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miércoles, 29 de febrero de 2012

IMPLICANCIAS DE LA CUANTIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR PRODUCTOS FARMACEÚTICOS

IMPLICANCIAS DE LA CUANTIFICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS CAUSADOS POR PRODUCTOS FARMACEÚTICOS
OLGA ALEJANDRA ALCÁNTARA FRANCIA(*)(**)
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(*)Abogada. Egresada de la Maestría en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima.
(**) Conferencia dictada en el Colegio de Abogados de La Libertad, el 17/5/2003.
CONTENIDO: 1. Algo más acerca del daño no económico y las indemnizaciones-. 2. La insuficiencia de la restitutio in integrum frente a las lesiones graves o muerte de la víctima. Una visión economicista.- 3. Aplicación de límites cuantitativos o baremos en caso de lesiones corporales. Análisis de derecho comparado.- 3.1. Limitación cuantitativa de la responsabilidad derivada del consumo de medicamentos.- 4. Propuesta de cuantificación del daño corporal o no económico derivado del consumo de productos farmacéuticos, a propósito del Proyecto Europeo de Racionalización del Resarcimiento del daño no económico.
1. Algo más acerca del daño no económico y las indemnizaciones
En líneas generales, las indemnizaciones por daños son fijadas por el juez, quien de acuerdo a su criterio y a la magnitud del daño, establecerá un monto dinerario destinado a resarcir las consecuencias perjudiciales causadas por el evento dañoso. La indemnización, conforme lo señalado en el artículo 1985° de nuestro Código civil, comprende “las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido”. En otros términos, esto significa que, la indemnización cubre tanto los daños patrimoniales (dentro de los cuales, se encuentran el daño emergente y el lucro cesante) como los extrapatrimoniales (tales como el daño moral y el daño a la persona).
El daño emergente y el lucro cesante son definidos por el artículo 519 del Código civil argentino, como el valor de la pérdida sufrida, y el valor de la utilidad dejada de percibir, respectivamente. Sin embargo, según Rey y Rinessi(1), el daño emergente implica la pérdida o disminución de valores económicos positivamente existentes, manifestándose por tanto, como un empobrecimiento del patrimonio; mientras que el lucro cesante implica la frustración de ganancias o ventajas económicas, es decir, la privación de un enriquecimiento patrimonial(2).
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(1) Rey y Rinessi, “La cuantificación del daño. Sus implicancias”, en Revista de derecho de daños, Buenos Aires, N° 1, 2001, pág. 35.
(2) En el mismo sentido se pronuncia, Espinoza Espinoza, Derecho de la responsabilidad civil, Lima, Gaceta Jurídica, 2002., págs. 157-158
El daño moral, no es quizás tan sencillo de definir, pues es de naturaleza extrapatrimonial, lo cual implica, padecimiento, dolor, angustia, aflicción física o espiritual, causados bien, por lesiones o ataques al honor de una persona, a su privacidad, libertad individual, salud, integridad psicofísica, etc. Lo cierto es que la incomodidad o el simple enfado de una persona por un determinado hecho, no da lugar a solicitar una indemnización argumentando existencia de daño moral, sino que es necesaria la presencia de angustias, depresiones y otros estados psíquicos que por su importancia sean relevantes en la persona que los padece(3). Ahora bien, las lesiones físicas constituyen menoscabos a un bien extrapatrimonial (la salud o la integridad física), sin embargo, como consecuencia de ello provocan también daños patrimoniales.
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(3) Cfr. Rey y Rinessi, ob. cit. pág. 38
De otro lado, el daño a la persona si bien comparte con el daño moral la naturaleza extrapatrimonial, difiere de éste, pues ambos se encuentran en relación de género a especie(4). El daño a la persona se centra básicamente en la existencia de hipótesis lesivas que en su manifestación patrimonial o extrapatrimonial comprometen la existencia, plenitud o dignidad de la persona humana. Algunos estudiosos son de la opinión que la denominación más precisa a esta clase de daño, es la de daño subjetivo, por cuanto resulta mucho más amplia y pasible de incluir a otras hipótesis de daño como el que puede sufrir el concebido, las organizaciones de personas no inscritas(5), daño biológico, daño estético, etc.
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(4) Espinoza Espinoza, ob. cit., pág.160
(5) Cárdenas Quirós, “Apuntes sobre el denominado Daño a la Persona en el Código Civil del Perú de 1984”, en Aequitas, Lima, Año 1, N° 1, 1989, p. 78; citado por Espinoza Espinoza, ob. cit, pág. 160
Definitivamente, el hablar de daño a la persona o denominado también “daño no económico” nos trae a la mente diferentes supuestos que comprometen la vida y la integridad de las personas, tales como, el daño biológico, daño anatómico-fisiológico, perjuicio estético, perjuicio sexual, etc. Ello significa que la vida humana tiene un valor en sí misma, y que, al momento de establecer una indemnización por esa pérdida (o atentado a la integridad) lo que se busca es compensar económicamente la vida perdida (aunque en sentido estricto, eso sea imposible) e indemnizar, el daño moral que sufren las familiares y allegados de la víctima, vale decir, las consecuencias patrimoniales que el deceso ha ocasionado a los familiares de la víctima.
Si bien uno de los objetivos de la responsabilidad civil es alcanzar en beneficio de la víctima la reparación integral, éste no pasa de ser en la práctica, una utopía pues usualmente, con las indemnizaciones no se consigue, en sentido estricto, reparar el daño causado. En este sentido, es posible diferenciar el vocablo reparación de otros que se utilizan como sinónimos, por ejemplo, indemnizar, resarcir, etc. Así, el término indemnizar significa resarcir de un daño o perjuicio o agravio; en cambio el vocablo reparar, significa componer o enmendar el daño en el ámbito de lo económico; y en el de lo extraeconómico, desagraviar, satisfacer al ofendido, lo cual denota una idea de reconstruir el plano espiritual, además de evitar un daño. La reparación entraña una idea más compleja, pues implica colocar en el lugar donde, es decir, reposición. La reparación encierra tres ideas: a) componer el daño que se ha sufrido, b) desagraviar o satisfacer al ofendido, c) evitar el daño latente(6).
