobiliarios aviación comercial, turismo con cadenas hoteleras, agroindustria, telecomunicaciones, televisión; estando a que para los inversionistas extranjeros el Joint Venture es el instrumento para la formación de alianzas con socios nacionales, dejando el aporte de know how, capacidad financiera, experiencia internacional, bienes de capital y el socio nacional aporta la posibilidad de negocio, la experiencia local, el conocimiento del mercado y los contactos con el medio.(7)
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(7) Ibid, pág. 36.
El Joint Venture es un contrato entonces cuyas variadas características que a veces llegan a ser contradictorias, ha generado confusiones originadas por la ambigüedad como el Joint Venture ha sido concebido en los Estados Unidos, tanto con un sentido asociativo(partnership) como no asociativo así como para la formación de empresas con participantes de distintos países; no obstante la legislación norteamericana consideró al término Joint Venture en sentido estricto para referirse a relaciones societarias informales y restringidas a un único negocio u operación.(8)
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(8) FERRERO DIEZ CANSECO, Alfredo. Algunos apuntes sobre los contratos asociativos y su tratamiento en la Ley General de Sociedades peruana. En Ius et Veritas Nº 18, pág. 61.
Sin embargo, el Anteproyecto y Exposición de Motivos de la Ley Marco del Empresariado señala que la diferencia entre el Consorcio y el Joint Venture radica en la limitación de responsabilidad de los aportes comprometidos; adicionalmente el Joint Venture se caracteriza por tener un plazo cierto o determinado y la voluntad de las partes en la mutualidad de la gestión del negocio; mientras en el Consorcio existe vocación de permanencia y la vinculación de las partes es estrictamente de carácter comercial, por lo que las partes se vinculan teniendo en cuenta las reglas de la oferta y de la demanda para limitar la competencia. El Joint Venture no tiene sólo fines comerciales, sino que tiene objetivos más amplios que puede llegar incluso a la investigación. Finalmente se manifiesta que en el Consorcio no se establece un objetivo común como el Joint Venture, sino que hay un conjunto de intereses puestos en común(9).
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(9) CARRANZA ALVAREZ, César; op. cit, pág. 39.
Otros especialistas, también distinguen el contrato de Consorcio y el Joint Venture, aún cuando en la Ley General de Sociedades no se perciba esta diferencia pero en forma parcialmente contraria a lo anteriormente expuesto, como es el caso de Eduardo Benavides, quien sostiene que en la práctica y en la doctrina se considera al Consorcio como un contrato temporal y el contrato de Joint Venture con vocación de permanencia sin ser indefinido o indeterminado y el Consorcio se entiende más para la realización de actividades secundarias o auxiliares, como adquisiciones, logística, medio ambiente, sistemas, capacitación técnica de los empleados, seguridad industrial; mientras el Joint Venture se considera para la realización de actividades principales para la explotación conjunta de las actividades principales del negocio.
Asimismo, el Anteproyecto y Exposición de Motivos de la Ley Marco del Empresariado recogiendo las normas de la legislación minera, regula al Contrato de Joint Venture en la Sección cuarta del Libro III, en los artículos 77 a 82; precisando que el mismo es extensivo a cualquier actividad empresarial, en tanto el Joint Venture puede aplicarse en diversas áreas de la economía.
El mencionado Anteproyecto en su artículo 77 se define al contrato como “ aquel por el cual dos o más personas se asocian para compartir el riesgo de los resultados de un determinado negocio o empresa, manteniendo cada uno su propia autonomía”; sin embargo tal definición resulta limitado.
El Joint Venture viene a ser un contrato celebrado mayormente entre empresas, sean éstas de un mismo país o entre éstas con foráneas, pero también entre personas naturales, quienes se unen para conjugar aportes y esfuerzos para la consecución de un determinado objetivo, por un plazo de duración determinado.
La característica del contrato de Joint Venture, como lo manifestamos anteriormente, es no generar una entidad distinta de sus miembros, como es la constitución de una persona jurídica distinta de los adventures, conservando cada parte su propia autonomía; sin embargo por la envergadura o complejidad, los aportes que sean necesarios o por la duración del proyecto común se puede convenir la constitución de una persona jurídica, que constituye un instrumento o medio para la ejecución del contrato de Joint Venture.
