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jueves, 1 de marzo de 2012

Prevención de Delitos y Utilitarismo: Una Confusión Censurable (A Propósito de “Censurar y Castigar”, de A. Von Hirsch)

Prevención de Delitos y Utilitarismo: Una Confusión Censurable (A Propósito de “Censurar y Castigar”, de A. Von Hirsch)
*José Cid Moliné**
España
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* Este trabajo forma parte de una proyecto de investigación sobre “Reducción del uso de la prisión y alternativas a la prisión”, financiado por la Dirección General de Enseñanza Superior e Investigación científica (SEC 98-0507).
** Dr. Profesor titular de Derecho Penal Universidad Autónoma de Barcelona
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SUMARIO: 1. Introducción.- 2. Doctrina de justificación del castigo en Von Hirsch.- 3. Fundamento del principio de proporcionalidad en Von Hirsch.- 4. Crítica al utilitarismo en Von Hirsch.- 5. Conclusiones.- 6. Bibliografía.

1. INTRODUCCIÓN
La obra de Von Hirsch “Censurar y castigar” se encuadra en el moderno retribucionismo, que ha recibido el nombre de “doctrina del merecimiento”, que se ha desarrollado en el ámbito anglosajón para poner límite a un sistema penal que, de acuerdo al autor, estaría centrado en presupuestos utilitaristas1.
Un lector que, como es mi caso, tenga una confianza en la filosofía utilitarista como base para la justificación del derecho penal, tiene, leyendo esta obra del autor, una sensación agridulce: por una parte, siente admiración ante el desarrollo teórico de muchas de sus propuestas político-criminales dirigidas a reformar el derecho penal, que no sólo resultan relevantes para los sistemas penales anglosajones, sino que también lo son para el sistema penal español ( y esto vale en particular para su desarrollo del principio de proporcionalidad). Pero, por otra parte, experimenta una sensación de desazón al tratar de entender el fin que justifica las propuestas del autor. Un fin que, a mi juicio, no queda claramente determinado y que parece construirse, en clave negativa, sobre la base del rechazo al utilitarismo.
La tesis que mantendré en este artículo es que la critica de Von Hirsch al utilitarismo penal, como base para la justificación del derecho penal, se fundamenta en una identificación del utilitarismo penal con una doctrina que justifica las sanciones en atención a sus fines de prevención general y especial de delitos. Creo que esta identificación, que también sustenta mayoritariamente la doctrina penal española, carece de sentido y que está en la base de que se neutralice la capacidad crítica del utilitarismo como doctrina capaz de enjuiciar la creación e imposición de sanciones penales2.
Pero antes de examinar la critica del autor al utilitarismo penal, trataré de exponer dos cuestiones que me parecen centrales en su libro: su doctrina de justificación del derecho penal y su desarrollo del principio de proporcionalidad. Analizadas tales cuestiones, estaremos en condiciones de abordar su crítica al utilitarismo.
II DOCTRINA DE JUSTIFICACIÓN DEL CASTIGO EN VON HIRSCH
Una pena se justifica de acuerdo al autor en base a dos razones: a) expresar un reproche (o censura) por el acto realizado; b) prevenir la realización de tales actos (Von Hirsch 1993:39). La función reprobatoria (o de censura) es prioritaria sobre la función preventiva, esto es, la función preventiva sólo puede darse en el marco de penas que satisfagan la función reprobatoria (Von Hirsch 1993:41).
A continuación voy a intentar analizar si estas dos razones pueden, conjuntamente, servir como fin justificante del derecho penal, para lo cual nos deben permitir decir si las sanciones previstas por la ley o impuestas por los jueces están o no justificadas.
II.1. El reproche como fin (primario) justificante del castigo
Quien castiga a una persona por la realización de una determinado conducta querrá, normalmente, reprochar a la persona el acto realizado, esto es, realizar una valoración negativa del acto realizado. Pero no es esta intención de quien castiga lo que nos permite determinar, de acuerdo a Von Hirsch, que se satisface este primer criterio de justificación del castigo, pues cabe que, en un Estado con leyes injustas, se castiguen, con la finalidad de censura, conductas que no son reprochables. De ahí que este fin justificante se concreta en que no está moralmente justificado castigar una conducta que no merece reproche. Si le preguntamos al autor cuándo una conducta merece reproche, nos responderá arguyendo, de acuerdo a la filosofía penal liberal, que merece reproche una conducta que supone un daño para los derechos de otros realizada por una persona que ha actuado culpablemente (Von Hirsch 1993: 62).
Con ello vemos que con la idea de reproche el autor incluye dos de los clásicos principios liberales en materia penal: el principio de ofensividad o lesividad (que impide castigar si no hay daño) y el principio de culpabilidad (que exige que sólo se castigue a la persona que estaba en condiciones de evitar el acto realizado). Además, como veremos, estos dos principios se complementarán con un tercero. Pues, el castigo deberá expresar la medida justa de la reprochabilidad del acto realizado, lo cual nos conducirá al principio de proporcionalidad.