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(6) Véase Ghersi, Cuantificación económica del daño, Buenos Aires, Astrea, 2da. Edición ampliada, 1999, págs. 19- 20; De la Vega García, Responsabilidad civil del fabricante. Madrid, Civitas, 1998., pág. 121
Ahora bien, es posible identificar las causas por las cuales las indemnizaciones como tales, distan mucho de reparar integralmente el daño ocasionado a la víctima. En este orden de ideas, una de las causas es la dificultad (por parte del juez) al momento de evaluar el daño corporal (sobre todo el daño moral y el daño a la persona); lo cual, conjuntamente con los problemas de variabilidad que las indemnizaciones presentan, suponen serios inconvenientes para la capacidad indemnizatoria de la responsabilidad civil.
Asimismo, la tendencia a establecer indemnizaciones muy pequeñas en términos esperados; es decir, el establecimiento de sumas que al descontarles el tiempo transcurrido hasta su cobro, más los costes de litigar, el valor real de la indemnización suele ser abiertamente inferior al daño sufrido(7). De otro lado, la actitud de las víctimas y de los causantes frente al riesgo, pues la concurrencia de sujetos propensos al riesgo (del lado de los causantes) puede hacer insuficientes los niveles normales de reparación; al igual que la presencia de individuos con aversión, los convertiría en excesivos(8).
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(7) Cfr. Pintos Ager, Baremos, Seguros y Derecho de Daños, Madrid, Civitas, 2000, pág. 87
(8) Pintos Ager, ob. cit. pág. 86.
Estas razones o causas hasta aquí mencionadas nos hacen pensar en la necesidad de extender a otros dominios de la responsabilidad civil, como por ejemplo, la responsabilidad por productos defectuosos, la idea de establecer límites o topes indemnizatorios para los daños corporales (y no limitarse sólo a los casos de accidentes automovilísticos). Veamos.
2. La insuficiencia de la restitutio in integrum frente a las lesiones graves o muerte de la víctima. Una vision economicista.
Como señaláramos, la piedra angular del sistema de responsabilidad civil es el llamado principio de la restitutio in integrum, el cual está dirigido a devolver a la víctima de un accidente, a la situación anterior al acaecimiento del mismo mediante el pago de una cantidad de dinero. En términos económicos, la compensación debería ser capaz de generar indiferencia(9), entendida como remedio ex post, en forma de equivalente monetario, que hace por ejemplo, que a un sujeto le resulte indiferente perder su casa o recibir una suma que cubra esa pérdida.
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(9) Es decir, que para la víctima resulte indiferente el recibir una suma de dinero y sufrir el accidente, o no recibirla ni tampoco sufrir el accidente. O, dicho de otro modo, que a la víctima le resulte indiferente prevenir el daño o cobrar una cantidad equivalente al valor de mercado de lo que se hubiese perdido. Véase al respecto, Bustamante, “Análisis económico de la responsabilidad civil”, en Responsabilidad por daños, homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1990, t. I, pág.. 181.
Pareciera que la aplicación del principio brinda una solución eficiente: logra la compensación adecuada y disuade perfectamente al causante del accidente, asimismo, les traslada a los agentes dañosos la totalidad del coste directo del accidente. Sin embargo, no es tan cierto como parece, pues esta solución sólo resulta eficiente si se aplica a la compensación de daños materiales o patrimoniales, pero no para los casos de daño moral y daño a la persona, por cuanto la suma indemnizatoria (usualmente establecida por el juez) no crea esa situación de indiferencia.
“El ideal de la reparación íntegra no es adecuado para la resolución de los casos con lesiones graves o muertes, porque en ellos el valor de la compensación pecuniaria para la víctima ha cambiado- ha disminuido radicalmente- después del accidente. Esto ocurre, no porque el valor de la vida sea infinito, sino porque la utilidad del dinero en esa situación es cero. Los supuestos de muerte presentan las manifestaciones más extremas: no existe cantidad de dinero capaz de compensar a un muerto porque el dinero no le sirve para nada. Este problema se reproduce en los accidentes de los que resultan lesiones graves”(10).
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(10) Cfr. Pintos Ager, ob. cit.,pág. 90
Respecto a este último caso, por ejemplo, es posible diferenciar los efectos que el daño deja como resultado en la víctima. El primer efecto negativo, que normalmente es resarcido fácilmente por las indemnizaciones, es el relacionado al daño emergente y lucro cesante del accidente. El segundo efecto, consiste en la disminución del valor de la riqueza para la víctima, porque tras el accidente queda incapacitada para desarrollar algunas actividades a las que podía dedicar esa riqueza anteriormente. Tal es el caso, por ejemplo, de una persona que pierde la movilidad de sus piernas, o que por efecto de un fármaco, nace con la predisposición a contraer cáncer a temprana edad. De ello resulta, que su situación ha empeorado irremediablemente en términos absolutos aunque todos los costes directos del accidente hayan sido compensados(11).
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(11) Pintos Ager, idem.ibid., pág. 93
Ahora bien, existen asimismo, dos modelos o construcciones que tratan de representar la utilidad marginal de la víctima tras el accidente (que obviamente, se contraponen con lo que acabamos de explicar). Según la primera concepción, la utilidad marginal del dinero permanece invariable tras el accidente. Efectivamente, ello ocurrirá así en la medida en que la lesión causada no suponga incapacidad temporal ni permanente (o, en el peor de los casos, la muerte), porque de lo contrario, las secuelas del daño pueden afectar la utilidad que la víctima puede extraer de la indemnización.
En definitiva, “las lesiones más suaves, que únicamente producen ligero dolor, incomodidad o desasosiego, no afectan sustancialmente a la utilidad –marginal- del dinero y, por tanto, dejan a la víctima con el mismo nivel de riqueza, aunque con uno menor de utilidad”(12). Las variables mencionadas pueden representarse de la siguiente manera:
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(12) Loc. Cit. pág. 94.
Ua(m) vendría a ser la utilidad del dinero antes del accidente
Ud(m), la utilidad del dinero después del accidente
L, el daño moral.