4. JOINT VENTURE Y LEY GENERAL DE SOCIEDADES
La inclusión de los contratos asociativos en la regulación de la Ley General de Sociedades constituye un tema controvertido, toda vez que la legislación societaria tiene como objetivos regular a todas las modalidades societarias en su calidad de personas jurídicas, sean sociedades de capitales o de personas en su reglas generales, derechos y obligaciones de los accionistas, régimen de los órganos de administración y de los representantes o apoderados de la sociedad, causales de disolución, liquidación o extinción de la sociedad.
Es claro que los contratos asociativos regulados por la Ley General de Sociedades, sea Asociación en Participación o Consorcio, no crean personas jurídicas distintas a sus socios, sino que se trata de contratos de colaboración empresarial con objetivos específicos de realizar e invertir en un negocio en forma complementaria y por periodos determinados y sin vocación de permanencia indefinida, dado que se caracterizan por su temporalidad.
Algunos efectivamente consideran que los contratos de colaboración empresarial deben ser regulados por la Ley General de Sociedades por tradición en tanto habían sido considerados por la anterior Ley de Sociedades Mercantiles de 1966, que consideraba a la Asociación en Participación y otras posiciones académicas que consideraban que la Ley General de Sociedades no debe regular a contratos que no deben dar lugar al nacimiento de personas jurídicas y que llevaría a confusiones sobre la conceptualización y naturaleza jurídica de las sociedades y de los contratos; así se ha pensado en una Ley General de Contratos de Empresa o introducirlos en una Ley marco del Empresariado o en el Proyecto de Código de Empresa. (10)
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(10) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Lima. Gaceta Jurídica, tercera edición, 2002, pág. 820.
El contrato de Joint Venture, que es un antecedente importante a los contratos asociativos, con proveniencia -como hemos mencionado anteriormente- del derecho anglosajón, pero tal denominación no ha sido incorporada por la Ley General de Sociedades vigente ni la Ley General de Sociedades anterior, por la amplitud e imprecisión de su definición, por su anglicanismo y complejidad conceptual, además que se considera como el género de los contratos asociativos
El concepto y la definición del contrato de Joint Venture manifiesta que nos encontramos frente a un contrato nominado pero atípico, que implica que es la doctrina y no la legislación la que realiza las precisiones sobre las características y alcances de este contrato; que conlleva una definición tan amplia que impide tipificarlo propiamente como un contrato, al englobar varios contratos de caracteres esenciales diferentes e inclusive sociedades con personalidad jurídica.(11)
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(11) ELIAS LAROZA, Enrique. Ley General de Sociedades comentada. Fascículo Noveno, Trujillo, Editora Normas Legales, enero 1999, pág. 889.
Esta atipicidad del contrato de Joint Venture hace ver que engloba situaciones y organizaciones diferentes, puede o no tener socios ocultos, puede ser persona jurídica o no serlo, tiene o no un fin común a todos los contratantes y al no tener régimen legal obliga preponderantemente a atenerse a criterios doctrinarios que no son coincidentes.
El Joint Venture conlleva una integración de operaciones entre dos o más empresas independientes que hacen aportes para la realización de la actividad económica sea en dinerario o por servicios, por lo que está sujeto al control común de las sociedades matrices, creando una capacidad de empresa importante a nivel de producción, tecnología, nuevos productos y apertura de mercados.
De esta forma, el Joint Venture se constituye en instrumento contractual que busca captar o movilizar capitales para generar alta rentabilidad y reducir riesgos con una forma de coparticipación, no habiendo una definición exacta de éste contrato de Joint Venture, sino que existen varios conceptos del mismo contrato según las modalidades de su concertación; pero se busca establecer o fortalecer vínculos entre empresas que buscan un propósito común destinado a poner en marcha un negocio o modernizar uno que ya existe.(12)
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(12) ARIAS SCHREIBER, Max. Los Contratos modernos. W.G. Editor. Lima, 1994, Tomo I, pág. 133.
Un Joint Venture se encuentra destinado a la realización de un objeto específico, actividad única o specific venture, característica que tiende a diferenciar del contrato de consorcio o partnership. Este objeto específico a desarrollar constituye el factor principal para que las partes se agrupen, uniéndose los aportes para explotar el negocio, siendo que el objeto debe ser precisado en todos sus términos al momento de redactar el contrato-base.(13)
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(13) CARRANZA ALVAREZ, César;. Op. cit, pág. 41.