Ahora bien la suma de estos tres principios -ofensividad, culpabilidad y proporcionalidad- no aporta, a mi entender, una razón última que justifique el castigo. Para razonar lo anterior voy a imaginar un diálogo moral sobre la justificación del castigo, relativo a una persona a la que, supongamos, se le ha castigado por cometer un robo a una pena de un año de prisión. Llamaré C a la persona condenada y V a la persona que trata de argumentar que este castigo está justificado:
C ¿Por qué debo yo ser castigado a un año de prisión?
V Porque has realizado un acto dañoso para otra persona y estabas en condiciones de evitarlo. Además, la pena que se te impone es proporcional a la gravedad del delito realizado.
C Reconozco lo que dices, pero de qué va a servir que me lleves a la prisión. El daño que he realizado no va a desaparecer por el hecho de que me lleves a la prisión.
V Cierto. Pero mereces ser castigado por el acto dañoso que has realizado.
C Ya, ¿quieres decir que lo merezco como venganza?
V No, lo mereces porque has actuado mal
C Pero ¿por qué no sería suficiente con que tratara de reparar el daño realizado?
V Porque la gravedad del acto que has realizado requiere este castigo
C ¿Por qué?
Podrían caber otras estrategias argumentativas por parte de C, que podrían tomar en consideración por ejemplo factores relativos a su situación personal, dirigidas a cuestionar que él mereciera ser castigado, y no creo que una discusión racional sobre el castigo pudiera evitarlas. De hecho, en su obra más conocida, Doing Justice, el autor había tratado de dar una respuesta a la cuestión de por qué los actos reprochables realizados por personas culpables merecen ser castigados. Allí había dicho que el delincuente que realiza uno de tales actos obtiene un beneficio injusto sobre el resto de sus conciudadanos, los cuales se abstienen de realizar actos delictivos, y, entonces, la pena anularía este injusto beneficio y reequilibraría la balanza social (Von Hirsch 1976: 161).
Afirmar que la pena tiene como fin último la restauración del equilibrio social, que supone un desarrollo de la idea kantiana de la retribución3, puede aceptarse o no pero lo que, a mi juicio, resulta innegable es que se está dando una razón última acerca de la justificación del castigo, vinculada a la idea de mantener un determinado orden de justicia4. Claro que alguien podría todavía hacer la pregunta relativa a por qué debe mantenerse un orden basado en la justicia pero frente a esta pregunta ya no hay ulterior respuesta, más que afirmar que mantener un orden de justicia basado en la existencia de libertades y deberes para todos es algo bueno en sí, lo cual indica que estamos frente a una razón última5.
Pero esta idea de restauración del equilibrio social ha sido abandonada por el autor. En su obra posterior, el autor señaló que no cabría hablar de reequilibrio de la balanza si la sociedad no estaba organizada en beneficio de todos los conciudadanos (Von Hirsch 1985:58-9) y, añade en el libro que comentamos, ni siquiera resulta claro que la ventaja que habría obtenido el delincuente sobre sus conciudadanos que se autorrestringen pueda ser cancelada por el castigo (Von Hirsch 1993:33)6.
Me gustaría acabar este apartado recurriendo a una frase de Hart que dice “No vivimos en la sociedad para condenar, aunque podemos condenar para vivir” (Hart 1967:172). El sentido de esta frase es, a mi juicio, que no puede convertirse lo que son principios del castigo (como son la ofensividad, la culpabilidad o la proporcionalidad) en sus razones últimas. Estos principios nos dicen cuándo y cómo castigar pero no por qué debemos castigar y si detrás de ellos no hubiera un fin que los justificara, y justificara el castigo cuya imposición los respeta, entonces es que el castigo sería un acto ritual y, para mí, irracional7. No creo, en definitiva, que la censura pueda operar como fin justificante del castigo.
II.2. La prevención general como fin (secundario) justificante del castigo
La prevención general es, de acuerdo al autor, un segundo objetivo del castigo pues la pena que supone una expresión de censura aporta además una razón prudencial para que los ciudadanos se abstengan de delinquir (Von Hirsch 1993:81).
No es fácil entender el papel que juega la prevención general en la doctrina de justificación del castigo propuesta por Von Hirsch. Para ello se requiere previamente una aclaración sobre el papel que puede cumplir la prevención general en una doctrina de justificación de la pena.