De ello resulta que, Ud(m) = Ua(m) – L, donde Ud(m) y Ua(m) se muestran de la siguiente manera:
Misma utilidad marginal tras el accidente
Fuente: Pintos Ager, Baremos, seguros y derecho de daños, ob. cit. p. 95
El daño material y el lucro cesante se traducen en movimientos a lo largo de la curva de utilidad Ua(m). En cambio, cuando se producen lesiones más o menos graves, la víctima pasa de la situación 1 a la 2 tras el acaecimiento del accidente: su utilidad ha disminuido, aunque su riqueza permanezca igual. R representa la distancia que separa a las situaciones 1 y 3 en el eje de las abscisas y equivale a la cantidad de dinero necesaria para devolver a la víctima, en su nueva función de utilidad tras el accidente –Ud(m)-, al mismo nivel de utilidad del que disfrutaba antes, en la situación 1. P, a su vez, representa la propensión de la víctima a pagar por evitar el daño.
Como se observa en el cuadro, las funciones de utilidad del dinero son cóncavas, lo cual supone la aversión al riesgo. Ello hace que R sea mayor que P y que la cantidad de dinero capaz de devolver a la víctima a la situación anterior a la producción del daño, vaya creciendo más que linealmente. Esta situación hace que la compensación ex post sea insuficiente cuanto más grave sea el daño, puesto que la utilidad marginal decrece más rápido, hasta llegar a un punto que R se aproxima a infinito.
La otra concepción alternativa consiste en pensar que la utilidad marginal aumenta tras el accidente. El basamento de esta apreciación se encuentra en la necesidad de dinero padecida por la víctima la cual, en apariencia, aumentaría la pendiente de su función de utilidad. Sin embargo, esto es completamente falso, pues resulta muy difícil compensar con dinero el daño moral de una víctima cuya capacidad para sacar partido de la indemnización ha sido reducida. Harían falta enormes cantidades de dinero para causar un efecto mínimo en la utilidad de la víctima que ha quedado incapaz(13).
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(13) Idem. Ibid., pág. 97.
De lo expuesto podemos deducir que el principio de reparación integral del daño no es aplicable a las lesiones graves, daño moral ni al daño a la persona, porque su presencia imposibilita el devolver a la víctima a la situación en que se encontraba antes del accidente. Ahora bien, si se toma en cuenta los dos efectos que producen las lesiones graves, vale decir, detrimento patrimonial directo más cambio en la utilidad que puede obtenerse del dinero, se obtiene que la reparación plena se alcanzaría con una indemnización elevadísima, casi infinita.
En el gráfico que incluimos a continuación, se puede apreciar que R representa la cantidad de dinero necesaria para devolver a la víctima con su nueva función de utilidad, Ud(m), al mismo nivel que disfrutaba antes del accidente en la situación l, cuando su función de utilidad era Ua(m). De lo que resulta ésta muy superior a P, la cantidad de dinero a cambio de la que la víctima aceptaría la misma disminución en su utilidad antes del accidente, en Ua(m), porque está en plenas facultades para gozar del dinero y convertirlo en utilidad.
Menor utilidad tras el accidente
Fuente: Pintos Ager, Baremos, seguros y derecho de daños, ob. cit. , p. 99
Por ello, si se evalúa el daño en términos de reparación ex post, y se aplica de manera rigurosa el principio de reparación integral, se alcanza una doble paradoja. Por un lado, el hecho de que el coste generado por la actividad dañosa puede resultar inasequible para la sociedad, por ejemplo, el hecho de construir un inmueble genera el riesgo de que alguien sufra lesiones graves o muera, visto así, y en comparación con el valor de la vida humana, esta actividad se vuelve indeseable por las consecuencias dañosas que puede generar. Ello trae como consecuencia la disuasión excesiva de los potenciales agentes dañosos, quienes no querrán realizar determinadas actividades (muy útiles para la sociedad) ante la posibilidad de asumir el coste esperado de la indemnización.
“El origen de la paradoja que hace inservible una indemnización ex post en estos casos de grave daño corporal, no es que ‘la vida no tenga precio’. El motivo por el que no existe una suma capaz de indemnizar a un muerto o un lesionado grave tiene más que ver con la capacidad de dinero como remedio, en su situación. El valor reparador de la indemnización para la víctima que ha sufrido graves lesiones o, en el caso más extremo, ha muerto, suele ser bastante bajo o nulo(14)”.
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(14) Pintos Ager, ob. cit. pág. 103.
La solución a este problema radica en la evaluación del daño ex ante, vale decir, antes que se produzca el accidente, cuando la víctima potencial está expuesta al riesgo de sufrirlo, pero aún mantiene intacta su capacidad para valorar el dinero. La ventaja del criterio ex ante radica en que los costes del accidente son distribuidos de manera eficiente entre el causante del daño y la víctima, de modo que garantice a la víctima una indemnización oportuna que pueda, cuando menos en determinados casos, evitar consecuencias fatales, o compensarlos si éstos llegaran a ocurrir. En este sentido, la prevención o evitación de los costes del daño, es otra de las funciones de la responsabilidad civil, la cual implica necesariamente, una dispersión del riesgo entre todos los miembros de la comunidad(15). Por ello, es que el establecimiento de topes o límites cuantitativos a las indemnizaciones que derivan de la causación de daños corporales va seguido de la contratación de seguros y otras medidas complementarias, tales como, la constitución de fondos de garantía.
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(15) Cfr. Zannoni, “Significado y alcance de la cuantificación del daño (Una aproximación generalizadora)”, en Revista de Derecho de Daños, Buenos Aires, N° 1, 2001, pág. 12.
Aplicación de límites cuantitativos o baremos en caso de lesiones corporales. Análisis de derecho comparado.
En las legislaciones más importantes de Europa y América, es posible comprobar que existe una tendencia marcada hacia la limitación cuantitativa del daño, esto es, fijando un tope a la indemnización. Esta tendencia es propia, generalmente, de la responsabilidad objetiva cuya finalidad radica en disminuir el impacto negativo que el daño produce en la sociedad(16), específicamente de aquellos que derivan de determinadas actividades.
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(16) Véase, Rey y Rinessi, “La cuantificación…”, ob. cit., pág. 71.