En la Ley General de Sociedades anterior, como hemos mencionado anteriormente, se optó por no considerar a este contrato de Joint Venture, conllevando su situación de un contrato innominado y atípico al no legislarse sobre el mismo y sólo se reguló al contrato de Asociación en Participación por considerar que se trataba de la forma más conocida de contrato asociativo o joint venture, convirtiéndose en contrato nominado y típico, dejándose amplia libertad a las partes para adoptar otras formas de contratación asociativa en situaciones concretas, surgiendo nuevas denominaciones y formas de contratos asociativos.
En la práctica comercial, se tenía el uso frecuente y difundido de los contratos de Joint Venture o consorcios, los que se daban bajo la forma de contratos innominados por la poca posibilidad de utilización de la asociación en participación y cuando la existencia de socios ocultos no es deseada o no es permitida; así por ejemplo en la contratación del estado se exigía actuar directamente y abiertamente, estableciéndose la responsabilidad solidaria de los contratistas cuando actuaban conjuntamente.
Existen posiciones fundamentadas que la regulación del Joint Venture no es necesaria, porque son las partes quienes dotan al contrato de contenido, características, obligaciones y derechos y -como hemos mencionado anteriormente- que su regulación no debe ser realizada por la Ley General de Sociedades sino por el Código de Comercio o Código de la Empresa; en tanto que no forman una sociedad, éste término debe entenderse como participación o asociación comercial conjunta para la explotación de un negocio común, en donde el contrato asociativo determina las reglas que van a regir la relación entre las partes.
La Ley General de Sociedades vigente, ante la falta de regulación de los contratos asociativos, tuvo las siguientes opciones de conformidad con la doctrina y el derecho comparado: a) No legislar sobre contratos asociativos sea de riesgo compartido, colaboración empresarial o de Joint Venture, dejándolo a tales contratos como innominados, por tanto librados a las condiciones que decidiesen las partes en cada negocio u operación conjunta en concreto; b) Legislar en forma detallada diversos contratos de carácter asociativo; c) Regular solamente los dos contratos conocidos , el de asociación en participación y el de consorcio, que cubren en gran medida las situaciones que se presentan en la colaboración empresarial y el riesgo compartido, los que tienen como diferencia esencial la existencia o no de socios ocultos, teniendo las partes la más amplia libertad para decidir los términos y condiciones de cada contrato asociativo y no tienen limitaciones estrictas para cada uno de los contratos legislados.(14)
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(14) ELÍAS LAROZA, Enrique; op cit, pág. 890.
El legislador de la Ley General de Sociedades adoptó la tercera opción regulando en forma amplia, pero exclusiva y excluyentemente a los contratos de asociación, en participación y de consorcio, pero se desechó la denominación de Joint Venture, dado su conceptualización más compleja y de mayor cobertura.
La opción legislativa de regular exclusivamente el contrato de consorcio ha sido motivado por la confusión existente por la diversidad de denominaciones surgidas en la legislación, dado que entre los contratos asociativos se puede distinguir: el joint venture, los contratos de “operaciones conjuntas” en tanto existen negocios o proyectos de operación conjunta en los que no exista de carácter principal un fin común, como por ejemplo en los casos de prestación de servicios remunerados, venta de tecnología o relaciones con proveedores; en los cuales no participan en el objeto mismo de los contratos, los contratos de “colaboración empresarial” en que igualmente las partes no tienen necesariamente un fin común, como ocurre en los contratos de “riesgo compartido” mientras que en los contratos de consorcio que tipifica a uno de los contratos asociativos básicos pero no engloba a las otras figuras contractuales asociativas más complejas.
En las reglas generales de los contratos asociativos como el consorcio establecidas por la Ley General de Sociedades, señaladas en su artículo 438 se indica que por los contratos asociativos se crea y regula relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas en interés común de los intervinientes, no dando lugar a la constitución de una persona jurídica independiente, debiendo sólo constar por escrito, no siendo necesaria la escritura pública ni la inscripción en el Registro Mercantil .