Hay muchas nociones de prevención general que no son relevantes para decidir acerca de la justificación del castigo. La primera es la relativa a la prevención general como objetivo que busca quien castiga una conducta. Este objetivo será perseguido por cualquier legislador, desde el más autoritario hasta el más liberal8, por lo cual la persecución del citado objetivo no permitirá discriminar entre los castigos que justificamos y los que no justificamos. La segunda es su capacidad de evitar comportamientos indeseados. Claro que el hecho de que una pena pueda cumplir alguna función preventiva es importante para su posible justificación pero no será esta capacidad preventiva, por sí misma, la que permitirá decir que una pena está justificada sino que se requerirá formular un principio de justificación que, de nuevo, permita decir cuáles de las sanciones preventivas están justificadas. Un principio de este tenor podría ser el de efectividad que exige como condición de justificación de una sanción que sus beneficios (derivados principalmente de la capacidad preventiva de la pena) superen sus costes (derivados principalmente de los daños que se producen en quienes sufren las citadas penas).
En definitiva, para que la prevención general, y lo mismo vale para la prevención especial o para cualquiera otra función de las penas, pueda ser relevante de cara a la justificación de una pena resulta necesario formular un principio justificante que permita discriminar entre aquellas sanciones que satisfacen este principio, y por tanto cumplen una condición de justificación, y aquellas otras que no cumplen con tal principio y por tanto no justificamos. No necesariamente este principio de justificación debe ser el principio utilitarista de la efectividad del castigo -que sus beneficios superen a sus costes- pero lo que sí es seguro es que la afirmación de la capacidad preventiva de una sanción en absoluto constituye un principio de justificación9.
En la obra de Von Hirsch no está claro, al menos a primera vista, cuál es el papel de la prevención general de delitos en su doctrina de justificación. En muchos casos, parece que Von Hirsch aluda a la prevención general como una mera función de la pena. Así cuando afirma:
El derecho penal, a través de la censura implícita en sus sanciones, expresa que la conducta está mal y con ello suministra al agente moral razones para desistir. De todos modos (dada la falibilidad humana) puede sentirse tentado. Lo que el desincentivo prudencial puede hacer es suministrarle una razón adicional -la prudencia- para resistir la tentación (Von Hirsch 1993:39)
No se encuentra aquí la relevancia justificatoria de la prevención general, pues estamos frente a una mera explicación de la capacidad de las penas de cumplir funciones preventivas. Es en otros capítulos de la obra de Von Hirsch donde se advierte la incorporación de la prevención general como elemento de un principio justificante. Considera el autor que las penas deben reducirse hasta el límite en que ulteriores reducciones generen incrementos de delitos (Von Hirsch 1993:83).
No obstante, mediante la formulación de este principio, que bien puede describirse como una elaboración novedosa del principio de humanidad (y que más adelante examinaremos), no está el autor procediendo a determinar el fin justificante de las sanciones penales sino más bien lo que está haciendo es completando sus principios de justificación.
Con la idea de censura el autor incluye en su doctrina de justificación los principios de ofensividad, de culpabilidad y de proporcionalidad; con la de prevención incluye el principio de humanidad. Disponemos de cuatro principios justificantes pero todavía no sabemos por qué debemos castigar a la persona.
II.3. Conclusión acerca de la doctrina de justificación del autor
Creo que en la obra de Von Hirsch no existe una clara elaboración acerca del fin justificante del derecho penal. De los dos elementos que el autor maneja para construir este fin (la censura y la prevención general de delitos) el primero expresa no un fin justificante del castigo sino unos principios de justificación y el segundo no expresa ni siquiera un principio de justificación sino una función del castigo. El papel de la prevención general de delitos en la doctrina del autor puede no obstante vincularse a su elaboración del principio de humanidad.
El hecho de que el autor haya abandonado la justificación retribucionista del castigo que sostuvo en su primera obra pero que tampoco esté dispuesto a acoger una justificación utilitarista, deja a su doctrina de justificación como una elaborada a nivel de principios justificantes pero no interesada en dar respuesta a las cuestiones últimas de la justificación del castigo10.
III FUNDAMENTACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN VON HIRSCH
III.1 Elaboración del principio de proporcionalidad por parte del autor
El principio de proporcionalidad ocupa un papel primario en la obra del autor. Su fundamento se encuentra en la idea de reproche por el acto realizado: el castigo no sólo debe expresar reproche sino que debe expresar el reproche exacto que merece la conducta del autor (Von Hirsch 1993:42).