En Argentina, la tendencia a imponer topes indemnizatorios no es reciente. Claros ejemplos de ello, son la Ley del Contrato de Trabajo, que en el artículo 245° (modificado por la ley 24.013) dispone que, a los fines del tope indemnizatorio se tomen como referencia las remuneraciones de cada convenio colectivo de trabajo. El Código aeronáutico (Ley 17.285) que limita los daños sufridos por cada pasajero a la suma de 1.000 pesos argentinos oro, pudiéndose pactar un monto mayor. En forma similar, la Ley de Navegación (Ley 20.094) establece un tope de 1.500 pesos argentinos oro por daños resultantes de muerte o lesiones corporales de un pasajero, también susceptible de elevación por acuerdo de partes.
Ha sido Alterini quien ha propiciado que en las actividades de alta siniestralidad, en las que rigen factores de atribución objetivos, se limite cuantitativamente la responsabilidad(17). Es así, que el Proyecto de Código Civil Argentino de 1998 participa de esta filosofía. El artículo 1634°, que establece límites cuantitativos en algunos casos de responsabilidad objetiva, señala: “En los casos previstos por los artículos 1662(18), 1663(19) y 1665(20), la reparación del daño queda limitada a la cantidad de trescientos mil (300.000) pesos por cada damnificado directo, que se reduce proporcionalmente si hay liberación parcial conforme al artículo 1666.
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(17) Véase, Andorno, “La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil en el derecho comparado”, en Revista de Derecho de Daños, Buenos Aires, N°1, 2001, pág. 248.
(18) Artículo 1662°.- Cosa riesgosa.- Se considera cosa riesgosa a la que tiene en sí misma aptitud para causar daños frecuentes o graves, por sus propias calidades, o por las circunstancias en que es utilizada.
(19) Artículo 1663°.- Supuestos comprendidos.- Están comprendidos en el artículo anterior los residuos industriales actual o potencialmente peligrosos, y los radiactivos. Se considera guardián de tales residuos, en los alcances del artículo 1664, a quien tiene a su cargo su generación, manipulación, transporte, o tratamiento y disposición final.
(20) Artículo 1665°.- Actividad especialmente peligrosa.- Quien realiza una actividad especialmente peligrosa, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, es responsable del daño causado por esa actividad. Se considera actividad especialmente peligrosa a la que, por su naturaleza, o por las sustancias, instrumentos o energía empleados, o por las circunstancias en las que es llevada a cabo, tiene aptitud para causar daños frecuentes o graves.
El responsable no tiene derecho a prevalerse de la limitación:
a) si actuó sin diligencia y, en especial, si no adoptó las medidas de prevención razonablemente adecuadas.
b) Si razonablemente debió haber asegurado ese riesgo y no lo hizo.
c) Si tomó un seguro y la aseguradora no pone a disposición del damnificado la indemnización que corresponde en el tiempo oportuno para la liquidación del siniestro conforme a la legislación de seguros, a menos que, interpelado el responsable, ponga a disposición de aquél esa indemnización dentro de los treinta (30) días.
d) Si se convino una indemnización mayor.
Si el damnificado directo sufre gran discapacidad el tribunal puede aumentar el máximo indemnizatorio hasta el triple.
Las disposiciones de este artículo dejan a salvo lo establecido por la legislación especial”.
A continuación el artículo 1635° propone la siguiente fórmula: “El poder Ejecutivo Nacional queda autorizado para aumentar la cantidad indicada en el artículo anterior, teniendo en cuenta el poder adquisitivo del dinero y la situación económica general”.
De los artículos citados resulta que en casos de daños provocados por cosas riesgosas, comprendidos los residuos industriales actual o potencialmente peligrosos y los radiactivos o mediante actividades especialmente peligrosas, se establece un límite de 300.000 trescientos mil pesos a favor de cada damnificado directo. Dicha limitación cuantitativa se aplicará asimismo en los casos de responsabilidad del transportista, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1208, primera parte, del Proyecto. Además, el análisis conjunto de los artículos 1634° y 1662° nos indica que se puede aplicar tal limitación cuantitativa a la indemnización de los accidentes de tránsito.
Ahora bien, la tendencia a imponer límites cuantitativos en el proyecto de código civil tiene sus detractores. Por ejemplo, para Mosset Iturraspe, el establecimiento de trescientos mil pesos si bien puede resultar suficiente para resarcir daños personales, e inclusive aquellos que originan la pérdida de la vida humana, no representa un monto equitativo frente a un daño ambiental de consecuencias generalizadas, graves o gravísimas(21).
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(21) Cfr. Mosset Iturraspe, “El daño ambiental, su reparación o indemnización (Frente al límite cuantitativo del art. 1634 del Proyecto de reforma al Código Civil).¿Tutela eficiente o permiso para contaminar?, en E.D. 186-1361.
Para otros, el reproche que se puede formular con respecto a los topes indemnizatorios contenidos en el Proyecto, es que son demasiado generales, dejando a la apreciación de los jueces su aplicación en el caso concreto, lo cual, no conlleva a una finalidad uniforme de política de disminución o distribución del daño(22). Por eso en la legislación extranjera, en lo atinente a los daños, se ha establecido en leyes especiales la cuantificación del daño, como lo son las leyes de medicamentos alemana y la de accidentes de circulación francesa, en donde la finalidad de estas leyes, además de la reparación en todos los casos de las víctimas, es el control de su impacto social.
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(22) Véase, Rey y Rinessi, ob. cit. pág. 71
En Francia, las lesiones corporales o llamadas también daños psicofísicos se aprecian y se indemnizan, diferenciando si éstos son permanentes o son temporales. Para ello, se aplica combinadamente dos baremos: uno médico y otro legal. En el caso de lesiones temporales, es decir, cuando la víctima sana de manera integral y no presenta secuelas, tiene derecho a la indemnización del llamado préjudice de souffrance, que corresponde al dolor que ha sufrido la víctima como consecuencia de la lesión y del eventual tratamiento médico operatorio. Para determinar con precisión la indemnización, el médico evaluador valora la intensidad y el padecimiento de acuerdo con un baremo médico o escala que va del 1 al 7(23).