Sin embargo, La Ley General de Sociedades regula a los contratos asociativos como el Consorcio en forma amplia, dejando un campo muy extenso a la autonomía de la voluntad privada, por las partes contratantes pueden celebrar contratos asociativos que pueden o no adecuarse a los esquemas del consorcio, como el Joint Venture que puede en todo caso tomar como base las reglas establecidas para el consorcio o regularse más por el propio contrato celebrados por las partes, bajo el principio del “Pacta Sunt Servanda”, en el sentido que lo acordado por las partes es ley entre ellas.
Todos y cada uno de los venturers deben comprometerse a efectuar un aporte a fin de realizar el specific venture para el cual decidieron agruparse, siendo los aportes de los más diversos, que pueden ser bienes, derechos sobre patentes o conocimientos respecto de algún mercado, industria, tecnología, recursos humanos, capital, maquinarias e insumos, entre otros.
Estos aportes generan una comunidad de intereses orientada al cumplimiento del negocio deseado y los aportes realizados al Joint Venture no crean un patrimonio autónomo en tanto cada venturer o parte mantiene la propiedad de lo que contribuye; ya que conforme lo hemos manifestado anteriormente en el Joint Venture no se crea una persona jurídica distinta de quienes la conforman y en todo caso si las partes adquirieren en común bienes para el Joint Venture se regulan bajo el régimen de copropiedad.
Es importante destacar que el Joint Venture implica la mutua confianza y estricta lealtad entre los coventurers, lo que en doctrina se le conoce como relación fiduciaria, que tiene su origen en la decisión de agruparse o reunirse para conjugar capacidades, esfuerzos, recursos financieros, tecnológicos e industria dentro de una relación contractual con el fin de llevar adelante la explotación de un negocio con objeto determinado y por un cierto período de tiempo. Tal conjunción de esfuerzos, no es sólo con animus lucrandi de los participantes sino por esas mismas relaciones de buena fe, confianza y lealtad recíprocos, que debe preservarse durante todo el tiempo que dure la relación contractual.(15)
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(15) CARRANZA ALVAREZ, César; op. cit, pág. 42.
El contrato de Joint Venture debe establecer el régimen y los sistemas de participación en los resultados del negocio, siendo válido el pacto de participación en los resultados del negocio no proporcional a los aportes de cada parte en el contrato; aún cuando la generalidad se tiene la igualdad de participación en las utilidades resultantes, pero pueden pactar que se repartan los ingresos brutos; asimismo se considera la participación conjunta igualitaria de las perdidas, pero puede establecerse que solo algunas partes respondan por las perdidas.
Por ello, el mismo Proyecto de Ley marco del Empresariado en su artículo 79 regula el tema de la relación de terceros y responsabilidades de los venturers en el Joint Venture, que prescribe la validez del pacto que realicen las partes limitando su responsabilidad a los aportes comprometidos en el contrato y será solidaria la responsabilidad de los venturers solo si así se pacta en el contrato o si existe ley expresa que así lo disponga, dado que la solidaridad no se presume conforme a nuestro ordenamiento civil. Cada parte entonces podrá vincularse individualmente con terceros, adquiriendo derechos y asumiendo obligaciones con sus responsabilidades a título particular.
Finalmente el Proyecto en su artículo 82 se refiere a la vigencia del contrato de Joint Venture estableciendo que “la quiebra, incapacidad o muerte de una de las partes no conlleva la resolución del contrato”; Sin embargo como expresamos anteriormente en la celebración del contrato de Joint Venture no sólo es para conseguir provechos económicos sino que la agrupación o colaboración empresarial tiene en cuenta las capacidades técnicas o financieras, su reputación, que manifiesta que se considere al contrato de Joint Venture como Intuito personae, por las relaciones de mutua confianza y lealtad necesarias entre los venturers.
Esta situación descrita de la regulación realizada por el proyecto de Ley Marco del Empresariado manifiesta los riesgos de regular la figura contractual del Joint Venture y establecer disposiciones que pueden colisionar con las características o naturaleza jurídica del contrato; dado que el término Joint Venture contiene múltiples variantes y sub-categorías, y su regulación podría limitar el desarrollo del contrato y su éxito práctico de ésta figura mercantil utilizada tanto para el comercio, construcción, industria, mineria; actividades de negocios que requieren formas asociativas flexibles no regidas por regulaciones legales rígidas.