Para explicar la teoría del autor con un ejemplo -y prescindiendo de cuestiones de culpabilidad- si yo quisiera saber cuál es la pena proporcional para un delito de robo con fuerza en las cosas debería determinar las siguientes dos cuestiones. En primer lugar, debería poder fijar la gravedad de los diversos delitos y establecer una escala que, por ejemplo, situara al robo con fuerza entre el hurto y el robo con violencia. Si hiciera una escala semejante con las penas del sistema estaría en condiciones de establecer una primera dimensión del principio de proporcionalidad que el autor denomina proporcionalidad ordinal y que consiste en que entre la gravedad de los delitos y la de las penas debe haber una correspondencia. Pero con esta operación todavía no habría determinado si al delito de robo con fuerza le correspondería, pongamos por caso, una pena de 6 meses de días-multa o de 2 años de prisión. Para ello necesito saber los límites mínimo y máximo de la escala de penas. A esto es a lo que el autor denomina proporcionalidad cardinal. Es con el recurso a las dos dimensiones del principio de proporcionalidad (ordinal y cardinal) como puede procederse a determinar la pena proporcional (Von Hirsch 1993:45-47).
No voy a detenerme en el principio de proporcionalidad en su sentido ordinal, pues el desarrollo que de él lleva a cabo el autor es coincidente con el realizado por la doctrina penal continental (destaco sólo que, de acuerdo al autor, sus tres elementos principales son: a) establecer penas iguales para delitos de igual gravedad; b) jerarquizar los delitos en función de su gravedad; c) espaciar las penas para que se reflejen las diferencias entre los delitos) (Von Hirsch 1993:45-47).
Resulta muy innovador el desarrollo que realiza el autor del principio de proporcionalidad en su sentido cardinal11. Aquí no se trata de determinar la pena en un sentido relativo (relativo al castigo de otras conductas) sino de lo que se trata es de establecer, de manera no relativa, el marco penal, esto es, en palabras de Von Hirsch, los puntos de anclaje del sistema de penas previsto (Von Hirsch 1993:46-7).
Admitido en una obra anterior que el criterio del merecimiento podía hacer muy poco para establecer la proporcionalidad en sentido cardinal (Von Hirsch 1985:44)12, en la obra que comentamos el autor trata de vincular los puntos de anclaje a lo que, en mi opinión, es el principio de humanidad. Dice el autor que, en forma inicial, debería fijarse una escala de penas de gravedad modesta, que tomara como punto de referencia a un infractor prudente (no al infractor más recalcitrante), para el cual considera que una pena de 5 años de prisión (que sería la pena para el delito más grave previsto por el código penal) operaría como una razón prudencial suficiente para abstenerse de delinquir (Von Hirsch 1993:81) Además, la pena de prisión quedaría reservada para los delitos graves13 y el resto de conductas se castigarían con penas alternativas a la prisión (Von Hirsch 1993:101)14. Añade el autor, que cabría procederse a una disminución general y progresiva de la escala de penas hasta el punto en el que las disminuciones generaran un incremento de los delitos, en cuyo caso debería detenerse el proceso (Von Hirsch 1993:83).
III.2 Justificación del principio de proporcionalidad
Según el autor el utilitarismo nunca podría justificar el principio de proporcionalidad porque en casos de que necesidades preventivas lo exigieran se debería imponer penas desproporciónales (Von Hirsch 1993:148). Dejo el análisis de esta afirmación para el epígrafe siguiente. Por ahora sólo me interesa resaltar que, por lo que hace a un aspecto del principio de proporcionalidad, el relativo a la proporcionalidad cardinal, el autor acoge una fundamentación que reposa en principios utilitaristas. No quiero decir con esto que el principio de humanidad sólo pueda sostenerse sobre bases utilitaristas (también puede obviamente sostenerse en una doctrina retribucionista), pero lo cierto es que la fundamentación que hace Von Hirsch del principio de humanidad es netamente utilitarista. De lo que se trata, en definitiva, es de no imponer penas más graves de las necesarias para desestimular con carácter general los delitos.
No voy a discutir aquí si el principio de proporcionalidad en sentido ordinal puede justificarse desde el utilitarismo. Pese a que reconozco que ésta es una cuestión muy discutida, creo que las razones utilitaristas para castigar en forma proporcional -la idea de realizar una prevención diferenciada en función de la gravedad de las conductas- son más poderosas que las que podrían llevar a desconocerlo15.
IV CRITICA AL UTILITARISMO EN VON HIRSCH
IV.1. La visión del utilitarismo por parte de Von Hirsch
En realidad toda la crítica del autor al utilitarismo se basa en una determinada visión del utilitarismo, como una doctrina que, por lo que se refiere al ámbito penal, toma como fin último la máxima prevención (general y especial) posible de delitos. Dice el autor:
Estas estrategias preventivas e incapacitadoras, presentan un riesgo especial de escalada penal. Existe no sólo el peligro de un aumento global de las penas (si una pena no consigue prevenir o incapacitar ¿por qué no aumentarla?); sino, además, particularmente, el peligro de un incremento desproporcionado para aquellos infractores objeto de una especial atención. Lo que hace que estas estrategias sean tan preocupantes es su atractivo para el sentido común. Si bien es difícil imaginar programas de tratamiento que funciones a nivel general, ¿por qué no pueden ser los delincuentes intimidados o separados de la comunidad? Es dudoso que estas estrategias puedan conseguir los objetivos que prometen. Sin embargo, el utilitarista puede aducir. ¿Qué nos impide mejorar si continuamos afilando nuestras técnicas preventivas? (Von Hirsch 1993:148).