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(23) Cfr. Martín Casals, “¿Hacia un baremo europeo para la indemnización de los daños corporales? (Consideraciones generales sobre el Proyecto Busnelli-Lucas), en Página web elaborada por Area de Derecho civil-Universidad de Girona, pág. 5
En los casos de lesiones permanentes, y una vez que la víctima ha sido estabilizada, se valoran las secuelas permanentes de su lesión y se indemnizan los daños psicofísicos o no económicos de acuerdo con los conceptos siguientes:
a) El concepto más importante es el llamado perjuicio fisiológico (o déficit fisiológico funcional), que consiste en la incapacidad o reducción permanente de las funciones físicas o psíquicas de la víctima. Ahora bien, la determinación del daño se realiza a través de un procedimiento que consta de dos fases:
- La primera, requiere de la valoración médica (aplicación del baremo médico). El médico evaluador no debe limitarse a describir el daño o perjuicio funcional de la víctima sino que debe valorarlo de acuerdo con un porcentaje llamado tasa de incapacidad permanente parcial (más conocida como IPP). Para ello, dispone de un baremo en el que se recoge la valoración médica de todo tipo de secuelas, llamado Baremo indicativo de los déficits funcionales de secuelas en Derecho común, o denominado también Baremo Rousseau. Este baremo es sólo indicativo, sin embargo, goza de aceptación y credibilidad entre el sector médico-forense, habiendo sido reconocido incluso por el Ministerio de Justicia y el Tribunal de Casación(24).
En el Baremo Rousseau se enumeran las distintas secuelas de los daños corporales y se propone para cada una de ellas un porcentaje de valoración. Por ejemplo, del 40% al 75% en el caso de tetraplejía; del 55% al 60%, por la amputación de una pierna; el 25% por la amputación del pulgar derecho, etc.
- La segunda fase es la relativa a la valoración pecuniaria de la secuela. Esta determinación se realiza habitualmente mediante el método denominado cálculo por puntos (calcul au point), practicado también en Bélgica(25) y Luxemburgo. El procedimiento del cálculo por puntos, consiste en multiplicar la tasa de incapacidad por un valor llamado punto de incapacidad, que viene determinado por referencia a otros casos similares. Aunque no existe ninguna evaluación oficial del punto de incapacidad, éste se deduce del examen de la jurisprudencia de cada jurisdicción. El valor del punto de incapacidad varía en función de dos parámetros: la edad y la tasa de incapacidad de la víctima(26).
b) Los otros perjuicios indemnizables, como por ejemplo, el estético, el sexual, etc., son sólo médicamente constatables, pero no médicamente evaluables, por lo que éstos serán valorados por el juez, sin la orientación del baremo médico; aunque ellos cuentan con datos estadísticos que indican dichos valores e incluso jurisprudencia sobre otorgamiento de indemnizaciones en casos similares.
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(24) Martín Casals, ob. cit, .pág. 6
(25) Se aplica el “Baremo Oficial Belga de Invalideces”.
(26) Véase, De Angel Yagüez, Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil, Madrid, Civitas, 1997, pág. 119.
Es así, que resulta posible afirmar que la Ley 85-677 sobre accidentes de circulación (5 de Julio de 1985), también conocida como “Ley Badinter”, ha previsto una solución para el problema de la valoración de las lesiones corporales que combina la aplicación, orientativa de un baremo médico con el criterio de equidad de los jueces, quienes fijan las indemnizaciones atendiendo a las distintas circunstancias particulares de cada caso.
Otro aspecto importante de dicha ley, consiste en la exigencia de la obligatoriedad de la indemnización. En virtud de ello, la ley obliga a la compañía aseguradora (porque el seguro contra accidentes de tránsito es obligatorio) a hacer un ofrecimiento de indemnización dentro de un plazo determinado, esto es, dentro de los ocho meses de transcurrido el accidente. Sin embargo, el artículo 12°, párrafo final, de dicha ley prevé que no es obligatorio tal ofrecimiento de indemnización a aquellas víctimas a quienes “el accidente no ocasionó más que daños a los bienes”.
Obviamente, el ofrecimiento de indemnización efectuado por la aseguradora debe ser suficiente, pues en caso contrario, en aplicación del artículo 17°, el juez condenará “de oficio a dicho asegurador a pagar al Fondo de Garantía previsto por el artículo L.420-1 del Código de Seguros, una suma suplementaria igual al 15% de la indemnización concedida, sin perjuicio de los daños y perjuicios debidos por este hecho a la víctima”.
Esto implica, que para evitar tales penalidades, la compañía aseguradora formule un ofrecimiento equivalente a indemnizaciones concedidas anteriormente para situaciones semejantes, similares, a cuyo efecto tomará en consideración la información emergente de publicaciones periódicas que dan cuenta de las indemnizaciones fijadas en las sentencias, como de transacciones celebradas anteriormente por las partes interesadas. Ahora bien, si la víctima rechaza la indemnización ofrecida por considerarla insuficiente, entonces el problema se dilucidará en sede judicial(27).
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(27) Cfr. Andorno, ob. cit. , pág. 255
En España, la Ley 30/95 sobre Responsabilidad civil y Seguro de la circulación de vehículos a motor (8 de Noviembre de 1995), dispone que “los daños y perjuicios causados a las personas, comprensivos del valor de la pérdida sufrida y de la ganancia que hayan dejado de obtener, previstos, previsibles o que conocidamente se deriven del hecho generador, incluyendo los daños morales, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el Anexo de la presente Ley” (Tít. I, Cap. I, art. 1°, inc. 2°). Este Anexo, establece los Criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización:
- “El presente sistema se aplicará a la valoración de todos los daños a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso”.
- “Darán lugar a indemnización la muerte, las lesiones permanentes, invalidantes o no, y las incapacidades temporales”.
- “La cuantía de la indemnización por daños morales es igual para todas las víctimas y la indemnización por los daños psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud”, y, con la finalidad de “asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados”, computa “la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del daño causado”.
- “En cualquier momento podrá convenirse o acordarse judicialmente total o parcial de la indemnización fijada por la constitución de una renta vitalicia a favor del perjudicado”.