En este marco la colaboración empresarial tiene como instrumentos a los contratos asociativos, cuyo tratamiento y denominación no ha sido uniforme en el derecho comparado, resultando a veces inconveniente diseñar instrumentos o reglas jurídicas que comprendan este amplio espectro de operaciones, salvo la utilización de la figura general del contrato.
En todo caso sería deseable o recomendable que la regulación de éste tipo de contrato de Joint Venture se regule en una ley especial, como se ha realizado en otras latitudes.
5. NECESIDAD DE LA REGULACION ESPECIAL DEL JOINT VENTURE
Como hemos analizado, en La Ley General de Sociedades peruana que regula al contrato de consorcio no se identifica plenamente con el contrato de Joint Venture y debemos manifestar que se tiene normas legales que hacen referencia a este contrato, entre ellas:
-La Ley de Crecimiento de la Inversión Privada en el ámbito de las empresas que conforman la actividad empresarial del Estado (D.Leg 674, artículo 2 inc c) que regula como modalidad de inversión a los contratos de asociación en participación, servicios, arrendamiento, gerencia, concesión y otros similares ; en cuyo último término se puede comprender al Joint Venture pero no se define.
-El Reglamento de la Ley de Impuesto General a las ventas e Impuesto selectivo al Cónsumo, amplia como sujetos del impuesto a contratos similares a la asociación en participación, que en trasgresión al principio de legalidad comprende al Joint Venture.
-La Ley de promoción de la Inversión Extranjera(D.Leg 662) en su artículo 1 inc H) establece como modalidad de inversión extranjera a los recursos destinados a contratos de asociación en participación o similares , entre los cuales se puede comprender igualmente al contrato de Joint Venture.
-El Decreto Supremo Nº 010-88-PE, vinculado a las modalidades de operaciones conjuntas de pesca, que por primera vez menciona el término Joint Venture pero sin definirlo.
-El Decreto Ley Nº 26120 en su artículo 2 menciona expresamente el contrato de Joint Venture como una de las modalidades de crecimiento de la inversión privada en las empresas estatales.
-La Ley del Impuesto a la Renta(D.leg 774) en su artículo 14 hace referencia al Joint Venture, al desarrollar el tema de los sujetos del impuesto, a efectos de no considerar sujetos del impuesto a los tres contratos de colaboración empresarial más conocidos: el joint Venture, la Asociación en Particpación y el Consorcio.
-La Ley de Promoción de Inversiones en el Sector minero(D.Leg 708) en sus artículos 204 y 205, dentro de las modalidades de contratación minera se considera al contrato de Joint Venture o Riesgo compartido, describiendo como sus características su carácter asociativo y contractual, realización de un negocio común y la gestión compartida del negocio. Esta norma establece que los contratos de Joint Venture deben formalizarse por escritura pública e inscribirse en el Registro Público de Minería.
-El Decreto Supremo Nº 162-92-EF que es el Reglamento de los Decretos Legislativos Nº 662 y 757 que en su artículo 1 inciso a.3) equipara al Joint Venture como una inversión de riesgo, manifestando su carácter contractual y la no existencia de aportes al capital social, diferenciándolo de la Asociación en participación como contratos mercantiles diferentes.
De lo enunciado, se tiene que la legislación peruana en relación al contrato de Joint Venture, no lo ha regulado propiamente, en tanto en principio a Ley General de Sociedades le ha dado una denominación distinta como Consorcio para tratar de asimilarlo al mismo, y la legislación especial hace una referencia a contratos similares, lo menciona sin definirlo o lo define brevemente, con lo cual se presenta el problema que no existe un tratamiento integral y sistemático del Joint Venture.
Al no elaborarse un texto integral que regule los contratos de colaboración empresarial en general o el contrato de Joint Venture en particular, seguiremos en la línea del sólo enunciamiento o definición breve que no es regularlo legalmente, dándose un tratamiento dispar a través de varias normas que otorgan distintos nomen iuris y la definen cada una a su manera; lo que genera confusiones en el tratamiento legal y económico de la figura de Joint Venture.
La no regulación legal de una figura contractual genera dudas sobre su contenido, formalización, contenido de sus claúsulas, que conlleva costos de transacción para celebrar el contrato y al momento de su negociación.