Estamos por tanto frente a un utilitarismo en el que el fin último, aquel sobre cuya base juzgamos si las opciones tomadas por el derecho penal están justificadas, es la máxima prevención de delitos. Un fin que tendría dos niveles: la prevención general, en referencia a toda la colectividad y la prevención especial negativa, o incapacitadora, en referencia a las personas condenadas16.
Visto así parece plausible concluir, como hace Von Hirsch, en el sentido de que el utilitarismo conduce a al escalada penal o, utilizando una expresión más familiar en nuestro ámbito cultural, al terror penal. Además, si como dice Von Hirsch, los estudios empíricos muestran que una vez que las penas han alcanzado un nivel razonable es dudoso que conduzcan a una reducción del nivel de la delincuencia (Von Hirsch 1993:148)17 y a pesar de ello el utilitarista se empeñara en propugnar un incremento de penas, entonces es que no sólo el utilitarista tiene como fin justificante último la prevención de delitos sino que además tiene una fe ciega en la capacidad del derecho penal de alcanzar la citada prevención.
IV.2. ¿Es el fin último de un utilitarista la prevención de delitos?
Para contestar a esta pregunta es necesario, en primer lugar, establecer qué papel ocupa la prevención (general y especial) de delitos en una doctrina de justificación utilitarista18.
La primera cuestión a resaltar es que el fin último en base al cual un utilitarista justificará una sanción penal es si la imposición de este mal -que disminuye la felicidad de la colectividad, al disminuir la de uno de sus miembros- es la mejor de las alternativas posibles para aumentar la felicidad colectiva (Bentham 1789:158).
Como antes se decía la pena puede ser un instrumento de conseguir incrementar la felicidad colectiva -en la medida en que cumpla funciones preventivas- pero resulta ser un instrumento muy costoso para lograr este fin, de ahí que, desde el utilitarismo, sólo quepa justificar su uso cuando se satisfagan un conjunto de principios cuyo respeto garantiza la utilidad del recurso al derecho penal. Entre estos principios, ya formulados por Bentham, destacan los que establecen que una pena sólo puede justificarse cuando de ella deriva un bien mayor (principio de efectividad), cuando no exista un medio menos costoso de protección del bien (principio de ultima ratio) y cuando la sanción es la mínima necesaria que sirve para desestimular el delito (principio de humanidad) (Bentham 1789:158-9, 179).
La prevención de delitos no es el fin último al que un utilitarista recurre para decidir si justifica una pena y no es el criterio último porque una vez admitido que la pena en cuestión puede tener determinada eficacia preventiva todavía no sabemos si este es el recurso más útil que cabe utilizar o, en cambio, estamos utilizando una pena que causa más daño del que produce, o la preferimos a un tipo de intervención menos dañina o recurrimos a una pena más grave de la necesaria para desestimular la realización de la conducta. Por todo ello hay que concluir afirmando que del hecho que de una pena se deriven determinados efectos preventivos en absoluto se sigue que sea útil y que, por tanto, desde el utilitarismo, esté justificada.
Para demostrar las distintas consecuencias que comporta asumir como fin justificante la prevención de delitos o la utilidad colectiva tratemos de dar respuesta al supuesto planteado por el autor en el que las penas impuestas para una clase de comportamiento no consiguen prevenir suficientemente la conducta y por ello se propongan elevaciones de penas.
Antes de aceptar este incremento de penas el utilitarista deberá plantearse las siguientes cuestiones. En primer lugar, una vez que se ha visto que un sistema razonable de penas no consigue prevenir en un nivel adecuado la delincuencia lo más sensato es que un utilitarista reconozca la incapacidad del derecho penal para conseguir abordar el fenómeno y se plantee enfatizar los instrumentos no penales de tutela19. Suponiendo que no exista posibilidad de mejorar los instrumentos no penales de tutela, deberá examinar que los daños de este aumento de penas sobre los condenados no vayan a superar los beneficios marginales en términos de prevención que de él se esperan. Por descontado que si no cabe esperar beneficios entonces, sin más discusión, el utilitarista deberá rechazar la elevación. Por último, y sólo cuando se hubieran explorado negativamente las posibilidades de mejorar los medios alternativos de tutela y se hubiera demostrado que de la elevación de penas se derivará mayor beneficio que coste, entonces, antes de proceder a tal elevación, debería considerarse la posibilidad de incrementar el grado de certeza de las sanciones, una opción que producirá un coste humano menor que elevar la severidad de las penas20.