Los montos indemnizatorios son fijados por los baremos que incluye el Anexo. La Tabla IV autoriza daños morales complementarios “cuando una secuela exceda de 75 puntos o las concurrentes superen los 90 puntos” de hasta 10.000.000 de pesetas, y una indemnización extra de hasta 20.000.000 de pesetas para la incapacidad absoluta y de hasta 40.000.000 de pesetas para los grandes discapacitados.
La aplicación de esta ley ha traído serias controversias, algunos magistrados y doctrinarios no están de acuerdo pues la consideran inconstitucional. Entre los argumentos esgrimidos está el hecho que el baremo legal establecido en la norma no respeta la indemnidad del daño porque no se ha extendido a todo el ámbito de la responsabilidad civil, limitándose sólo a los casos de accidentes automovilísticos y, además, porque los criterios de cuantificación incluyen “la ganancia que hayan dejado de obtener”, vale decir, el lucro cesante, lo cual es criticable pues “lo desconecta de los datos relativos a las circunstancias del caso y de los medios probatorios, manteniéndolo aprisionado dentro de la camisa de fuerza de los límites resarcitorios mencionados(28)”. En el mismo sentido, Rogers(29) señala que es esencial que se indemnicen de modo separado los daños a la integridad personal y el lucro cesante, lo cual, se contrapone a lo establecido en la legislación española. Se afirma asimismo, que el carácter vinculante del baremo sería por tanto contrario al principio de igualdad consagrado por el artículo 14 de la Constitución española, dado que éste trata igualmente casos desiguales, mientras que otras veces trata desigualmente casos que el cuestionante supone iguales(30).
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(28) Cfr. Busnelli, “Propuestas europeas de racionalización del resarcimiento del daño no económico”, en Revista de Derecho, Concepción, 2000, N°. 208, pág. 196.
(29) Véase, Rogers, “Comparative Report” en Damages for non-pecuniary Loss, en prensa; cit. por Martín Casals, ob. cit. , pág. 12
(30) Andorno, ob.cit., p. 261; Pintos Ager, ob. cit. pág. 383 y ss.
En Estados Unidos, algunos estados federados fijan topes indemnizatorios circunscritos a los casos de responsabilidad médica, mientras que otros afectan a todo tipo de daños, sea cual fuere su origen. En otros estados, se aplican a toda clase de daño, y en otros, sólo a los daños punitivos.
En Inglaterra, existe un considerable grado de uniformidad en las indemnizaciones. En los casos de lesiones corporales, los tribunales han fijado una cuantía máxima para el caso más grave y construir un baremo judicial a partir de ahí, un porcentaje de valoración entre un máximo y un mínimo, en función de la gravedad decreciente de las lesiones, y actualizar las indemnizaciones de acuerdo con la inflación. Sin embargo, a pesar de la existencia de casos de lesiones comparables (por ejemplo, la pérdida de una pierna) no se aplica dicho baremo de manera rígida pues el efecto del daño puede ser diferente en las víctimas dependiendo de la combinación de otras variables, como por ejemplo, la edad de la víctima.
En Québec, rige un sistema de tope de indemnización para el caso de las denominadas rentas altas. La víctima de un daño recibe una indemnización por pérdida de ingresos que se calcula sobre la base del salario efectivo o estimado de la víctima, hasta un máximo de 40.000 dólares, que cubre al 85% de la población. Así, quien percibe más de 40.000 dólares de salario debe dotarse a sí mismo de un seguro adicional, esto es, procurarse su propia cobertura mediante un seguro de accidentes contratado por él mismo. En definitiva, este sistema exige a las personas cuyos ingresos superan considerablemente el promedio entre los ciudadanos, el cumplimiento de un deber de cuidado que empieza por ellos mismas a través de la contratación de seguros de vida y de accidentes(31).
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(31) De Angel Yagüez, ob. cit. , pág. 124.
En nuestro país, se ha establecido en el Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes de Tránsito, aprobado por D.S. N° 049-2000-MTC (11.10.00) una tabla de indemnizaciones en la que se fija los límites de la cobertura de un seguro obligatorio (que todavía no se aplica). La determinación del monto indemnizatorio se realiza en función del valor de la Unidad Impositiva Tributaria en el momento en que ocurra el accidente. En este sentido, el artículo 29(32) dispone que:
“El Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito cubrirá, como mínimo, los siguientes riesgos por cada persona, ocupante o tercero no ocupante de un vehículo automotor asegurado:
Muerte c/u : Cuatro (4) UIT
Invalidez permanente c/u hasta : Cuatro (4) UIT
Incapacidad Temporal c/u hasta : Una (1) UIT
Gastos médicos c/u hasta : Cinco (5) UIT
Gastos de sepelio c/u hasta : Una (1) UIT
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(32) Artículo que ha sido modificado por el D.S. N° 036-2001-MTC (25.07.01) y, posteriormente, por el D.S. N° 044-2001-MTC (16.10.01) y D.S. N°014-2002-MTC (09.04.02).
“Los gastos médicos comprenden la atención prehospitalaria, los gastos de atención médica, hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica, el transporte al lugar donde recibirá la atención médica, hospitalaria y quirúrgica, y otros gastos que sean necesarios para la rehabilitación de la (s) víctima (s). La indemnización por muerte se pagará por el íntegro del monto señalado en este artículo. La de invalidez permanente, conforme a la tabla contenida en el anexo adjunto al presente Reglamento. El pago correspondiente a gastos médicos y gastos de sepelio, se efectuará hasta el monto establecido. El pago por cada día de incapacidad temporal será el equivalente a la treintava (1/30) parte de la Remuneración Mínima Vital vigente al momento de otorgarse la prestación hasta el monto establecido. El pago de las indemnizaciones por concepto de invalidez permanente o incapacidad temporal de cualquier índole, no afectará el derecho a percibir la indemnización que corresponda por concepto de gastos médicos (…)”
A continuación se incluye una tabla en la que se detallan las diferentes lesiones corporales que pueden provocar invalidez permanente, bien sea total o parcial, a las cuales se les asigna diferentes porcentajes en función a los montos coberturales mínimos establecidos en los párrafos precedentes.