Ocurre por ejemplo que al no existir una regulación integral del Joint Venture no se exige la obligación de inscribir este contrato en los registros públicos, a excepción del Joint Venture minero, que obliga a la inscripción del contrato en el Registro Público de Minería; por lo que el contrato de Joint Venture es de carácter oculto, en tanto sólo las partes contratantes conocen de su existencia y contenido.(16)
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(16) HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis. Sobre el Joint Venture y la necesidad de su regulación legal. En Ius et Veritas Nº 18, pág. 267
Sin embargo, bajo el sistema consensual que predomina en el derecho civil peruano a la mayoría de los contratos no se les exige como requisito de eficacia su inscripción en los registros públicos; de tal forma que surten efectos con su sola celebración; sin embargo su inscripción en los registros públicos brinda seguridad jurídica a los operadores del tráfico comercial por la información brindada sobre su constitución; además de otorgar una oponibilidad frente a terceros del contrato inscrito basado en su publicidad y finalmente los terceros logran predictibilidad en su actuar al tener información relevante que le permita analizar la conveniencia de realizar o no actos jurídicos con el Joint Venture.
El Joint Venture lo que hace es formar una empresa compartida para un negocio común, estando por ello obligado a relacionarse con terceros al igual que una sociedad; sin embargo los terceros acreedores o contratantes con el Joint Venture a diferencia de una sociedad, no tendrán seguridad jurídica sobre la existencia del Joint Venture, las facultades de su representante, quienes son sus integrantes, quien tiene la gestión del negocio, la duración proyectada del negocio, cual es el patrimonio afectado al Joint venture;(17) lo que se va mantener oculto o incierto a pesar de las continuas relaciones que va tener el Joint Venture con terceros.
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(17) HERNÁNDEZ GAZZO, Juan Luis; op. cit., pág. 268
Este clima de inseguridad jurídica de los terceros frente al Joint Venture puede llevar a la no contratación o a que se encarezcan los costos de transacción, dado que al analizar los costos y beneficios de celebrar contratos tienen que incorporar el riesgo de contratar con una empresa o figura contractual como el Joint Venture, careciendo de información relevante sobre el mismo.
El carácter oculto o no manifiesto del Joint Venture conlleva también que pueda ser utilizado para vulnerar los principios de libre competencia; en tanto se encuentran prohibidos por la Ley de Libre Competencia (D.Leg 701) en su artículo 6, los acuerdos decisiones, recomendaciones actuaciones paralelas o prácticas concertadas para restringir, impedir o falsear la libre competencia; como concertación de precios o condiciones de comercialización, el reparto de cuotas de producción, el reparto de mercados; que justamente se pueden realizar con la celebración del contrato de Joint Venture al no requerirse de su publicidad para ser válidos.
Sería un mecanismo de ayuda a la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI que los contratos de colaboración empresarial sean inscribibles para sean comunicados por los mismos REGISTROS PÚBLICOS a INDECOPI para poder identificar más fácilmente la existencia de acuerdos o prácticas restrictivas de la libre competencia.
El uso del contrato de Joint Venture es cada vez más frecuente en nuestro país, y son importantes en términos de magnitud económica; por lo que su redacción o elaboración resulta compleja; pero sería menos ardua y rebajaría los costos de transacción si hubiera una regulación legal de aplicación supletoria a los acuerdos de las partes; y también podría servir como guía para su negociación y elaboración.
Debe quedar claro que la regulación planteada debe ser de naturaleza supletoria para dejar a las partes en libertad de fijar el contenido contractual, y para que operen en ausencia o defecto de pacto expreso, como el caso de la responsabilidad de los ventures frente a terceros; así si la ley presume la responsabilidad solidaria no puede impedir que las partes puedan pactar una responsabilidad mancomunada frente a terceros.
Finalmente, debemos indicar que una regulación integral del contrato de Joint Venture reduce los costros de transacción orientando a los contratantes y eliminando la inseguridad jurídica sobre la falta de pronunciamiento de las partes o por acuerdos imperfectos realizados por los Venturers.
Esperamos que la futura Ley Marco del Empresariado, que todavía está en proyecto, recoja las inquietudes o iniciativas de los especialistas, profesores universitarios, facultades de derecho para realizar una regulación integral y sistemática del contrato de Joint Venture, sin desnaturalizarlo y buscando promover la necesaria inversión que conlleva la celebración de este tipo de contratos.