Si la prevención de delitos fuera el objetivo último de un utilitarista entonces lo único que le debería importar a la hora de decidir si justifica un determinado incremento de pena es si se va a lograr mayor prevención y estoy de acuerdo con Von Hirsch que esta concepción tendría muchas posibilidades de llevar al terror penal. Pero la realidad es que el fin último de un utilitarista no es la prevención de delitos y no lo es porque el derecho penal es un instrumento muy costoso de conseguir incrementar la felicidad de la colectividad y un utilitarista debe, antes de justificar una de sus intervenciones, preguntarse si no existen maneras menos dañosas, y por tanto más útiles, de conseguir este objetivo.
V. CONCLUSIONES
Resulta sorprendente que un libro centrado en la problemática del castigo y que elabora de una manera tan original y sugestiva algunos de los principios justificantes en materia penal (como el principio de proporcionalidad) deje sin respuesta la cuestión relativa a la justificación última del castigo. Rechazada por el autor la justificación retribucionista, que anteriormente había mantenido, y concebida la justificación alternativa (la utilitarista) como una doctrina cuyo fin justificante es la prevención de delitos, resulta que el autor renuncia a establecer un fin último del castigo y formula una doctrina incompleta del castigo, que se limita a establecer importantes principios justificantes del castigo, los cuales, sin embargo, no determinan sus razones últimas.
No creo que los principios justificantes que el autor sustenta, cuyo desarrollo es el gran mérito de este libro, y que están dirigidos a promocionar una estrategia de reducción de la severidad de las penas, estén en tensión con una justificación utilitarista del derecho penal. Para reconciliar los principios justificantes del autor y el utilitarismo sólo es necesario que se deje de concebir a esta doctrina como una cuyo fin justificante es la prevención de delitos.
Si situamos a la prevención de delitos en el lugar que ocupa en una doctrina de justificación utilitarista y admitimos que se trata de una función de la pena que es la que principalmente aporta sus beneficios pero que debe ponderarse con sus costes y que, en todo caso, debe ser subsidiaria a instrumentos menos costosos de prevención de comportamientos indeseados, podremos admitir que el utilitarismo también está comprometido con una estrategia de reducción del papel que se atribuye al derecho penal en la prevención de la delincuencia, lo cual resulta ser, en última instancia, el objetivo principal de la obra de Von Hirsch21 22.
VI BIBLIOGRAFÍA
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NOTAS:
1 Sobre el contexto penológico que explica el surgimiento de esta doctrina del merecimiento, véase la introducción de Larrauri a su traducción castellana de la obra de von Hirsch (1998:11-17).
2 En la doctrina penal española, la identificación entre utilitarismo y prevención de delitos lleva en algunos casos, de forma semejante a Von Hirsch, a un rechazo de la doctrina utilitarista. Así Córdoba critica que de acuerdo a esta doctrina: “ … cabrá proponer la aplicación de penas desproporcionadas a la gravedad del acto si ello resulta necesario para prevenir la comisión de hechos causantes de elevada alarma o inquietud para la comunidad estatal” (Córdoba 1977:44-45). En la misma línea, Cerezo afirma: “La pena no puede encontrar su fundamento únicamente en los fines preventivos, de la prevención general y la prevención especial. Un derecho penal basado en la prevención general, aun no concebida ésta como mera intimidación, daría lugar a un incremento constante de las penas de los delitos más graves o de los que se cometen con mayor frecuencia. Se llegaría fácilmente a penas injustas, desproporcionadas a la gravedad del delito” (Cerezo 1994: 31-32).
En otros casos, la identificación utilitarismo-prevención de delitos lleva a postular una doctrina mixta, basada en la necesidad de “…limitar la tendencia de una prevención general puramente intimidatoria a caer en un terror penal, por la vía de una progresiva agravación de la amenaza penal” (Mir 1996:51).
También identifican utilitarismo y prevención de delitos otros autores. Así Cobo y Vives afirman que “Las denominadas teorías relativas justifican el castigo por su utilidad, esto es, por los objetivos de prevención a los que debe estar dirigido” (Cobo/Vives 1996:739). Muñoz Conde y García Arán señalan que “Las teorías relativas atienden al fin que se persigue con la pena. Se dividen en teorías de la prevención general y teorías de la prevención especial. Las teorías de la prevención general ven el fin de la pena en la intimidación de la generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisión de delitos” (Muñoz Conde/García Arán 1996:53). Quintero, Morales y Prats indican que “Las llamadas teorías relativas tienen como característica común la persecución de un determinado fundamento de la pena en atención a su fin que con su aplicación se alcanzará. … Su función esencial será la evitación de futuros delitos, es decir, la idea de prevención” (Quintero/Morales/Prats 1996:78).