Como podemos observar, se trata de una norma que incorpora topes mínimos indemnizatorios dejando a salvo, la posibilidad de incrementarlos, en atención a las particularidades de cada supuesto. Sin embargo, lo reprochable es que, al igual, que la legislación española está destinada básicamente a indemnizar accidentes de tránsito terrestre; “así como a establecer el régimen y características del seguro obligatorio por accidentes de tránsito(33)”, excluyéndose por completo las indemnizaciones por daños corporales derivados de otras actividades.
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(33) Artículo 1, D.S. N° 024-2002-MTC.- “El presente Reglamento establece las disposiciones relacionadas con la determinación de la responsabilidad civil derivada de accidentes de tránsito terrestre; así como, el régimen y características del seguro obligatorio por accidentes de tránsito, en el marco de la Ley N° 27181. Rige en todo el territorio de la República”.
3.1. Limitación cuantitativa en casos de responsabilidad derivada del consumo de medicamentos
En Alemania y en España, se excluye la aplicación de la exoneración de responsabilidad por riesgos del desarrollo para los casos de medicamentos (y en el caso de España, incluso de los productos alimenticios) contenida en la Directiva Comunitaria N° 374/85 relativa a responsabilidad por productos defectuosos. En el caso de Alemania, la responsabilidad por daños derivados del consumo de medicamentos se rige por la Ley del Medicamento (Arzneimittelgesetz).
Definitivamente, la regulación de la responsabilidad y, sobre todo, el establecimiento de límites cuantitativos o baremos legales, destinados a valorar los daños causados por el consumo de medicamentos no es frecuente en el derecho comparado, por cuanto, la responsabilidad por productos cuenta con una directiva comunitaria consagrada a la materia, y la que, la mayor parte de países ha transpuesto a su legislación nacional sin mayores cambios. Sin embargo, nos parece importante comentar algunos puntos de la Ley del Medicamento alemana, pues establece montos indemnizatorios para los casos de daños corporales derivados del consumo de fármacos, situación que no es común, pues lo normal en muchos países es cuantificar los daños que derivan de los accidentes automovilísticos.
Así, tenemos que de acuerdo a la Ley del Medicamento, la responsabilidad por este tipo de productos se sujeta a unos condiciones distintas a las previstas para el resto de productos por la Ley de responsabilidad del fabricante, y no sólo la excepción es inoponible sino que, además, existen otras diferencias:
(i) el montante máximo indemnizatorio es distinto (el d 88.1.1 de la Ley del Medicamento establece un límite máximo de 500.000 DM por daños causados a una persona, limitación individual que la ley de productos no contempla; respecto a daños en serie causados a varios perjudicados el d 88.1.2 de la ley, establece un máximo de 200.000 frente a los 160.000.000 DM del d 10 de la ley de responsabilidad por productos).
(ii) es también distinto el tipo de daños objeto de protección: sólo daños físicos o a la salud en la ley del medicamento.
(iii) No existe en la ley del medicamento, plazos prescriptorios de responsabilidad.
La existencia de una norma como ésta nos lleva a pensar en la posibilidad de adoptar la tesis limitativa de la responsabilidad para el caso de daños derivados del consumo de medicamentos (e incluso de alimentos), por ser un área crítica que exige un seguro obligatorio. En Europa, como comentaremos en el item que sigue a continuación, existe un proyecto unificador de la valuación del daño corporal o no económico que establece no sólo los mecanismos para determinarlo, sino, además, propone la creación de una tabla resarcitoria. Veamos.
4. Propuesta de cuantificación del daño corporal o no económico derivado del consumo de productos farmacéuticos, a propósito del Proyecto Europeo de Racionalización del Resarcimiento del daño no económico
Somos conscientes que los accidentes automovilísticos cobran diariamente un gran número de víctimas, y que por ello resulta necesaria la aplicación de las normas que regulan la implementación de un seguro obligatorio; sin embargo, ésta no es la única causa de lesiones corporales. Otras actividades igualmente necesarias, pero riesgosas, generan un gran número no sólo de muertes sino de lesiones incapacitantes entre sus víctimas. Tal es el caso del consumo de medicamentos.
Definitivamente, tanto el sector farmacéutico como alimentario son fuente de numerosas lesiones corporales, situación que de ningún modo debe llevarnos a pensar en su eliminación, pues comportan actividades indispensables para la sociedad; sino más bien debe inducirnos a encontrar una solución que incentive a los productores a ser más cuidadosos en la elaboración de sus productos, lo cual se alcanza no sólo objetivando la responsabilidad sino valorizando el daño ex ante, de modo que quien lleva sobre sí la probabilidad de causar daño, conozca los costos que asumirá si, en efecto, lo ocasiona.
Por ello, nos parece paradigmática la regulación en materia de medicamentos que rige en Alemania, pues no sólo cuantifica los daños no económicos sino que regula la contratación de un seguro obligatorio. Ahora bien, en nuestro medio, quizás no sea posible incluir límites cuantitativos en las normas que regulan la actividad farmacéutica, pero sí en una ley especial destinada a normar la responsabilidad del productor por lesiones corporales y muerte así como la contratación de un seguro obligatorio.
Nosotros consideramos que la utilización de baremos y tablas resarcitorias en la valuación del daño no económico es necesaria, por cuanto tienden a asegurar la uniformidad en el resarcimiento, sin perjuicio de preservar, al mismo tiempo, un eventual margen de apreciación según la equidad, en consideración a las particularidades de los daños(34). En este orden de ideas, dicha norma especial sólo estaría referida a la valuación del daño a la persona y el daño moral, excluyendo de su ámbito de aplicación a los daños económicos, vale decir daño emergente y lucro cesante, pues éstos fácilmente pueden ser resarcidos aplicando las reglas del derecho común.