Incluso un autor utilitarista como Gimbernat, que no ha incurrido en la identificación entre utilitarismo y prevención general: “…la pena es una ‘amarga necesidad’… Porque es esto -y sólo esto- lo que justifica la potestad penal del Estado, es un abuso de derecho la imposición de cualquier pena innecesaria o la ejecución innecesariamente rigurosa de una pena …” (Gimbernat 1971:150), se ve obligado cuando, por excepción, lo ha hecho, a establecer límites a tales exigencias preventivo-generales. Véase su recensión a “Derecho y razón”, de L. Ferrajoli, donde se afirma: “Pero que la explicación de cualquier Derecho penal, tanto del autoritario como del democrático, sea la intimidación, no dice aún nada sobre cómo debe articularse esa prevención general; y, por definición, los criterios de prevención general de un Código Penal democrático tendrán que establecerse, obviamente, de acuerdo con los principios de un Estado social y democrático de derecho, es decir y entre otros: de acuerdo con el de la dignidad humana y el de la proscripción de las penas inhumanas y degradantes” (Gimbernat 1995:20). También Luzón diferencia entre prevención de delitos y utilitarismo, señalando “…lo que fundamenta el Derecho penal es solamente su ineludible necesidad: para garantizar la protección de la sociedad a través de la prevención general y especial de delitos…”(Luzón 1996:79).
En ningún caso, estas citas, que por descontado carecen de cualquier pretensión de exhaustividad, deben ser tomadas como descripción de la doctrina de justificación sustentada por estos autores sino sólo como muestra de que la identificación utilitarismo-prevención de delitos aparece con frecuencia entre la doctrina penal española que se han ocupado de la cuestión de la justificación del castigo. He realizado un análisis de tales doctrinas de justificación en Cid (1994).
3 No obstante, debe destacarse que el autor se distanciaba de la fundamentación de la retribución en la ley del talión, argumentando que la pena debía graduarse a la ventaja injusta que obtenía el ciudadano sobre el resto de conciudadanos y no al daño realizado a la víctima (Von Hirsch 1976:161).
4 Una vez establecido un fin último justificante del castigo la discusión ya no versará sobre el porqué del castigo sino sobre si este fin nos parece un estado de cosas deseable o sobre las consecuencias de asumir este fin de cara a la imposición de castigos. Una discusión entre la doctrina utilitarista y retribucionista sobre estas bases en Cid (1994: 284-292)
5 Sobre la justificación retribucionista de la pena basada en la restauración del equilibrio social puede verse Betegón (1992:310-332). Una posibilidad de compatibilizar la teoría de la justicia de Rawls con esta doctrina de justificación del castigo esta sugerida en Cid/Moreso (1991:163-168).
6 Un análisis más extenso de las críticas a la idea de que la pena tiene como fin la restauración del equilibrio en Betegón (1992:316-332).
7 Un ejemplo alejado del derecho penal puede servir para explicar que no resulta racional tratar de limitar una discusión sobre la pena recurriendo a principios que no expresan fines últimos. Imaginemos un país donde el impuesto sobre la renta sea proporcional y, por ejemplo, todos los contribuyentes paguen un 25% de su renta con independencia de la cuantía de ésta. Consideremos que un ciudadano objete este sistema argumentando que no es justo que ricos y pobres paguen el mismo porcentaje de impuestos. No creo que la respuesta a este ciudadano pueda consistir en reafirmar el principio de pago proporcional de impuestos, pues es justamente esto lo que se objeta, sino que deberá aludirse a los fines (de justicia, de utilidad) que amparan el respeto de tal principio. Es recurriendo a estos fines como podrá llegar a discutirse si no sería más justo o más útil que el principio de proporcionalidad fuera sustituido por el de progresividad. Con esto quiero decir que los principios no suelen ser expresión de fines últimos, sino de instrumentos para alcanzar tales fines.
8 Ver en este sentido la cita de Gimbernat realizada en la nota 3.
9 Otro principio normativo que integraría la prevención general es el defendido por Ferrajoli, para quien la pena nunca debe ser inferior al beneficio que para el delincuente supone la realización del delito (Ferrajoli 1989: 332).
10 Una crítica en la misma dirección, aunque más leve, puede verse en Bottoms (1998:92) para quien los elementos que Von Hirsch maneja como justificación del castigo (la censura y la prevención general de delitos) no constituyen una justificación suficiente del castigo y deberían complementarse con un tercer criterio: que el castigo opere en el marco de un sistema legítimo de autoridad. Pienso, no obstante, que Bottoms está incluyendo otro principio de justificación, pero sigue faltando una respuesta a la cuestión última de la justificación del castigo.
11 La cuestión de la proporcionalidad cardinal había sido señalada por Hart como uno de los problemas conceptuales del principio de proporcionalidad (Hart 1968:162).
12 En esta obra el autor señalaba que lo único que podía hacer la teoría del merecimiento es establecer que un castigo era excesivo respecto de determinado delito o que, por el contrario, era demasiado benévolo dada su gravedad. No obstante, el autor no indicaba cómo podría llegar a saberse tal cosa.
13 Sobre el concepto de delito grave el autor daba en su obra de 1976 ponía los siguientes ejemplos: delitos que suponen o amenazan violencia o aquellos delitos de cuello blanco que afectan al nivel de vida de las personas (Von Hirsch 1976:138). Reitera esta idea en la obra que comentamos (Von Hirsch 1993:80).
14 Otra cuestión importante es determinar con qué criterio se decide los delitos que deben ser castigados con pena de prisión y los que lo deben ser con penas alternativas a la prisión. La idea del autor de que sólo los delitos graves comporten prisión parece que podría derivar -aunque el autor no lo dice expresamente- de un criterio análogo al que sirve para determinar la pena máxima del sistema: sólo los delitos graves requieren como desincentivo prudencial de una pena de prisión. La idea de Von Hirsch de cara a la determinación del ámbito de las penas alternativas a la prisión la hemos acogido en Cid/Larrauri (1997:23-24).
15 Véase Von Hirsch (1985:33) donde se critica que la idea de la prevención diferenciada pueda dar lugar a defender la proporcionalidad ordinal arguyendo, entre otras razones, que esto presupone que la realización de delitos es muy elástica, pero en realidad considera que la elasticidad es débil o inexistente. Walker, desde posiciones más cercanas al utilitarismo, argumenta también que la idea de prevención diferenciada está por confirmar (Walker 1991:103).
16 La obra del autor de 1985 está destinada a analizar el papel que deben tener los antecedentes en la determinación de la pena. El autor examina aquellas propuestas basadas en la idea de incapacitación selectiva, que consideran que el derecho penal debe diferenciar entre aquellos delincuentes de bajo riesgo (cuya probabilidad de delincuencia es escasa) y aquellos de alto riesgo. Estos últimos deben recibir condenas más severas con el objetivo de evitar su reincidencia. La crítica del autor a las citadas estrategias se centra tanto en considerar que llevan a vulnerar el principio de proporcionalidad como en argumentar que su efectividad de cara a reducir la delincuencia no ha sido demostrada. Las razones por las que el autor considera que las estrategias incapacitadoras no llevan a alcanzar los resultados prometidos son, principalmente, las siguientes: a) los estudios de predicción se hacen sobre personas encarceladas y no existen garantías de que las muestras que se toman sean representativas; b) en el caso de que la delincuencia fuera debida principalmente a delincuentes ocasionales la reducción de la criminalidad será muy escasa y c) la incapacitación de una persona no llevará a disminuir la delincuencia de aquellos delitos que se producen en grupo y donde la citada persona será remplazada (Von Hirsch 1985:115-121).
17 Esta afirmación de que las elevaciones de pena para conseguir mayor efecto preventivo general no suelen tener mucha eficacia está también mantenida por Walker (1991:20).
18 He tratado con mayor extensión esta cuestión en Cid (1994: 24-25, 252-262).
19 Me refiero a aquellas estrategias basadas en la idea de fomentar por vías no coactivas las motivaciones favorables a la protección de tales bienes (como serían, por ejemplo, y en referencia a la seguridad en el tráfico, las campañas que tratan de persuadir a los ciudadanos a no conducir bajo los efectos del alcohol a través de imágenes duras que muestran la situación en la que han quedado personas accidentadas).
20 Es cierto, como explica Silva, en un reciente artículo centrado en el análisis del principio de efectividad penal desde la perspectiva del análisis económico del derecho, que incrementar el grado de certeza de las sanciones puede ser más costoso en términos económicos que incrementar el grado de severidad (Silva 1996:114). No obstante, un sistema que, para lograr los objetivos preventivos, prefiere la certeza a la severidad lleva a distribuir los costes humanos del castigo en muchas más personas, lo cual genera un coste humano global mucho menor (por poner un ejemplo: es mucho menor el sufrimiento global de que de que a 10 infractores se les imponga una pena de 30 días-multa del que se produce porque a una persona se le imponga una condena de 1 mes de prisión). Entonces queda la cuestión del coste económico de incrementar la certeza, pero lo que se gasta el Estado en incrementar los instrumentos de control de la delincuencia puede verse compensado por la no imposición de penas severas, las cuales, a mayor gravedad, son más costosas en términos humanos y económicos, aspecto éste último que también es señalado por Silva (1996:117).
21 Véase Von Hirsch (1985:173-4) en referencia al papel limitado del derecho penal en la lucha contra la criminalidad.
22 Agradezco a mis compañeros de un Grupo de Estudios de la Autónoma que discutieran las ideas expuestas en este artículo. También agradezco las valiosas indicaciones que me hicieron a una anterior versión José Juan Moreso, Daniel Varona y, en especial, Elena Larrauri.