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(34) En este sentido, Pantaleón Prieto, se pronuncia en pro del establecimiento de baremos en función a los siguientes fundamentos: - los baremos permiten analizar con adecuado margen de certidumbre previsiones sobre la cuantía de las indemnizaciones; - su aplicación consigue el trato igual para los casos iguales; - son necesarios para mantener las indemnizaciones y, en consecuencia, las primas de los seguros de responsabilidad civil, en niveles razonablemente moderados. Al respecto, véase De Angel Yagüez, ob. cit., pág. 166
En principio, la elaboración legal de una tabla resarcitoria requiere partir de un punto objetivo de evaluación del daño corporal, por ello, nos parece acertado el proyecto Busnelli-Lucas en cuanto al reconocimiento de la necesidad de contar con una opinión médica expresada a través de la elaboración de un baremo capaz de ponderar las lesiones a la integridad física y/o psíquica(35). La ciencia médico-legal permite distinguir con objetividad una patología verificada de una simple perturbación psíquica, lo cual resulta imprescindible en la tarea de valuar económicamente el daño corporal.
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(35) Cfr. Busnelli, “Propuestas europeas de racionalización del resarcimiento del daño no económico”, ob.cit., pág. 192.
En este sentido, el baremo médico-legal se constituye en el documento que cuantifica, en porcentajes, las lesiones a la integridad física y/o psíquica, de modo que su aplicación permita, por ejemplo, asignar a una misma lesión sufrida por una pluralidad de víctimas un porcentaje idéntico que origina el mismo resarcimiento en base a la tabla resarcitoria. Asimismo, la tabla resarcitoria constituye el documento que permite asignar un valor en dinero al porcentaje de menoscabo a la integridad física y/o psíquica.
Resulta interesante la tendencia francesa de aplicar el método del calcul au point para elaborar la tabla resarcitoria, en la cual se indique el número de puntos asignados al respectivo porcentaje de menoscabo a la integridad física y/o psíquica en consideración a la edad de la persona y a la importancia del porcentaje. Así, el método del calcul au point consiste en multiplicar el porcentaje que resulta del baremo médico por el valor monetario que se atribuye a cada punto. El valor monetario del punto se halla en función creciente del porcentaje de la lesión y en función decreciente de la edad de la víctima. Así por ejemplo, con una gravedad correspondiente al 5% del IPP (Tasa de Incapacidad Permanente Parcial), el punto puede valer 3.000 ó 5.000, según si la víctima tiene 70 años o tan solo 10.
El valor del punto se obtiene por referencia a las indemnizaciones concedidas en casos parecidos. Así por ejemplo, si en un determinado año la media de indemnización otorgada a una persona de 20 años que sufre una invalidez permanente del 25% ha sido de 200.000, el valor del punto, para esa edad y gravedad, será el que resulte de dividir 200.000 por 25, es decir, 8.000(36).
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(36) Cfr. Martín Casals, ob. cit., pág. 6
Cabe agregar que el Proyecto Busnelli-Lucas, se inclina por el sistema de cálculo impuesto por la Tabella Indicativa Nazionale Italiana (TIN), la cual, para determinar el valor normalizado del punto toma en consideración la edad de la víctima y el porcentaje del menoscabo, permaneciendo al mismo tiempo indiferente respecto del valor en dinero atribuido al punto. “Representa el resultado de una elaboración matemática de cuatro criterios fundamentales: 1) el valor del punto se halla en función creciente al porcentaje de menoscabo; 2) el valor del punto se halla en función decreciente a la edad de la víctima; 3) la incidencia del menoscabo en la vida de la víctima aumenta de manera más que proporcional respecto del aumento del porcentaje atribuido al menoscabo; 4) el punto de referencia para la aplicación de la tabla (unidad de punto) fue establecido convencionalmente considerando una víctima de 20 años y un menoscabo del 10%.(37)”
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(37) Véase, Busnelli, ob. cit. , pág 199.
De otro lado, la apreciación en función a la equidad, que recae sobre los jueces, no se verá recortada totalmente, pues existen otros perjuicios diferentes y particulares, imposibles de cuantificar a través del baremo médico, pero sí constatables médicamente, como por ejemplo, el daño estético, el daño sexual, el daño a específicas actividades de relación y los dolores excepcionales. Casos especiales que, dada la imposibilidad de cuantificarlos en la tabla resarcitoria, deben ser valorados por el juez.
Asimismo, el juez (en aplicación de su criterio de equidad consagrado en la ley especial) puede referirse a daños evaluados y cuantificados a través del baremo médico-legal pero que requieren, por su gravedad particular, un resarcimiento alternativo al importe que se obtendría luego de aplicar la tabla resarcitoria, por ejemplo, cuando las lesiones a la integridad física y/o síquica de la persona superan el 70%.
Por último, el tema de las indemnizaciones por causa de muerte, nos llevan a reconocer el derecho que tienen los familiares y los allegados de la víctima a solicitar una indemnización por daño moral. Cuestión distinta, es que se regule también la posibilidad de transmitir la acción por el daño moral sufrido por la víctima antes de su muerte. Respecto a este punto, los principales países europeos, como Alemania, Inglaterra, etc, coinciden en que dicha situación es posible.
Nosotros pensamos que resulta razonable reconocer el derecho de los familiares a exigir una indemnización por daño moral originado por la pérdida del ser querido, pero con ciertas limitaciones, por ejemplo, está claro que el derecho a accionar recae necesariamente sobre los cónyuges sobrevivientes y los hijos. En principio, no existe mayor justificación para que los parientes de distinto grado pretendan obtener la indemnización por daño moral, sin embargo, existen casos excepcionales los cuales deberán ser evaluados por el juez.
En definitiva, con la utilización de estas variables es posible elaborar un baremo que contenga la valuación de los daños corporales derivados del consumo de fármacos. En este sentido, resulta conveniente entender al baremo “como el mecanismo de homogenización de las decisiones judiciales cuyo objetivo principal es tasar la prueba de los daños para reducir drásticamente la dispersión en los montos indemnizatorios, a cambio de sacrificar o limitar la competencia del Poder Judicial en el conocimiento y decisión de las causas”(38). Esto significa que la fuente directa estará constituida por las decisiones judiciales, que aun cuando en nuestro medio no constituyen precedentes cuando menos ilustran la tendencia jurisprudencial.
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(38) Cfr. Alvarez, Gregorio, Highton, “Limitación de la responsabilidad por daños. Un enfoque socio económico”, en Revista Jurídica Argentina La Ley, Buenos Aires, Tomo 1997-C, Sección Doctrina, pág. 1057.
Bibliografía
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